Sentencia 1994-00845 de marzo 28 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad. Interna: 05001-23-25-000-1994-00845-01 (22.075)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Silvia Irene Restrepo Flórez y otro

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., veintiocho de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Se debe decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 30 de junio de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión.

2. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

2.1. El 21 de junio de 1993, antes del parto, la hija de la señora Silvia Irene Restrepo, falleció como causa de anoxia prenatal, insuficiencia útero placentaria y post madurez, según da cuenta el certificado de muerte fetal (fl. 7, cdno. 1). En el mismo documento se consignó que el tiempo de gestación era de 41 semanas completas.

Aun cuando el certificado de muerte fetal obra en copia simple, se tiene que, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor suasorio a la prueba documental, toda vez que ha obrado en el proceso desde la presentación de la demanda y fue tenido en cuenta en el auto que abrió el periodo probatorio, surtiéndose así el principio de contradicción.

En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de los sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial.

En el caso sub examine, por ejemplo, la parte demandada como también la llamada en garantía, pudieron controvertir y tachar de falsa la prueba documental al contestar la demanda y el llamamiento, como lo dispone el inciso primero del artículo 289 del Código de Procedimiento Civil,(1) es más, los argumentos expuestos como defensa a lo largo del proceso no se han encaminado a la demiratación probatoria del certificado de muerte fetal, ni se ha señalado que ese documento no se pueda tener como tal.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal, reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas(2).

Las anteriores consideraciones se hacen extensivas a la valoración del testimonio del señor José Fernando Vélez Villegas, quien el día en que rindió su versión no presentó la cédula de ciudadanía, pesé a ello, las partes no manifestaron su inconformidad frente a la recepción de la declaración en esas condiciones, ni lo tacharon de falso, es más, ese testimonio ha sido empleado para argumentar en la defensa de las entidades demandadas, como también de la parte actora, por lo que no podría ahora invalidarse o desconocer esa actuación so pretexto de no haberse identificado el testigo en la diligencia.

Adicionalmente a esa diligencia asistieron los interesados en las resultas del proceso, con excepción del Hospital General de Medellín, sin embargo esta entidad también había solicitado se recepcionara dicho testimonio, y su inasistencia no implica que no le sea oponible la actuación, pues precisamente en esa audiencia debía hacer valer cualquier objeción que tuviera, y la inasistencia de una de las partes no conlleva la pérdida de validez y eficacia de la prueba.

En ese orden de ideas, y en virtud de la lealtad procesal que le asiste a las partes en los procesos judiciales, es pertinente valorar el testimonio rendido por José Fernando Vélez Villegas, médico ginecólogo, quien suscribió el certificado de muerte fetal, y quien para la fecha de los hechos trabajaba en el área de urgencias de maternidad del Hospital General de Medellín, testimonio en el que ratificó el contenido del certificado en mención, en los siguientes términos:

“Preguntado: Sírvase informar si el folio 6 del cuaderno principal licencia de inhumación que se le pone de presente fue elaborado por usted y si corresponde a su firma. Contestado: Se corrige, el folio siete. Sí, esta es mi firma. La letra no es mía, lo que ocurre es que en estos hospitales donde hay servicio de alto volumen, mucha atención de partos hay una serie de casos por atender, varia cantidad de personal atiende los distintos y no todos están autorizados para firmar cierta documentación como esta, lo que uno hace es que uno revisa lo que se llena y se firma o no. (fls. 320 a 326, cdno. 1).

2.2. Los controles prenatales a Silvia Irene Restrepo, se efectuaron unos en el Hospital Marco Fidel Suárez de Bello, Antioquia y otros en el Hospital Central de la Policía Nacional, según se desprende de las historias clínicas allegadas por esas entidades y por el certificado expedido por el director del Hospital Central de la Policía Nacional de Medellín.

2.3. En la historia clínica del Hospital Marco Fidel Suárez de Bello, Antioquia, se lee:

“22- X-92 Ginecol

#1. Pop tardío Ectópico derecho y (ilegible)

Ahora amenorrea PIE [prueba inmunológica de embarazo] (+)

Al E. útero grávido 8-9 cms. (ilegible)

Cérvix cerrado

Anexos sin masas

Plan remisión Polinal ARO [alto riesgo obstétrico] con orden ECO y progesterona

(Firma ilegible)

“28-X-92

ARO

ECO: útero gestante con buena vitalidad

(Ilegible)

(Firma ilegible)

“29-X-92: progesterona 32 mg/ml

(Firma ilegible)

“4-11-92: ARO

9 sem. asintomática

Ven sis. 403

(Firma ilegible)

“6-12-92: ARO

29 años. G: 2 A1: Ectópico hace 2 años

(Ilegible) hace 4 meses

Actual/ 15 sem. amenorrea

“10-02-93: 22 semanas

CPN [control prenatal] evolución O.K. (sis. 403)

TV [tacto vaginal] cuello cerrado, posterior blando

Se remite a la Clínica de la Policía Nacional (Traslado)

(Firma ilegible)

“10-03-93: ARO

27 sem. Antec. Cx. Ectópico

Luego (ilegible)

Trae curva glicemia normal

Aguda cefalea frontal

CPN dentro de LN

Plan: ECO control

(Firma ilegible)” (fls. 175 a 176, cdno. 1)

La ecografía, practicada el 10 de marzo 1993 en esa institución, arrojó el siguiente resultado:

“Feto único en situación longitudinal cefálico, flotante y vivo, cuyos diferentes parámetros biométricos muestran un DBP de 6,0 cms. Una LF de 4,9 cms. Conjugadas relacionadas con 25,6 semanas de gestación por ecografías.

Dorso anterior derecho la fetocardia es positiva, tiene buena calidad, ritmo sinusal, frecuencia cardiaca de 143 latidos por minuto.

Raquis medular en toda su extensión sin evidencia de celes o patologías congénita neurológica.

“Topografía toracoabdominal sin evidencia de hernias diafragmáticas congénitas. Placenta de implantación corporal posterior izquierda, con espesor promedio de 3,2 cms. no hay signos de placenta previa ni de hematomas retroplacentarios residuales. Su grado de maduración es I.

“La cantidad del liquido amniótico el límite normal inferior para la EG descrita.

“Dorso anterior derecho la fetocardia es positiva, tiene buena calidad, existe ritmo sinusal, la frecuencia cardíaca fetal promedio es de 131 latidos por minuto.

“Topografía toracoabdominal bien definida ausencia de hernias diafragmáticas congénitas.

“Se demuestra buen tono y actividad fetal con clara respuesta motora al estímulo externo, existe contenido líquido en la cámara gástrica y vesical, como patrones anatómicos normales de desarrollo.

“Sería importante un nuevo control ecográfico para la semana 34, para valorar la variabilidad o no en la cantidad de líquido amniótico” (fl. 177, cdno. 1).

Posteriormente, el 4 de mayo de 1993, se le realizó otra ecografía, con los siguientes resultados:

“Feto único vivo

Presentación cefálica

Dorso anterior longitudinal a la derecha

Medidas fetales: DBP 80.

Fémur 65. Húmero 54

EG por ecografía de 34 semanas

Actividad fetal: motora y cardiaca presente

Anatomía fetal: aparentemente normal

Sexo: femenino

Placenta: localización fúndica y corporal posterior

Madurez placentaria grado II

Líquido amniótico en cantidad normal

Conclusión

Embarazo de 34 semanas por ecografía

Feto único y vivo” (fl. 194, vto. cdno. 1)

2.4. El director de la Clínica de la Policía de Antioquia, sobre la atención brindada a Silvia Irene Restrepo indicó:

“Fue atendida por control prenatal, el día 13 de mayo, se presenta trayendo una ecografía y exámenes clínicos tomados el 4 de mayo de 1993, los cuales le habían sido ordenados en el Hospital Marco Fidel Suárez de Bello, el día 7 de abril de 1993, donde inició control prenatal, el 21 de junio ingresa a las 07:15 horas, según consta en el registro médico, remitida por el Hospital de Caldas, sin carta de remisión, siendo atendida en este centro por el servicio de urgencias. Presenta cuadro clínico expulsivo por trabajo de parto, no se logra detectar la actividad cardiaca del feto, ni con el fonendoscopio ni con el ecotone, motivo por el cual es remitida al Hospital General de Medellín, por ser el centro asistencial especialista para este tipo de procedimientos” (fl. 188, cdno. 1).

Así mismo, allegó copia de la historia clínica, en las que solo constan las atenciones efectuadas en tres fechas, así:

“29-01-93: 29 años. FUM [fecha última menstruación] 03.09.92 (ilegible). (fl. 199, cdno. 1).

“12-V-93: Silvia I Restrepo

Eco gestacional

— Único en cefálica dorso anterior, DBP y LF para 24 semanas

— Actividad +

No malformaciones

Placenta corporal posterior (ilegible) grado I- II

Contenido amniótico adecuado

A. E.G. (fl. 198, cdno. 1)

“21-VI-93: Silvia Irene Restrepo Flórez

7:15 CC # 11.317.442 Esposa Agente

AV Meval (Comando)

HC-ED

Pte. que es remitida del Hospital de Caldas sin carta de remisión, es remitida por estar en expulsivo. Ingresa paciente en trabajo de parto fase activa con actividad uterina 3 en 10’. Sin salida de líquido con 40 + 3 sem x amenorrea y 39 +2 x Eco.

Inició actividad desde hoy a las 5:00 a.m.

Refiere salida de tapón mucoso.

Realizó el control prenatal en Bello.

AP. Hepatitis

AF: Nef

AG-0 G2 P: 0 HV: 0

1er embarazo fue ectópico

+1: 14 FUM [fecha última menstruación]: 3-IX-93

C: 30/3 irreg. No planificó

E. Físico

Pte. con actividad uterina 3 en 10’ 20’’ de duración

PA 120/80P. 88’

Corazón RsCsRs SS

Pulmones: bien ventilados

ABP: AU 35 cms. no logró escuchar frecuencia cardiaca fetal. Se intenta con fonendoscopio y con ecotone.

TV: cuello intermedio B [borramiento] 60%

D [dilatación] 3 cm. Membr (sic) íntegras

Sale guante impregando (sic) de tapón mucoso

No se evidencia salida de líquidos, ni sangrado activo.

