Sentencia 1994-00916 (16010) de septiembre 19 de 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Expediente: 16.010 (R-0916)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: María Edilma Gutiérrez y otros

Demandado: Hospital San Vicente de Paúl de Palmira

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., diecinueve de septiembre de dos mil siete.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del cinco de junio de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que se decidió lo siguiente:

“1. Declarar como no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

“2. Declarar administrativamente responsable al Hospital San Vicente de Paúl de Palmira (Valle) de la totalidad de los daños ocasionados a los demandantes, como consecuencia de la muerte del señor Óscar Antonio Hernández Correa, acaecida el 25 de junio de 1993.

“3. Como consecuencia de la declaración anterior, condénase al Hospital San Vicente de Paúl de Palmira (Valle), a pagar por concepto de perjuicios subjetivos a la señora María Edilma Gutiérrez Martínez, en su carácter de esposa el equivalente a mil gramos oro; para los menores Yenifer Hernández Gutiérrez, Yeison Hernández Gutiérrez y Julieth Hernández Gutiérrez en su condición de hijos, por este mismo concepto el equivalente a un (1000) mil gramos de oro para cada uno.

“Los anteriores valores se tasarán según certificado del Banco de la República, sobre el precio del oro a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

“4. Igualmente condénase al Hospital San Vicente de Paúl de Palmira (V) a pagar a la señora María Gutiérrez Martínez por concepto de lucro cesante la suma de veinte millones ciento treinta y ocho mil doscientos treinta y siete pesos con 28/100 ($ 20’138.237.28) y a los menores Yulieth Hernández Gutiérrez la suma de cuatro millones ciento treinta y cuatro mil doscientos ocho pesos con veintiocho centavos ($ 4’134.208.28); Yenifer Hernández Gutiérrez, cuatro millones cuatrocientos sesenta y nueve mil cuatrocientos setenta pesos m/cte. ($ 4’469.470) y para Yeison Hernández Gutiérrez, tres millones quinientos ochenta y un mil cincuenta y ocho pesos con 12/100 ctv. ($ 3’581.058.12).

“5. Esta condena se cumplirá en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

“6. Expídanse copias para el cumplimiento de lo aquí resuelto a la parte demandante.

“7. Si no fuere apelada consúltese con el superior.

“8. No se accede a las demás pretensiones de la demanda” (fls. 127 a 129, cdno. ppal.).

I. Antecedentes

1. Mediante demanda presentada el 12 de diciembre de 1994, María Edilma Gutiérrez, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Yeison, Yulieth y Jennifer Hernández Gutiérrez solicitó que se declarara patrimonialmente responsable al Hospital San Vicente de Paúl, de la ciudad de Palmira, por la indebida atención médica brindada por la entidad, y a consecuencia de la cual murió el esposo y padre, respectivamente, Óscar Antonio Hernández, el 25 de junio de 1993.

Como consecuencia de la anterior declaración pidió que se condenara al demandado a pagar, por daño moral, la suma equivalente en pesos a 1000 gramos de oro, a cada uno de los demandantes. Por concepto de prejuicios (sic) materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de $ 5’400.000, a la esposa del occiso. Por lo mismo, en la modalidad de lucro cesante, $ 6’593.664, para la cónyuge y $ 4’833.112, $ 4’657.722 y $ 5’268.311, para Yeison, Julieth y Jennifer Hernández Gutiérrez, respectivamente.

En respaldo de sus pretensiones, los demandantes narraron que en la madrugada del nueve de diciembre del año 1992, Óscar Antonio Hernández sintió un intenso dolor en la parte baja de la espalda, motivo por el cual se dirigió al Hospital San Vicente de Paúl, en compañía de su madre y de su esposa. Los médicos diagnosticaron una infección alta, tratándolo con medicamentos para esa dolencia, pero la situación persistió. El 12 de diciembre siguiente, no había ninguna mejoría, además del dolor, presentó dificultad para caminar, los médicos de turno informaron que se trataba de cálculos renales. Al día siguiente, la complicación aumentó, pues los miembros inferiores no le respondían y no podía ponerse de pie, los galenos señalaron que era efecto de la droga y que debía seguirse con el mismo manejo. El 15 de diciembre lo retiraron del centro hospitalario:

