Sentencia 1994-00840 de febrero 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad. 05001-23-24-000-1994-00840-01 (21.576)

Ref.: Acción contractual

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Sumar Ltda.

Demandado: Municipio de Envigado

Bogotá, D.C., doce de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Advierte la Sala, con la anticipación que corresponde a esta clase de cuestiones, que declarará de oficio la excepción de inepta demanda, lo que impedirá estudiar de fondo el recurso de apelación, para lo cual expondrán las siguientes razones que conducen a ello: i) la competencia de la corporación para conocer del presente asunto; ii) lo probado en el proceso; iii) la excepción de inepta demanda y la competencia para declararla oficiosamente, y iv) el caso concreto.

1. Competencia del Consejo de Estado.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 129(3) del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado —modificado por el Acuerdo 55 de 2003(4) —, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en las controversias de naturaleza contractual.

Adicionalmente, en el asunto que ocupa a la Sala, se presentó la demanda el 1º de julio de 1994, y para que un proceso fuera de doble instancia su cuantía debía exceder de $ 9.610.000, y la pretensión mayor superaba tal monto, por lo que podía impugnarse.

2. Lo probado en el proceso, que impone declarar de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda.

Para enfocar el alcance de la controversia, pero sobre todo el sentido de la decisión que se anunció, la Sala hará un recuento detallado de las pruebas aportadas y practicadas en el proceso, que resultan relevantes para el caso bajo estudio.

Se destaca la existencia de un contrato de obra —folios 5 y siguientes, cuaderno 1— celebrado el 1º de noviembre de 1991, entre Sumar Ltda. —la demandante— y el municipio de Envigado —el demandado—, cuyo objeto consistió en la ejecución, por el sistema de precios unitarios y globales, de todas las obras que fueran necesarias para la construcción del canal de la Quebrada la Ayurá y sus vías laterales y/o parciales entre el Puente San Mateo y el Puente la Sebastiana (trans. 36 sur y transv. 34D sur) de acuerdo a los planos y especificaciones suministrados por el municipio y bajo las condiciones estipuladas en el contrato.

El valor inicial fue de $ 460.211.999, y el plazo de 300 días solares, contados a partir de la fecha de iniciación indicada por la interventoría. No obstante, el contrato se adicionó en plazo y cuantía.

No existe prueba de que el contrato se haya liquidado, pero sí que Sumar Ltda. le presentó una reclamación al municipio de Envigado, el 12 de noviembre de 1993 —meses después de su vencimiento—, donde formalizó su inconformidad frente a todos los hechos generadores del incumplimiento que le imputa. En esta petición —que obra a folios 182 a 232 del cuaderno 1.— le manifestó lo siguiente:

i) Se refirió a la falta de suministro de las fajas de terreno, y adujo que la obra tuvo que “... encausarse en forma ‘desordenada’, esto es, sin sujeción al programa de trabajo inicialmente proyectado...” —folio 189, cuaderno 1— como consecuencia de la falta de entrega de terrenos para ejecutar el contrato. Afirmó que como consecuencia de su incumplimiento, específicamente por no entregar a tiempo las fajas de terreno, no trabajó 66 días —sin contar sábados, domingos y festivos— motivo por el que se le generaron perjuicios en cuantía de $ 17.644.440 —folio 191, cuaderno 1—.

La Sala advierte, frente a esta reclamación, que a folios 17 y 18 de la demanda se presentó al juez exactamente la misma solicitud, y por el mismo concepto, en los siguientes términos: “la incidencia en el incumplimiento en la entrega de fajas de terreno sobre el rendimiento de las máquinas y el personal, se puede constatar en el hecho que durante 66 días, sin contar sábados, domingos y festivos, no se pudo trabajar” —folio 17, cuaderno 1—, igualmente los perjuicios ascendieron a $ 17.644.440.

ii) En el derecho de petición se precisó, además, que el municipio entregó las fajas de terreno en desorden, lo que provocó que Sumar Ltda. realizara los vaciados de concreto “al revés”, cuando lo programado era iniciarlos de abajo hacia arriba, es decir del Puente San Mateo hacia el Puente La Sebastiana, pero en realidad iniciaron en el medio de los dos tramos. En el mismo sentido, manifestó que “cada vez que se iba a hacer un vaciado de concreto se tenía que bombear agua, cuando lo que se había previsto era totalmente diferente, mientras se vaciaba en una margen, por la otra se desviaba la quebrada, para que cuando tocará vaciar en ella, ya la otra estuviera terminada y por allí se pudiera encausar el agua”. —folio 194, cuaderno 1—. También le señaló al municipio que para solucionar el problema encausó la quebrada por el centro y vació el concreto a lado y lado. Por lo expuesto, adujo que se hicieron bombeos “innecesarios” —folio 194, cuaderno 1— y se modificó significativamente el programa de vaciados. Finalmente, afirmó que estas circunstancias le generaron daños patrimoniales, que debían compensarse junto con los causados por la creciente de la Quebrada la Ayurá, el 7 de octubre de 1992, que ocasionó la pérdida de andamios, formaletas y bombas, dispuestas para los vaciados —que seguían allí por razones imputables al municipio toda vez que para entonces el plazo inicial ya estaba vencido—.

Los perjuicios por la irregularidad de los vaciados de concreto ascendieron a $ 18.724.485 —folio 195, cuaderno 1—, resultantes de dos conceptos: i) por el bombeo: $ 8.625.839 —folio 198, cuaderno 1— y, ii) por sobrecostos a partir de septiembre 1º, comoquiera que en la fecha de terminación del plazo no se ejecutó la totalidad del negocio, $ 10.098.646 —folio 198, cuaderno 1—.

Sin embargo, nuevamente la Sala advierte que estos perjuicios son los mismos reclamados en la demanda que ahora se estudia, incluso con identidad de concepto y cuantía, porque a folio 18 del cuaderno 1 se estima por concepto de “perjuicios por la irregularidad de los vaciados de concreto” la suma de $ 18.724.485, que se discriminan en: i) bombeo y ii) sobrecostos de concreto a partir del 1º de septiembre de 1992, fecha en la que terminó el plazo de ejecución de las obras.

iii) En los cálculos del contratista, las bombas “innecesarias” —en caso de cumplimiento por parte del municipio— fueron utilizadas por 707 días —folio 197, cdno 1—; extra-costos que también reclamó en la demanda, como se advierte a folio 19 del cuaderno 1.

iv) Sumar Ltda. también reclamó en el derecho de petición que presentó el 12 de noviembre de 1993, los perjuicios causados por la creciente de un quebrada, el 7 de octubre de 1992, valorados en $ 6.582.964 —folio 199—. Esta cifra es la misma requerida, en igual monto, a folios 20 y 21 de la demanda.

v) En la petición también se refirió a los “equipos y andamios” que se llevó la creciente, cuantificados en $ 4.734.308 —folio 199, cuaderno 1—. No obstante, también se solicitaron en la demanda, en los siguientes términos: “Equipos y andamios que se llevó la quebrada el 7 de octubre de 1992: (...)