“IDX: 1. Emb 39 sem. x amenorrea 40+2 x ecografía

2. Trabajo de parto fase activa

3. ¿Sufrimiento fetal?? (sic)

Cta. 1. Hospitalizar maternidad

2. Canalizar vena con hartman 500 cc

3. Control AU y FUF c/20’

4. Vigilar salida de líquido y características

5. Ecografía urgente para vitalidad fetal

6. Avisar cambios

“21-6-93 08:00

Ingresa paciente al servicio de urgencias. 29 años con DX: T. de P. F activa.

Emb. 42 + 2 sem. Alergia: no. Enfermedades: no. No ha sido intervenida Cx.

Tuvo un ectópico hace (sic) 1990. Abortos: no. Cesárea: no. Llega acompañada de su esposo. Se canaliza vena con hartman 500 CC P/ colocar en vena E.

Se lleva a mat con SU: PA; 120/80, P 88, R:20, Tº 36,5 Eli (+), Exo (-), Vom (+) color claro y verde claro S/N.

21-VI-93 09:00

Ingresa paciente al servicio de maternidad. Procedente de urgencias con emb. 40+3 sem. Iniciando t. de p. actividad uterina 3/10 buena duración. Dilatación 3 c, presenta episodio de vómito. Se observa paciente muy ansiosa. La Dra. Evalúa FCF y no la encuentra. Ni siquiera se le escucha soplo placentario x tal motivo se decide mandar al H.G.M. [Hospital General de Medellín] p’ ecografía y verificar así FCF p’ continuar conducta, en compañía del enf. de ambulancia y familia. S.V estables” (Se resalta - Fl. 190 a 191 cdno. 1).

Es importante señalar, que la ecografía realizada el 12 de mayo de 1993, arrojó una diferencia sustancial con la practicada en el Hospital Marco Fidel Suárez de Bello, en la que para el 4 de mayo la edad gestacional era de 34 semanas, pero para la primera de ellas una semana después, tan solo tenía 24 semanas, es decir una diferencia de 10 semanas.

2.5. De otro lado, debe tenerse en cuenta que la historia clínica de la señora Silvia Irene Restrepo diligenciada en el Hospital Central de la Policía Nacional, fue allegada de manera incompleta al proceso, pues no consta en esas actuaciones la consulta efectuada el 18 de junio de 1993, la que, como se verá más adelante, efectivamente se presentó.

La historia clínica es definida por el diccionario de la Real Academia de la Lengua como la “Relación de los datos con significación médica referentes a un enfermo, al tratamiento al que se le somete y a la evolución de su enfermedad”(3).

La doctrina, en materia de derecho médico-sanitario, valora la historia clínica como algo más que una simple recopilación de datos del paciente, de hecho, otorga una importancia tal a ese instrumento, que lo considera no solo una “biografía patológica de una persona”,(4) sino también como un “documento fundamental y elemental del saber médico, en donde se recoge la información confiada por el enfermo al médico para obtener el diagnóstico, el tratamiento y la posible curación de la enfermedad”(5) Es así como este documento, en materia de responsabilidad médica, adquiere gran importancia en cuanto puede constituir un medio de prueba idóneo para determinar si las prestaciones médico asistenciales de que fue objeto el paciente se adecuaron a los procedimientos establecidos por la ciencia en ese campo.

En la legislación colombiana, la historia clínica es definida en el artículo 34 de la Ley 23 de 1981(6) como:

“...el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos en la ley”

Posteriormente, el literal a) del artículo 1º de la Resolución 1995 de 1999,(7) proferida por el Ministerio de Salud, en esa época, al reglamentar lo referente al manejo de las historias clínicas introdujo una definición más precisa, al establecer que era un registro cronológico de las condiciones de salud del paciente, donde además de su estado de salud se deben consignar todos los actos médicos y procedimiento que se le realicen no solo por los galenos, sino también por el equipo de salud que interviene en la prestación del servicio, al respecto la norma establece:

“a) La historia clínica es un documento privado obligatorio y sometido a reserva, en el cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención. Dicho documento únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley”.

En este orden, se tiene que la historia clínica no es solo una descripción del estado de salud de quien consulta o es atendido, sino que también es una secuencia de los procedimientos que se le realicen tanto por el médico tratante como por el equipo de salud (enfermeras y auxiliares) que lo atiende.

Este documento tiene una importancia tal, que la resolución en cita establece que todo prestador de servicios de salud que atiende por primera vez a un paciente debe realizar el proceso de apertura de historia clínica,(8) y además, por disposición expresa, en ella deben constar todos los aspectos científicos técnicos y administrativos relativos a las diferentes fases de atención suministrada al usuario(9).

Determina la misma resolución que la historia clínica debe ser diligenciada de forma clara, legible, no puede contener tachones, enmendaduras o intercalaciones, tampoco puede presentar espacios en blanco ni utilizar siglas. Además, cada anotación debe llevar la fecha y hora en la que se realiza, con el nombre completo y firma del autor de la misma(10).

Así mismo, el artículo 3º de la resolución referenciada, dispone que la historia clínica tenga las siguientes características básicas:

Integralidad. La historia clínica de un usuario debe reunir la información de los aspectos científicos, técnicos y administrativos relativos a la atención en salud en las fases de fomento, promoción de la salud, prevención específica, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, abordándolo como un todo en sus aspectos biológico, psicológico y social, e interrelacionado con sus dimensiones personal, familiar y comunitaria.

“Secuencialidad. Los registros de la prestación de los servicios en salud deben consignarse en la secuencia cronológica en que ocurrió la atención. Desde el punto de vista archivístico la historia clínica es un expediente que de manera cronológica debe acumular documentos relativos a la prestación de servicios de salud brindados al usuario.

“Racionalidad científica. Para los efectos de la presente resolución, es la aplicación de criterios científicos en el diligenciamiento y registro de las acciones en salud brindadas a un usuario, de modo que evidencie en forma lógica, clara y completa, el procedimiento que se realizó en la investigación de las condiciones de salud del paciente, diagnóstico y plan de manejo.

“Disponibilidad. Es la posibilidad de utilizar la historia clínica en el momento en que se necesita, con las limitaciones que impone la ley.

“Oportunidad. Es el diligenciamiento de los registros de atención de la historia clínica, simultánea o inmediatamente después de que ocurre la prestación del servicio” (negrilla por fuera del texto original).

Es decir, no basta con la sola existencia de un documento donde se consignen los datos personales y médicos del paciente, los mismos deben tener una secuencia temporal y ordenada, soportados en la ciencia médica, encontrarse disponibles y debidamente actualizados para permitir brindarle al paciente una atención integral, eficaz y oportuna.

De acuerdo con la resolución en cita, la historia clínica se compone(11) de:

— La identificación de usuario,(12) la cual se conforma con los datos personales del paciente, esto es, individualización (nombres y apellidos, estado civil, documento de identidad), fecha de nacimiento, edad, sexo, ocupación, dirección del domicilio, lugar de residencia, teléfonos de ubicación, empresa prestadora de salud o aseguradora a la que se encuentre afiliado y tipo de vinculación. Además de la reseña anterior, la norma exige consignar el nombre, el teléfono y el parentesco de la persona responsable del usuario, según sea el caso (menores de edad, personas impedidas, etc.).

— El registro específico(13) el cual es definido con el documento en el que se consignan los datos e informes de un tipo determinado de atención. Es propiamente la descripción de la naturaleza del servicio prestado al paciente.

— Los anexos,(14) esto es, los documentos que sustentan administrativa, técnica, científica y de manera legal los procedimientos y actuaciones realizadas al usuario. Por ejemplo: consentimientos informados, procedimientos, autorizaciones, exámenes paraclínicos(15).

En la normativa colombiana que trata lo referente a la información contenida en las historias clínicas, se encuentra la Resolución 2546 de 2 de julio de 1998, proferida por el Ministerio de Salud, que reglamentó los datos mínimos, las responsabilidades y los flujos de información de prestaciones de salud en el sistema general de seguridad social en salud.

La norma indicada, define en su artículo 3º el denominado registro individual de atención como “el conjunto de datos relativos a la atención individual de consulta, procedimientos, hospitalización, atención de urgencias y acciones de promoción y prevención”. Y establece una obligación frente a los prestadores del servicio de salud en el sentido de que deben diligenciar los registros individuales de información “como soportes únicos de información de la atención, en forma sistemática y rutinaria de acuerdo con los contenidos mínimos de datos, para el pago de los servicios de salud por parte de las entidades administradoras de planes de beneficios”.

Conforme a los artículos 13, 15 y 16 de la Resolución 1995 de 1999 del Ministerio de Salud, la custodia de la historia clínica está a cargo del prestador de los servicios de salud y debe ser conservada por un periodo mínimo de 20 años, contados a partir de la fecha de la última atención, vencido el cual, el documento puede ser destruido.

Como se puede observar la historia clínica es un documento con características especiales que amerita un manejo determinado, no solo por quienes las elaboran y las archivan, sino también por quienes las interpretan.

Como medio de prueba la historia clínica cobra un gran valor en materia de responsabilidad médica sanitaria, toda vez que en ella se consigna el desarrollo clínico de los pacientes, por ello se constituye en un medio idóneo para determinar los hechos materia de juzgamiento. Al respecto, la doctrina ha manifestado:

“La historia clínica es el mejor y único elemento para demostrar todo lo buena que ha sido la atención médica. En la acreditación de medios señalada deben quedar demostradas la pericia, la prudencia, los cuidados, la vigilancia, la seguridad, el cumplimiento de los reglamentos y deberes a su cargo. Dejarán de ser escuetas reseñas de evolución de persona enferma. Relacionarán medios con resultados para acreditar que aquellos, los medios, estaban destinados a obtener un resultado”(16).

En igual sentido, el tratadista Carlos A. Ghersi sobre la importancia la eficacia probatoria de la historia clínica expresó:

“La historia clínica irregularmente confeccionada resulta un medio de prueba de escasa eficacia frente a un cuadro general de graves, precisas y concordantes presunciones en el servicio de salud brindado por la entidad sanatoria demandada”(17).

Y no solo la doctrina, sino también la jurisprudencia de esta corporación ha venido reconociendo desde hace tiempo el valor probatorio de las historias clínicas, sobre el particular la corporación puntualizó:

“esta historia clínica, medio probatorio por excelencia para estos casos dado que contiene un recuento pormenorizado de todos los tratamientos a que ha sido sometido un paciente, así como de la evolución que va presentado en su cuadro clínico, además de ser elaborada por los mismos médicos tratantes...”(18) (negrilla de la Sala).