“(...) los familiares del señor Óscar Antonio Hernández en una situación desesperada al ver que no le respondían sus piernas y que no presentaba ninguna clase de mejoría sino que se agravaba cada día más optaron por sacarlo de ese centro, para recluirlo en otro donde le prestasen mejor atención dadas las circunstancias en las que se encontraba. Postrado en una silla de ruedas y sin los medios económicos suficientes lo trasladaron a un centro asistencial de la ciudad de Cali denominado Grupo Escanográfico del Sur, dicho traslado se efectuó el 16 de diciembre de 1992, en este centro se le practicaron varios exámenes ordenados por la Clínica Santa María de la ciudad de Cali, uno de ellos denominado escanografía de columna dorsal, donde el doctor Nelson Acosta hace el análisis del paciente tal como se anexara (sic) en la presente demanda y el diagnóstico entregado no se relaciona en nada, con el tratamiento a nivel renal que se le venía practicando en el centro San Vicente de Paúl” (fl. 32, cdno. ppal.).

Posteriormente fue remitido al Hospital Universitario Evaristo García, en el que estuvo internado entre el 20 diciembre de 1992 y enero de 1993, no determinó el día, durante ese lapso no tuvo ninguna clase de recuperación, por el contrario, su situación se agravó “y de aquí se ordenó que se regresara a la casa” (fl. 32, cdno. principal), sus familiares siguieron suministrándole los medicamentos prescritos, la condición del paciente no varió hasta su muerte, ocurrida el 25 de junio de 1993.

Según la demanda, la falla del servicio, imputable al hospital demandado, consistió en no haber diagnosticado a tiempo la causa de la incapacidad en los miembros inferiores del paciente, que lo postraron en una silla de ruedas y que, finalmente, terminó con su fallecimiento, seis meses después de la atención inicial.

2. La demanda fue admitida el 16 de enero de 1995 y fue notificada en debida forma.

El Hospital San Vicente de Paúl reconoció que el paciente estuvo internado en dicho centro, entre el nueve y el 15 de diciembre de 1992, tiempo durante el cual respondió satisfactoriamente al tratamiento. Sin embargo, sus familiares lo retiraron de manera voluntaria para trasladarlo a la ciudad de Cali, por lo que, su fallecimiento, seis meses después, no tenía ninguna relación causal con el servicio prestado. Agregó que el poder del apoderado de la parte demandante no había sido presentado personalmente y que la acción había caducado, ya que, desde el inicio de la atención, nueve de diciembre de 1992, hasta la presentación de la demanda, 12 de diciembre de 1994, habían transcurrido más de dos años.

3. Terminada la etapa probatoria, iniciada mediante auto de 17 de agosto de 1995, y fracasada la audiencia de conciliación, se corrió traslado para alegar.

La parte actora enfatizó la conducta omisiva del hospital. Primero, al no tomar en cuenta los antecedentes médicos del afectado, quien, en 1986, había sufrido una caída que le causó la fractura de la vértebra T 10, que fue atendida en el mismo centro. Segundo, por no prestar atención a los familiares, que durante varios días, informaron al personal médico de los problemas que el paciente estaba presentando en los miembros inferiores. Solo ordenaron el examen adecuado, urografía excretora, el 14 de diciembre de 1992, cuando fue retirado voluntariamente.

El demandado señaló que el paciente presentaba un cuadro clínico complejo, pero con su retiro voluntario quedó interrumpido el tratamiento médico, lo que eximía de toda responsabilidad a la entidad.

El representante del Ministerio Público solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. En su criterio, en el presente caso, se configuraba el hecho exclusivo de la víctima, toda vez que esta se retiró del tratamiento de manera voluntaria, a pesar de las advertencias de los médicos, y falleció seis meses después de la atención realizada en el Hospital San Vicente de Paúl. El tratamiento estuvo acorde con las dolencias que presentaba el paciente, una infección provocada por cálculos renales, como lo demuestran los exámenes de laboratorio y la ecografía que obra en la historia clínica.

II. Sentencia de primera instancia

El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, en los términos transcritos al inicio de esta providencia. El a quo consideró adecuado el tratamiento dado al paciente en cuanto al diagnóstico y atención de una litiasis renal. Sin embargo, no pasó lo mismo con el empiema epidural que para la época de la hospitalización ya presentaba, lo que configuraba una falla en el servicio.

Respecto de la caducidad alegada, determinó que no hubo lugar a su configuración, toda vez que el servicio médico había culminado el 15 de diciembre de 1992 y la demanda fue presentada el 12 de diciembre de 1994, es decir, antes del vencimiento del término de los dos años para el ejercicio de la acción de reparación directa.