“Total. $ 4.743.308” —folio 20, cuaderno 1—.

vi) Igualmente, en el derecho de petición del 12 de noviembre de 1993, Sumar Ltda. requirió del municipio el pago de la madera perdida, por valor de $ 248.840 —folio 199 y 200, cuaderno 1—. El mismo pago se solicitó a folio 20 de la demanda.

vii) En la vía administrativa —el 12 de noviembre de 1993— Sumar Ltda. reclamó: el “pago de personal”, por valor de $ 1.061.400; el pago de la “comisión topográfica” por día, que ascendía a $ 28.800 —folio 200, cuaderno 1— La Sala hace notar que nuevamente estos conceptos se reclaman en la demanda, como se acredita a folio 22 del cuaderno 1.

viii) El derecho de petición también se refirió a la “modificación del material de llenos y al incumplimiento en el correspondiente suministro”, así que calculó los perjuicios en $ 406.360 diarios, “por no llegar a la obra, como mínimo, los setenta (70) viajes exigidos para realizar los llenos con tierra suministrada por el municipio y por frente de trabajo” —folio 212, cuaderno 1—; cifra que también solicitó en la demanda, y por el mismo concepto —folio 23, cuaderno 1—.

Ahora bien, el contratista totalizó estos perjuicios, de acuerdo con el número de viajes y los días en los que recibió suministro de material, y la suma ascendió a $ 40.188.015, tanto en la reclamación administrativa —folio 215, cuaderno 1— como en la demanda —folios 23 a 27, del cuaderno 1—.

ix) Precisó, por otra parte, que como la “maquinaria estuvo disponible” en la obra los domingos y días festivos, desde agosto 20 de 1992 hasta enero 25 de 1993, los perjuicios que se le causaron ascienden a $ 6.600.000 —folio 215, cuaderno 1—; concepto y monto que también solicitó, del mismo modo, en la demanda —folio 27 del cuaderno 1—.

x) Manifestó que el valor de la arenilla depositada en la obra y no utilizada por el cambio de material de llenos detrás de las estructuras fue de $ 2.908.973 —folio 216, cuaderno 1—; ítem que también solicitó, en los mismos términos, en la demanda —folio 28, cuaderno 1—.

En este sentido, el contratista también calculó —en la reclamación del 12 de noviembre de 1993— la utilidad dejada de percibir por no realizar la actividad de “llenos detrás de estructuras” con arenilla en $ 7.018.363 —folio 216, cuaderno 1—; que también coincide en la demanda, por la misma cuantía —folio 28, cuaderno 1—.

xi) A través del derecho de petición también se le reclamó al municipio la utilidad dejada de percibir si las obras se hubieran terminado, que calculó en 8.175.382 —folio 217, cuaderno 1—; monto que solicitó, a folio 29 del cuaderno 1, en el escrito de la demanda.

En el mismo sentido, señaló en la reclamación del 12 de noviembre de 1993 que el municipio le generó perjuicios en la actividad de “cargue y botada de la tierra” —folio 217 y siguientes, cuaderno 1—; que también requirió en la demanda —folio 15 y 16, cuaderno 1—.

xii) En la reclamación administrativa también se refirió al “retardo en la elaboración de las actas mensuales de obra”, a su ilegal aprobación y a la mora en el pago; que cuantificó en $ 21.752.701. La Sala encuentra que también se incluyeron en la demanda, como se advierte a folios 29 y 30 del cuaderno 1.

xiii) El contratista le manifestó al municipio, en la petición del 12 de noviembre de 1993, que debía restituirle el descuento del Acta 13, cuyo valor ascendió a $ 951.136 —folio 224, cuaderno 1—; concepto que también solicitó en la demanda, pero lo cuantificó en $ 400.000 —folio 22, cuaderno 1—.

xiv) En la vía administrativa, Sumar Ltda. reclamó los perjuicios causados “por la no presencia de la interventoría”, cuantificados en $ 13.277.352 —folio 227, cuaderno 1—; pero igualmente se solicitaron, en idéntica forma y por el mismo valor, en la demanda —folio 31, cuaderno 1—.

xv) El contratista también señaló, en el derecho de petición, que como consecuencia de las exigencias de la interventoría tuvo que pintar unos muros en la cara que queda en contacto con el agua, y pagó por ese trabajo $ 4.489.875 —folio 227, cuaderno 1—; los mismos que reclama en la demanda —folio 31 del cuaderno 1—.

xvi) Finalmente, por los extracostos causados solicitó: i) el pago de las columnas mellizas en muros especiales de placas prefabricadas, en cuantía de $ 2.897.172,67 —folio 228, cuaderno 1—; ii) el sobrecosto del hierro con relación a la sociedad Induferro, por $ 5.349.145 —folio 230, cuaderno 1—; iii) el pago por el alquiler de andamios y madera, después del 31 de julio de 1992, por $ 5.886.648 —folio 230, cuaderno 1—; y el pago realizado a la sociedad Vías y Vías Ltda. para ejecutar actividades que no fue posible realizar, por valor de $ 772.211 —folio 231, cuaderno 1—. La Sala constata que en la demanda se solicitan los mismos extracostos, y en idéntica cuantía —fls. 32 a 35, cuaderno 1—.

A modo de conclusión, la Sala observa que las pretensiones reclamadas en el proceso sub iúdice corresponden, en su mayoría, a las mismas solicitadas en el derecho de petición que Sumar Ltda. presentó al municipio de Envigado, el 12 de noviembre de 1993, cuando el contrato ya había terminado.

Claro está que los perjuicios derivados de la “disponibilidad del k” y las “respectivas actualizaciones” no se encuentran en la reclamación administrativa, pero sí en la demanda; no obstante esta falta de identidad, lo cierto es que se trata de dos aspectos que son una consecuencia del reconocimiento o no que se haga de los demás, cuyas consecuencias jurídicas se estudiarán a continuación.

3. El silencio administrativo en las reclamaciones contractuales presentadas a la administración.

Para enfocar la solución del problema que ofrece el caso sub iúdice habrá de tenerse en cuenta que el régimen jurídico del silencio administrativo ha variado entre los estatutos contractuales contenidos en los decretos leyes 150 de 1976 y el Decreto-Ley 222 de 1983 —que tenían la misma regulación de este tema—, de un lado; y la Ley 80 de 1993, del otro. La diferencia consiste en que si bien, en los dos primeros era posible que el contratista presentara peticiones o reclamaciones a la administración, en caso de configurarse el silencio administrativo se entendía que lo pedido se negaba; en cambio, con la Ley 80 de 1993, procediendo también el derecho de petición, en caso de silencio lo pedido se entiende concedido.