En el sub lite, es claro que el Hospital Central de la Policía de Medellín no allegó las demás piezas que integraban la historia clínica de la señora Silvia Irene Restrepo Flórez, en efecto, de conformidad con la certificación del subdirector científico de esa institución, se encuentra acreditado que el 18 de junio de 1993, la señora Silvia Irene Restrepo, acudió a esa entidad para ser atendida, allí se dijo:

“(...) me permito comunicarle que la señora Silvia Irene Restrepo Flórez, el día 180693, fue atendida por la doctora Marcela Hincapie” (fl. 26, cdno. 1).

Lo anterior es corroborado con lo expuesto por Lía Marcela Hincapié Chavarriaga en la contestación del llamamiento en garantía:

“Sin embargo debe anotarse que la señora Silvia Irene Restrepo Flórez consultó para que se le iniciara el trabajo de parto el 18 de junio de 1993. Ese día tenía 40+1 semanas de embarazo haciendo las cuentas por amenorrea; y 39 semanas de acuerdo a la ecografía. Al examen físico se encontró paciente en buenas condiciones generales y el feto con una fetocardia de 134/ minuto. No presentaba ningún tipo de actividad uterina, razón por la cual se envió para la casa con instrucciones precisas de que consultara de nuevo a la clínica: si rompía fuente, sangraba así (sic) tenía o presentaba contracciones uterinas con una frecuencia de 3 en 10”. (fls. 66 a 67, cdno. 1).

Se advierte, en consecuencia, con claridad meridiana que el Hospital Central de la Policía de Medellín incumplió el deber de conservación de la historia clínica de la señora Silvia Irene, situación que imposibilita realizar un análisis sobre el documento en el que se consignó la totalidad de los registros médicos de la paciente. Conducta constitutiva de una clara falla que pone de manifiesto la forma y manera en que la entidad demandada realiza el control de los archivos clínicos que maneja.

2.6. De la historia clínica remitida por el Hospital General de Medellín, se extractan las siguientes actuaciones:

— Del informe de remisión:

“Informe de remisión: [del Hospital de la Policía al General de Medellín]

“Resumen de datos clínicos, laboratorios y RX, relativos al caso: paciente de 29 años, secundigestante (1er embarazo ectópico). Ahora con 40+2 semanas x amenorrea con actividad uterina 3 en 10’. 20- 30’’ de duración. En 3 cm de dilatación E. 0 Membr. Íntegras (ilegible).

Frecuencia cardiaca fetal: No se logra escuchar ni con ecotone, ni con fonendoscopio.

Se solicita ecografía urgente para vitalidad fetal.

“Resumen de datos clínicos:

Ecografía

Feto en (ilegible)

Sin actividad cardiaca o motora

“Diagnóstico: Placenta fundica grado 3

Con abruptio

LF 76 para 39 semanas

R/. 1. Feto muerto

2. Abruptio” (se resalta - fl. 240, cdno. 1).

— Las actuaciones que se realizaron en el Hospital General de Medellín, se encaminaron a determinar la vitalidad fetal:

“21-6-93 10:30

“Pasan pte. a sala de partos por estar en expulsivo. Con DX de FM

Encuentro paciente en 9 de dilatación con estación -1 se le dan indicaciones de que camine y que el momento de la contracción puje en posición cuclillas. La pte. presenta un episodio de mareo, por lo que se recuesta y se (ilegible) PA: 160/100 DS se toma luego en DLI 150/110 se esperan 5’ y se repite la tom. en DLI 150/100, a los 15’ a DLI 120/80 se pasa a sala de trabajo.

“21-06-93 11 a.m.

Se evalúa paciente con el coordinador el Dr. Adán Estupiñán y se decide poner a caminar la pte. y que puje en cuclillas debido a que aun está en 9 de dilatación y en -1 de estación. Se pasa a la Sala de trabajo.

“21-06-93 2 p.m.

“A las 12:50 p.m., nace bebé sexo femenino, muerto en cefálica sin circulares con LA [liquida amniótico] meconiado grado III tipo (ilegible). Con desgarro G II - III sin mayor compromiso de esfínter pero se le colocan 2 puntos al esfínter con catgus 10.

Hay edema del periné importante. Se realiza episiotomía con catgus 30 y se revisa esfínter antes de episiorrafia y estaba integro y con buen (ilegible).

“La placenta fue completa, con calcificaciones con hematoma retroplacentario del 35%, pero el alumbramiento se demoró 35 minutos lo que hace dudar (sic) halla (sic) sido un abruptio (ilegible)” (fls. 241 vto. y 242, cdno. 1).

2.7. Sobre la forma cómo ocurrieron los hechos, se encuentran las siguientes declaraciones:

— Testimonio rendido por el doctor Elkin Darío Mondragón Ospina, quien trabajaba en la Clínica de la Policía Nacional:

“(...) la fecha exacta no la sé. Atendí a una señora que llegó en horas del medio día, durante mi turno, con contracciones uterinas, en un embarazo que por fecha de última menstruación estaba más o menos en las 38 o 39 semanas, la examiné y encontré un cuello dilatado de dos (2) centímetros, cuando lo normal son diez (10), unas membranas íntegras y un borramiento del cuello de un treinta por ciento (30%), una fetocardia positiva, le expliqué a la paciente que ese era un preparto, pero no inmediato, le di instrucciones y la remití para la casa, hasta ahí mi intervención con (sic) médico en la atención a esta paciente. La remití para la casa, hago hincapié. No supe el desenlace porque yo entregué mi turno y la paciente no quedó hospitalizada, ni remitida a ninguna institución.(...) a esta paciente, en la consulta de urgencias se le instruyó y explicó, que si en horas más tarde aumentaban las contracciones uterinas, reventaba fuente, acudiera nuevamente al sitio donde tenía derecho para la atención de su parto, que era la Clínica de la Policía, en ningún momento se le dijo que se fuera para el Hospital General de Medellín, porque era un embarazo normal, con un feto vivo y transcurría en condiciones normales. (...) Preguntado: Informe, qué significa las post-madurez que se tiene como causa antecedente de la muerte fetal (esta constancia aparece en el mismo fl. 7). Contestó: El embarazo normal contempla cuarenta (40) semanas de gestación. Post-madurez significa más de las cuarenta semanas de gestación. (...) Preguntado: Indique al despacho, para atender a la edad gestacional que da la exactitud y confiabilidad en semanas y días de embarazo; ¿las cuentas en base a (sic) la amenorrea, por lo indicado y establecido mediante la ecografía? Contestó: Ante todo, la edad gestacional la da la fecha del inicio de la última menstruación, dato dado por la paciente. En segundo lugar, la ecografía es un examen paraclínico, que como tal y como cualquier examen paraclínico, está sujeto a múltiples y variadas interpretaciones, entre otras, el ecografista lector y/o interpretador. Y en tercer lugar, la clínica de la evolución del embarazo, es decir, medidas como la altura uterina. De modo que no es un dato único, sino que son varias fuentes de posible edad gestacional. Pero quiero hacer hincapié, que la ecografía no es un dato ni absoluto, ni el único. (...) Preguntado: ¿Cuándo puede decirse que se está frente a un embarazo prolongado? Contestó: Se puede hablar de un embarazo prolongado a partir de las cuarenta y una (41) semanas. (...) Preguntado: Indique al despacho, ¿cuándo se considera que existe sufrimiento fetal? Contestó: El sufrimiento fetal es un signo médico dado por sí a través de un tacto vaginal existe meconio o no. Cuando existe taquicardia fetal. Cuando los ruidos fetales se hacen poco audibles. Cuando una ecografía nos puede sugerir alguna patología placentaria. (...) Preguntado: Indique al despacho, si para confirmar el diagnóstico de abruptio de placenta, se hace necesario la realización de una ecografía. Contestó: Sí. Sí es necesario como hecho confirmativo una ecografía. El abruptio (sic) placenta consiste en un desprendimiento parcial de la placenta. No es inmediato, puede ser un proceso de horas y de días, y no es fácil su diagnóstico, tanto clínica como ecográficamente. (...) Preguntado: Sírvase manifestar, ¿qué tipo de control prenatal puede prevenir la presentación de un abruptio de placenta? Contestó: Es decir, un control prenatal periódico, realizado dentro de los protocolos normales del mismo, puede, en un momento dado, hacer un diagnóstico inicial de un abruptio de placenta y en ese momento tomar las medidas obstétricas del caso. La sintomatología que puede producir este hecho, podría ser una hemorragia uterina, de moderada a severa, súbita, con o sin dolores uterinos, pero básicamente es la hemorragia la que va a dar una sospecha de este hecho” (negrillas fuera de texto, fls. 271 a 277, cdno. 1).

Con lo afirmado en el testimonio transcrito, se comprueba una vez más que la historia clínica remitida por el Hospital Central de la Policía Nacional, se encuentra incompleta, comoquiera que no existe constancia sobre esa primera atención efectuada a Silvia Irene, por el doctor Elkin Darío Mondragón.

Así mismo es importante resaltar que, el testigo es claro en señalar que la edad gestacional se determina con base en la última menstruación, ya que la ecografía aporta un dato incierto, y que el término de un embarazo normal son 40 semanas ya que sobre la semana 41 se estaría frente a un embarazo prolongado, igualmente indica que una de las señales de sufrimiento fetal es el meconio y del abruptio una fuerte hemorragia.

