Sentencia 1994-00822 de agosto 21 de 2003

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rad.: 76001-23-31-000-1994-00822-01

Ref.: Expediente 12.857

Consejero Ponente:

Dr. German Rodriguez Villamizar

Actor: Sociedad Inesco Ltda.

Demandado: Empresas Públicas Municipales de Palmira

Bogotá D.C., veintiuno de agosto de dos mil tres.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 9 de agosto de 1996, proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda.

I. Antecedentes procesales

1. La demanda

A través de apoderado judicial, por escrito presentado al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 7 de diciembre de 1994 (fls. 98 a 121 cdno. ppal.), la sociedad de responsabilidad limitada Ingeniería Estudios Control Ltda. (“Inesco Ltda.”), en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló demanda en contra de Empresas Públicas Municipales de Palmira (Empalmira) y, a su vez, con citación de la empresa Ángel & Rodríquez Ltda. en condición de litis consorte, con las siguientes pretensiones:

“Primera:

“Se declare la nulidad del acto administrativo y del documento que lo contenga, por medio del cual las Empresas Públicas Municipales de Palmira, Empalmira, adjudicaron en audiencia pública (sic) celebrada el día nueve (9) de agosto de 1.994, el Concurso de Méritos Público SGO-01-ALC-94, relativo a la Interventoría de las obras civiles del Plan de emergencia de alcantarillado, zonas sesquicentenario Mirriñao, por cuanto en el proceso de adjudicación se cometieron irregularidades. No es posible señalar el documento específico que contiene el acto administrativo del cual se pretende la nulidad por cuanto se desconoce si se dictó una resolución correspondiente, o si se tiene por tal el acta de audiencia pública de adjudicación celebrada el 9 de agosto de 1.994.

“Segunda:

“Se declare la nulidad de la Resolución 1022, de fecha julio 19 de 1.994, por medio de la cual las Empresas Públicas Municipales de Palmira, Empalmira, establecieron “un orden de elegibilidad (sic) dentro del concurso público de méritos Nº SGO-01-ALC-94 para la interventoría de las obras civiles del Plan de emergencia de alcantarillado zonas (sic) Sesquicentenario y Mirriñao”, por cuanto dicho orden de elegibilidad se apartó de lo establecido en los términos de referencia.

“Tercera:

“Como consecuencia de las declaraciones anteriores se declare la nulidad del contrato de interventoría celebrado entre la entidad Empresas Públicas Municipales de Palmira, Empalmira, y la firma Ángel & Rodriguez Ltda., relativo a las obras civiles del Plan de emergencia de alcantarillado, zonas sesquicentenario y Mirriñao, de la ciudad de Palmira.

“Cuarta:

“Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se reconozcan y paguen los daños y perjuicios causados a Inesco Ltda., establecidos como el valor de la Garantía de Seriedad de la oferta, estipulada en los Términos de Referencia del Concurso, (Capítulo III, presentación de la propuesta, numeral 3.8) “para garantizar la seriedad de la propuesta y para respaldar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de su presentación”, la cual se fijó en veinticinco millones ($ 25.000.000) de pesos, cuantía esta que deberá ser actualizada en su valor según los términos consagrados en el artículo 178 del CCA, tomando como fecha de partida la de notificación de esta demanda.

“Quinta:

“Se condene a la entidad Empresas Públicas Municipales de Palmira, EMPALMIRA, a reconocerle al demandante el lucro cesante sobre la suma a que se refiere la petición CUARTA anterior, una vez ajustada o actualizada año por año; lucro consistente en el interés civil puro, esto es, el doce por ciento anual, desde la fecha de la notificación de esta demanda hasta cuando se produzca su resarcimiento.” (fls. 100 y 101 cdno. ppal. – negrillas y mayúsculas fijas del original).

Adicionalmente, pidió que en forma previa a la decisión de la demanda, se solicitara a la entidad demandada la remisión del acto de adjudicación del concurso público de méritos Nº SGO-01-ALC-94, realizada en audiencia pública que culminó el 9 de agosto de 1994, con constancia de notificación y/o comunicación, o certificación de haberse dado aplicación al artículo 30 numeral 11 de la Ley 80 de 1993 o, que en su defecto certificara y enviara copia auténtica del documento contentivo de la manifestación de voluntad de la entidad demandada de adjudicar el citado concurso a la firma Ángel & Rodríguez Ltda., o si sobre el particular debe tenerse por tal el acta de audiencia pública de adjudicación.

La anterior petición la fundó en el hecho de que pese a haber elevado una solicitud de copia del mentado acto de adjudicación, tan solo recibió copia de una resolución del 19 de julio de 1994, en la que se determina el orden de elegibilidad de los proponentes, pero no la decisión de adjudicación, por lo que afirmó desconocer la existencia de dicho documento.

2. Los hechos

El fundamento fáctico expuesto en la demanda, en síntesis, fue el siguiente:

1) Mediante resolución sin número del mes de mayo de 1994 (no se especifica el día), la Gerencia General de Empalmira ordenó la apertura del concurso público de méritos Nº SGO-01-ALC-94 a partir del 23 de mayo de ese año a las 7:00 a.m., con fecha de cierre el 3 de junio de 1994 a las 4:30 p.m., cuyo objeto fue la adjudicación del contrato de interventoría de las obras civiles del plan de emergencia de alcantarillado de esa municipalidad, zonas Sesquicentenario y Mirriñao.

2) Los términos de referencia base de dicho concurso fueron objeto de tres adendos en relación con los siguientes aspectos: a) la fecha de entrega de las propuestas; b) la presentación de las propuestas en original y duplicado y, c) la calificación del personal de la interventoría.

3) En el concurso tan solo participaron tres (3) propuestas, presentadas por las siguientes firmas: a) Planes Ltda., b) Ángel & y Rodríguez Ltda. y, c) Inesco Ltda.

4) Respecto de los costos del contrato objeto del concurso, en el numeral 2.4 de los términos de referencia se especificó lo siguiente: “El costo total del contrato debe cubrir íntegramente los costos directos derivados de la interventoría, la utilidad del Interventor (sic) y otros costos directos. Estos costos serán fijos y sin reajuste” (fl. 103 cdno. ppal. - negrillas del texto); adicionalmente, en el numeral 3.8. ibídem se exigió el otorgamiento de una garantía de seriedad de la oferta por valor de $ 25.000.000, monto que el 14 de julio de 1994 se sugirió ampliarlo hasta el 30% del valor de la propuesta.

5) Un comité designado por Resolución 154 del 7 de junio de 1994, se reunió a partir del día 23 de esos mismos mes y año con el fin de calificar las ofertas participantes en el concurso, tanto desde el punto de vista formal, legal y de acatamiento de los términos de referencia o pliegos de condiciones del concurso; luego, previo a establecer una metodología de evaluación, dicho comité determinó el siguiente orden de elegibilidad de las propuestas:

1º Ángel & Rodríguez

2º Inesco Ltda.

3º Planes Ltda.

6) Una vez conocidos los informes de evaluación mediante comunicación 0544-06-94 del 30 de junio de 1994, Inesco Ltda. manifestó inconformidad por la metodología empleada para evaluar algunos factores de los términos de referencia, en particular los relativos a la experiencia general de la firma y la experiencia en trabajos similares; de igual manera protestó por habérsele negado la oportunidad para revisar las propuestas de los otros oferentes, impidiéndole así conocer los detalles considerados en la evaluación y el posible cuestionamiento sobre el cumplimiento o no de las reglas del concurso por parte de los demás participantes.

7) Mediante comunicación Nº SGO-709 del 11 de julio de 1994, la entidad demandada dio respuesta a las observaciones formuladas por Inesco Ltda., en la que aceptó algunos criterios sometidos a su consideración, como el referente a la experiencia general de la firma, pero se negó a tener como experiencia en obras similares la acreditada en interventoría de alcantarillados, urbanizaciones y en obras civiles.

Y en cuanto a la reclamación por la imposibilidad de haber conocido las propuestas de los demás oferentes, Empalmira manifestó que fue negada la petición verbal elevada en tal sentido, pero que bien podían hacerlo por escrito acogiéndose al marco legal respectivo y que de esa manera bien podían ser entregadas las propuestas para efectos de ser analizadas y realizar observaciones a las mismas.

8) Por petición de Inesco Ltda., la Contraloría Municipal de Palmira solicitó que la adjudicación del concurso de méritos que se comenta se hiciera en audiencia pública, la que inició el 19 de julio y concluyó el 9 de agosto de 1994, fecha esta en la que fue entregado a los participantes un ejemplar de la resolución de adjudicación, distinguida con el número 1022 del 19 de julio de 1994 (sic) y suscrita por la asesora jurídica de la entidad, documento que por la inconsistencia de la fecha de su expedición, dedujo que se trató de un borrador.

En la primera sesión de dicha audiencia pública, Inesco Ltda. pidió que se eliminara la propuesta presentada por Ángel & Rodríguez Ltda. por el hecho de no cumplir lo exigido en el numeral 2.4 de los términos de referencia, por cuanto en la carta de presentación de la oferta, la citada firma consignó que el valor de la propuesta era de $ 190.984.071 más el catorce por ciento (14%) del valor del IVA, valor este reajustable el 1º de enero de cada año, “incluyendo el siguiente al de la fecha de la propuesta, con reajuste que se hará con el indice (sic) del incremento anual oficial del Dane” (negrillas del original), objeción que dijo no poder realizar antes por no tener a disposición la copia de la respectiva propuesta, dado que la petición verbal que en tal sentido dirigió le fue negada y debió hacer posteriormente una por escrito.

Como consecuencia de la anterior solicitud y objeción, por proposición del gerente y la asesora jurídica se decretó un receso de la audiencia para estudiar el asunto.