En el proceso sub iúdice, se sabe que la reclamación que Sumar Ltda. le presentó al municipio de Envigado no se resolvió, así que se configuró el acto administrativo presunto negativo, porque este contrato lo rige el Decreto 222 de 1983.

3.1. El silencio administrativo contractual en vigencia del Decreto 222 de 1983.

Pese a la extensión y densidad que tuvo el Decreto-Ley 222, porque trató de regular demasiados temas de la contratación, lo cierto es que no reguló la institución del silencio administrativo que surgía en caso de falta de respuesta de la administración a una petición que presentara el contratista, lo que significó que ante el vacío se debía acudir al Código Contencioso Administrativo, que en el inciso segundo del artículo 1º dispuso que cuando un tema de procedimiento administrativo carecía de regulación especial, se aplicaba subsidiariamente dicha normativa(5). Precisamente, como el Decreto-Ley 222 no trató el tema, esto significaba:

i) Que, desde luego, procedía el ejercicio del derecho de petición al interior de la actividad precontractual, contractual y postcontractual, porque la naturaleza y origen de ese derecho es constitucional —artículo 45 de la Constitución Política de 1886; y artículos 23 y 74 de la Constitución Política de 1991—.

ii) Por la razón anterior, las entidades públicas tenían el deber de responder las solicitudes, pero como no existía plazo especial el vacío lo cubría el Código Contencioso Administrativo, así que en el caso concreto era de 15 días hábiles, conforme lo dispuso el artículo 6º.

iii) No obstante, si pasado el término anterior la administración no contestaba, surgía la responsabilidad disciplinaria del funcionario, pero el contratista debía esperar la respuesta para controvertir la decisión que se le notificara, si fuera necesario.

iv) Sin embargo, en caso de que transcurrieran tres (3) meses desde que se presentó la reclamación, sin que se notificara la respuesta, se entendía negada la petición(6), decisión ficta o presunta cuya naturaleza corresponde a la de un acto administrativo.

v) De otro lado, el régimen analizado no discriminaba entre las peticiones o reclamaciones presentadas durante las etapas: precontractual, de ejecución del contrato y postcontractual, así que los términos de respuesta y de configuración del silencio eran los mismos en cualquier de ellas.

3.2. El silencio administrativo contractual en vigencia de la Ley 80 1993.

El artículo 25, numeral 16, de la Ley 80 de 1993 modificó parcialmente el régimen preexistente en materia contractual. Estableció un supuesto especial de silencio administrativo positivo, teniendo en cuenta que la regla general que regía era el silencio negativo, salvo norma legal especial que establezca lo contrario(7). Dispone la norma:

“ART. 25.—Del principio de economía. En virtud de este principio:(...)

16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta ley”.

Esta disposición la reglamentó en su momento por el artículo 15 del Decreto 679 de 1994, que estableció:

“ART. 15.— Del silencio administrativo positivo. De conformidad con el artículo 25, numeral 16, de la Ley 80 de 1993, las solicitudes que presente el contratista en relación, con aspectos derivados de la ejecución del contrato y durante el período de la misma, se entenderán resueltas favorablemente a las pretensiones del contratista si la entidad estatal contratante no se pronuncia durante de los tres (3) meses a la fecha de presentación de la respectiva solicitud”.

Para que se configure el acto ficto positivo, las normas trascritas establecieron varios requisitos: i) la solicitud la debe presentar el contratista, ii) debe hacerlo ante la administración, iii) durante la ejecución del contrato y iv) la entidad ha debido guardar silencio frente a ella, por un lapso de tres (3) meses.

Sin embargo, esta norma no contempla toda la estructura jurídica formal y material del silencio administrativo, toda vez que una buena parte de su regulación se mantiene en el Código Contencioso Administrativo, al cual se debe acudir, nuevamente por aplicación del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 01 de 1984 —hoy del artículo 2º de la Ley 1437 de 2011—, que dispone: “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por estas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”.

En virtud del primer requisito, la solicitud la debe “presentar el contratista”, lo que parece obvio, aunque solo en forma aparente, porque en realidad eso no lo establece el artículo 25.16 de la Ley 80. Lo que dispone es que “las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato...” si la entidad no se pronuncia en 3 meses se configura el silencio positivo, y resulta que en esa etapa perfectamente pueden formular peticiones, relacionadas con el contrato, la compañía de seguros que ampara al contratista, otras entidades estatales o los ciudadanos —por ejemplo las veedurías, y en general cualquiera persona—. De entenderse literalmente la norma, toda petición en esta etapa, sin importar de quien provenga, produciría el silencio positivo.

Sin embargo, el artículo 15 del decreto reglamentario citado, interpretando correctamente el espíritu de la ley, establecía que la solicitud debe provenir del contratista, para que, eventualmente, produzca el silencio positivo. La Sala comparte este criterio, porque es razonable y consulta el sentido natural de la norma. Por tanto otra solicitud, en caso de mora de la administración en responderla, dará lugar a que se configure el silencio administrativo negativo, que es la regla general que contempla el Código Contencioso Administrativo.

El segundo requisito, establece que la solicitud se debe “presentar a la administración”, lo que parece obvio, porque así lo establece, expresamente, el artículo 25.16 de la Ley 80, y también su decreto reglamentario. Por tanto, las peticiones, reclamaciones u observaciones que también suele presentar el Estado al contratista, por distintas razones derivadas de la celebración del contrato, no configurarán este silencio, y ni siquiera el negativo, simplemente porque este régimen no cubre las respuestas que también debe dar el contratista a las comunicaciones de la entidad.

Se trata de un sistema jurídico diferencial, donde el Estado, como parte del contrato, tiene una carga mayor que la del contratista, como integrante del negocio jurídico; estableciendo la ley un beneficio exclusivamente para este.

El tercer requisito exige que la petición se presente durante la ejecución del contrato, y excluye la configuración de esta modalidad de silencio frente a las solicitudes presentadas durante las etapas precontractual, de perfeccionamiento del contrato y de liquidación(8). En estos tres casos, el silencio que se configura ante una petición es el negativo —en el evento de no responderse—, pasados 3 meses de presentada la petición, por aplicación del artículo 40 del Código Contencioso Administrativo(9) —hoy del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011—, pues no existiendo norma especial en la Ley 80 que regule estos supuestos, entonces rige este código.