— Declaración rendida por Carlos Mario Hurtado Arango, médico gineco-obstetra, profesor de la llamada en garantía, quien expuso que la causa de la muerte del feto fue abruptio de placenta, de conformidad con la historia clínica, pues él no fue testigo presencial:

“(...) Preguntado: Según estas causas de la muerte fetal, ¿el abruptio de placenta no se presentó en el caso que nos ocupa? Contestó: Sería importante revisar la descripción operatoria en el caso, pues si en la historia clínica está reportado el abruptio (al testigo se le enseña el expediente), y después de revisarlo, en varias evaluaciones está como diagnóstico la muerte fetal y el abruptio. Aún más, desde el momento mismo de la remisión de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, se tiene una alta sospecha de la muerte fetal (fls. 177 y 178) razón por la cual se remite para ecografía urgente, para evaluar la vitalidad fetal. Como evidentemente realizan la ecografía y hacen el diagnóstico de feto muerto y abruptio de placenta. El abruptio de placenta puede presentarse después de la muerte del feto. (...) A este feto, clara y evidentemente no lo mató la post-madurez y no pudo ser porque era un embarazo a término, ni siquiera era un embarazo pos-término. Y aunque tuvo cambios placentarios son cambios que ocurren en un alto porcentaje en embarazos a término. (...) Preguntado: usted manifiesta que, en la historia clínica es muy evidente que la muerte fetal se produjo por la abruptio de placenta. Informe si era entonces indicado hacerle una cesárea a esta paciente, para así salvarle la vida al bebé por nacer. Contestó: No soy quién para establecer con total exactitud que la causa de la muerte fue el abruptio, lo que he referido es que el abruptio sí existió pues está referido en la historia clínica. Esta paciente, específicamente, no se beneficia de la operación cesárea, pues del momento mismo del ingreso el feto está muerto (...) Preguntado: Con el conocimiento que usted ya tiene de la historia clínica de la señora Silvia Irene Restrepo, ¿si en las primeras oportunidades que acudió a la Clínica de la Policía Nacional, se hubiese dejado hospitalizada y le hubieren inducido el parto, había podido evitarse el abruptio de placenta y/o la muerte del feto, dadas la condiciones clínicas encontradas por el médico que la oscultó (sic)? Contestó: Creo que el evento de la hospitalización de esta paciente en la primeras consultas no era procedente, ya que se trataba de una paciente, que como le dije en una de las respuestas anteriores, no reunía los parámetros con respecto a maduración de cuello para hacer una inducción del parto(19). Igualmente tratándose de una muerte súbita fetal, el hecho de tenerla hospitalizada, con controles de frecuencia cardiaca fetal, en lapsos de tiempo y sin manifestaciones de abruptio, creo que el feto hubiera hecho muerte súbita intrahospitalaria y se hubiera hecho el diagnóstico al no escuchar la frecuencia cardiaca fetal, como fue el caso de esta paciente que se manejó ambulatoriamente, es decir, el evento de la hospitalización temprana, no hubiese cambiado las circunstancias (se resalta, fls. 280 a 290, cdno. 1).

El dicho del doctor Carlos Mario Hurtado no brinda certeza, ni total credibilidad comoquiera que pretende determinar en primer lugar, que en el caso de Silvia Irene no existió post madurez, es decir, controvierte el certificado de muerte fetal, sin embargo, no indica cuales son los fundamentos para ello. En otras palabras no precisa los argumentos, justificaciones o consideraciones para concluir que se trataba de un embarazo a término, puesto que en el certificado referido se indicó que la edad gestacional era de 41 semanas, no obstante en el interrogatorio que se le efectúo señala 39 a 40 semanas.

En ese orden, se colige con claridad que no realizó un estudio de la historia clínica para determinar la edad gestacional, sino que por el contrario tuvo como ciertos los datos que se le brindaron en la audiencia de testimonio, aspecto que precisamente es el que se sometió a debate.

De otra parte, para apoyar su criterio en el sentido de que si se hubiera hospitalizado a la señora Silvia en las primeras consultas, el resultado hubiera sido el mismo, es de resaltar que esa afirmación la hizo porque dio por establecido que la causa de la muerte fetal fue un abruptio de placenta, pero con anterioridad había indicado que “no soy quién para establecer con total exactitud que la causa de la muerte fue el abruptio”, adicionalmente tampoco precisa a cuales “primeras consultas” se refiere.

Finalmente, se advierte otra contradicción en su testimonio, puesto que cuando se le interrogó por la pertinencia de inducción del parto, señaló que “no conocía el estado de madurez del cuello”, pero luego pretendió indicar que según el estado de madurez del cuello no era procedente la inducción del parto, es decir, pretendió conocer un aspecto frente al cual ya había indicado su desinformación.

En ese orden de ideas, las contradicciones en las que incurre el testigo hacen que su credibilidad se vea afectada y que sus conclusiones no puedan ser aceptadas por la Sala.

— Testimonio de Gloria María Álvarez Vélez, compañera de la Dra. Lía Marcela Hincapié, llamada en garantía, y quien sobre el particular señaló:

“(...) llamaron del Hospital de Caldas a avisar que venía una paciente en expulsivo para la Clínica de la Policía, que no la atendían allá por ser esposa de Policía, la remitieron en ambulancia, sin carta de remisión y después de haber llegado tan temprano, la paciente llegó faltando un cuarto para las siete de la mañana o faltando diez, llegó como una hora después, es lo que alcanzó (sic) a recordar. Yo estaba de turno y se lo iba a entregar a la doctora Marcela, entonces yo le hice tacto a la paciente y vi que en realidad no estaba en expulsivo que sería diez de dilatación, para mi estaba en tres-cuatro, ya había llegado la doctora Marcela, se evaluó la paciente y se preguntó por el ecotone para verificar si tenía fetocardia, para hacer un examen clínico completo y ya eran la siete y la doctora Marcela quedó a cargo de la paciente y yo me fui para la casa. Preguntado: ¿Con el ecotone lograron auscultar fetocardia? Contestó: Hasta por cierto se llamó al médico de planta, el doctor Mondragón, no recuerdo el nombre, y entre los dos se quedaron verificando si en realidad se oía al bebé y por eso decidieron pedir la ambulancia para remitirla al general. (...) Además, que esta paciente la habían valorado en varias oportunidades otro compañero mío, es decir, había ido a la clínica en otras ocasiones y había tenido un embarazo normal, con todos los exámenes normales de un embarazo. (...) Preguntado: En el caso de la paciente Silvia Irene Restrepo ¿por qué fue remitida al hospital general? Contestó: Porque se necesitaba hacerle una ecografía urgente y verificar la vitalidad del fetal. No se hicieron en la Clínica de la Policía porque no contábamos con los métodos para practicarla, ya que no estaba el especialista, aunque sí estaban los aparatos (énfasis de la Sala, fls. 291 a 294, cdno. 1).

De lo anterior se destaca que la remisión que se hizo al Hospital General de Medellín, tenía como finalidad determinar la vitalidad fetal, se resalta el aspecto de que la testigo omite en toda su declaración la posibilidad de un abruptio de placenta.

— Testimonio del doctor José Fernando Vélez Villegas, médico que prestó atención a la señora Silvia Irene Restrepo en el Hospital General de Medellín y quien suscribió el certificado de muerte fetal, indicó:

“Preguntado: Si como usted dice, que como médico revisó y firmó ello significa que el contenido del documento a folio 7 [se refiere al certificado de muerte fetal] era cierto para lo que se había encontrado en el cadáver del recién nacido de la cual aquí se da cuenta. Contestó: Sí (...) Preguntado: Sírvase informar a partir de qué momento o de qué semana se debe empezar a hacer ecografías y pruebas científicas para establecer el estado en que se encuentra el feto. Contestado: No hay una respuesta exacta para esa pregunta porque todo depende del tipo de enfermedad que tenga la madre, el feto o ambos, en un embarazo normal se justifica realizar pruebas de vitalidad fetal una vez se supera la semana 41. (...) Preguntado: Por qué en este examen que se supone se hizo al feto que aparece a folios 6 y 7 se dice que el NN feto tenía 41 semanas y usted firma este informe señalando que hubo insuficiencia útero placentaria postamadurez, si usted ha explicado en la respuesta de una de las preguntas que a partir de la semana 42 hay postmadurez. Contestado: Lo que aparece ahí no es una contradicción necesariamente, la definición fría y escueta de un embarazo prolongado es aquel que pasa de las 42 semanas, sin embargo no es fácil diagnosticar el tiempo de gestación de una materna ni por su fecha de última menstruación ni aun con ecografías porque ambos métodos tienen error, la que se define como una contradicción aquí es sencillamente el resultado del ejercicio que se realiza al evaluar un caso con un resultado consecuencia. Para saber las causas que se ponene (sic) de defunción en un certificado de inhumación corresponde obtenerlos de un cuidadoso examen tanto del paciente como de sus antecedentes personales y la historia clínica pero muchas veces puede no coincidir la causa que se pone como defunción con la que obtendría un patólogo al observar minuciosamente al paciente. (...) Preguntado: Sírvase explicar estas conclusiones a las que usted llegó o firmó de las causas de la muerte fetal (...) Contestado: (...) la sospecha en este caso fue que una posible postmadurez hubiese llevado a una insuficiencia uteroplacentaria que es otra manera de llamar a la disminución de reserva de la placenta y de ahí a la anoxia prenatal concluye que es falta de oxígeno. (...) Preguntado: Porque (sic) en este informe que aparece a folio 7 no colocó usted como causa el abruptio placental. Contestado: No sé, si no está aquí es porque no lo tenía. (...) La ecografía es muy confiable en el primer trimestre del embarazo donde su error no alcanza la semana pero muy insegura en el tercer trimestre donde tiene error de 2 a 3 semanas. (...) Preguntado: De acuerdo a la historia clínica elaborada por el Hospital General de Medellín a la paciente en mención se establece a folio 178 y vto. de acuerdo a la ecografía realizada que se presenta un abruptio como se explica usted cuando a folio 7 encontramos como causas antecedentes la muerte fetal insuficiente (sic) uteroplacentaria debido a postmadurez fetal. Contestado: No tengo manera de saber, en este caso son dos diagnósticos distintos, manifiesto que la letra del folio 178 y vto. es mía(20) no me explico por qué la contradicción puede ocurrir que el médico que atiende el parto descartó el abruptio, porque lo que hay ahí es una sospecha. Preguntado: Cuando usted manifiesta en respuesta anterior que para firmar el certificado de muerte fetal se hace un estudio general y macro quiero que me explique solo la revisión del paciente, la historia de la madre, etc. (sic) Contestó: Se examina macroscopicamente feto y placenta y la historia clínica de manera general, autopsia si hay una orden clínica no a todos los fetos se les hace necropsia. Preguntado: Manifieste si cuando un bbé (sic) fallece intrauterinamente por postmadurez o por abruptio de placenta quiero que me explique qué señales físicas presenta ese feto. Contestado: Abrupcio: palidez, sangrado abundante al atender el parto un gran hematoma detrás de la placenta. Postmaduro: Aparecen signos en el bebé como uñas largas, color verdoso, piel arrugada y escamativa y la placenta también puede presentar algunos signos como calcificaciones excesivas. (...) Preguntado: Se puede presentar el abrupcio posterior a la muerte del bebé. Contestado: No, el abrupcio es una patología que puede llevar a la muerte fetal pero no la muerte fetal al abrupcio. (fl. 320 a 326, cdno. 1).