9) La audiencia se reanudó el 9 de agosto de 1994, en la que la entidad expresó, de una parte, que la objeción presentada por Inesco Ltda. era extemporánea, y de otra, que en cuanto al precio de las ofertas, el comité evaluador manifestó que el análisis de las propuestas lo hizo sobre la parte económica de cada una de ellas, ya que la carta de presentación no es un requisito de fondo sino una mera formalidad de las mismas, que no impide la comparación objetiva de aquellas; así mismo, la entidad señaló que el comité evaluador determinó que la propuesta de Ángel & Rodríguez Ltda. cumple con los requisitos exigidos en el numeral 2.4 de los términos de referencia y, que por lo tanto, el precio de esta es fijo y sin reajustes, y que Empalmira haría que el contratista cumpliera con ese costo.

10) Sobre la base de un puntaje máximo de 900 puntos, el orden de elegibilidad determinado por el comité evaluador luego de evaluar tanto la parte técnica como económica de las propuestas, fue el siguiente:

1º Ángel & Rodríguez Ltda.: 771 puntos

2º Inesco Ltda.: 718 puntos

3º Planes Ltda.: 590 puntos

Ese orden de elegibilidad es el consignado en el artículo segundo de la Resolución 1022 antes mencionada.

11) Por lo anterior, según consta en el acta de la audiencia pública concluida el 9 de agosto de 1994, el contrato objeto del concurso público de méritos fue adjudicado a la firma Ángel & Rodríguez Ltda., documento en el que, además, se consignó que el acto administrativo sería notificado en la forma y términos previstos en el Código Contencioso Administrativo.

12) Pese a haber solicitado Inesco Ltda. copia del acto de adjudicación, tan solo le fue entregada copia de una resolución —no se especifica el número— del 19 de julio de 1994, en la que se estableció el orden de elegibilidad de las propuestas y se ordenó acogerlo, acto este que, a juicio de la actora, no puede tenerse como el de adjudicación por ser anterior a la fecha en que fue adjudicado el contrato, esto es, en la audiencia del 9 de agosto de 1994, por lo que —concluyó—, de no existir otro acto, la decisión administrativa de adjudicación no es otra que la contenida en el acta de la audiencia pública de la fecha antes citada.

3. Las normas citadas como violadas y el concepto de violación

Como fundamento de las pretensiones, la parte actora alegó violación de las siguientes disposiciones jurídicas:

a) Constitución Política: Artículos 2º, 6º, 90 y 209.

b) Código Civil: Artículos 1594, 1604, 1616 y demás disposiciones concordantes.

c) Ley 80 de 1993: Artículos 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30 y 44.

d) Términos de referencia del concurso de méritos Nº SGO-01-ALC-94: Numerales 2.8, 3-6, 3-6.1, 3-62, 3-6.4, 3-1, 3-11.11, 3-12 y 4.3.

Sin embargo, únicamente expuso el concepto de violación respecto de las disposiciones legales y de las estipulaciones de los términos de referencia resaltadas en negrillas.

En esa dirección, argumentó que los actos acusados con la demanda adolecen de los siguientes defectos:

a) Irregularidades en la metodología de la evaluación: Porque según los términos de referencia la evaluación de las ofertas comprendía, entre otros aspectos, la “experiencia en trabajos similares” durante los últimos 5 años, pero no se especificó qué debía entenderse por “trabajos similares” y, en la evaluación se aceptó como tal la acreditada en diseños en el área de canales y alcantarillados, pero se descartó a la experiencia en acueductos, lo mismo que la registrada en obras civiles (vías y urbanismo) que incluyen infraestructura en servicios públicos.

b) Violación del principio de publicidad y transparencia: Por cuanto al desestimar la petición verbal de revisión de las ofertas formulada por Inesco Ltda., se negó la posibilidad de conocer las demás propuestas participantes ante de producirse los informes evaluativos de las mismas, hecho este que impidió la presentación oportuna de objeciones y que cuando se formularon en la audiencia pública de adjudicación fueron tachadas de extemporáneas.

c) Comparación subjetiva de las ofertas: Porque en la forma como fue presentada la propuesta de la firma Ángel & Rodríguez Ltda. era imposible establecer el precio real de la misma, dado que estaba sujeto a reajustes; sin embargo, en la evaluación se lo tomó como precio fijo.

d) Modificación de la oferta favorecida con la adjudicación: Porque la entidad demandada desconoció la manifestación expresa contenida en la carta de presentación de la oferta de la firma Ángel & Rodríguez Ltda., según la cual, el precio de la propuesta está sujeto a reajustes.

e) Violación de los términos de referencia: Debido a que los evaluadores de las propuestas incurrieron en desconocimiento de las siguientes disposiciones de dicho documento:

— Numeral 2.4, porque en este se exige que el precio es fijo, sin reajuste.

— Numerales 3.6.1 y 3.6.4, en cuanto prohíben modificar el precio de la propuesta, ya que al eliminar del precio ofrecido el reajuste se la convirtió en oferta a precio fijo.

— Numeral 3.11-6, por no haberse eliminado la oferta de Ángel & Rodríguez Ltda. que no reunía las exigencias de los términos de referencia.

— Numeral 3.12, porque se consideró válida una oferta que debió ser descartada y se le otorgó, en cambio, un puntaje que la ubicó en el primer lugar de elegibilidad.

— Se desconoció el principio de objetividad al efectuar la evaluación de la experiencia en trabajos similares, pues se aplicó el criterio que la entidad tuvo a bien escoger sobre el particular, generando con ello desequilibrio en perjuicio de la actora.

— Se desconoció el principio de igualdad, por no aplicarse rigurosamente en la evaluación lo exigido en los términos de referencia.

f) Violación de los principios de transparencia, economía y selección objetiva consagrados en la Ley 80 de 1993.

g) Violación de las normas constitucionales antes citadas, porque la actuación de las autoridades de Empalmira infringió la ley por extralimitación en el ejercicio de sus funciones, con quebranto de los principios de igualdad, equidad y eficiencia, situación que a términos de lo reglado en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 constituye casual de nulidad absoluta.

4. Los documentos aportados en forma previa a la admisión de la demanda

En cumplimiento de lo ordenado en auto del 16 de enero de 1995, dictado en forma previa a la admisión de la demanda (fl. 124 cdno. ppal.), la entidad demandada allegó copias auténticas de los documentos que se relacionan a continuación:

a) Acta de la audiencia pública de adjudicación del concurso público de méritos Nº SGO-01-ALC-94, iniciada el 27 de julio de 1994 y finalizada el 9 de agosto del mismo año (fls. 126 a 130 cdno. ppal.).

b) Oficios números GG-0176, GG-0177 y GG-0178 del 28 de julio de 1994, mediante los que se informó a los tres proponentes que la audiencia pública de adjudicación se reanudaría el 9 de agosto de 1994 (fls. 131 a 133 cdno. ppal.).

c) Resolución 1136 del 10 de agosto de 1994 proferida por la gerencia general de Empalmira, por la cual se adjudicó el concurso público de méritos Nº SGO-01-ALC-94 a la firma Ángel & Rodríguez Ltda., notificada el día 11 de esos mismos mes y año (fls. 134 a 138 cdno. ppal.).

5. Contestación de la demanda

Notificados del auto admisorio tanto Empresas Públicas Municipales de Palmira como la firma Ángel & Rodríguez Ltda., únicamente dio respuesta a la demanda la primera de las nombradas (fls. 160 a 162 cdno. ppal.), actuación en la que se opuso a todas y cada una de las súplicas de la actora con fundamento en la siguiente argumentación:

“A la primera; me opongo a la petición de nulidad del acto administrativo (sic) que contienen la adjudicación del concurso de méritos públicos (sic) SGO-01-ALC-94, emanado de las Empresas Públicas Municipales de Palmira, por cuanto esta (sic) ajustado a Derecho, ya que la Demandante (sic) si (sic) tenía conocimiento pleno de todos y cada uno de los documentos y actos administrativos proferidos durante el desarrollo de la licitación, como lo demuestra el hecho 5º de la demanda.

“A la segunda; me opongo a la petición de nulidad de la Resolución 1022 del 19 de julio (sic) de 1.994, emanada de las Empresas Públicas Municipales de Palmira, por cuanto el orden de elegibilidad propuesto por el comite (sic) evaluador de Empalmira se ciño (sic) a lo establecido en los términos de referencia del pliego de condiciones.

“A la tercera; me opongo a que se declare la nulidad del Contrato de Intereventoría celebrado entre las Empresas Públicas Municipales de Palmira y la firma Ángel y Rodríguez Ltda. relativo a las Obras Civiles del Plan de Emergencia de Alcantarillado, Zonas Sesquicentenario y Mirriñao, de Palmira, porque el contrato fue suscrito luego de haberse surtido todas las etapas legales previstas para esta contratación.

“A la cuarta; me opongo rotundamente a que se despache favorablemente esta pretensión, porque de acuerdo a la actuación efectuada por la demandada (sic) en el desarrollo de la Licitación (sic) objeto de este libelo, no se pudo (sic) causar daños y perjuicios algunos a la demandante.

“A la quinta; me opongo a esta pretensión por improcedente, porque a la demandante (sic) no se le causó (sic) daños y perjuicios, por lo tanto no se generan prestación o lucro de ninguna índole” (fls. 160 y 161 cdno. ppal.).