En estos términos, la Ley 80 restringió a una etapa muy precisa del iter contractual la posibilidad de que se configure el silencio positivo, momento cuya existencia tiene variables que afectan su concreción. Pero antes de analizar ese aspecto es importante considerar que lo determinante para el artículo 25.16 no es tan solo que se esté en la etapa de ejecución, sino que la petición se presente durante ella, sin importar cuándo se resuelva o deba resolver. En estos términos, lo definitivo es la presentación de la solicitud, no la fecha o momento de la respuesta. En tal sentido, dispone claramente la norma que “las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato...” son las que tienen la posibilidad de configurar este silencio, haciendo abstracción de la etapa en la cual se respondan.

Sin embargo, la identificación de la fase de ejecución de un contrato estatal es un aspecto que en la praxis presenta usualmente variables, si se quiere distinguirla adecuadamente. El criterio inicial lo ofrece el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, que establece:

“ART. 41.—Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito.

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto” (destacado fuera de texto).

Formalmente hablando, cuando se cumplan las condiciones previstas en el inciso segundo ya es posible iniciar la fase de ejecución contractual. No obstante, se acostumbra pactar condiciones especiales para ello, por ejemplo: i) que la iniciación queda sujeta a la suscripción de un “acta de iniciación” del contrato —luego de cumplir los requisitos del artículo 41—, o ii) que será tan pronto se aprueben las garantías —es decir, que no se suscribe un “acta de inicio”—, y, en fin, iii) se acuerdan fórmulas semejantes, que contribuyen a determinar el inicio del plazo del contrato.

Cuando el contrato no regula el tema, a las partes y/o al juez les corresponde interpretar el problema, a la luz de la ley y del negocio jurídico mismo, para determinar cuál es el momento de iniciación de esta etapa.

El cuarto requisito que establece la ley, destacado atrás, exige de la administración responda oportunamente la petición.

4. El caso concreto, a partir de las normas que regulan el silencio administrativo y la configuración de la excepción de inepta demanda.

La demanda es el instrumento a través del cual se ejercita el derecho de acción, es decir, que inicia el proceso judicial para obtener —mediante la sentencia— la resolución de las pretensiones que formula el demandante(10). Considerando, entonces, la importancia que tiene la demanda como mecanismo introductorio del proceso, es preciso tener en cuenta que la ley ha establecido diversos requisitos para el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”.

De acuerdo con esto, no cualquier escrito denominado demanda pone en funcionamiento la jurisdicción, toda vez que se debe cumplir con los requisitos dispuestos por la ley para estructurar la demanda en debida forma. Es así como, el Código Contencioso Administrativo reguló su contenido mínimo en los artículos 137 a 139(11) y, por tanto, para estructurarla de conformidad con las normas legales, es necesario acudir, únicamente, a lo establecido en esas disposiciones. En este sentido, los artículos 137 y 138 prescriben:

“ART. 137.—Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

1. La designación de las partes y de sus representantes.

2. Lo que se demanda.

3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción.

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer.

6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia” (destaca la Sala).

ART. 138.—Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, solo procede demandar la última decisión.

Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren” (destacado fuera de texto).

En cuanto a la necesidad de cumplir los requisitos exigidos para la presentación de una demanda en forma —y pueda existir proceso judicial—, la doctrina ha señalado:

“La acción se dirige al juez, y por eso los sujetos de ella son únicamente este y el actor; la pretensión va dirigida a la contraparte, necesarios para que pueda originarse el proceso, debe contener lo que se pide, con sus fundamentos de hecho y de derecho; es decir, la pretensión y su razón. Para que el objeto de la acción se cumpla y haya proceso, basta que se reúnan los presupuestos procesales (competencia, capacidad de las partes, debida representación, ausencia de vicios de nulidad, condiciones de forma para toda demanda y las especiales para la clase de proceso de que se trata; véanse nums. 157-162); pero para que prospere la pretensión y la sentencia sea favorable, se requiere, además, que el actor pruebe el derecho en que la funda, que ese derecho no sea desestimado por consecuencia de una excepción del demandado, que se tenga legitimación en la causa e interés sustancial para obrar y que se reúnan los demás presupuestos materiales y sustanciales estudiados en el capítulo XV.”(12) (destacado fuera del texto).

Conforme a lo anterior, y teniendo presente que este análisis se realiza para estudiar la procedencia de la excepción de inepta demanda, analizada —aunque no declarada— por el a quo, es preciso considerar que esta se constituye, exclusivamente, cuando falta alguno de los presupuestos expresados, esto es, cuando no se cumple con lo prescrito en los artículos 137 a 139 del Código Contencioso Administrativo.

Aplicadas estas ideas al caso concreto, la Sala recuerda que la legislación aplicable a este contrato es el Decreto-Ley 222 de 1983, pues se celebró el 1º de noviembre de 1991, entre Sumar Ltda. y el municipio de Envigado.

Por tanto, la reclamación presentada por Sumar Ltda., el 12 de noviembre de 1993, se debió responder dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, y en todo caso a más tardar pasados tres (3) meses desde esa fecha, es decir, el 12 de febrero de 1994. Como ninguna de las dos cosas sucedió, pese a que está demostrado en el proceso que se hizo la reclamación —prueba que aportó la misma parte actora—, entonces se configuró el silencio administrativo negativo, es decir, se produjo un acto administrativo ficto, que se presume legal, y por eso mismo es enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que se anule la decisión negativa y se conceda lo pedido.

Al revisar las pretensiones de la parte actora, la Sala encuentra que no demandó el acto administrativo que resolvió la reclamación, es decir que la definición administrativa del tema —así sea ficta— quedó sin control, y con presunción de legalidad. Por esta razón, la Sala declarará, oficiosamente, la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, porque así fuera cierto que el municipio de Envigado incumplió el contrato de obra, lo determinante para este procesos es que los efectos del acto administrativo presunto derivado del silencio negativo —por la falta de respuesta a la reclamación que hizo Sumar Ltda., el 12 de noviembre de 1993—, quedarían incólumes, porque la parte actora no solicitó su nulidad, así que aún se presume válido.

En efecto, hay que precisar, en primer lugar, que el demandante presentó al municipio de Envigado una reclamación, que contenía los mismos ítems que se reclamaron en la acción contractual iniciada luego, es decir, se alegó el incumplimiento del contratista y la consecuente pérdida de la ecuación económica del contrato por la falta de entrega de las fajas de terreno, falta de suministro y suministro inadecuado del material de llenos, sobrecosto en materiales para los vaciados en concreto, entre otros.

En este sentido —como lo señaló la Sala—, la reclamación presentada antes de la demanda coincide en su objeto y cuantía con las pretensiones de reconocimiento y pago de perjuicios solicitados en la acción contractual. Por ende, si el mismo demandante intentó definir el conflicto en la vía administrativa, debió desvirtuar la presunción de validez de la respuesta ficta negativa que se produjo.