El anterior testimonio resulta de gran transcendencia, pues fue el galeno que atendió a la señora Silvia Restrepo en el Hospital General de Medellín y quien finalmente suscribe el certificado de muerte fetal.

De lo aseverado por el doctor José Fernando Vélez Villegas, es necesario destacar como el abruptio de placenta que se relacionó en la historia clínica se refería a una sospecha, lo cual es indicativo de que en ningún momento la anotación frente a esa impresión diagnóstica fue concluyente. En esta perspectiva y dimensión lógica se desvirtúa una vez más lo afirmado por el doctor Carlos Mario Hurtado en el sentido de que la muerte fetal se había presentado por un abruptio de placenta.

Ahora bien, también resulta de importancia mayúscula el reconocimiento que hace el galeno frente a la impresión diagnóstica de abruptio de placenta, en atención a que esa posibilidad fue descartada y por esa razón no se tuvo como causa de la muerte, lo que guarda relación con la historia clínica en la que se indicó, con posterioridad al parto, que se dudaba sobre la existencia de un abruptio porque el parto se demoró 35 minutos.

2.8. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - regional noroccidente de Medellín, rindió dictamen pericial en los siguientes términos:

“Conclusión

“Por lo anterior se puede concluir que la señora Silvia Irene Restrepo Flórez, presentó un abruptio de placenta al final del embarazo, que como consecuencia de ello el producto de la gestación presentó sufrimiento fetal agudo y le produjo la muerte dentro del útero materno. El origen del desprendimiento anormal de la placenta no se pudo establecer pues lo factores etiológicos asociados a esta enfermedad no los presentó la paciente durante el embarazo, además como se anotó antes, la mayoría de las veces el origen del abruptio es desconocido (fl. 331 a 334).

“Respuesta al cuestionario

“1. “...Si se evidencia error en la prestación del servicio médico por imprevisión...”

“RTA. No se evidencia error en la prestación del servicio, de acuerdo a la historia clínica.

“2. “...Si se evidencia error en el seguimiento de los controles prenatales, en la evolución del embarazo y en la determinación exacta de la edad gestacional...”

“RTA. Los controles prenatales y ecográficos fueron periódicos y normales.

“3. “...Qué determina cual fue la causa de la muerte del feto Riveros Restrepo N.N...”

“RTA. De acuerdo a la historia clínica fue sufrimiento fetal agudo por abruptio de placenta”.

“4. “...Que certifiquen, si las circunstancias de la mala interpretación en los controles prenatales —mala interpretación de la edad gestacional— influyeron para que se produjera la muerte del feto y en qué forma...”

“RTA. El abruptio es un fenómeno súbito en la mayoría de los casos y de origen desconocido. La edad gestacional de acuerdo a la última ecografía donde se diagnosticó la muerte fetal era de 39 semanas, es decir, un feto a término.

“5. “...Qué certifiquen qué relación existió entre la falta de atención médica necesaria que soportó la señora Silvia Irene Restrepo Flórez de su embarazo, en el Hospital Central de la Policía Nacional de la ciudad de Medellín, y la muerte de su posible bebé o niña por nacer, Estefani Riveros Restrepo...”

“RTA. No hay ninguna relación porque la atención médico (sic) existió, se hicieron controles prenatales, el curso de embarazo fue normal y el suceso que llevó a la muerte al producto de esa gestación fue súbito.

“6. “...Qué determinen si la menor por nacer —Estefani Riveros Restrepo— en otras condiciones de atención médica, hospitalaria y quirúrgica, donde no se hubiera incurrido en el error de calcular la edad gestacional equivocadamente, por los médicos tratantes, no hubiera corrido con la misma suerte...”

“RTA. La mortalidad fetal, independientemente del tratamiento que se administra, es del 70%.

“7. “...Qué determina la causa de la muerte de la menor por nacer Estefani Riveros Retrepo y en qué forma inicidió (sic) en su muerte la falta de atención médica, quirúrgica y hospitalaria en los hospitales Central de la Policía Nacional y el Hospital General de Medellín...”

“RTA. La muerte fue consecuencia natural y directa del sufrimiento fetal agudo por desprendimiento placentario prematuro” (fls. 331 a 334, cdno. 1).

2.9. Posteriormente se solicitó ampliación y adición del dictamen pericial, el que fue presentado en los siguientes términos:

“Permítame señor juez aclararle que así los términos sean diferentes, no hay contradicción. Por ejemplo, una insuficiencia útero placentaria es que el útero y la placenta no son suficientes para nutrir el producto, siendo el oxígeno, lo principal que aporta la circulación placentaria para la vida, se puede hablar de una anoxia. Si esta ocurre antes del nacimiento, es prenatal. En resumidas cuentas se logró salvar la vida de la madre, ya que de cien mueren cinco. Al producto cuando se diagnostica la muerte fetal, ya no fue posible salvarlo. Los demás numerales ya fueron contestados en el anterior concepto.

“Nota: no hubo postmadurez, el niño tenía 39 semanas” (fl. 347, cdno. 1).

En relación con este dictamen, es importante señalar que la parte demandante lo objetó por error grave, al considerar que no se determinó la edad gestacional, ya que la mencionada en el experticio se fijó con base en una ecografía realizada en el último trimestre, la cual no brinda exactitud en ese estado del embarazo, siendo lo más confiable para determinar esa edad la fecha de la última menstruación, a la cual se le deben sumar diez días, y de allí concluyó que de conformidad con la historia clínica, el último periodo de la señora Silvia Irene Restrepo Flórez fue el 3 de septiembre de 1992, lo que indicaba que para el 19 de junio de 1993 ya había cumplido 41 semanas de gestación, tal y como se consignó en el certificado de muerte fetal. Agregó, que en la historia clínica no era evidente que se hubiera presentado un abruptio, lo que es corroborado al comparar las causas del óbito en el certificado de muerte fetal, por lo que afirmó que el dictamen era erróneo.

Ahora bien, la objeción por error grave fue resuelta desfavorablemente, previo a dictar sentencia por el tribunal de primera instancia, al considerar que:

“De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se niega la solicitud de la parte demandada, visible a folios 354 a 365, referente a la objeción por error grave del “dictamen pericial” rendido por el médico legista, visible a folios 331 a 338 y 347 a 348.

“Los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, solo son susceptibles de complementación y aclaración” (fl. 366, cdno. 1).

No comparte la Sala la afirmación del a quo, comoquiera que deben diferenciarse los informes técnicos, de los dictámenes periciales que rinden las entidades oficiales. En efecto, los informes técnicos se refieren a aquellos documentos en virtud de los cuales se dan a conocer aspectos precisos de las entidades a las que se le solicitan, mientras que el dictamen requiere además de un criterio que emita la propia entidad sobre el tema que es de su competencia, es decir, un concepto de un experto sobre determinado asunto.

En concordancia con lo anterior, la doctrina nacional ha diferenciado los informes de los dictámenes en los siguientes términos:

“En suma, considero que un criterio que puede ilustrar para la adecuada aplicación de la prueba por informes, es el de que es viable siempre y cuando a la entidad no se le solicite opinión sobre determinado aspecto, sino simplemente que señale una serie de circunstancias acerca de hechos de los cuales pueden dar fe de acuerdo con su particular actividad. Si la petición va más allá y requiere un concepto, se entra al campo de la prueba pericial especial de la que tratan los incisos terceros y siguientes del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil”(21).

Así las cosas, las entidades públicas pueden emitir informes técnicos y dictámenes periciales, en este último evento serán susceptibles de objeción por error grave, de conformidad con el inciso final del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual remite al artículo 238 de esa misma codificación, el que se refiere a la contradicción de los mismos(22).

En el caso sub examine se tiene que la prueba decretada fue un dictamen pericial y en esos términos se practicó, en efecto, lo allegado por medicina legal reviste las características de un experticio y no de un informe técnico, por lo que resultaba procedente la objeción por error grave.

En ese orden de ideas se debe valorar si existe disconformidad o inconsistencia entre el fundamento o las premisas de las que se parte en la prueba técnico científica, y las conclusiones a las que se arriba.

Así las cosas, para la Sala el experticio no da certeza de lo aseverado, en efecto sus conclusiones no están debidamente fundamentadas, pues se limitó a señalar que la causa de la muerte fetal fue el abruptio de placenta, porque en la historia clínica se consignó en uno de sus apartes ese hecho, pero no tuvo en cuenta que se trataba de una duda que debía ser descartada o confirmada. En ese mismo sentido, tampoco abordó el análisis del certificado de muerte fetal en el que se consignaron otras causas de la muerte, ya sea para confirmarlo o para refutarlo. Incurre igualmente en falta de profundidad frente a la determinación de la edad gestacional, toda vez que simplemente señala era de 39 semanas, pero no indica cómo se llega a tal conclusión, máxime cuando todos los testimonios de médicos precisamente advirtieron que la ecografía es un método de diagnóstico que presenta errores en el cálculo de la edad gestacional en el tercer trimestre.

Por lo anterior, la Sala se aparta de las conclusiones contenidas en el dictamen pericial, en razón a que, en los términos mencionados, no da certeza en el sentido de que la prestación del servicio médico fue la apropiada, ni de la edad gestacional, ni de la causa de la muerte fetal. En efecto, se evidencia que no cumplió con los fines propuestos, los cuales eran despejar las dudas referentes a la atención médico sanitaria brindada por las entidades demandadas, en el orden señalado.

3. Ahora bien, se encuentra acreditado el daño antijurídico sufrido por los demandantes, toda vez que está demostrada la muerte fetal de la hija de Silvia Irene Restrepo Flórez y Mauricio Riveros Rojas, lo cual constituye por sí mismo, un menoscabo a bienes jurídicamente tutelados, y estos perjuicios ostentan la naturaleza de ciertos, actuales y determinados, motivo adicional para predicar el cumplimiento de los preceptos normativos contenidos en el artículo 90 de la Constitución Política, necesarios para sustentar la existencia del daño antijurídico.

4. Constatada la existencia del daño antijurídico, se debe establecer si le puede ser atribuido o imputado a las entidades demandadas y, por lo tanto, si es deber jurídico de aquellas resarcir los perjuicios que del mismo se derivan.

En primer lugar, como se ha indicado, la historia clínica de Silvia Irene Restrepo fue allegada en forma incompleta por parte del Hospital Central de la Policía de Medellín, motivo por el cual no es posible establecer con exactitud la atención brindada a la paciente con anterioridad al 21 de junio de 1993.