6. Alegatos de conclusión en la primera instancia

En esta etapa procesal intervinieron el agente del ministerio público, la parte demandante y la entidad demandada, quienes lo hicieron en los términos que se resumen a continuación:

6.1 Alegación del ministerio público

En el escrito que obra a folios 171 a 186 del cuaderno principal del expediente, el agente del ministerio público solicitó que se accediera a las súplicas de la demanda, petición que sustentó en el siguiente razonamiento:

a) Porque a Inesco Ltda. se le negó la oportunidad de conocer oportunamente las demás propuestas participantes en el concurso de méritos, según se deduce de la respuesta que la entidad demandada le diera a la petición verbal de expedición de copias.

b) Así mismo, porque Inesco Ltda. no tuvo oportunidad de conocer los informes de evaluación de las ofertas, pese a lo cual aquella hizo observaciones al trabajo de evaluación.

c) No obstante haber sido solicitado por Inesco Ltda. a través de la Contraloría Municipal de Palmira, la entidad demandada no realizó la adjudicación del concurso de méritos en audiencia pública, sino que lo hizo antes de esta, mediante la Resolución 1022 de 1994, en la que se ordenó acoger el orden de elegibilidad de las propuestas.

Por lo anterior, conceptuó que a título de indemnización derivada de la declaración de nulidad de los acusados con la demanda, a Inesco Ltda. se le debe resarcir “teniendo en cuenta el valor de la garantía de seriedad de la propuesta presentada por el actor, es decir, loque (sic) aparezca probado en el proceso” (fl. 186 cdno. ppal.).

Sin embargo, desestimó la censura elevada por el actor acerca de la violación del principio de selección objetiva, por considerar que si bien en la carta de presentación de la oferta beneficiada con la adjudicación del contrato, se consignó que el valor de la propuesta estaba sujeta a reajustes, ello no contrariaba los términos de referencia del concurso de méritos, por cuanto en la oferta y el contrato finalmente celebrado se estableció que el valor de este no tenían reajustes.

Así mismo, estimó ajustado a los pliegos de condiciones la metodología de evaluación del factor “experiencia en trabajos similares”, debido a que se trata de experiencia en obras de alcantarillado, por ser este el objeto del contrato.

6.2 Alegación de la parte demandante

La sociedad demandante (fls. 187 a 197 cdno. ppal.) luego de estimar probados los hechos de la demanda con la prueba documental allegada al proceso, afirmó que la propuesta de la firma Ángel & Rodríguez Ltda. debió ser eliminada por el comité evaluador, en razón de no cumplir las exigencias del pliego de condiciones, en particular respecto del carácter fijo requerido en el precio y, que en consecuencia, descartada la oferta de dicho concursante, la propuesta que debió ocupar el primer puesto de elegibilidad debió ser la presentada por Inesco Ltda., dado que el factor que determinó que esta ocupara el segundo lugar fue el precio en comparación con el ofrecido por la firma Ángel & Rodríguez Ltda.

Por lo anterior, reiteró el concepto de violación normativa expuesto en la demanda, con alusión de algunos antecedentes jurisprudenciales acerca del deber de la administración de seleccionar al proponente que ofrezca la propuesta más favorable en condiciones de igualdad, lo mismo que en relación con el cumplimiento de las reglas de los pliegos de condiciones.

6.3 Alegación de la entidad demandada

Por su parte, Empresas Públicas Municipales de Palmira (fls. 198 a 200 cdno. ppal.), sostuvo que la adjudicación del contrato objeto del mencionado concurso de méritos se ajustó a derecho, por cuanto la propuesta presentada por la firma Ángel & Rodríguez Ltda. era la mejor desde los puntos vista técnico, económico y jurídico.

En cuanto al valor estipulado en dicha oferta, puso de presente que el comité evaluador no tuvo en cuenta la solicitud de que el precio tuviese reajustes, porque en la evaluación se aplicaron las exigencias de los términos de referencia del concurso, según los cuales, el precio del contrato es fijo y sin reajustes.

Sobre ese mismo punto, el apoderado judicial de la entidad demandada agregó lo siguiente:

“(...) Debo resaltar que la propuesta de la Demandante (sic) era casi el doble de la de la ganadora. De esta manera se pudo ajustarse (sic) al presupuesto de Empalmira que era de 200.000.000 de pesos, financiados por Findeter y el valor del contrato se suscribió por $ 190.984.071, de tal forma que si otro ganador hubiese propuesto mas (sic) de $200 millones, como lo hizo la Demandante (sic), EMPALMRA tendría que haberse declarada (sic) inhibida por falta de presupuesto, art. 25 num. 6º Ley 80/93.” (fl. 199 cdno. ppal. - mayúsculas fijas del texto).

Respecto de la acusación atinente a la metodología aplicada para la evaluación de las ofertas, afirmó que aquella carece de fundamento legal y fáctico, por cuanto está cimentada simplemente en la apreciación subjetiva de la firma demandante.

7. La sentencia de primera instancia

En la sentencia impugnada (fls. 201 a 217 cdno. ppal.), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda, decisión que apoyó en la siguiente valoración:

a) Desestimó el reproche de la actora acerca de la metodología de la evaluación y, concretamente en cuanto que en esta se determinó que el factor experiencia en “trabajos similares” durante los últimos 5 años únicamente comprende los relativos a alcantarillados, porque el objeto del contrato materia del concurso versa precisamente sobre obras de alcantarillado, de donde concluyó que es en ese campo y no en otros en el que debía acreditarse la experiencia exigida.

b) En relación con la supuesta violación del principio de publicidad y transparencia, sostuvo que de los documentos que obran en el expediente no se establece que a la actora le fuera desconocido dicho principio y que, por el contrario, aparece acreditado que la objeción hecha por la firma Inesco Ltda. sí fue atendida, al punto que precisamente en razón de esa actuación fue que se decretó un receso de la audiencia pública de adjudicación hasta el día 9 de agosto de 1994, según consta en el acta de la respectiva diligencia.

c) Frente a la afirmación de la demandante de que la comparación de las ofertas fue subjetiva y que se modificó la propuesta favorecida con la adjudicación, en cuanto que la entidad demandada desatendió la carta de presentación de la propuesta en la que se señala que el valor de esta estaba sujeto a reajustes, el tribunal de instancia manifestó:

“Aplicando la disposición contemplada en el artículo 27 o ecuación contractual (sic), al caso de estudio, vemos como, lo alegado por la demandante no puede ser aceptado por la Sala, en razón de que, y si bien en la propuesta se habla, que el valor del contrato será reajustado cada año, “con el Índice del incremento (sic) anual oficial del Dane”, ello no significa propiamente que la oferta haya sido presentada sujeta a reajuste. Lo anterior, no sería más, que traer a valor presente y anualmente, el precio propuesto por el proponente, lo que equivale a mantener el equilibrio financiero del contrato, que se un derecho reconocido por la Ley 80/93 —artículo 27— a las partes contratantes” (fl. 215 cdno. ppal.).

De otra parte, agregó, que si bien en el numeral 2.4 de los términos de referencia se estipuló que el costo total del contrato sería fijo y sin reajustes, según lo reglado en el numeral 6º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, se faculta para presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas, siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación.

d) En cuanto hace a la copia de la Resolución 1022 del 19 de julio de 1994, en la que según el demandante ya se determinaba el orden de elegibilidad de los proponentes, estimó que ese hecho no constituye causal de anulación de la adjudicación, por cuanto se trata de un documento que no fue suscrito por el funcionario competente para expedirlo y, que por tanto, debe ser apreciado como un simple borrador que no incidió en la adjudicación efectuada por el gerente de Empalmira.

e) Finalmente, desechó el reproche de la demandante respecto de la aplicación del numeral 10 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, argumentando que si bien el acto de adjudicación no se expidió en audiencia pública, esa circunstancia no lo afecta de nulidad, porque la adjudicación fue hecha mediante acto motivado, tal y como lo exige la referida norma legal y que, por consiguiente, se trata de un defecto que no invalida la adjudicación, punto este sobre el que hizo una cita de doctrina extranjera.

8. La impugnación

Inconforme con el fallo, la parte actora lo apeló (fls. 221 a 229 cdno. ppal.), en cuya dirección, en forma preliminar puso de presente que las irregularidades que rodean la expedición de los actos cuya nulidad solicitó y que fueron denunciadas en la demanda, sí son de trascendencia, en tanto que, a su juicio, se traducen en violación del principio de selección objetiva, incumplimiento de los términos de referencia y en quebranto de la inmodificabilidad de las propuestas.

En ese sentido, fundó el recurso de alzada argumentando que la entidad demandada incurrió en violación de la ley, por haber seleccionado y adjudicado el concurso de méritos a favor de una propuesta que, en criterio del recurrente, se apartó en forma grave de los términos de referencia del concurso, circunstancia que impidió la comparación objetiva con las demás ofertas, sumado al hecho de la modificación que la entidad impuso respecto de la propuesta escogida.

Bajo ese planteamiento general, esgrimió los siguientes elementos de juicio:

a) La propuesta favorecida con la adjudicación fue presentada no con precio fijo sino sujeto a reajustes, circunstancia que impedía la selección objetiva por no poderse comparar con las demás, ya que rompió el pie de igualdad con los demás licitantes, dado que estos sí cumplieron estrictamente con las exigencias de los términos de referencia, con cálculo de los posibles reajustes que sufrirían los precios por el transcurso del tiempo, lo que hizo que los precios de esas otras ofertas fueran superiores al de la firma seleccionada.

Por esa razón, la parte económica de la propuesta de Inesco Ltda. obtuvo 102 puntos, en tanto que la de la firma Ángel & Rodríguez Ltda. 200 puntos, pese a que el verdadero valor de esta última no era posible establecerse ni evaluarse, sino que debió ser descartada, ya que se trató de una propuesta sujeta a reajustes.

b) Dijo no compartir el razonamiento del tribunal, según el cual, se trató simplemente de la aplicación del principio de mantenimiento del equilibrio económico, porque este se predica respecto del contrato y no de las propuestas.

c) Empalmira, en lugar de descartar la propuesta de Ángel & Rodríguez Ltda. la modificó, dejando el precio de esta sin reajustes y en tal condición adjudicó el concurso y suscribió el contrato, porque aquella oferta no era alternativa y, si lo fuera, no era posible evaluarla en la forma como se hizo.