Entonces, como el demandante acudió voluntariamente a la administración para reclamar los perjuicios, teniendo la posibilidad de demandar directamente ante la jurisdicción contenciosa, es decir, sin necesidad de agotar la vía gubernativa —como el mismo apelante lo expuso en su recurso—, al haberlo hecho quedó atado a la respuesta ficta negativa que se produjo, por tanto, al demandar luego el incumplimiento contractual debió solicitar la nulidad del acto administrativo que le negó exactamente las mismas prestaciones(13).

Esto significa que si bien, es verdad que para ejercer la acción contractual no es requisito acudir previamente a la administración para discutir el derecho, y luego demandar el acto —artículo 135 del Decreto 1 de 1984(14)—; lo cierto es que Sumar Ltda. lo hizo, y por actuar así obtuvo una respuesta presunta negativa, que constituye un acto administrativo —inciso 2º del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo—, y por eso ya era necesario demandarlo, para removerlo del ordenamiento.

Además, adquiere la mayor importancia saber que la reclamación presentada al municipio era idéntica en contenido y cuantía a las pretensiones formuladas en la demanda, y si Sumar Ltda. conocía la respuesta negativa de la administración, debió demandar la nulidad de ese acto, y además el incumplimiento y la liquidación del contrato. Basta observar el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, para constatar que la pretensión anulatoria no excluye otras, y que, contrario sensu a lo expuesto por el a quo, bien podía el demandante solicitar la nulidad del acto, la liquidación y el incumplimiento del negocio(15).

Esta situación es muy frecuente en materia contractual, pero la legislación(16) y la jurisprudencia de esta corporación han sido enfáticas en señalar que es necesario individualizar y determinar con claridad el acto administrativo que define una situación jurídica contractual, so pena de que la demanda sea inepta, y el estudio de las pretensiones inocuo. Por ejemplo, la Sección Tercera, en sentencia del 9 de diciembre de 2011, Expediente 20.410, estableció, en esta línea argumentativa, que(17):

“Esta exigencia tiene su explicación lógica, pues si se trata de excluir del tráfico jurídico una decisión ilegal que se halla contenida, como ya se explicó, en dos actos materialmente diferentes, los dos tienen que ser objeto de la declaratoria de nulidad, pues perviviendo uno de ellos, resulta inane la decisión judicial y se produce una situación contradictoria en virtud de la cual, subsistiría un acto que en esencia resulta ilegal, pero que por no haber sido demandado, no fue declarada su nulidad. Al respecto, el Consejo de Estado, en sus distintas secciones, se ha pronunciado sobre la necesidad de la correcta individualización del acto y las consecuencias derivadas del incumplimiento de dicho deber...”.

Cabe advertir que lastimosamente al juez contencioso administrativo no le está permitido, oficiosamente, estudiar la validez de un acto administrativo contractual como este, por ende, quien pretenda dejarlo sin efectos tiene la carga de demandarlo, en los términos que exigía el Código Contencioso Administrativo, para garantizar el derecho de defensa de la contra parte.

Por esta razón, la Sección Tercera, en eventos como el relatado, y de manera uniforme y sistemática, ha declarado, oficiosamente, la ineptitud sustantiva de la demanda, porque resulta inocuo estudiar el asunto de fondo si el acto administrativo que resolvió la situación jurídica está vigente, y no se demandó. En este sentido, se pronunció en la misma sentencia del 9 de diciembre de 2011, Expediente 20.410(18):

“La falencia advertida en la demanda que dio origen al presente proceso impide decidir sobre las pretensiones, pues no puede el juzgador, oficiosamente, pronunciarse sobre la validez de un acto administrativo que no fue demandado y resultaría inane el estudio de la resolución que sí lo fue, pues no contiene la decisión de fondo que origina la inconformidad del actor, la cual en todo caso subsistiría como acto presuntamente legal. En tales condiciones, encuentra la Sala que hay una ineptitud sustantiva de la demanda, toda vez que no fue individualizado en debida forma el acto administrativo objeto de la demanda y en consecuencia, resulta imposible proferir una decisión de fondo sin transgredir el principio de congruencia de las sentencias, razón por la cual se proferirá un fallo inhibitorio”.

En conclusión, reitérese esta idea, si Sumar Ltda. pretendía en este proceso el pago de perjuicios, reclamados con antelación en la vía administrativa, debió solicitar la anulación del acto administrativo presunto que le negó la petición. Ahora, la Sala puede declarar de oficio esta excepción, incluso en la segunda instancia, porque la facultad-obligación la confiere en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

“ART. 306.—Resolución sobre excepciones. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

(...)”.

Incluso, la ley especial vigente para la fecha de celebración y ejecución del negocio —Decreto 01 de 1984—, también facultó al juez para declarar la excepción. El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo estableció:

“ART. 164. Excepciones de fondo. (...)

En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

(...).

El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus”.

Por esta razón, es ineludible para el juez administrativo pronunciarse sobre una excepción que encuentre probada, aun cuando no la proponga el demandado, salvo que se trate de: compensación, nulidad relativa o prescripción. Por ende, si la advierte debe declararla. Ahora, como la excepción acreditada es la ineptitud de la demanda, no está entre las prohibidas.

Finalmente, si bien, es verdad que las pretensiones reclamadas en el proceso sub iúdicecorresponden, en su gran mayoría, a las mismas solicitadas en el derecho de petición que Sumar Ltda. presentó al municipio de Envigado; también es cierto que los perjuicios reclamados por: “disponibilidad del k” y las “respectivas actualizaciones” no se encuentran en la reclamación, pero sí en la demanda; así que frente a estas dos pretensiones en principio no se configura la ineptitud sustantiva de la demanda, porque la jurisprudencia ha expresado —Sección Tercera, sentencia de enero 24 de 2011, Expediente 16.492—:

“No obstante lo anterior, la Sala ha dicho también que si bien lo anterior es correcto, como tesis general, es decir que siempre que se liquida unilateralmente un contrato se debe demandar su validez para formular, a su vez, otras pretensiones; esto tiene una excepción, lógica por demás: Esta tesis opera siempre y cuando lo pretendido esté ligado inescindiblemente a la liquidación unilateral, de modo que sin remover el acto administrativo de liquidación unilateral no sea posible —sin contradicción lógica— acceder a otras pretensiones.

En este sentido, la Sala —en los casos citados— siempre ha analizado el supuesto en el cual, por ejemplo, el acto de liquidación unilateral define la parte económica del negocio, y el contratista, pese a ello, sin demandar este acto, pide por su lado una indemnización de perjuicios.

No obstante, se dan supuestos —quizá sean pocos— donde, pese a existir una liquidación unilateral del contrato, una de las partes pretende en la demanda algo que no está resuelto directa o indirectamente en ella. Tal es el caso en que se solicite la declaración de nulidad del negocio. En este evento dicha pretensión puede y debe estudiarse, pese a que no se haya pedido también la nulidad de la liquidación. La razón es apenas evidente: En tal hipótesis lo pretendido no se definió en la liquidación, y no habría presunción de legalidad qué remover para acceder a la pretensión anulatoria”.