Sin embargo, del testimonio rendido por el doctor Elkin Darío Mondragón Ospina y de la respuesta al llamamiento en garantía, se puede establecer, que previo al 21 de junio de 1993 se atendió a la paciente en por lo menos dos ocasiones, en una de las cuales la señora Silvia Irene ya tenía contracciones y en las que el feto se encontraba vivo.

En efecto, el 18 de junio de 1993, según la certificación expedida por el Hospital Central de la Policía y la respuesta al llamamiento en garantía, la señora Silvia acudió al servicio de urgencias de esta entidad, sin embargo los médicos consideraron que no era el tiempo para el parto.

Ahora bien, para esa fecha ya existía contradicción en las ecografías que se la habían practicado a la señora Silvia, pues para el 4 de mayo de 1993, según la practicada en el Hospital Marco Fidel Suárez la edad gestacional era de 34 semanas, y la realizada en el Hospital Central de la Policía el 12 de mayo indicó que eran 24 semanas de gestación.

Esa falta de certeza frente a la edad gestacional se hizo notoria el 21 de junio de 1993, fecha en la que la señora Silvia Irene acudió por urgencias, toda vez que en las anotaciones consignadas en la historia clínica de ese día se citan edades gestacionales diferentes, así: 40 + 3 por amenorrea y 39 +2 por ecografía; posteriormente indican 39 + 2 por amenorrea y 40+2 por ecografía; luego 42+2 y finalmente se lee 40+3. Adicionalmente en el certificado de muerte fetal se estableció 41 semanas de gestación. Esas diferencias anotadas en la historia clínica causan serias dudas sobre la certeza que se tenía en cuanto a la edad gestacional, por lo que es necesario precisar ese aspecto.

Como ha quedado claro de los diversos testimonios rendidos en el proceso, la forma más confiable para determinar la edad gestacional es con la fecha de la última menstruación y no como lo afirmó el tribunal de instancia con la ecografía, pues esta es un elemento poco confiable en el último trimestre, en ese aspecto resulta ilustrativo lo siguiente:

“De ahí que conociendo la fecha ineludible de la última menstruación, se pueda estimar la edad aproximada del embarazo, contando el tiempo que ha mediado a partir de su primer día hasta el momento en que se determina esta edad. Haciendo el simple cálculo matemático de sumar los días transcurridos y después dividirlos por 7, se obtiene como cociente el número de semanas completas. Si queda algún residuo por defecto, su valor representa los días que sobrepasan el total de semanas completas. Por ejemplo: si la sumatoria es igual a 144, entonces la edad del embarazo equivale a 20 semanas y 4 días.

“(...)

“Es prudente añadir que si bien los beneficios de la ecografía obstétrica suelen ser empleados para tratar de precisar la edad gestacional, al basarse en ese recurso debe considerarse que los estimados biométricos permiten deducir la fecha del embarazo partiendo de la apreciación del tamaño fetal. De ahí que los datos aportados por este resulten considerablemente menos seguros para predecir la edad gestacional conforme progresa la preñez, como consecuencia de: la variabilidad biológica en las dimensiones del feto (sobre todo el cráneo después de la semana 34), del somatotipo de la mujer, de la diferencia de los equipos utilizados y de los errores de medición.

“Es por ello que si la edad gestacional fue precisada tempranamente con relativa certeza, en modo alguno esta debería ser modificada posteriormente sobre la base exclusiva de nuevas mensuraciones obtenidas mediante la ecografía”(23).

Así las cosas y atendiendo el método citado, si se tiene en cuenta que la última menstruación de la señora Silvia Irene Restrepo Flórez fue el 3 de septiembre de 1992, según se consignó en la historia clínica, para el día 18 de junio de 1993 tenía 40 +7(24) semanas de gestación y para el 21 de junio de ese mismo año 41+1(25).

Por lo anterior, se observa de un lado que el día 18 de junio la señora Restrepo Flórez se encontraba con un embarazo a término puesto que ya sobrepasaba la semana 40 (40 + 7, en el borde la de semana 41), fechas para las cuales, no se le brindó la atención adecuada, toda vez que de conformidad con los testimonios, llegando a la semana 40 se debían realizar pruebas de bienestar fetal, las que determinarían la conducta a seguir y permitían establecer si era viable continuar con el embarazo.

De otro lado, se verifica que la información consignada en el certificado de muerte fetal referente a que para la fecha del deceso, la edad gestacional era de 41 semanas de gestación. Así las cosas, en ese orden, el certificado de muerte fetal encuentra respaldo y coherencia al señalar que se trató de un caso de postmadurez.

Es preciso señalar que, una vez más no le asiste razón al a quo al considerar que del testimonio de doctor José Vélez se podía concluir que la información contenida en el referido certificado no le constaba por el grado de trabajo que tenía y que él solo se limitaba a firmarlo, pues como quedó probado, según su propio dicho, él personalmente verificaba la información y luego de ello, procedía a firmar los certificados; en esta perspectiva se advierte un error en la valoración probatoria de este testimonio.

Ahora bien, analizada la historia clínica de la señora Silvia Irene Restrepo, se observa que la impresión diagnóstica que le fue señalada, abruptio de placenta, solo fue reseñada en el momento en el que se decidió hacer la remisión al Hospital General de Medellín, es decir, que antes de ese procedimiento no se sospechó esa situación. En el Hospital de Medellín se confirmó la muerte fetal y se descartó el abruptio de placenta, como lo indicó el doctor José Vélez y como ha quedado desvirtuado con el acervo probatorio, máxime si se tiene en cuenta que uno de los síntomas del abruptio es la hemorragia, la que de conformidad con la historia clínica, no se presentó, y por el contrario si se evidenciaron señales de sufrimiento fetal como el meconio y de postmadurez como la calcificación de la placenta, según da cuenta la historia clínica del Hospital General de Medellín.

Es preciso tener en cuenta que la Sala ha reconocido una especial significación a los casos de responsabilidad médica-obstétrica, al señalar que si bien, los mismos no deben ser decididos bajo el esquema de la responsabilidad objetiva, sí debe admitirse un indicio grave de falla del servicio, siempre y cuando el embarazo haya trascurrido en términos de normalidad y que el daño se haya producido una vez realizada la actuación médica dirigida a atender el alumbramiento.

Sobre el particular, vale la pena traer a colación lo precisado en estos eventos donde se ha puntualizado:

“No obstante, en providencias más recientes se recogió dicho criterio para considerar que los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación del servicio médico de obstetricia no pueden ser decididos en el caso colombiano bajo un régimen objetivo de responsabilidad; que en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, solo que el hecho de que la evolución del embarazo hubiera sido normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye un indicio de dicha falla...(26) (negrillas adicionales)”(27).

Como se desprende de la cita jurisprudencial en cuestión, en asuntos médicos de esta naturaleza —y eventualmente en otros—, la falla podría sustentarse y constituirse con indicios, como resultado del hecho que el embarazo se hubiera desarrollado en términos normales hasta el momento del parto. Lo anterior, en virtud a que la falla así construida aunado a la prueba de la imputación fáctica que vincula la conducta con el daño, daría lugar a encontrar acreditada la responsabilidad.

Por consiguiente, a la parte actora —en estos supuestos—, le corresponde acreditar el daño antijurídico, la imputación fáctica —que puede ser demostrada mediante indicios igualmente—, como el indicio de falla, esto es, que el embarazo se desarrolló en términos normales hasta el momento del parto.

Sobre la posibilidad con que cuenta el juez de lo contencioso administrativo, de derivar y estructurar indiciariamente la prueba de la imputación fáctica, en asuntos de responsabilidad médica, la jurisprudencia de esta Sala ha puntualizado en diversas oportunidades lo siguiente:

“En el caso concreto la falla del instituto demandado está probada. Dicha falla consistió en omitir la práctica de exámenes de laboratorio previos, los cuales hubieran brindado a los médicos una mejor información acerca del tipo de lesión que presentaba la menor y por consiguiente, la realización de procedimientos diferentes a la biopsia, cuya práctica no estaba indicada en el caso concreto y que generó el daño cuya indemnización se reclama. En conclusión, no existe certeza en el sentido de que la paraplejía sufrida por Marianella Sierra Jiménez haya tenido por causa la práctica de la biopsia. No obstante, debe tenerse en cuenta que aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto Nacional de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar. Esto significa que existe una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor sea la falla de la entidad demandada. Probabilidad que además fue reconocida por los médicos de la entidad demandada. En consideración al grado de dificultad que representa para el actor la prueba de la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño en los casos en que esté comprometida la responsabilidad profesional, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esta materia “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a 'un grado suficiente de probabilidad'”. Ahora bien, es cierto que no existe certeza en cuanto a que de no haberse producido la práctica de la biopsia la menor no hubiera quedado inválida, pero sí es cierto que la intervención le restó la oportunidad de aliviar o al menos mejorar su situación física sin padecer el estado de invalidez que sufre y por esta razón la entidad demandada deberá indemnizar al actor los daños sufridos con ocasión de la paraplejia de su hija, derivada de la falla médica”(28) (destaca la Sala).

“(...)

“No basta con acreditar una omisión en abstracto, en tratándose de la actividad médica, sino que por el contrario, se reclama una prueba que permita inferir, con visos de realidad, que la conducta asumida por el médico o ente hospitalario, deviene causa regular y adecuada de la consecuencia o evento dañino que se materializa, en el caso concreto, en la muerte del menor. La relación de causalidad en dicha actividad, se caracteriza por un particularismo específico, en relación con el régimen general, circunstancia esta que se sostiene, por las especiales características que tipifican la actividad médica y que exigen una consideración especial de parte del juzgador, en el momento de la valoración de la conducta que se considera causalmente ligada a los resultados nocivos. Dicho en otras palabras: en tratándose del acreditamiento del elemento causal, hácese (sic) indispensable la demostración de que la conducta del médico tratante o, en su caso, del centro hospitalario a quien se imputan las consecuencias dañinas, resultan ser la causa adecuada del desenlace producido en el paciente, pues sabido se tiene que el mero contacto del médico con el paciente, no resulta ser un elemento probatorio suficientemente descriptivo que permita tener por acreditada la causalidad exigida por el régimen de responsabilidad. En el caso concreto, no solamente se echa de menos la ausencia de prueba que le permita al juzgador atribuir el resultado muerte a una eventual conducta omisiva, pues se reitera, tan solo se sabe que el menor fue llevado al centro hospitalario, si no que igualmente, de la prueba recaudada tampoco puede predicarse que se haya presentado lo que el demandado califica como omisión”(29) (negrillas adicionales).