9. Alegatos en segunda instancia

En esta etapa procesal tan solo intervino la parte actora (fls. 240 a 251 cdno, ppal.), en cuya actuación prácticamente reprodujo los argumentos expuestos en el escrito de alegato de primera instancia y en el memorial de apelación.

II. Consideraciones de la Sala

La Sala confirmará la sentencia recurrida con apoyo en el análisis de los siguientes aspectos: 1) Las súplicas de la demanda y la acción ejercida por el actor; 2) los hechos probados y, 3) los cargos elevados por el actor.

1. Las súplicas de la demanda y la acción ejercida por el actor

Como ya se reseñó en el capítulo de antecedentes, la demanda está dirigida a obtener las siguientes pretensiones: a) la nulidad del acto administrativo de adjudicación del Concurso Público de Méritos Nº SGO-01ALC-94, expedido por Empalmira; b) la nulidad de la Resolución 1022 del 19 de julio de 1994, mediante la que se estableció el orden de elegibilidad de las ofertas participantes en el citado concurso de méritos; c) la nulidad del contrato de interventoría celebrado por Empalmira con la firma Ángel & Rodríguez como consecuencia del mencionado acto de adjudicación y, d) el restablecimiento del derecho que la actora estima vulnerado, consistente en indemnización de los perjuicios materiales derivados del acto de adjudicación que estima irregular.

Para esos propósitos, la sociedad Inesco Ltda. dijo ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (fls. 1, 98 y 119 cdno. ppal.).

Por lo tanto, en la forma como fue planteada la controversia y el contenido de la misma, en forma preliminar debe establecerse la procedencia de la acción ejercida con la demanda:

1) Según la documentación allegada al expediente, se tiene que por Resolución 810 del 9 de mayo de 1994, Empalmira dispuso la apertura de un concurso público de méritos para contratar la interventoría de las obras civiles del plan de emergencia de alcantarillado, zonas Sesquicentenario y Mirriñao del municipio de Palmira (fls. 288 y 289 cdno. 2), cuyo desarrollo dio lugar a la expedición de los actos frente a los cuales se elevan las peticiones de nulidad, cuya demanda fue presentada el 7 de diciembre de 1994 (fl. 121 cdno. ppal.).

2) Como quiera que se trata de una reclamación que tiene origen en un proceso de contratación estatal convocado y adelantado bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993 y, por ende, que la demanda fue propuesta en vigencia de esa normatividad y con antelación a la expedición de la Ley 446 de 1998, es claro que el acto de adjudicación podía impugnarse jurisdiccionalmente a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en aplicación de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 77 de la citada ley, sin que fuera rigurosamente necesario demandar el contrato que lo origina, como expresamente lo determina el parágrafo 2º de esa misma disposición, máxime si se tiene en cuenta que, en el presente asunto la demanda no tiene por objeto la adjudicación del contrato a favor de la parte actora.

3) En relación con la senda procesal conducente para el control jurisdiccional de los actos que se expiden en desarrollo de la actividad contractual del Estado, es pertinente recordar el desarrollo legislativo y jurisprudencial recorrido sobre el particular(1):

a) La normatividad inicial que contenía el Código Contencioso Administrativo (Decreto-Ley 1 de 1984), reconocía que las controversias derivadas de un contrato, ya fuera administrativo, de derecho privado de la administración con cláusula de caducidad o interadministrativo, podían dar lugar a acciones de nulidad diferentes, bien contra el contrato mismo o contra los actos que lo antecedieran.

En ese sentido, el artículo 87 establecía la acción contractual para pedir el pronunciamiento sobre la existencia, la validez y la revisión del contrato, así como también para que se declarara el incumplimiento y la responsabilidad derivada de él, pero a renglón seguido señalaba que los actos separables del contrato serían controlables por medio de las otras acciones previstas en el código.

A su vez el inciso penúltimo del artículo 136 ibídem, establecía que los actos separables distintos del de adjudicación de la licitación solo eran impugnables jurisdiccionalmente una vez terminado o liquidado el contrato.

b) A partir de tales disposiciones, la jurisprudencia reservó la calificación de actos separables para aquellos actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato y, se establecido que dichos actos podían ser controlados a través de las acciones ordinarias de simple nulidad (artículo 84) y, nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85), una vez terminado o liquidado el contrato, salvo el acto de adjudicación, por estar expresamente exceptuado de esa restricción de orden temporal.

c) Sin embargo, la regulación de la impugnación de los actos separables tuvo modificaciones importantes con el Decreto-Ley 2304 de 1989, al suprimirse del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo el control de dichos actos por otras acciones distintas a la contractual, lo mismo que el condicionamiento temporal del artículo 136 antes mencionado.

d) A pesar de las anteriores modificaciones, “la jurisprudencia mantuvo la distinción entre estos actos y los contractuales propiamente dichos, haciendo la salvedad de que la impugnación de los previos o separables se hacía a través de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho y que se podía intentar desde el momento en que se expidieran los actos y no solo para el acto de adjudicación como lo preveía el anterior art. 136 del CCA, en tanto que los segundos, esto es, aquellos que se expidieran con ocasión del contrato o durante su ejecución y liquidación eran demandables a través de la acción contractual del artículo 87 del CCA(2)”.

e) Para ese momento, esto es, con antelación a la expedición y vigencia de la Ley 446 de 1998, según lo precisó la jurisprudencia de la Sala(3), los proponentes vencidos en una licitación o concurso público de méritos que consideraban que la selección del contratista no lo fue en forma objetiva, bien podían ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar solamente el acto de adjudicación dentro de los cuatro meses siguientes a su comunicación o notificación, o también la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, para obtener mediante esta otra vía procesal la nulidad absoluta del contrato, invocando como causal para tal pedimento la nulidad de los actos administrativos en que se fundamenta, según lo establece expresamente el numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

En esa directriz, en sentencia del 7 de febrero de 1990, expediente 5604, se manifestó lo siguiente:

“El Decreto 1º de 1984 no fue afortunado en el trato que le dió a los actos administrativos contractuales en cuanto a las acciones, caducidad, oportunidad y procedimiento. En tal forma la jurisprudencia, para ajustarse a las exigencias del código, distinguió los separables de los contractuales propiamente dichos y aceptó que aquellos eran los dictados por la administración antes de la celebración del contrato, y que podían existir aunque el contrato no llegara a celebrarse; y estos, los dictados luego de su celebración, y que no podían darse sin la existencia de este, por incidir en la relación negocial misma.

“Con estas precisiones se aceptó que los separables estaban sometidos a las mismas reglas establecidas para los actos administrativos en general, en cuanto a sus acciones (nulidad y restablecimiento, artículos 84 y 85, en armonía con el 87 in fine), caducidad de cuatro meses (artículo 136 inciso 2º.) y procedimiento ordinario a seguir (artículos 206 y siguientes); y que los contractuales estaban sometidos a las acciones provenientes de los contratos (artículo 87 inciso 1º.), a la caducidad de dos años prevista en el inciso 7º. del artículo 136, y al procedimiento especial regulado en los artículos 217 y siguientes.

“Aunque durante la vigencia del inciso 8º. del artículo 136 se debatió la índole del acto de adjudicación cuestionando incluso la calificación legal y dándole el carácter de bilateral por constituir, una vez notificado el vencedor de la licitación o concurso, el convenio mismo, esta Sala logró acuerdo en el sentido de que cuando el acto de adjudicación se impugnaba con prescindencia del contrato que se había celebrado con el adjudicatario (no se pide la nulidad de este ni la adjudicación al licitante vencido) la controversia no difería fundamentalmente de las propias de los demás actos administrativos; pero que si la pretensión anulatoria del acto de adjudicación se acumulaba con otra u otras pretensiones que tuviesen que ver con el contrato, por ejemplo, la nulidad absoluta de este por ilegalidad de la adjudicación, la controversia sería contractual”.

f) Actualmente, desde el punto de vista legislativo el tema presenta variación, en cuanto que el artículo 32 de la ley 446 de 1998 que modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo preceptúa:

“Artículo 87.—De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se orden su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato (...)” (resalta la Sala).

4) En ese contexto legal y jurisprudencial, si bien la acción que dijo ejercer el actor es la de nulidad y restablecimiento del derecho, actuación que además realizó oportunamente (7 de diciembre de 1994), es decir, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha en que culminó la audiencia pública de adjudicación del contrato objeto del concurso de méritos en cuestión (9 de agosto de 1994), es claro que bien podía haber demandado tan solo la nulidad del acto de adjudicación y el consecuencial restablecimiento del derecho, o también haber acumulado, bajo una controversia de orden contractual, la petición de nulidad del contrato por razones de ilegalidad del acto de adjudicación que, fue precisamente lo que ocurrió, para cuya actuación el término de caducidad de la acción no era obstáculo, dado que según la norma vigente para la época, este era de dos (2) años contados a partir de la fecha de ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho en que se fundamente la acción(4).

5) En consecuencia, ante la prelación del derecho sustancial y en garantía efectiva del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (artículos 229 y 230 de la Constitución Política), sumado al hecho de que fue propuesta en forma oportuna, la Sala asume que la controversia sometida a consideración es contractual, criterio adoptado ya en oportunidad anterior(5) con ocasión de decidir, en segunda instancia, un asunto similar a este, en la que se dijo:

“Si bien es cierto la acción que se invocó en la controversia que ocupa la atención de la sala fue la de nulidad y restablecimiento del derecho y lo fue en tiempo (dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la audiencia en la cual se adjudicó el contrato), también lo es que como el actor aspira igualmente a que se anule el contrato, bien pudo acumular estas dos pretensiones dentro de una controversia de nulidad contractual, para lo cual el plazo de caducidad habría sido de dos años.