Aplicada la jurisprudencia citada, se advierte que en el caso concreto las dos pretensiones diferentes tienen una relación inescindible con lo decidido en el acto presunto negativo, ya que si allí se negó que la entidad estatal incumplió el contrato, obviamente resulta imposible acceder a una indemnización por “disponibilidad del k”, cuando el incumplimiento no existe, toda vez que no se demandó el acto que así lo dice; y lo mismo sucede con la pretensión de pago de las “respectivas actualizaciones”, pues sin condena a un capital mal puede actualizarse.

En consecuencia la ineptitud de la demanda incluye estas dos pretensiones, porque según lo expresa la sentencia citada: “Esta tesis opera siempre y cuando lo pretendido esté ligado inescindiblemente a la liquidación unilateral, de modo que sin remover el acto administrativo de liquidación unilateral no sea posible —sin contradicción lógica— acceder a otras pretensiones”, y esto es aplicable al caso, porque no obstante esta falta de identidad formal, lo cierto es que se trata de dos aspectos que son una consecuencia del reconocimiento o no que se haga de las demás pretensiones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida el 27 de abril de 2001, por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, Caldas y Chocó, que negó las pretensiones de la demanda.

2. En su lugar, inhíbase para fallar, por estar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(3) “ART. 129.— El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. (...).”

(4) “ART. 13.— Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (...)

Sección tercera (...)

“Las controversias de naturaleza contractual.”

(5) “ART. 1º—Campo de aplicación. Las normas de esta parte primera del código se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas. Para los efectos de este código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de ‘autoridades’.

Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por estas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles.

Estas normas no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza, requieren decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas.

“Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción” (destacado fuera de texto).

(6) “ART. 40.—Silencio negativo. Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.

“La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto”.

(7) Sobre el tema expresa Eduardo García de Enterría que: “El silencio positivo tuvo siempre un sentido y una funcionalidad diferentes. El artículo 95 LPA lo refirió a los supuestos de autorizaciones y a los de aprobaciones que hubieran de acordarse en ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores, es decir, a casos de control, preventivo o a posteriori, de la regularidad de ciertas actuaciones de los particulares o de órganos o entidades administrativas inferiores cuya voluntad debiera ser integrada por otra administración superior. En este marco se comprende sin dificultad que el silencio de la administración llamada a otorgar la autorización o aprobación pudiera sustituir a estas pura y simplemente, suavizando así el rigor propio del control policial o de tutela, instrumentado por la norma, pues conocida la actividad a controlar y transcurrido un tiempo prudencial sin que se formúlase objeción alguna por el órgano llamado a ejercerla, era lógico suponer el nihil obstat, la inexistencia del veto.” (Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas. Madrid. 1997. Pág. 588 y ss.)

El Profesor Fernando Garrido Falla “Afirma que es base de partida del silencio postivo: “que la disponibilidad sobre la actividad de que se trata pertenece al sujeto que se dirige en petición a la administración y que lo que a esta compete es un poder o facultad de veto que responde a su papel de vigilante del interés público; que dispone de un determinado lapso de tiempo para ejercerlo y que, si no lo ejerce, la actuación del peticionario surte plena eficacia jurídica.

(...).

“Las entidades u organismos sometidos a cierto tipo de tutela o fiscalización superior, (.) actuaban en el ejercicio de su competencia, por lo que el principio era el de la validez y eficacia de sus actos ( aunque sometidos a la condición suspensiva y resolutoria de que no fuesen desautorizados por la autoridad superior). Obviamente, si la desautorización no se producía, surtían plenamente sus efectos. En eso consistía la técnica del silencio positivo.

“Y es este, cabalmente, el régimen del silencio positivo en la Ley 30/92. ¿Qué significa, si no, hablar de derechos preexistentes? Pues si el derecho preexiste, es decir, si es anterior que la administración lo conceda, está claro que lo que a esta puede conceder la ley —en el mejor de los casos— es un derecho de veto a utilizar durante un plazo determinado y cuyo no uso —al igual que ocurre con otras instituciones de derecho público y constitucional— determina automáticamente la eficacia jurídica de los actos del “peticionario Pues[sic] si el derecho preexiste, es decir, si es anterior que la administración lo conceda, está claro que lo que a esta puede conceder la ley —en el mejor de los casos— es un derecho de veto a utilizar durante un plazo determinado y cuyo no uso —al igual que ocurre con otras instituciones de derecho público y constitucional— determina automáticamente la eficacia jurídica de los actos del “peticionario” ( en realidad peticionario de qué?) (Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Tecnos. Madrid. 1994. Pág. 490)

(8) Esta Sección ha sostenido invariablemente esta tesis, entre muchas otras sentencias en la de 7 de octubre de 1999 —Expediente 16.165—, donde expresó: “Se destaca de la ley que el silencio u omisión de la administración contratante respecto de las peticiones del contratistas por fuera del término de ejecución contractual, de otra parte, no originan presunta respuesta positiva. Recuérdese que la ley condicionó la formulación de la petición a que se haga dentro “en el curso de la ejecución del contrato”.

En el mismo sentido la sentencia de esta misma Sección de 16 de febrero de 2001 —Expediente 18.063—: “Es cierto que el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, dispone que en las solicitudes que se presenten en la ejecución del contrato, si la entidad no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Sobre el particular, la norma es aplicable a las diferencias presentadas dentro de la ejecución del contrato y con ocasión de su desarrollo. En cambio, en el caso sub examine el contrato había sido ejecutado, las obras entregadas y en fase de liquidación”.

Igualmente en el auto de diciembre 13 de 2001 —Expediente 19.818— “b) Sin perjuicio de lo anterior, es especialmente relevante para el caso advertir, que las peticiones respecto de las cuales la entidad demandante pretende la ejecución del silencio administrativo positivo, fueron elevadas por esta a la entidad demandada luego de que tuviera lugar la ejecución de los respectivos contratos, según aparece expresamente consignado en la segunda de las declaraciones que contiene la respectiva escritura pública de protocolización (fl. 3 vlto. y 4, cdno. 1), circunstancia bajo la cual no tiene aplicación la figura jurídica que sobre el particular consagra el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, ya que el silencio administrativo positivo establecido en dicha norma se predica respecto de las peticiones que los contratistas dirigidas a las entidades estatales ‘en el curso de la ejecución del contrato’, mas no frente a toda clase de solicitudes, como ocurre en el presente caso, en donde las peticiones de Coopguanentá Ltda. fueron presentadas con posterioridad a dicha ejecución”.