En cuanto a la falta de presentación personal del poder, otorgado al apoderado de la parte demandante, señaló que tal afirmación no era cierta, ya que hecha ante el notario primero de Palmira, donde se realizó el reconocimiento de firma correspondiente.

III. Recurso de apelación

1. El demandado interpuso y sustentó recurso de apelación contra la anterior providencia. Insistió en que el poder de la parte actora no había sido autenticado. También reiteró su parecer sobre la caducidad de la acción, ya que el término debía empezar a contarse desde el nueve de diciembre de 1992, cuando entró el paciente al hospital, no desde el 15 de diciembre cuando lo abandonó.

No existía relación causal entre la muerte del paciente y el tratamiento adecuado y oportuno que brindó el hospital, toda vez que este abandonó esa atención de manera voluntaria y murió seis meses.

2. El recurso fue concedido el 13 de noviembre de 1998 y admitido el 24 de marzo de 1999. En el traslado para presentar alegatos de conclusión y concepto, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

3. El doctor Ramiro Saavedra Becerra, miembro de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se declaró impedido por haber suscrito la sentencia de primera instancia. El impedimento fue aceptado mediante auto del 11 de octubre de 2006.

II(sic). Consideraciones

1. Jurisdicción y competencia aplicable a los eventos de responsabilidad médica y hospitalaria en materia contencioso administrativa.

Antes de abordar el estudio de fondo del asunto, es imprescindible analizar si se tiene la jurisdicción y competencia para resolver el litigio planteado en la demanda; lo anterior, comoquiera que de conformidad con la coexistencia de diversos ordenamientos jurídicos que regulan la materia, eventualmente, se podría llegar a discutir la potestad con que cuenta la jurisdicción de lo contencioso administrativo para resolver controversias como las que, en el sub examine, se ventilan.

En efecto, con la expedición de la Ley 712 de 2001(1), se radicó en cabeza de la jurisdicción ordinaria laboral el conocimiento de todo lo relacionado con el sistema de seguridad social integral, concretamente en cuanto se refiere a las posibles controversias que se presenten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras.

Señala específicamente el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001, lo siguiente:

“La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

“(...) 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se suscriben entre los afiliados, beneficiarios y usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

“(...)”.

En relación con el contenido y alcance de la anterior disposición, desde el punto de vista contractual, esta sección ha puntualizado:

“En ese contexto, corresponde determinar a la Sala si las conciliaciones en las que participa una empresa social del Estado, son asuntos cuya controversia, de suscitarse, sería de conocimiento de la jurisdicción ordinaria de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001, “por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo”.

“(...) Bajo los anteriores parámetros, es claro que los litigios que se presenten entre las partes que integran el sistema general de seguridad social integral, en cualquiera de sus materias, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales son competencia de la jurisdicción ordinaria(2).

“De otra parte, es relevante indicar que, independientemente de que el régimen de contratación de las mencionadas entidades sea el de derecho privado, tal y como lo establece el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, para efectos de determinar la jurisdicción y competencia para el conocimiento de los conflictos o litigios derivados de dichos negocios jurídicos, lo importante es establecer si el contrato celebrado por la empresa social del estado se enmarca o no dentro de los postulados del artículo 2º de la Ley 712 de 2001.

“Así las cosas es necesario hacer la siguiente distinción en materia contractual:

“a) Los contratos celebrados por ESE, cualquiera que sea su naturaleza, celebrados bajo el amparo normativo de los principios y preceptos que conforman el sistema integral de seguridad social: En este evento el juez competente, de acuerdo con la Ley 712 de 2001, será el de la jurisdicción ordinaria.

“b) Los contratos suscritos por ESE, formalizados con arreglo a principios y preceptos distintos a los que integran el sistema integral de seguridad social: En esta circunstancia el juez competente será el contencioso administrativo de acuerdo con lo preceptuado en el numeral 5º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 38 y 83 de la Ley 489 de 1998.

“Como se observa, al ser las empresas sociales del Estado “ESE” entidades públicas, el conocimiento de sus contratos, actos o controversias, por regla general, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, salvo que se trate de litigios derivados del sistema general integral de seguridad social, en cuyo caso serán de competencia de la jurisdicción ordinaria, según la regla procesal del numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001.