“Dicho de otra forma, cuando el acto de adjudicación se involucra dentro de una controversia de nulidad absoluta del contrato, la acción es la consagrada en el artículo 87 del CCA, pero en las pretensiones de la demanda debe solicitarse la nulidad del acto de adjudicación como presupuesto del restablecimiento del derecho del demandante, porque de no removerse el acto de adjudicación que continúa produciendo la plenitud de sus efectos en el ordenamiento jurídico y que además se encuentra amparado por la presunción de legalidad, la nulidad absoluta del contrato no podrá tener consecuencias restablecedoras.

“En este sentido ya la Sala en sentencia del 4 de septiembre de 1997, expediente 10.065 con ponencia de quien ahora lo es en el presente proceso expresó que:

“(…)

“De conformidad con el artículo 1746 del código civil, la sentencia que declara la nulidad del contrato solo “da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo” y el demandante no es parte en el contrato celebrado en virtud de la adjudicación sino partícipe en el procedimiento de selección.

“Tampoco podría el juez administrativo pronunciarse sobre la nulidad del acto de adjudicación si no ha sido solicitada en forma expresa en la demanda, porque el fallo no puede ser extrapetita y la debida formulación del petitum es un presupuesto material para la sentencia de fondo que hace imposible resolver sobre la petición de la parte actora.

“La nulidad absoluta del contrato está establecida en interés del orden jurídico. De allí que la única consecuencia de su declaratoria sea la de volver a las partes a su estado anterior (artículo 48 de la Ley 80 de 1993). Pero si es un tercero el que intenta la acción de nulidad absoluta de un contrato de la administración pública, no podrá pretender consecuencias indemnizatorias de la prosperidad de su pretensión.

“Repárese como en el presente caso, los supuestos perjuicios que alegan los demandantes derivan más del acto de adjudicación que del contrato celebrado como consecuencia de este.

“Es este el alcance que tiene el artículo 44 ordinal 4º de la Ley 80 de 1993 cuando establece como causal de nulidad absoluta del contrato estatal el hecho de que se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente, por ejemplo, el acto de adjudicación, pretensión que podrá acumularse con la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, pero, se insiste, si lo que se busca es el restablecimiento del derecho del licitante que resultó vencido en el procedimiento de contratación, para ese propósito no basta que se solicite y obtenga la declaratoria de nulidad absoluta del contrato si no se anula también el acto de adjudicación que, en última instancia, es el que ha causado el perjuicio”.

2. Los hechos probados

Frente a la posición esgrimida por las partes, el examen de las pruebas allegadas al proceso indica, sin perjuicio de otros que más adelante se comentan, que están probados los hechos que se relacionan a continuación, relevantes para dirimir la discusión objeto de juzgamiento:

1) Por Resolución 810 del 9 de mayo de 1994, Empalmira convocó un concurso público de méritos para contratar la interventoría de las obras civiles del plan de emergencia de alcantarillado, zonas Sesquicentenario y Mirriñao del municipio de Palmira (fls. 288 y 289 cdno. 2), con un plazo de duración de 18 meses, procedimiento contractual que se desarrolló con base en el pliego de condiciones o términos de referencia previamente diseñados por la empresa para ese efecto (fls. 297 a 338 cdno. 2).

2) En el citado concurso público de méritos participaron tres (3) proponentes: a) Planes Ltda.; b) Ángel & Rodríguez Ltda. y, c ) Inesco Ltda. (fls. 2 a 287; 294 y 295 cdno. 2).

3) El 23 de junio de 1994, mediante Oficio Nº SGO-669 (fls. 49 a 59 cdno. 2), el comité evaluador de las ofertas entregó al gerente general de Empalmira el informe calificación de las 3 propuestas presentadas, en el que se consignó que los resultados de esa labor con aplicación de los factores y reglas previstos en el pliego de condiciones, fue el siguiente:

Resumen calificación proponentes

ItemAspecto Proponentes Puntaje máximo
  Planes Ltda.Ángel y RodriguezInesco Ltda. 
1Propuesta técnica465570598700
2Propuesta económica151200102200
3Total puntaje técnica + Económica616770700900

(fl. 57 cdno. ppal. – destaca la Sala)”.

Por lo anterior, el comité evaluador concluyó en el siguiente orden de elegibilidad de los concursantes:

1º Ángel & Rodríguez Ltda.

2º Inesco Ltda.

3º Planes Ltda. (fl. 59 cdno. ppal.).

4) Conocido el mencionado informe de evaluación, luego de observaciones que fueran formuladas el 28 de junio de 1994, la firma Inesco Ltda. solicitó, a través de Oficio Nº 0544-06-94 dirigido a la gerencia general el día de esos mismos mes y año, revisión de la metodología empleada en la evaluación de las ofertas y los resultados de la misma, por disentir del criterio adoptado en relación con los factores “experiencia general” y “experiencia en trabajos similares durante los últimos cinco (5) años” y, de la calificación que en aplicación de ello se dio a la actora por tales conceptos, cuyas objeciones dijo formular con base en la información verbal suministrada por los integrantes del comité evaluador, debido a que la petición verbal que elevó para que le fuera autorizada la revisión de las propuestas le fue negada (fls. 63 a 67 cdno. 2).

5) La respuesta a la anterior solicitud fue dada por el comité evaluador mediante Oficio Nº SGO-709 del 11 de julio de 1994, en los siguientes términos:

a) Respecto de la objeción sobre los procedimientos y criterios utilizados para calificar la “experiencia general de la firma”, en el sentido de haberse asignado un valor de 50 puntos en razón de la antigüedad, el comité aceptó el cuestionamiento de Inesco Ltda., así:

“(...) pero como muy bien ustedes lo aclaran, esta valoración no estaba explícitamente definida, aceptamos válida (sic) sus apreciaciones y para esta evaluación no tendríamos en cuenta la antigüedad de la firma y atemperándonos al numeral 2.2.5 calificaremos la experiencia general en los últimos cinco (5) años” (fl. 68 cdno. ppal.).

b) En cuanto al contenido y calificación del factor “experiencia en trabajos similares”, el comité no aceptó la objeción formulada por Inesco Ltda., por considerar que en concordancia con los términos de referencia del concurso y el objeto del contrato de consultoría a adjudicarse, tal experiencia solo podía ser la adquirida en obras relativas a diseño y/o ejecución de canales y alcantarillado, colectores y puentes, mas no en obras de acueducto, o en obras civiles en general, como las de urbanismo que incluyan servicios públicos.

c) Sobre el cuestionamiento relativo a la imposibilidad de los oferentes para revisar las demás propuestas, el comité manifestó:

“La solicitud verbal de revisar las propuestas de los demás oferentes fue negada pero se les indicó que bien podían hacer una petición por escrito acogiéndose al marco legal respectivo y así las propuestas serían entregadas para que ustedes las analizaran e hicieran las observaciones del caso” (fl. 69 cdno. ppal.).

Y más adelante agregó:

“Igualmente comunicamos a ustedes que atendiendo la formal petición presentada en conjunto con las observaciones y acogiéndonos al estatuto de contratación, Ley 80 de 1993, se encuentran a disposición copias de los originales foliados y sellados por contraloría (sic) municipal de las propuestas del Concurso de Méritos SGO-01-ALC-94 en la calle 29 Nº 29-54 Teléfono 723124, Heliógrafo Guzmán. Sugerimos comunicarse previamente con el establecimiento comercial para especificarle propuestas a necesitar, empastado y demás consideraciones que presuman pertinentes.

“Este comite (sic) estará presto a resolver las dudas que de este comunicado y la nueva evaluación se deriven” (ibídem).

6) Como consecuencia de las objeciones formuladas por los proponentes y, en particular de las realizadas por Inesco Ltda., el comité evaluador presentó un nuevo informe de la evaluación total de las propuestas participantes en el concurso público de méritos (fls. 70 a 84 cdno. ppal), en el que el resultado final de la calificación fue el siguiente:

Resumen calificación proponentes


Item

Aspecto


Proponentes
 
Puntaje máximo
  Planes Ltda.Ángel y RodríguezInesco Ltda. 
1Propuesta técnica439571616700
2Propuesta económica151200102200
3Total puntaje técnica + Económica590771718900

(fl. 84 cdno. ppal. – negrillas adicionales)”.

En concordancia con lo anterior, el comité evaluador reiteró el orden de elegibilidad presentado en el primer informe de evaluación (fl. 77 cdno. ppal.).

7) Según consta en la respectiva acta (fls. 85 a 89 y 126 a 130 cdno. 2), el 19 de julio de 1994 se dio inicio a la audiencia pública de adjudicación, con la asistencia —entre otras personas— de los representantes legales de las tres firmas participantes en el concurso público de méritos, en la que les fue entregado a cada una de estas los resultados de la nueva evaluación efectuada luego de las objeciones por ellos presentadas y, adicionalmente, el gerente general de Empalmira dio lectura al texto de la Resolución 1022 en que se presentaba el orden de elegibilidad de las propuestas (fl. 85 cdno. ppal), así:

1º Ángel & Rodríguez Ltda.

2º Inesco Ltda.

3º Planes Ltda.

Acto seguido, el representante legal de Empalmira dio oportunidad a los proponentes para formular objeciones, de la cual hizo uso Inesco Ltda. quien dijo reiterar las observaciones hechas el 1º de julio de 1994 y, exigió eliminar la propuesta de la firma Ángel & Rodríguez Ltda., por considerar que violaba la exigencia del numeral 2.4 de los términos de referencia del concurso, debido a que el precio de dicha oferta no era fijo sino sujeto a reajustes.

8) Luego de discutirse la objeción de la sociedad Inesco Ltda. respecto de la propuesta de la firma Ángel & Rodríguez Ltda., por proposición del gerente general y la asesora jurídica de la entidad demandada, se aprobó decretar un receso de la audiencia pública con el fin de estudiar y decidir la petición de eliminación de la oferta de la empresa Ángel & Rodríguez Ltda. y, a la vez, se acordó reanudar la audiencia el día 27 de julio siguiente (fl. 87 cdno. ppal.).