“(...)

“(...) la Sala advierte que se ha venido aplicando la denominada teoría de la carga dinámica probatoria, en el entendido de que el juez puede deducir presunciones de hombre de la conducta procesal observada por cualquiera de las partes (pasiva o timorata en el caso de los médicos), cuando estos están en mejores condiciones de representar el hecho en el proceso, con el propósito de acreditar diligencia y cuidado a la no culpa. Con la aplicación de dicha teoría solo se pueden deducir, judicialmente, presunciones de culpa. Asunto distinto es el atinente a la causalidad en materia médica, la cual no puede tenerse por demostrada, únicamente, en aplicación de la teoría de la carga dinámica. Así las cosas y aceptada la dificultad que suele presentarse en la demostración directa de la causalidad en materia médica, puede probarse indirectamente, —indiciariamente— partiendo de la misma historia clínica. El ámbito donde ha de situarse la atención para el análisis de los casos de responsabilidad, presupuesto la demostración del daño, es el del elemento causal, el cual no puede tenerse por demostrado con la sola prueba de una culpa en abstracto y, mucho menos, si se ha llegado a tal conclusión por la vía de la aplicación de la carga dinámica probatoria. Se reitera que la culpa no comporta de ordinario la prueba de la causa. La Sala no puede aceptar que los roles determinados y específicos que cumple cada miembro del grupo médico impidan a la postre establecer la responsabilidad del ISS, por la circunstancia de la división del trabajo. Las omisiones en que incurrió el grupo médico o la organización institucional en la prestación del servicio de salud, excluyen la idea de diligencia y cuidado, de regularidad y eficaz prestación del servicio público y, por lo mismo, se concluye que ante casos como este (de inactividad o pasividad del grupo médico en la prestación del servicio o de falta de organización y cumplimiento de las órdenes médicas) la causa del deceso ha de atribuirse al ente demandado, no porque exista prueba directa que así lo evidencie, sino porque existe prueba indirecta partiendo de la misma historia clínica. El juzgador puede hacer inferencias lógicas relativas a hechos debidamente probados concernientes a los atrás enunciados, de los cuales puede concluir el nexo de causalidad, cuando en la historia clínica no se anotó una causa eficiente, no proveniente del demandado, en la producción del hecho dañino —causa ajena—. Más cuando en la historia clínica, después del diagnóstico y de la realización, como en este caso de un TAC no se hizo constar que el paciente ingresó en estado de gravedad. Por consiguiente si el paciente se deteriora en manos de quien lo atiende y no se demuestra una causa extraña a este, se infiere de forma indirecta el nexo de causalidad. Concluye por tanto la Sala, en otros términos, que si el ISS hubiese agotado con diligencia y exhaustividad el contenido prestacional y el resultado curativo no se hubiere logrado, esa misma conducta evidenciaría la ausencia de falla. Por lo tanto ante la demostración, de una parte, de las indicadas omisiones y, de otra, del nexo causal ha de imputársele al ISS el deceso del paciente”(30) (resaltado fuera del texto original).

En ese contexto, en el caso sub lite concurren una pluralidad de indicios de la falla del servicio toda vez que, en primer lugar, el embarazo transcurrió en forma normal según lo indicó el Hospital Central de la Policía y solo al momento del parto, se presentó la complicación que trajo como resultado la muerte del feto, pues como quedó establecido no se dio el abruptio de placenta, a ello se le debe agregar aspectos tales como: i) la señora Silvia Irene Restrepo Flórez no tuvo sangrado abundante indicativo de abruptio de placenta; ii) la edad gestacional consignada en la historia clínica de la paciente fue incorrecta, es decir, no se preciso ese aspecto fundamental para determinar si se trataba de un trabajo de parto; iii) la historia clínica se allegó en forma incompleta; iv) el liquido amniótico estaba meconiado, lo que de conformidad con el testimonios del doctor Elkin Darío Mondragón Ospina, es indicativo de sufrimiento fetal; v) las causas de la muerte consignadas en el certificado de muerte fetal: anoxia prenatal, insuficiencia útero placentaria y post madurez; vi) la placenta se encontraba con calcificaciones.

Establecidos así los diversos indicios constitutivos de falla del servicio que comprometieron la vida del bebé de la señora Silvia Irene Restrepo Flórez, se tiene que el Hospital Central de la Policía no los desvirtuó, por lo que el daño antijurídico le es imputable, motivo por el cual se revocará la sentencia apelada.

Ahora bien, no ocurre lo mismo con el Hospital General de Medellín, ya que su actuación se limitó a constatar la muerte fetal y a culminar el trabajo de parto, por lo que se le exonerará de responsabilidad.

5. En lo que concierne a la indemnización de perjuicios morales, se tiene que Silvia Irene Restrepo es esposa de Mauricio Riveros Rojas, según da cuenta el certificado de registro civil de la Notaría Cuarta del Círculo de Medellín, Antioquia (fl. 2, cdno. 1).

Así las cosas, la prueba de la relación de consanguinidad permite inferir la existencia de afecto y unión entre la víctima y sus padres. La jurisprudencia ha considerado que el daño corporal de alguno de los miembros de la familia afecta a los demás, en lo que concierne al perjuicio moral.

Establecido el parentesco con los registro civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en los demandantes, con motivo de la muerte de su familiar, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, entendida la familia como núcleo básico de la sociedad.

Las reglas del común acontecer, y la práctica científica han determinado de manera general, que cuando se está ante un atentado contra la integridad física o psíquica de un ser querido, se siente aflicción.

En consecuencia, como la entidad demandada no desvirtuó la presunción de aflicción ocasionada a los demandantes con la muerte de su hija, se da por probado el daño moral con fundamento en la presunción judicial o de hombre, que constituye un criterio de valoración; en el derecho americano a dichas presunciones judiciales se les llama “inferencias”; la presunción es un razonamiento que está basado enteramente en la lógica y la experiencia, por ello no se puede confundir con el indicio ya que este es un hecho. Sin embargo, en su estructura lógica-deductiva, participa de la naturaleza de los indicios, comoquiera que el juez las deriva de premisas mayores y de inferencias lógicas.

En efecto, conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado(31).

En ese orden de ideas, respecto de los gramos de oro solicitados como indemnización se hará la equivalencia a salarios mínimos legales mensuales del 2012 y se condenará, a la demandada a pagar, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los demandantes.

6. El Llamamiento en garantía.

Es pertinente aclarar que el recurso de apelación no marca un límite a la competencia de la Sala para resolver sobre la posible responsabilidad de la llamada en garantía, comoquiera que, en los términos del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, resulta un punto íntimamente ligado a la impugnación.

En efecto, como el a quo negó las pretensiones impetradas en el líbelo demandatorio por no encontrar acreditada la responsabilidad de las entidades demandadas, resultaba lógico que no se pronunciara sobre la relación existente entre el Hospital Central de la Policía de Medellín y la doctora Lía Marcela Hincapié.

Sin embargo, ahora, al declararse la responsabilidad del Hospital Central de la Policía de Medellín se hace necesario resolver uno de los extremos de la litis, como lo es la relación sustancial existente entre el llamante y el llamado, el que debe decidirse en este mismo proceso de conformidad con el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil,(32) y en virtud del principio de economía procesal.

Sobre ese punto, la doctrina indica:

“4. El pronunciamiento del juez acerca de la eventuales obligaciones del llamado frente al llamante, están supeditadas a que en la sentencia y como conclusión y análisis de la situación jurídica entre la partes demandante y demandada surja obligación o perjuicio, cuyo resarcimiento le corresponda al llamado.

“5. Se dicta una sola sentencia para resolver todas las relaciones jurídicas”(33).

De otra parte, en cuanto al llamamiento en garantía, se debe señalar que Lía Marcela Hincapié Chavarriaga, fue vinculada al proceso como llamada en garantía por encontrase prestando el servicio social obligatorio en la Clínica de la Policía de Medellín, para la fecha de los hechos, a petición del Ministerio Público.

El artículo 127 del Código Contencioso Administrativa, modificado por el Decreto 2304 de 1989, vigente para la época de los hechos, establecía las atribuciones del Ministerio Público, así:

“ART. 127. Atribuciones del Ministerio Público. El Ministerio Público es parte en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante el Consejo de Estado y los tribunales administrativos e intervendrá en ellos en interés del orden jurídico. Por consiguiente, se le notificarán personalmente todas las providencias.

“Además tendrá las siguientes atribuciones específicas:

1. Defender los intereses de la Nación, sin perjuicio de las facultades de sus representantes mediante la presentación de las correspondientes demandas.

2. Pedir que se declare la nulidad de los actos administrativos.

3. Pedir que se declare la nulidad absoluta de los contratos administrativos o privados con cláusula de caducidad.

4. Conceptuar en los procesos e incidentes que la ley determine”.

Para el momento en que ocurrieron los hechos, ya había entrado en vigencia la Constitución Política de 1991, la cual consagra las facultades del Ministerio Público en el artículo 277, entre las que resultan relevantes para el caso sub judice, las siguientes:

“1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos.

“3. Defender los intereses de la sociedad.

“7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales” (negrilla fuera de texto).

Por lo anterior, la Sala concluye que al Ministerio Público le asistía la facultad de actuar en el proceso y de formular el llamamiento en garantía, en cumplimiento de la Constitución que ya consagraba el derecho de repetición de las entidades contra los agentes que hubieran actuado con dolo o culpa grave, artículo 90; así como el deber que le asistía de actuar en defensa del ordenamiento jurídico,(34) y del patrimonio de la entidad demandada.

En efecto, la Sala entendió que el Ministerio Público podía efectuar el llamamiento en garantía, con fundamento en las normas antes citadas, facultad que posteriormente fue atribuida expresamente por la Ley 446 de 1998, para el efecto se señaló:

“El Ministerio Público como parte imparcial en los procesos en que según la ley ha de intervenir, velará por el estricto cumplimiento de las normas legales y constitucionales, fuere quien fuere la parte interesada que resulte favorecida con su intervención. Dicho de otra manera, en cada caso, tal funcionario optará por abogar en favor de la parte demandante o de la parte demandada, pero en todo caso conforme a la legalidad.