“Así las cosas, los anteriores lineamientos son los que permitirán, en cada caso en concreto, determinar la jurisdicción y competencia para conocer de las controversias contractuales en las que intervenga una empresa social del Estado y, por consiguiente, en el evento de celebrar algún tipo de acuerdo conciliatorio, establecer si requiere aprobación del juez contencioso administrativo”(3) (resaltado adicional de la Sala).

Como se aprecia, la competencia asignada en el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001, a efectos de clarificar y deslindar los asuntos de que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo en dichos aspectos, implica trazar un parangón entre las normas de competencia que gobiernan a esta última, frente a las que regulan la jurisdicción ordinaria.

Sobre el particular, la Ley 1107 de 2006, que modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, preceptúa:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.

“ART. 3º—La presente ley tiene vigencia a partir de su promulgación” (resaltado adicional)(4).

De allí que, el propio artículo 82 del citado estatuto normativo, determina que las reglas de competencias establecidas en las leyes 142 de 1994 y 712 de 2001, se mantienen vigentes, circunstancia por la cual, debe partirse del supuesto según el cual no es posible que exista una derogación expresa o tácita por parte de la Ley 1107 de 2001, frente a los preceptos procesales fijados con la Ley 712 ibídem.

En ese orden de ideas, se torna necesario, a efectos de delimitar el alcance de los postulados del numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001, comprender lo que se entiende por “controversias referentes al sistema de seguridad social integral”, con el fin de precisar si todos los litigios relacionados con la responsabilidad de la administración sanitaria o médica, son de competencia de esta jurisdicción o, si por el contrario, deben ser desatados por la laboral ordinaria.

El anterior planteamiento se constituye en imperativo, máxime si se tiene en cuenta la última posición jurisprudencial adoptada a partir de febrero del año en curso por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en relación con la materia objeto de análisis(5).

En el referido pronunciamiento, el máximo tribunal de casación manifestó:

“Al margen del anterior resultado, considera la Corte necesario expresar su opinión acerca de la competencia de esta jurisdicción para conocer asuntos como el aquí tratado, pues si bien los jueces de instancia asumieron el conocimiento del mismo sin titubeos, es indudable que existen inquietudes y dudas sobre esta trascendental materia en la comunidad jurídica nacional que reclaman un pronunciamiento de esta corporación.

“Hay que empezar destacando que el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 atribuyó a esta jurisdicción el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos materia de discusión.

“En orden a desentrañar el alcance de la disposición legal trascrita es menester indagar en primer lugar cuál fue la idea del legislador cuando aludió a la expresión “controversias referentes al sistema de seguridad social integral” y específicamente delimitar el concepto de sistema de seguridad social integral, para lo cual es necesario precisar que por tal debe entenderse, en sentido amplio conforme lo define el preámbulo de la Ley 100 de 1993 “el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad”.

“En términos más puntuales el artículo 1º ibídem es enfático al establecer que el sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones económicas, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro (resalta la Sala); y los artículos 6º y 7º siguen esta misma línea al disponer como objetivos del sistema el cubrimiento de las contingencias económicas y de salud en los términos previstos en esa ley.

“Aflora pues de lo anotado que el sistema comprende, entre otras cosas, un conjunto de prestaciones —económicas o de salud— concebidas a favor de determinados sujetos (afiliados o beneficiarios), con cargo a determinadas entidades o personas, y con un específico y predeterminado contenido material, lo mismo que el señalamiento de una serie de requisitos y condiciones, también establecidos previamente, que hacen posible el nacimiento y subsiguiente reclamación de cada una de las prestaciones reconocidas por el sistema.

“Dentro de un marco general el artículo 49 de la Constitución de 1991 delineó el espectro prestacional antes citado, sobre todo en el campo de la salud, al garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la misma.

“De forma más concreta el literal c) del artículo 156 de la Ley 100 preceptúa que “todos los afiliados al sistema de seguridad social integral en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud”. El contenido de este plan aparece consignado en el artículo 162 ídem y como parámetros generales señala que debe permitir “la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan”.

“Desde el punto de vista ontológico, entonces, la definición de sistema de seguridad social integral lleva a concluir que el mismo está asociado inicialmente y tiene que ver con la satisfacción de unas obligaciones prestacionales a cargo de las entidades señaladas por la ley como responsables de su asunción, las cuales, bueno es precisarlo, no se reducen a las contempladas en las normas ya enunciadas sino que incluyen las establecidas en los artículos 159, 163 y 208 de la Ley 100, sin dejar de lado las prestaciones económicas contempladas en los artículos 206 y 207 ibídem, entre otras.