No obstante, llegada la fecha antes indicada, el gerente general de Empalmira comunicó a los proponentes que la reanudación de la audiencia pública de adjudicación había sido pospuesta para el 9 de agosto de ese año (fls. 87 y 131 a 133 ibídem).

9) El 9 de agosto de 1994, en respuesta a las objeciones de la empresa Inesco Ltda., el gerente general de Empalmira manifestó, inicialmente, que no obstante ser extemporáneas dichas objeciones por no haber sido presentadas en el término de publicidad de los informes de evaluación, sí fueron estudiadas, en aplicación de los principios de legalidad y transparencia; pero, a continuación, hizo saber que el comité evaluador había desestimado las censuras elevadas por aquella en contra de la propuesta de Ángel & Rodríguez Ltda., porque el precio que de esta fue evaluado no fue otro que el consignado en el componente económico de la misma, el que no tenía reajustes, y que la manifestación contenida en la carta de presentación no era un requisito de fondo.

Por lo anterior, el gerente general de Empalmira dijo confirmar el orden de elegibilidad presentado por el comité evaluador y procedió a adjudicar el concurso público de méritos a la firma Ángel & Rodríguez Ltda., por ser la propuesta con más alto puntaje y anunció que le sería notificada la decisión en la forma y términos previstos en el Código Contencioso Administrativo (fl. 88 cdno. ppal.).

10) Mediante Resolución 1136 del 10 de agosto de 1994, la gerencia general de Empalmira materializó documentalmente la adjudicación del contrato objeto del concurso público de méritos que se comenta, a favor de la firma Ángel & Rodríguez Ltda. (fls. 134 a 137 cndo. ppal.), a quien le fue notificada el día inmediatamente siguiente (fl. 138 ibídem).

3. Los cargos elevados por el actor

En primer lugar, advierte la Sala que de conformidad con lo reglado en el numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, es requisito indispensable de toda demanda en la que se controvierta la nulidad de actos administrativos, señalar las normas violadas y consignar el porqué de dicha infracción, esto es, que debe exponerse el concepto de la violación normativa, requisito este último que el actor no cumplió respecto de las siguientes disposiciones: artículos 1594, 1604 y 1616 del Código Civil; 26 y 28 de la Ley 80 de 1993, como tampoco en relación con los numerales 2.8, 3-1, 3-6, 3-11 y 4.3 de los términos de referencia rectores del respectivo concurso público de méritos, falencia esta que impide un pronunciamiento sobre el particular, precisamente por desconocerse las razones de la supuesta vulneración normativa predicable frente a los actos demandados, cuyo contenido y alcance no pueden ser determinados o asumidos de oficio por el juez para suplir la inactividad procesal de la parte actora sobre ese punto, por cuanto, se reitera, la especificación de los motivos o fundamento para enervar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, es una carga procesal a cargo del actor.

En ese contexto, a continuación se examinan los cargos elevados por el actor para sustentar las súplicas de la demanda:

3.1 Irregularidades en la metodología de la evaluación

A juicio de la Sala, la censura del actor respecto de la evaluación del factor “experiencia en trabajos similares en los últimos 5 años”, no es de recibo. La determinación adoptada por el comité evaluador, consistente en asignar puntaje por ese factor únicamente a la experiencia adquirida en obras civiles relativas a diseño y/o ejecución de canales, alcantarillado y colectores, y no tener en cuenta para ese mismo fin la experiencia en obras de acueducto y en obras civiles en general que incluyan servicios públicos, resulta ajustada a los términos de referencia y en modo alguno arbitraria o caprichosa.

En efecto, en el numeral 3.12 de los pliegos de condiciones se establecen los factores de evaluación (fls. 317 a 321 cdno. 2), distribuidos en dos grandes componentes: la parte técnica, con un puntaje de 800 puntos (numeral 3.12.1) y, la parte económica, con un puntaje de 200 puntos (3.12.2). Uno de los factores que integran la evaluación en el aspecto técnico, es la experiencia en trabajos similares durante los últimos 5 años, susceptible de un máximo de 100 puntos (fl. 318); sin embargo, para ese fin los términos de referencia no definen qué debe entenderse por experiencia en trabajos similares.

Ante ese vacío, el criterio aplicado por el comité evaluador, según le fue explicado a Inesco Ltda. en la respuesta a la objeción que sobre el particular hiciera a los resultados de la calificación de las propuestas (fl. 68 cdno. ppal.), tuvo como fundamento los términos de referencia del concurso público de méritos y, especialmente, la finalidad de este, más exactamente, el objeto del contrato a adjudicarse con dicho procedimiento de selección.

En ese sentido, resulta especialmente relevante lo expresamente estipulado en el numeral 1.1 de los términos de referencia del concurso de méritos que se comenta, en donde se define el proyecto objeto de la interventoría materia del concurso:

1.1. Descripción del proyecto objeto de interventoría

“Las Empresas Publicas Municipales de Palmira, contratará mediante Concurso de méritos la interventoría de las obras civiles del Plan de Emergencia de alcantarillado zonas Sesquicentenario y Mirriñao” (fl. 298 cdno. 2 – resalta la Sala).

En consecuencia, es perfectamente claro que el objeto del concurso fue la adjudicación del contrato de interventoría de unas obras civiles de alcantarillado a ejecutarse en el municipio de Palmira, como así se reitera en el numeral 1.3 de los pliegos de condiciones:

“1.3 OBJETO DEL CONCURSO

“Empalmira requiere contratar mediante este Concurso de Méritos la Interventoría de las obras de construcción de las obras civiles del Plan de Emergencia de Alcantarillado zonas Mirriñao y Sesquicentenario” (ibídem).

Por lo tanto, la experiencia en “trabajos similares” exigida en el numeral 3.12.1 de los términos de referencia no puede ser otra, por supuesto, que la adquirida en proyectos u obras de alcantarillado, concepto en el que inclusive la entidad convocante incluyó, en un plano de igualdad para todos los oferentes, la experiencia en trabajos técnicamente próximos a aquellos, como colectores, canales y puentes, en razón de estimar ese tipo de obras similares a las del concurso, como en su momento lo fijó el comité evaluador, descartando por consiguiente la obtenida en otro tipo de obras más genéricas tales como acueductos y obras de urbanismo.

Lo anterior por cuanto las obras de alcantarillado consisten en acueductos subterráneos o sumideros para recoger aguas llovedizas o aguas negras o de desecho, lo mismo que en pequeños puentes sobre un camino para que por debajo de ellos pasen las aguas, obras estas por tanto diferentes a las de acueductos en general o las de urbanismo, razón por la que la Sala considera razonable y objetivamente válido el criterio que sobre ese punto adoptó el comité evaluador, más aun si se tiene en cuenta que la experiencia general de los oferentes, según lo previsto en el mismo numeral 3.12.1, tenía evaluación separada con un puntaje máximo de 100 puntos.

3.2 Violación de los principios de publicidad y transparencia

Sostiene la parte actora que estos dos principios fueron desconocidos por la entidad demandada por el hecho de haberle impedido conocer, con antelación al informe de evaluación, las demás propuestas participantes en el concurso, debido a que le fue negada una petición verbal de para revisar tales documentos, circunstancia que a su vez le imposibilitó la presentación oportuna de objeciones, ya que las formuladas en la audiencia pública de adjudicación fueron tachadas de extemporáneas.

Este segundo motivo aducido por la demandante para cuestionar la legalidad de los actos acusados con la demanda, tampoco está llamado a prosperar, por las siguientes razones:

a) Si bien la entidad demandada acepta haber denegado la petición que verbalmente hiciera Inesco Ltda. para revisar las demás ofertas presentadas en el concurso, con la indicación al peticionario de que la debía presentar por escrito (fl. 69 cdno. ppal.), es lo cierto que luego de haberse dado a conocer el informe de evaluación elaborado por el comité calificador, mediante oficio fechado el 30 de junio de 1994 y entregado el 1º de julio siguiente, dicho proponente formuló objeciones a ese informe (fls. 63 a 66 cdno. ppal.), las que fueron respondidas mediante Oficio Nº SGO-709 del 11 de julio del mismo año, alguna de las que, inclusive, fue aceptada por el comité evaluador, como fue la relativa al criterio adoptado para la calificación del factor experiencia general, decisión posteriormente materializada en el nuevo resultado de calificación entregado por el comité evaluador el 14 de julio de esos mismos mes y año (fls. 70 a 84 cdno. ppal.).

b) De igual manera, en atención precisamente a esa misma reclamación elevada por el actor el 1º de julio de 1994, mediante el oficio SGO-709 antes citado, el comité evaluador comunicó a Inesco Ltda. que estaban a disposición de todos los proponentes los documentos de las propuestas presentadas, con el fin de que fueran revisados previamente a los resultados de la nueva evaluación derivada de las objeciones, los que fueron entregados y puestos a consideración de los participantes el 14 de julio de 1994 (fls. 70 a 854 cdno. ppal.)

c) Según da cuenta el acta de la diligencia, en el curso de la audiencia pública de adjudicación, iniciada el 19 de julio de 1994 (fl. 85 cdno. ppal.), la firma ahora demandante tuvo oportunidad de objetar la propuesta presentada por la sociedad Ángel & Rodríguez Ltda., y de hecho lo hizo, aunque tuvo por contenido un solo aspecto: solicitó eliminar la oferta de Ángel & Rodríguez Ltda. por considerar que no cumplía con el requisito exigido en el numeral 2.4 de los términos de referencia, por cuanto el precio no era fijo sino sujeto a reajustes, por así expresarlo la respectiva carta de presentación (fl. 86 cdno. ppal.); es decir, pese a que la actora conocía ya en detalle las otras dos (2) propuestas y el resultado de la evaluación, no formuló otro tipo de objeciones o cuestionamientos.

d) La objeción en referencia nunca fue rechazada por razones de extemporaneidad; por el contrario, luego de una discusión inicial en torno a su contenido, aquella dio lugar a que el gerente general y la asesora jurídica de Empalmira propusieran un receso de la audiencia con el fin de estudiar el problema planteado por Inesco Ltda., aprobándose reanudar la audiencia el 27 de julio (fl. 87 cdno. ppal.). Llegada esta fecha, el gerente general de la entidad demandada postergó la continuación de la audiencia para el 9 de agosto de 1994 (ibídem).