(9) “ART. 40.—Silencio negativo. Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.

“La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto.”

(10) Devis Echandía definió la demanda en los siguientes términos: “El derecho de acción abstracto, subjetivo y público a que se realice un proceso y se dicte una sentencia, debe ejercitarse por medio de un instrumento adecuado. Es decir, como la acción es un derecho y como por su ejercicio se impone al funcionario público, sujeto pasivo del mismo en representación del Estado, la obligación de proveer, es obvio que ese derecho debe ser ejercitado mediante la comunicación de su titular con el juez y que solo mediante este medio se surten sus efectos. Pero esto no quiere decir que la acción se origine con el proceso, porque ella existe antes de ser ejercitada (véase num. 106).

(...).

“Desde este punto de vista, la demanda es el instrumento para ejercitar la acción, y no se la debe confundir con esta; pues en la demanda se contiene, además, la pretensión del demandante (véase num. 127). En efecto, quien presenta una demanda no se limita a pedirle al juez que mediante un proceso dicte una sentencia, sino, además, que en esta sentencia le resuelva favorablemente determinadas peticiones para satisfacer su interés, lo que no constituye objeto de la acción, sino de la pretensión. Esta no puede formularse sin la demanda.” (Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal, teoría general del proceso Tomo I, Sexta edición. Editorial ABC. Bogotá, 1978. Pág. 373

(11) Cabe advertir que, considerando que el Código Contencioso Administrativo reguló lo concerniente al contenido de la demanda, no es necesario acudir, de acuerdo con el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, a lo dispuesto sobre la materia en el Código de Procedimiento Civil. Dicho artículo dispone: “En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.”

(12) Devis Echandía, Hernando. Ob. Cit. Pág. 374.

(13) Esta tesis se ha reiterado en muchas ocasiones. Por ejemplo, en la sentencia de diciembre 19 de 1990 —Exp. 3.351—, la Sección Tercera se inhibió para fallar debido a que, existiendo un acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato, el demandante no impugnó su legalidad. Al respecto sostuvo: “Existe otro impedimento para el pronunciamiento de fondo de la controversia, cual es la no impugnación del acto de liquidación, dictado unilateralmente por el Fondo. Está bien probado que ese acto se produjo y que no fue suscrito por el contratista. Esta no suscripción le abrió también la puerta para su impugnación, pero se omitió también esa salida. Ha dicho la jurisprudencia, con apoyo en el estatuto contractual, que cuando la administración no logra acuerdo de liquidación con el contratista o este no interviene en esa operación, debe hacerlo unilateralmente mediante acto administrativo debidamente motivado, contra el cual, luego de su notificación, podrá agotarse la vía gubernativa. Acto administrativo que, como tal, tendrá que impugnarse cuando la pretensión del contratista parta de realidades diferentes”.

Posteriormente, decidiendo el grado jurisdiccional de consulta, conoció de una sentencia que dirimió el conflicto contractual entre Emposucre y el señor Eduardo Ojeda Ávila. En esa oportunidad la corporación realizó un análisis sobre la liquidación del contrato, concluyendo que cuando se está en desacuerdo con ella —ya sea parcial o totalmente—, se debe demandar, expresamente, el acto administrativo que contiene la liquidación. Los términos de la providencia son los siguientes: “Se hace el recuento precedente para entender el sentido de los siguientes hitos jurisprudenciales ya reiterados:

“a) Ordinariamente los contratos de obra pública y de suministro deberán liquidarse a su terminación normal o anormal, para definir quién debe a quién y cuánto.

b) Si las partes liquidan de común acuerdo y el acta se suscribe sin salvedades, en principio, no podrá impugnarse jurisdiccionalmente, salvo que haya habido un vicio en el consentimiento de una de las partes que intervino en el convenio.

c) Si el acta se suscribe con salvedades, el debate jurisdiccional será posible, pero solo en lo que fue materia de desacuerdo.

En este evento, no habrá que pedir la nulidad del acta respectiva. Se entiende sí que en lo que no hubo desacuerdo el acta permanecerá intangible.

d) Pero puede suceder que el contratista no comparezca a la liquidación o se niegue a suscribir el acta por tener objeciones en cuanto a su contenido. Aquí, la administración tendrá que liquidar el contrato mediante resolución motivada, o sea por acto administrativo. En esta hipótesis, como la lesión al contratista la produce dicho acto, para efectos del resarcimiento deberá pedirse expresamente su nulidad; petición que no convierte esta acción en una de restablecimiento, porque su índole estrictamente contractual no se pierde con la existencia de la aludida resolución.” (destaca la Sala) —Sección Tercera. Sentencia de marzo 15 de 1991, Exp. 6.053—.

Así mismo, en sentencia de marzo 15 de 1991, se analizó un caso similar, pues existiendo acto administrativo de liquidación este no fue demandado, pero se solicitó la declaratoria de incumplimiento contractual. Se razonó entonces del siguiente modo: “Si en la demanda el actor se limita a pedir que se declare el incumplimiento del contrato por parte de la entidad administrativa, y no ataca la validez de las resoluciones que liquidaron el contrato, tales resoluciones se convierten en un obstáculo para revisar si en ellas la administración reconoció las cargas patrimoniales que se derivaron de la ejecución del contrato en particular, puesto que el acto administrativo de liquidación de un contrato, una vez ejecutoriado y en firme, queda amparado por la presunción de veracidad en todos los aspectos de hecho y de derecho.

“En las anteriores condiciones, si se toma en cuenta que las resoluciones mediante las cuales se liquidó unilateralmente el contrato y se confirmó la liquidación, por tratarse de típicos actos administrativos, luego de su ejecutoria quedaron en firme y amparados por la presunción de legalidad, de tal forma que solo eran susceptibles de impugnación mediante el ejercicio de la acción contractual ante esta jurisdicción. No obstante, como se deduce del examen del expediente, en este proceso no se demandó la nulidad de ninguno de tales actos, omisión que indefectiblemente conduce a concluir que los mismos se encuentran vigente (sic) y que, por consiguiente las determinaciones tomadas por la administración en este proceso deben mantenerse sin modificación.” —Sección Tercera. Sentencia de marzo 5 de 1994, Exp. 8857—

Y en sentencia de febrero 8 de 1996 —Exp. 8.827—, analizando la controversia surgida entre la sociedad Gutiérrez Contreras Ltda. contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja, y a título de obiter dicta, la Sección reiteró la obligación de controvertir —en la acción contractual— el acto administrativo de liquidación. Allí sostuvo: “Aunque con lo anteriormente expuesto, sería suficiente para desestimar las súplicas de la demanda, la Sala agrega que el demandante, en el presente proceso no impugnó la Resolución 0622 del día 28 de agosto de 1989, que contiene la liquidación del contrato. Esta realidad lleva al sentenciador a dejar incólume la legalidad del mismo, pues este aspecto no fue cuestionado a lo largo del informativo (...). Pues bien, dentro del anterior marco jurisprudencial, es verdad que la liquidación que hicieron las partes del negocio jurídico debe ser mantenida, pues si bien es cierto, el actor solicita que se declare el incumplimiento del contrato, guardó silenció (sic), en cuanto hace relación a la impugnación del acto administrativo que recoge la liquidación del contrato, y como el a quo, lo observó:

“‘Aquí no se ha cuestionado, no se ha demandado, en ningún momento la Resolución 00672 del 28 agosto de 1989, que contiene la liquidación. Entonces ese es un acto administrativo que tiene plena presunción de legalidad y que permanece intacto por no haber sido cuestionado’”.