“Además de las prestaciones reseñadas, las normas también prevén que la seguridad social integral implica la existencia de unos “procedimientos” (ver preámbulo de la L. 100), y que el mismo debe prestarse con sujeción al principio de eficiencia, que es definido como “la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente (art. 2º, lit. a), ibíd.)”.

“En el campo de los procedimientos cobra especial importancia lo prescrito en los numerales 3º y 9º del artículo 153 ejúsdem en cuanto a que la atención en salud debe ser prestada “en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia...” y que el sistema controlará los servicios “para garantizar a los usuarios calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional”.

“Se sigue de lo discurrido que el denominado sistema de seguridad social integral surgido de la Ley 100 de 1993 no puede circunscribirse al establecimiento de unas prestaciones de carácter asistencial o económico, sino que incluye adicionalmente un conjunto de obligaciones específicas, actividades, prácticas, fórmulas, actitudes métodos y procedimientos dentro de los que debe desenvolverse la prestación, elementos que cobran especial importancia en el terreno de la salud dada la complejidad de este servicio y los valores y bienes que allí están en juego.

“Bajo esos parámetros y acorde con la definición que viene de hacerse, ninguna duda queda de que aquellos conflictos derivados de los perjuicios que sufran las personas debido a la falta de atención médica cuando ella es obligatoria, a defectos o insuficiencia en la misma, a la aplicación de tratamientos alejados o ajenos a los estándares y prácticas profesionales usuales, o la negativa de la EPS de autorizar la realización de medios diagnósticos o terapéuticos autorizados por el médico tratante, entre otros, constituyen controversias que tienen que ver con la seguridad social integral en tanto entrañan fallas, carencias o deficiencias en la observancia de las obligaciones y deberes que la ley ha impuesto a las entidades administradoras o prestadoras de servicios de salud, y por lo mismo el conocimiento de ellos corresponde a esta jurisdicción.

“Reiteradamente ha manifestado esta corporación que la portentosa labor transformadora que llevó los profundos cambios sustantivos en la concepción, definición, naturaleza, cobertura y filosofía de la seguridad social integral que se dejaron anotados fue complementada por el legislador cuando optó por propiciar también cambios significativos en materia procesal, cuya máxima expresión se encuentra en la Ley 712 de 2001 que introdujo la innovación competencial que se anotó líneas arriba, mandato normativo que no hace ningún tipo de excepción y que denota más bien el interés de otorgar una competencia integral y omnicomprensiva y especializar un sector de la jurisdicción ordinaria para conocer de todos los asuntos atinentes a la referida materia, como lo reafirman las demás expresiones utilizadas en la ley, en especial cuando se refiere a que tal competencia no atiende la naturaleza de la entidad demandada ni el carácter de la relación jurídica, o sea que estas cuestiones que antes eran conocidas por diversas jurisdicciones dependiendo del tipo de entidad que causaba el perjuicio (oficial o particular), a partir de la expedición de la ley comentada se unifican en la especialidad laboral de la jurisdicción ordinaria a la cual, para reafirmar lo que viene diciéndose, se le agregó el título “y de la seguridad social”, expresión que no es un simple ornamento retórico sino que refleja fielmente el replanteamiento y los nuevos designios que se trazaron en este ámbito.

“Además del elemento objetivo que se dejó analizado, la ley también fijó un componente subjetivo para la determinación de la competencia consistente en que los conflictos deben suscitarse “entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras”. En lo que tiene que ver con el campo de la salud es sabido que los afiliados, pueden pertenecer al régimen contributivo o al subsidiado (L. 100, art. 157); que los beneficiarios son aquellas personas pertenecientes al núcleo familiar del afiliado señaladas en el artículo 163 ibídem; que las entidades administradoras del sistema son básicamente las entidades promotoras de salud (EPS) y que al lado de estas se encuentran las que prestan directamente los servicios de atención de salud (IPS), de modo que en las diferencias de seguridad social que se susciten ante esta jurisdicción deben aparecer como sujetos procesales o como víctima o causante del perjuicio alguna de las personas naturales o jurídicas señaladas.