Por ello, no resulta exótico que el delegado de la Procuraduría General de la Nación, en determinado proceso, tomando en consideración las funciones que esta debe cumplir, como quedó visto a voces del artículo 277 de la Carta Política, opte por abogar por la defensa de los intereses del ente público demandado, en condiciones y términos previstos por la última parte de la preceptiva contenida en el artículo 90 de la referida Carta Política, todo con miras a repetir del funcionario público que hubiere dado lugar a la condena por su proceder doloso o gravemente culposo. Se entiende que el Ministerio Público así procederá por razones de unidad y economía procesales, para defender intereses económicos del ente público respectivo. Así, con esta interpretación integral o sistemática de las disposiciones legales o constitucionales atrás referidas, los señores agentes delegados de la Procuraduría, que intervienen en los procesos contencioso administrativos, sí están legitimados para hacer llamamiento en garantía en condiciones y términos previstos por los artículos 217 del Código Contencioso Administrativo, 57 y 58 del Código de Procedimiento Civil”(35) (resalta la Sala).

En cuanto al llamamiento en garantía, como se viene de indicar, para la fecha de los hechos, 21 de junio de 1993, ya estaba vigente la Constitución de 1991, la que consagró el derecho de repetición contra los agentes estatales que hubieren ocasionado el daño con su actuar doloso o gravemente culposo, con el fin de que paguen total o parcialmente la suma a la que resulte condenada la entidad, es preciso señalar que para el momento en que se aceptó el llamamiento en garantía no se había expedido la Ley 678 de 2001, por lo que se deben aplicar las normas anteriores.

Por lo tanto, el artículo 90 constitucional y los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo que regulan la responsabilidad patrimonial de los funcionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, así como la facultad de la entidad condenada de repetir en contra de aquel por lo que respectivamente le correspondiere, será la normativa aplicable en el presente caso, asimismo es necesario remitirse al concepto de culpa grave y dolo que contempla el Código Civil.

En efecto, el artículo 63 del Código Civil define el dolo como la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, y la culpa grave como en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado, que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

En cuanto a los conceptos de dolo y culpa grave, se ha considerado que:

“La jurisprudencia del Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo.

“Así frente a estos conceptos, el Consejo de Estado dijo que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

“Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo, contratos, bienes y familia.

“(...)

“La culpa grave es un error de conducta grosero que se establece a partir de la comparación del patrón otorgado por la ley, esto es, de la conducta de un hombre descuidado, de poca prudencia o desjuiciado, quien no habría incurrido en ella al estar en las mismas circunstancias, como sucede cuando se niegan los recursos, que prevé la ley, interpuestos contra un acto administrativo, siendo claramente procedentes, o cuando se actúa en contravía de una prohibición legal sin justificación jurídica”(36).

El Ministerio Público solicitó se vinculara al proceso a la doctora Lía Marcela Hincapié, en los siguientes términos:

“Como agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, para que sea tenido en cuenta en la oportunidad procesal, me permito llamar en garantía a la doctora Marcela Hincapié, quien para la fecha de los hechos prestaba sus servicios en el Hospital Central de la Policía Nacional en Medellín para que en la sentencia que se llegue a proferir se le condene al reembolso de las sumas que con ocasión de este proceso deba pagar la Nación (Ministerio de Defensa).

“Se dice en los hechos de la demanda que la señora Silvia Irene Restrepo Flórez asistió a consulta prenatal al Hospital Central de la Policía Nacional de Medellín, siendo atendida por la doctora Marcela Hincapié los días 18 y 21 del mes de junio de 1993, según lo informa el doctor Luis Gustavo Ríos Noreña subdirector científico de la entidad hospitalaria, mediante Oficio 1076, cuya copia anexo. La muerte de la criatura al parecer se produjo por la deficiente atención que le prestó la mencionada profesional.

“Fundamentos de derecho

Artículo 90; inciso 2º de la Constitución Nacional, 55, 56, 57 y 318 del Código de Procedimiento Civil; 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo (fls. 24 a 25, cdno. 1).

De las pruebas que obran en el proceso no es posible determinar con plena certeza que la doctora Lía Marcela Hincapié haya actuado con dolo o culpa grave, pues como se indicó, la historia clínica se allegó en forma incompleta y por ello no se puede establecer cuál fue la atención brindada por la llamada en garantía el 18 de junio de 1993 a la señora Silvia Irene Restrepo, toda vez que lo que se pudo constatar fue que en esa fecha efectivamente la demandante acudió al Hospital Central de la Policía, más no la atención que se le brindó y mucho menos la conducta desplegada por quien la atendió.

En cuanto a la actuación desplegada el día 21 de junio de 1993, se observa que no fue la única persona que intervino en la prestación del servicio médico, ni se puede precisar las actuaciones por ella desplegadas, dado que en la historia clínica no se dejó constancia de su actuación en particular, por lo que se absolverá a la llamada en garantía.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia del 30 de junio de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, en su lugar se decide:

1) Declárase patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Hospital Central de la Policía de Medellín (Antioquia), por la muerte de la hija de los señores Silvia Irene Restrepo Flórez y Mauricio Riveros Rojas.

2) Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Hospital Central de la Policía de Medellín (Antioquia), a pagar, por perjuicios morales a Silvia Irene Restrepo Flórez y Mauricio Riveros Rojas, la suma equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cada uno de ellos.

3) Absuélvese al Hospital General de Medellín.

4) Absuélvese a la llamada en garantía, doctora Lía Marcela Hincapié Chavarriaga.

5) Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

6) En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) “ART. 289.— La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a esta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia”.

(2) Al respecto, ver entre otras la sentencia del 7 de marzo y del 22 de junio, ambas, de 2011 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, expedientes 20.171 y 20.713, respectivamente. C.P. Enrique Gil Botero.

(3) Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, vigésimo segunda edición. España. Octubre de 2001. Página 826.

(4) Galán Cortés, citado por Rosalía García de León. El papel de la historia clínica en la solución de un conflicto de derecho médico-sanitario, en Derecho médico sanitario, actualidad, tendencias y retos. Colección de textos de jurisprudencia. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá D.C. julio de 2008. Páginas 267 y ss.

(5) Laín Entriago. Ibídem.

(6) Por la cual se dictan normas en materia de ética médica.

(7) En la que se establecen normas para el manejo de la historia clínica.

(8) Artículo 6º, Resolución 1995 de 1999.

(9) Se refiere específicamente a la característica de integralidad de la historia clínica, establecida en el artículo 3º de la Resolución 1995 de 1999.

(10) Artículo 5º Resolución 1995 de 1999.

(11) Artículo 7º Resolución 1995 de 1999.

(12) Artículo 9º Resolución 1995 de 1999.

(13) Artículo 10 Resolución 1995 de 1999.

(14) Artículo 11 Resolución 1995 de 1999.

(15) Estos, de acuerdo con el parágrafo primero del artículo 11, pueden ser entregados al usuario, previa anotación del resultado en la historia clínica dentro del registro específico de exámenes paraclínicos.

(16) Achavál, Alfredo. Responsabilidad civil del médico. Ed. Abeledo Perrot. Segunda edición. Buenos Aires. 1992, página 231 y 232.

(17) Ghersi, Carlos A. Responsabilidad por Prestación Médico Asistencial. [Cam. Civ. Y com. San Isisdro Sala II, 4/5/90 “Acuña Yolanda C. Sanantorio San Lucas SA”JA Seminario del 25/9/81”.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de junio de 1996, Expediente11272. M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(19) Es importante resaltar que sobre ese preciso aspecto, previamente había indicado: “es de anotar que no conozco el estado de madurez del cuello para seguir los patrones del índice de respuesta para inducción” (fl. 283, cdno. 1).

(20) El folio a que se refiere contiene las siguientes anotaciones, de la historia clínica suscrita por el Hospital General de Medellín:

“21/06 10:00 a.m. 29 años. Sexo fem. Secundi. Primero ectópico hace 2 ½ años. Remitida por urgencias de fetocardia. Hizo CPN que no (ilegible) AP: un embarazo ectópico. Desde anoche con sangrado vaginal escaso y dolor abdominal continuo. En rev. 140/70 FC: 100 (ilegible). AU: 35 cm. Tono uterino francamente. Fetocardia ausente. ECO: FM Abruptio. TV: D:8, L: 0, E: +. DX: Abruptio de placenta, EAT”.

(21) López Blanco, Hernán Fabio. “Procedimiento Civil” Tomo 3. Dupré Editores. Segunda Edición. Bogotá. 2008. Página 285.

(22) “ART. 238.—Contradicción del dictamen. Para la contradicción de la pericia se procederá así:

“1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave.

“2. Si lo considera procedente, el juez accederá a la solicitud de aclaración o adición del dictamen, y fijará a los peritos un término prudencial para ello, que no podrá exceder de diez días.

“3. Si durante el traslado se pide complementación o aclaración del dictamen, y además se le objeta, no se dará curso a la objeción sino después de producidas aquellas, si fueren ordenadas.

“4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas.

“5. En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquel se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán estas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare.

“6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare.

“7. Las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas”.

(23) Gil Almira A. Embarazo: diagnóstico, edad gestacional y fecha del parto [artículo en línea] Medisan, 2008;12(4). http://bvs.sld.cu/revistas/san/vol12_4_08/san17408.htm [consulta: 1º de marzo de 2012].

(24) Para el día 18 de junio de 1993 habían transcurrido 285 días lo que divido en 7 arroja 40,7.

(25) Para el día 21 de junio de 1993 habían transcurrido 288 días lo que divido en 7 arroja 41,1.

(26) Sentencia de 7 de diciembre de 2004, Expediente 14.767

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, Expediente 16085, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(28) Sentencia de 3 de mayo de 1999, Expediente 11.169, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(29) Sentencia de 11 de mayo de 1999, Expediente 11.949, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(30) Sentencia de 7 de octubre de 1999, Expediente 12.655, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(31) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646.

(32) “ART. 57. Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores”.

(33) López Blanco, Hernán Fabio. “Procedimiento civil” Tomo I. Dupré Editores. Novena Edición. Bogotá. 2007. Página 349.

(34) Así lo consideró la Sala en providencia de 14 de abril de 1994, Expediente 9257, al señalar que: “Los agentes del Ministerio Público al intervenir en los procesos judiciales, lo pueden hacer desde distintas ópticas, a saber: como actores, como auxiliadores de cualquiera de las partes principales privadas, patrocinando los puntos de vista del demandante o del demandado, pero siempre en interés de la legalidad, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales”.

(35) Consejo de Estado, providencia de 11 de febrero de 1993, Expediente 8034.

(36) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2006, Expediente 11001-03-26-000-2002-00002-01(22099).