En otra ocasión la Sala analizó una demanda que pretendía la condena de la entidad pública contratante, por incumplimiento del contrato. En esa oportunidad se acreditó que el convenio se liquidó unilateralmente, a través de un acto administrativo, actuación contra la cual se interpuso recurso de reposición, pero, al acudir a la jurisdicción, el contratista no demandó su legalidad, por tanto, luego de que el ad quem advirtió que la acción contractual exige la impugnación de dicho acto, se inhibió para fallar de fondo. En tal sentido sostuvo: “La liquidación del contrato implica, entonces, un ajuste de cuentas definitivo; en ella se fija lo que a la terminación del contrato la entidad quedó debiendo al contratista o lo que este le quedó debiendo a aquella, por causa de las obligaciones cumplidas en desarrollo del contrato y las actualizaciones a que pudo tener derecho, o los sobrecostos en que incurrió en razón de la prórroga del plazo del contrato, extremos que generan créditos a su favor que tienen origen en el contrato mismo y que por ende deben ser resueltos en el acta de liquidación; y que si el contratista no impetra la nulidad de la misma, no puede luego reclamar adiciones sobre las sumas establecidas, que tienen el carácter de definitivas.

(...)

“En el sub iúdice la contratista no firmó el acta de liquidación por no estar de acuerdo con ella; habría podido firmarla y mencionar en el acto sus objeciones, lo que le hubiera permitido demandar directamente.

“Al no firmar el acta, la entidad profirió una resolución de liquidación unilateral del contrato, contra la cual el actor interpuso recurso de reposición, agotando, como lo advierte el mismo en su demanda, la vía gubernativa.

“Pero lo extraño aquí, es que habiendo agotado dicha vía, el demandante no hubiese demandado la nulidad del acto de liquidación y de la resolución que confirmó su contenido; lo que no le permite a la jurisdicción pronunciamiento de fondo sobre las peticiones formuladas en su demanda.

“El hecho de que la acción sea contractual, como el mismo demandante lo advierte en su escrito de alegaciones, no impedía la impugnación de los actos comprensivos de dicha liquidación, ya que la presencia del acto contractual que en alguna forma incida o afecte la relación negocial, no convierte la acción en una de nulidad o de nulidad y restablecimiento, como lo ha reiterado la jurisprudencia.” —Sección Tercera. Sentencia de agosto 15 de 1996, Exp. 9.818—.

(14) La exigencia procesal comentada para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no admite discusión, pero no se extiende a las acciones de: simple nulidad, reparación directa, electoral o contractual, entre otras, según se deduce de la siguiente norma:

“ART. 135.—Posibilidad de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra actos particulares. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

“El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa.

‘Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos’” (destacado fuera de texto).

Este mismo requisito para demandar se conserva idéntico en el artículo 161.2 del CPACA.

(15) En un proceso donde fue parte la misma demandante del caso sub iúdice se llegó a la misma conclusión, al analizar una controversia contractual entre la sociedad Sumar Ltda. y Empresas Públicas de Medellín ESP., donde se inhibió para fallar de fondo el asunto, considerando que el demandante no controvirtió el acto administrativo de liquidación proferido por la entidad pública, por tanto, consideró que no era posible realizar un juicio de legalidad frente a dicho acto, el cual, luego de notificado, alcanzó su ejecutoria. Al respecto se expresó: “Si como se indicó, la entidad adoptó mediante acto administrativo la liquidación que la contratista se negó a suscribir precisamente porque no contenía el reconocimiento de los valores que reclamó directamente a la entidad y que ahora reclama ante esta jurisdicción, fácil resulta inferir que su petición quedó claramente definida mediante un acto administrativo que se presume legal y goza de propiedades como las de tener carácter ejecutorio y ejecutivo, por virtud de las cuales, una vez en firme, ‘es suficiente por sí mismo para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento’ (CCA art. 64).

“Cabe igualmente advertir que en el caso concreto el demandante formuló su demanda mediante cuestionamientos claros al acto de liquidación unilateral del contrato, comoquiera que afirmó reiteradamente que la entidad le adeudaba sumas de dinero que no quiso reconocer en oficios que le remitió durante la ejecución del contrato, ni en el acto administrativo por medio del cual lo liquidó. Con este propósito solicitó pruebas encaminadas a probar que la entidad aún le adeudaba sumas de dinero por la ejecución de prestaciones derivadas del contrato y en todas las oportunidades procesales manifestó que se había negado a suscribir el acta de liquidación bilateral del contrato porque en ella no se consignaba el reconocimiento de las sumas reclamadas.

“Se tiene por tanto que si las pretensiones contenían cuestionamientos, expresos o tácitos, al acto de liquidación unilateral, resultaba necesario pedir su nulidad, conforme lo ha precisado la Sala en varias providencias.

“(...).

“La anterior consideración ha sido reiterada en diversas providencias, en las que se afirmó que si el contratista no impugna el acto administrativo por medio del cual la administración liquidó el contrato unilateralmente, ya sea mediante los recursos de la vía gubernativa o de las acciones contencioso administrativas, las decisiones adoptadas en tal acto son intangibles y se tornan inmodificables:” — Sección Tercera. Sentencia de diciembre 5 de 2007, Exp. 14.460—.

(16) El inciso primero del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, establece que “Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión”.

(17) Respecto a la correcta individualización del acto y las consecuencias derivadas de su incumplimiento Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 15 de abril de 2010, Rad. 11001032400020030032301; Sección Segunda, sentencias de: 19 de junio de 2008, Exp. 6336-05; 19 de junio de 2008, Exp. 0963-07 y 18 de mayo de 2011, Exp. 1282-10; Sección Tercera, sentencias de: 14 de abril de 2005, Exp. 11849; 27 de noviembre de 2006, Exp. 22099; Sala Plena sentencia de 12 de diciembre de 1988, Exp. S-047.

(18) Sobre la carga del demandante de individualizar el acto demandado, se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 18 de febrero de 2010, Exp. 37513.