“Se desprende de lo discurrido que, a juicio de esta Sala, atinaron los jueces de instancia cuando decidieron tramitar y fallar este asunto” (negrillas y cursiva del texto original - subrayado de la Sala).

De la simple lectura de los apartes trascritos —y principalmente del párrafo subrayado—, se deduce que jurisdicción ordinaria laboral asumiría el conocimiento de todos los litigios y controversias en las que intervenga la administración sanitaria, hospitalaria o médica (independientemente a la naturaleza de la entidad que preste el servicio, esto es, privada o pública), en la medida que los mismos pertenecerían a la órbita del sistema de seguridad social integral, motivo por el cual todo tipo de reclamación judicial que se refiera a pensiones, salud o riesgos profesionales, debería ser, en principio, de conocimiento exclusivo de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral, se repite, sin importar la naturaleza de la relación jurídica o los actos que se controviertan (L. 712/2001, art. 2º, num. 4º).

Ahora bien, en cuanto concierne a dicha posición hermenéutica, en materia de competencia para conocer de los eventos de responsabilidad por fallas en la prestación médico-asistencial oficial, esta corporación procede a señalar los motivos por los cuales se separa, con absoluta consideración, del razonamiento delineado:

1.1. Como bien lo pone de presente el profesor Gerardo Arenas Monsalve, el sistema general de seguridad social en salud tiene dos objetivos fundamentales desarrollados en la Ley 100 de 1993: i) la regulación del servicio público esencial de salud y, ii) la creación de condiciones de acceso de toda la población al servicio en todos los niveles de atención(6).

Por ende, como se aprecia, es posible que ciertos daños se enmarquen dentro del típico esquema de responsabilidad derivada de un conflicto relativo al sistema de seguridad social integral, como por ejemplo, el incumplimiento de obligaciones de atención por parte de la EPS encargada de prestar el servicio, falta de suministro de medicamentos, negativa al reconocimiento de una prestación social pensional, negativa al reconocimiento de una pensión del sistema de riesgos profesionales, entre otros.

Lo anterior, no supone entonces, que toda falla o incumplimiento obligacional relacionado con la prestación del servicio médico y/o hospitalario, tenga un origen en el sistema de seguridad social integral, comoquiera que es posible que el mismo —en su especialidad salud o riesgos profesionales— haya actuado perfectamente, bien en cuanto a la prestación y suministro del servicio esencial (oportunidad y eficiencia), pero no así en lo que concierne a la entidad hospitalaria o a uno de sus agentes (público o privado) que puede haber cometido una falla en la prestación concreta del servicio, caso en el cual la relación entre el paciente y la entidad prestadora (v.gr. IPS), se muestre ajena al sistema de seguridad social integral y, por lo tanto, debe ser regulada por las normas y principios que gobiernan la responsabilidad patrimonial extracontractual, bien sea del orden civil o estatal.

Así las cosas, con el anterior planteamiento no solo se reconoce la diferencia que existe entre una y otra relación jurídica sustancial, sino que también se respeta la especialidad del juez natural, esto es la competencia que le asiste a los órganos de cierre, es decir tanto al Consejo de Estado en relación con la responsabilidad médico-asistencial oficial (CCA, art. 82), como la que corresponde y está asignada a la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia en eventos de responsabilidad médico asistencial contractuales y extracontractuales del orden privado.

1.2. No se pretende, de ninguna manera, alterar el contenido de las relaciones derivadas del sistema de seguridad social integral, sino que, por el contrario, se busca garantizar la especialidad del juez respecto de cada una de las relaciones autónomas o independientes que pueden presentarse al seno de una determinada área, rama o estructura del derecho de la responsabilidad, garantizando de esta manera al demandante que pueda acudir a formular todas las pretensiones que, en su criterio, puedan llegar a ser discutidas en los diversos ámbitos de la responsabilidad, como por ejemplo: i) la que se puede reclamar frente a la EPS prestadora del servicio de salud perteneciente, por regla general, a la órbita del sistema de seguridad social integral en salud, ii) la que se puede deprecar frente a la institución que efectivamente suministra o brinda el servicio (v.gr. IPS) y, por último, iii) la que puede endilgarse al personal médico y hospitalario encargado de realizar las labores de diagnóstico, seguimiento, procedimiento, intervención y cuidados postoperatorios, por ejemplo.