Según consta igualmente en el acta, en el curso de la audiencia pública reanudada en la fecha últimamente indicada, si bien el representante legal de Empalmira refirió que la objeción de Inesco Ltda. respecto de la oferta de Ángel & Rodríguez Ltda., en principio era extemporánea por no haber sido presentada dentro del período de publicación del informe de evaluación de las ofertas, puso de presente que en garantía de los principios de legalidad, transparencia y selección objetiva, sí se le dio curso y, que por ende fue estudiada; aunque, finalmente la decisión fue adversa a las pretensiones de Inesco Ltda., por estimar la entidad demandada que la propuesta de la firma Ángel & Rodríguez Ltda. no violaba la exigencia del numeral 2.4 de los términos de referencia del concurso y, por consiguiente, concluyó que esta no podía ser descartada de la evaluación.

Sobre este punto de la controversia, en el acta de la audiencia pública se registró lo siguiente:

“El gerente, ingeniero (sic) William Alfonso Leal Figueroa se refiere a la observación hecha por el proponente Inesco Ltda. sobre la evaluación económica de la oferta presentada por la firma Ángel & Rodríguez, observación que no obstante hay que considerarla como extemporánea puesto que la misma debió de (sic) presentarse dentro del término de publicidad de los informes y evaluaciones, la administración (sic) la ha estudidado en aras de dar aplicación a los principios de legalidad y transparencia que le permitían una selección objetiva de las propuestas fundamentada en los conceptos básicos requeridos para tal fin como son la contradicción, la publicidad y a más de el de la moralidad de la administración pública en el campo contractual considerando además que las audiencias de la etapa pre-contractual de la Ley 80 de 1993 buscan no solo dar a conocer los actos de la administración en relación con dada una de las propuestas, si nó (sic) también (sic) que dotan de total transparencia los procesos contractuales y garantizan el adecuado control del proceso de selección” (fls. 87 y 88 cdno. ppal.).

e) En tales condiciones, se tiene que en un comienzo la entidad demandada no cumplió a cabalidad con el deber de dar a conocer las propuestas en forma previa a la evaluación de estas, pretextando erradamente que la petición de revisión debía ser escrita y no verbal, actuación que contraría lo dispuesto en los artículos 5º y 19 del Código Contencioso Administrativo —este último modificado por el artículo 12 de la Ley 57 de 1985—, por cuanto, de una parte, las peticiones pueden ser verbales y escritas, y de otra, toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que aquellos no tengan carácter reservado por disposición constitucional y legal, reserva que en el caso de las ofertas de las licitaciones o concursos públicos de méritos desaparece cuando precluye el plazo de estos, es decir, una vez que vence el término para presentar ofertas y es abierta la urna que contiene las propuestas presentadas, lo mismo que los sobres que las contienen.

Sin embargo, en cumplimiento de la norma establecida en el numeral 8º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, según la cual, los informes de evaluación de las propuestas deben permanecer en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes, la entidad demandada puso a disposición de los participantes el informe de evaluación una vez emitido por el comité evaluador, y fue precisamente en razón de su conocimiento que Inesco Ltda. formuló unas primeras objeciones a los resultados de la calificación (fls. 63 a 66 cdno. ppal.), las que fueron oportunamente respondidas por el comité evaluador (fls. 68 y 69 cdno. ppal.), luego de lo cual, el comité efectuó y puso a disposición un nuevo informe de evaluación de las propuestas con aplicación de los resultados de las observaciones elevadas (fls. 70 a 84 cdno. ppal.), e igualmente puso a disposición los documentos de las ofertas participantes. 

Adicionalmente, en el curso de la audiencia pública de adjudicación, Inesco Ltda. objetó la propuesta de la sociedad Ángel & Rodríguez Ltda., pero por una sola razón: por estimar que no cumple con el requisito del numeral 2.4 de los términos de referencia del concurso de méritos, debido a que en la carta de presentación el precio de la oferta no era fijo sino sujeto a reajuste; Inesco Ltda. no formuló ningún otro de tipo de objeciones, pese a conocer todos los documentos de las propuestas. 

Esa objeción, como ya se reseñó, al contrario de ser desechada por extemporánea, fue efectiva y materialmente considerada, discutida y decidida, actuación que evidencia que la acusación del actor por violación de los principios de publicidad y transparencia resulta infundada, ya que pese a la irregularidad inicial en que incurrió la entidad demandada, materialmente se cumplió con el contenido y finalidad de tales principios, pues, la actora sí tuvo oportunidad real y efectiva de conocer las otras dos ofertas participantes en el concurso y, consecuencialmente, de presentar con base en ello objeciones a estas y a los resultados de la evaluación de las propuestas, las que en su momento fueron estudiadas y decididas por el comité evaluador y el representante legal de Empalmira, punto este último que se explica en el numeral inmediatamente siguiente de estas consideraciones. 

3.3 Comparación subjetiva de las ofertas y modificación de la propuesta favorecida con la adjudicación

La parte actora aduce que por el contenido de la carta de presentación, el precio de la oferta presentada por la firma Ángel & Rodríguez Ltda. no era posible evaluar, porque en contravía de lo exigido en el numeral 2.4 de los términos de referencia, no era fijo sino sujeto a reajustes y, que por lo tanto, al contrario de haber sido finalmente favorecida con la adjudicación del contrato debió eliminarse; así mismo, argumenta que al tomarse como fijo el precio de dicha propuesta se modificó subjetivamente por la entidad ese factor de evaluación.

La confrontación de la propuesta de la firma Ángel & Rodríguez con los términos de referencia y los resultados de la evaluación, permite concluir que el cargo planteado por la demandante no es atendible, por las siguientes razones:

1) En cuanto a las condiciones generales exigidas para las propuestas y el precio de las mismas, los términos de referencia base del concurso de méritos que se comenta prevén lo siguiente:

a) Según el numeral 2.1, las ofertas deben ajustarse en todos sus puntos a las condiciones estipuladas en dichas reglas; así mismo, determina que la propuesta se divide en dos partes, a saber: (1) aspectos técnicos y, (2) aspectos económicos (fl. 305 cdno. 2).

b) A su vez, el numeral 2.2 estipula que a la propuesta deben acompañarse, en original y una copia simple, entre otros documentos, uno indicativo del valor de la oferta, plazo y validez (fl. 305 cdno. 2).

c) En cuanto al valor de la oferta, el numeral 2.2.14 exige una descripción de los costos en la parte técnica, comprensivo de estos factores: costos directos, otros costos directos, análisis de del factor multiplicador, discriminación de impuestos, costos indirectos y utilidad (fl. 308 cdno. 2).

d) En el numeral 2.4, en forma clara y puntual se especifica que los costos del contrato son fijos y no susceptibles de reajustes. El texto de este acápite de los términos de referencia es como sigue:

2.4 Costos del contrato de interventoría técnica y administrativa.

“El costo total del contrato debe cubrir íntegramente los costos directos derivados de la interventoría, el estimativo de los costos indirectos, la utilidad del interventor y otros costos directos. Estos costos serán fijos y sin reajustes (...).” (fl. 310 cdno. 2 – negrillas adicionales).

e) En cuanto al carácter vinculante de los pliegos de condiciones y su conocimiento por parte de los oferentes, en el Capítulo III “Presentación de la Propuesta”, el numeral 3.5 dispone lo siguiente:

3.5 Se entiende y así lo acepta el proponente que con hecho (sic) de presentar la propuesta, está aceptando en su totalidad las bases y condiciones del Concurso de Méritos y lo en él estipulado, así como también la adjudicación a él, a un tercero o la declaratoria de desierta, si por ello opta Empalmira cuando se han aceptado tales decisiones, las mismas no son susceptibles de recurso alguno.

“Igualmente, con la presentación de la propuesta, está afirmando el oferente que conoce y acepta todas las condiciones y requisitos técnicos, que conoce las especificaciones técnicas y características de la obra sobre la cual ejercerá la Interventoría” (fl. 312 cdno. 2 – destaca la Sala).

Por tanto, según la estipulación antes citada, el solo hecho de la presentación de la oferta constituye declaración y aceptación de las reglas base del concurso de méritos, adoptadas por Empalmira para regir el proceso de selección del contratista requerido por dicha empresa para desarrollar la interventoría de la obra ya referida.

2) La propuesta presentada por la firma Ángel & Rodríguez Ltda., la que a la postre fue favorecida con la adjudicación del contrato objeto del concurso de méritos, obra a folios 2 a 287 de cuaderno del 2 del expediente, documento que conforme a las exigencias de los términos de referencia está debidamente integrada por los componentes técnico y económico.

En la carta de presentación de la propuesta (fls 207 y 208 cdno.2), la firma Ángel & Rodríguez Ltda. hizo expreso su conocimiento y aceptación total e incondicional de los términos de referencia del concurso, en los siguientes términos:

“(…)

Certificamos que hemos estudiado cuidadosamente los pliegos de condiciones para preparar nuestra propuesta y que aceptamos lo que dichos pliegos de condiciones contienen y que forma parte del Contrato a firmarse con Empalmira, si se nos adjudica este Concurso de Méritos, sin condiciones particulares que modifiquen tales pliegos de condiciones.

“(…)” (fl. 207 cdno. 2 - subraya y adiciona negrillas la Sala).