1.3. Entonces, es claro que si la controversia suscitada tiene que ver con el sistema de seguridad social integral contenido en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, (salud, pensiones y/o riesgos profesionales), sin importar cuál es la naturaleza de la relación jurídica (afiliado, beneficiario o usuario) y de los actos jurídicos (de prestación, de asignación, de reconocimiento, entre otros), será imperativo acudir a la jurisdicción ordinaria laboral, para que se desate el respectivo proceso a fin de que se valoren las pretensiones y se establezca el fundamento fáctico y jurídico de las mismas.

1.4. La jurisprudencia trazada recientemente por esta misma Sala, cuando sobre la materia objeto de análisis —jurisdicción y competencia aplicables en eventos de responsabilidad médica—, y aunque circunscrito el estudio desde la óptica del acto jurídico, señaló:

“(...) Nótese cómo en la Ley 712, al regular la competencia de la jurisdicción del trabajo, el legislador definió las materias que le corresponde conocer atendiendo a un factor material y así estableció que la jurisdicción ordinaria laboral es la competente para conocer de los actos jurídicos y por lo mismo no comprende los juicios derivados de la responsabilidad extracontractual de la administración que siguen de esta suerte siendo del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo(7).

“(...) Por manera que los asuntos atinentes a responsabilidad extracontractual derivada de hechos jurídicos por parte de entidades estatales prestadoras de servicios de salud, no fueron asignados por el artículo 2º de la Ley 712 a la jurisdicción ordinaria laboral, en cuanto que esta norma asignó a esta solo las controversias derivadas de actos jurídicos, y por lo mismo excluyó aquellas derivadas de otras fuentes del daño, como son justamente los hechos, los cuales por lo mismo continuarán siendo de conocimiento de la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

“(...) Por último la Sala destaca que la Ley 1107 de 2006 en tanto preceptiva procesal es de aplicación general inmediata, conforme lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, según el cual “[l]as leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación“(8) (resaltado y cursivas del texto original).

1.5. A similares conclusiones ha arribado la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, cuando ha resuelto conflictos de jurisdicción entre la contencioso administrativa y la ordinaria(9).

En efecto, en reciente oportunidad y con ocasión de resolver el conflicto de jurisdicción presentado entre el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto y el Segundo Laboral del Circuito de esa misma ciudad, esta alta corporación asignó la competencia al primero de ellos, para conocer de una demanda de reparación directa (por presuntas fallas en la prestación del servicio médico) en contra de la ESE Rafael Núñez y el Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en la siguiente argumentación:

“A juicio de la Sala, ni el juez del conflicto, ni tampoco aquel ante el cual el actor en ejercicio de su derecho de acción, ha presentado una demanda de reparación directa fundado en la teoría de la falla en el servicio y en concreta alusión al daño antijurídico (C.P., art. 90), pueden desconocer o trocar sus pretensiones al ámbito de la Ley 100 de 1993 o a otra distinta, pues es él, el dueño de la pretensión quien elige la vía una vez formula su demanda, tiene la carga de probar los hechos en que se funda y argumentar jurídicamente sus pretensiones, sin perjuicio, por supuesto, de las medidas de saneamiento a lugar, pero no al punto de querer desconocer el fundamento argumentativo de la demanda, como indudablemente de buena fe, lo ha propuesto el juzgado administrativo colisionado.

“En el caso presente, se insiste, el actor y su apoderado tuvieron a bien presentar una demanda de reparación directa, sobre la base de la responsabilidad por daño antijurídico del Estado, generado en hechos de la administración, y a la luz de la teoría de la falla del servicio, indudablemente del resorte de la jurisdicción contenciosa en los términos de los artículos 82 y 86 del Código Contencioso Administrativo, y consecuentemente, el conflicto será dirimido asignándole la competencia a su representante”(10) (resalta la Sala).

1.6. En esa perspectiva, otro criterio hermenéutico limita la posibilidad con que cuenta el demandante de analizar y estructurar, con cierta autonomía, las pretensiones que puede formular en las respectivas ramas o campos del derecho, de conformidad con el marco normativo que le traza la legislación vigente en cada materia.

En efecto, no resulta jurídicamente viable que si el demandante pretende formular la responsabilidad por un hecho de la administración, se le coercione a entablar una demanda ordinaria laboral para discutir aspectos fácticos que se enmarcan, claramente, dentro de la órbita del daño antijurídico y las diversas formas de imputación del mismo, como elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado.