3) Ahora bien, en cuanto al precio o valor de la propuesta, es cierto que en la parte preliminar de esta el oferente expresó que asciende a un total de $190.984.071 más el catorce por ciento (14%) por concepto de IVA, con reajuste al 1º de enero de cada año. Al respecto, el documento dice textualmente:

5. Valor

“El valor del contrato será de Ciento (sic) noventa millones novecientos ochenta y cuatro mil setenta y un pesos ($190.984.071), más el catorce por ciento (145) del valor del IVA.

Dicho valor será reajustado el primero de enero de cada año, incluyendo el siguiente al de la fecha de la propuesta, con reajuste que se hará con el índice del Incremento (sic) anual oficial del Dane” (fl. 210 cdno. 2 – negrillas extratexto).

No obstante, esa manifestación de que el precio ofrecido fuera objeto de reajuste -sin perjuicio de que la fórmula o factor para su aplicación fue referido en forma imprecisa o incompleta-, en modo alguno fue consignada con carácter condicionante o limitante en el evento de ser adjudicado el contrato; por el contrario, como ya se indicó antes, el proponente hizo expresa su aceptación integral y sin reservas de las reglas previstas en los términos de referencia base del concurso, una de las cuales, la contenida en el numeral 2.4, determina que el precio o costo total del contrato es fijo y sin reajustes (fl. 310 cdno. 2).

En consecuencia, mal puede entenderse que el precio de la oferta de la sociedad Ángel & Rodríguez Ltda. quedó sujeto o condicionado a la aplicación de una fórmula de reajuste, razón esta por la que la empresa que convocó el concurso asumió, objetiva y razonadamente, que el valor de la propuesta en cuestión era fijo y sin reajustes, corroborado ello por la explícita e inequívoca expresión de dicha firma de aceptar en un todo las bases del concurso de méritos y, por consiguiente, no existía fundamento jurídico válido para que se eliminara de la evaluación la propuesta de la firma en referencia.

En tales condiciones, la mencionada manifestación de ese proponente a lo sumo podría interpretarse como un ofrecimiento económico alternativo, posibilidad esta no prohibida en los términos de referencia y sí expresamente autorizada en el numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, en cuanto preceptúa que los proponentes pueden presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas, siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación.

Sobre ese preciso punto, luego del respectivo estudio y discusión, la las consideraciones esgrimidas por Empalmira en la audiencia de adjudicación para desestimar la objeción formulada por Inesco Ltda., quien por la circunstancia que se comenta solicitó que se descartara la oferta de la empresa Ángel & Rodríguez Ltda., fueron las siguientes:

“Para tal efecto el comité evaluador manifestó que al realizar el análisis de las propuestas recibidas dentro del concurso, tomó en cuenta la parte pertinente a la propuesta economica (sic) de cada uno de los concursantes y los evaluó en las mismas condiciones y considera que la carta de presentación de las propuestas no es requisito de fondo sino meras formalidades que no impiden la comparación objetiva de las ofertas, ya que al (sic) contrario sensu si no se hubiese incluido la oferta económica en cualquiera de las propuestas no se habria (sic) logrado la comparación de la misma (sic), siendo del caso manifestar que en la comparación se tomó en cuenta además el punto 3.9.4 del Pliego, el contenido del acta de cierre y apertura de las propuestas el día 3 de julio de 1994 en el cual se señaló el precio de cada oferta que fue corroborado sin objeciones por todos y cada uno de los presentes, incluidos los representantes de las firmas participantes, quienes la rubricaron con su firma en señal de aceptación del contenido.

“Considera también el comité evaluador que la propuesta económica de la firma Ángel & Rodriguez cumple con los factores exigidos para el costo del contrato según el punto 2.4 del pliego y por tanto este precio es fijo y sin reajuste, la administración se permite hacer valer este costo y hacerlo cumplir al contratista como lo estipula el pliego en este punto.

“En razón a lo expuesto el gerente de Empalmira confirma el órden (sic) de elegibilidad presentado por el comité evaluador y procede a adjudicar el Concurso de Méritos SGO-01-ALC-94 a la firma Ángel & Rodriguez Ltda a quienes se les notificará el acto administrativo en la forma y términos que determina el Código Contencioso Administrativo” (fl. 88 cdno. ppal.).

Lo anterior se encuentra corroborado igualmente, por el valor total del contrato que como consecuencia del acto de adjudicación celebró Empalmira con la firma Ángel & Rodríguez Ltda. (fls. 339 a 347 cdno. 2), por cuanto dicho precio corresponde exactamente al ofrecido en su momento en la propuesta, con la expresa anotación de que se trata de un precio fijo, no sujeto a reajustes, como quiera que, en concordancia con los términos de referencia base del concurso de méritos y la minuta de contrato que de ellos hizo parte, en la cláusula décima del contrato celebrado por las partes así se pactó expresamente (fl. 342 y 342 cdno. 2).

4) De otra parte, si bien el 19 de julio de 1994 la entidad demandada expidió una Resolución 1022, mediante la cual se establecía el orden de elegibilidad de las propuestas presentado por el comité evaluador (fls. 6 y 7 cdno. ppal.), dicho documento simplemente fue presentado, entregado y sometido a consideración de los concursantes el día en que tuvo inicio la audiencia pública de adjudicación, no como una decisión ya adoptada sino como documento de trabajo, con el fin de que fuera discutido y eventualmente aceptado, al punto que a raíz de las observaciones y objeciones formuladas por la proponente demandante en relación con la evaluación de la oferta de la firma Ángel & Rodríguez, clasificada en el primer lugar, el representante legal de la entidad demandada decretó, luego de una discusión inicial del tema, un receso de la audiencia con el fin de estudiar detenidamente tales cuestionamientos, los que finalmente fueron resueltos el 9 de agosto de 1994 en el curso de la reanudación de la audiencia pública de adjudicación, aspectos todos estos registrados en el acta de la mentada audiencia pública.

5) En tales condiciones, es claro para la Sala que la evaluación de las propuestas participantes en el concurso de méritos convocado por Empalmira, se cumplió en forma objetiva y en un plano de igualdad para todos los concursantes, con debida observancia de las reglas preestablecidas para ese fin en los respectivos términos de referencia. Por lo tanto, debe concluirse que la acusación de la parte actora, consistente en una supuesta comparación subjetiva de las ofertas y de modificación de la propuesta favorecida con la adjudicación, resultan huérfanas de fundamento real.

3.4 Violación de los términos de referencia y de los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad

Como ya lo ha precisado la Sala en oportunidades anteriores, la naturaleza jurídica y el carácter vinculante que tienen los términos de referencia o pliegos de condiciones, con base en los cuales el Estado desarrolla los procesos contractuales para efectos de contratar la ejecución de obras, o la adquisición de bienes o servicios, están claramente definidos, en tanto son el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcances del contrato, al punto que ese documento regula el contrato estatal en su integridad, estableciendo una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista particular, no solo en la etapa de formación de la voluntad sino también en la de cumplimiento del contrato y hasta su fase final; de allí la afirmación según la cual, los pliegos de condiciones se tienen como “la ley del contrato”(6).

Sin embargo, en el presente asunto no hubo violación o desconocimiento de los términos de referencia que reglaron el concurso público de méritos Nº SGO-01-ALC-94 convocado y desarrollado por la entidad demandada, como equivocadamente sostiene la demandante.

En efecto, muy al contrario de lo afirmado en la demanda por la firma Inesco Ltda., se tiene lo siguiente: a) se respetó e hizo valer la estipulación del numeral 2.4 relativa la carácter fijo y sin reajuste que debía tener el valor de la propuesta y, por ende, el contrato de interventoría objeto del concurso; b) no existió modificación del precio de la oferta presentada por la sociedad Ángel & Rodríguez Ltda. (numerales 3.6.1 y 3.6.4); c) no existió fundamento jurídico y objetivamente válido que determinara la eliminación de la propuesta de la firma Ángel & Rodríguez Ltda., en particular por el motivo aducido por la parte actora (numeral 3.11.6); d) la evaluación de las propuestas en cuanto al aspecto técnico y económico se ajustó a las reglas contenidas en los términos de referencia (numeral 3.12).

Por consiguiente, la acusación de violación de los términos de referencia y, consecuencialmente, de quebranto de los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad consagrados en la Ley 80 de 1993 elevada por la sociedad Inesco Ltda., carece de mérito, como en su momento lo decidió el a quo.

3.5 Violación de los artículos 2, 6, 90 y 290 de la Constitución Política e inexistencia de nulidad

Como la premisa de este fundamento de la demanda está constituido por los cargos precedentes, este igualmente deviene eficaz dada la no prosperidad de aquellas otras censuradas elevadas por la actora, más aun si de tiene en cuenta que, en el expediente no aparece acreditada una infracción de la ley por extralimitación de funciones imputable a la entidad demandada, como lo alega Inesco Ltda.

Así mismo, como la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo de adjudicación no ha sido desvirtuada, la causal de nulidad absoluta del contrato esgrimida por la demandante con apoyo en lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, no tiene fundamento alguno.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Confírmase la sentencia apelada, esto es, la proferida el 9 de agosto de 1996 por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Germán Rodriguez VillamizarMaría Elena Giraldo GomezAlier Eduardo Henandez EnriquezRicardo Hoyos DuqueRamiro Saavedra Becerra.

1 Véase la sentencia del 6 de noviembre de 1998, expediente 10.832 de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

2 Ibídem.

3 Véanse, entre otras, las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: 7 de febrero de 1990, expediente 5.604; 18 de diciembre de 1997, expediente 10.402 y, 7 de septiembre de 2000, expediente 12.856.

4 Inciso final del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, con antelación a la modificación introducida por el artículo 23 de la Ley 446 de 1998.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de septiembre de 2000, expediente 12.856.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente 10.399.