Una interpretación de esa índole, restringe la posibilidad con que cuenta el demandante, de señalar y acudir a la jurisdicción que considere le debe resolver el litigio o la controversia que se pretende plantear con fundamento en el derecho de acción, con la salvedad de que esta libertad debe ejercerse con respeto de las disposiciones que gobiernan, dentro de cada jurisdicción, los parámetros técnicos para la formulación de las pretensiones deprecadas en la demanda, so pena de que el juez inadmita y, eventualmente, rechace la misma.

De otro lado, se tiene que se ha catalogado a los pacientes de hospitales públicos como usuarios de un servicio estatal con fundamento en el artículo 49 de la Constitución Política, e igualmente, los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema (sents. C-559/92 y C-665/2000) reiteran la naturaleza mencionada en relación con la atención en salud a cargo del Estado, y a que el anormal funcionamiento de dicha prestación médico hospitalaria genera responsabilidad extracontractual en los términos del artículo 90 de la Carta Política(11).

1.7. Al margen de todas las consideraciones sobre la materia, y que se han examinado in extenso en lo que respecta de manera puntual, en relación con la competencia en asuntos de este jaez, existe una proposición de naturaleza imperativa normativa frente a la cual no es factible realizar ningún tipo de sustracción y es la circunstancia ineludible de que el órgano competente para dirimir los conflictos de este orden conforme al ordenamiento jurídico, es el Consejo Superior de la Judicatura, en efecto así lo establecen los artículos 256, numeral 6º de la Constitución Política y 112 numeral 2º de la ley 270 de 1996; concretamente esta última disposición en cuanto preceptúa: “(...) 2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre estas y las autoridades administrativas a las cuales la ley haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo que los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional”. Y esa corporación ya se pronunció sobre la competencia en los asuntos materia de examen, conforme se ha destacado en esta providencia.

2. Caducidad y derecho de postulación.

En el presente caso el daño reclamado está vinculado a la falla en la que, supuestamente, incurrió el Hospital San Vicente de Paúl en la prestación del servicio de salud, entre el nueve y 15 de diciembre de 1992, y que condujo a la muerte de Óscar Antonio Hernández, el 25 de junio de 1993. La demanda fue presentada el 12 de diciembre de 1994, cuando no habían transcurrido los dos años que prevé la ley(12) para el ejercicio oportuno de la acción de reparación directa, contados a partir del día en que cesó la atención por parte del hospital demandado. Aunque podría contarse, también, a partir de la muerte del afectado, toda vez que es ese el daño cuya indemnización se reclama.

En lo que respecta a la carencia del derecho de postulación del apoderado de la parte actora, la Sala observa que a folio uno del cuaderno principal obra el poder otorgado por la demandante María Edilma Gutiérrez, el cual fue presentado personalmente ante la Notaría Primera de Palmira, como lo acredita el reconocimiento de firma al anverso del mismo. Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en los artículos 65 del Código de Procedimiento Civil y 142 del Código Contencioso Administrativo.

3. El caso concreto.

De acuerdo con los hechos de la demanda, la parte actora imputa la muerte de Óscar Antonio Hernández al Hospital San Vicente de Paúl, por la omisión de diagnóstico y consecuente falta de tratamiento de un empiema epidural(13) que padecía el paciente al momento de ingresar a ese centro; a pesar de los síntomas que presentaba y los reiterados llamados de atención de sus familiares al personal médico de esa institución. Sobre el asunto, en el proceso se encuentra probado lo siguiente:

3.1. El 25 de junio de 1993, en Palmira, falleció Óscar Antonio Hernández Correa. En el registro civil de defunción se precisan varias causas: “paro cardio respiratorio”, la inmediata; “sepsis generalizada” de dos meses de aparición, “escaras grado III, pélvicas” y “empiema epidural” de seis meses de ocurrencia, este último causa principal del deceso (fl. 22, cdno. principal).

3.2. El nueve de diciembre de 1992, Óscar Antonio Hernández ingresó al Hospital San Vicente de Paúl, en la historia clínica se da cuenta de la siguiente evolución:

“9/XII/92

“3:00 h

“Edad: 25 años

“Paciente con 72 horas de evolución con fiebre alta no cuantificada, dolor lumbar derecho que se irradia al flanco por lo anterior consultó a md [médico] quien ordenó gentamicina de 160 mg por infección urinaria de los cuales se ha aplicado una ampolla.

“Ant: trauma cerrado de abdomen hace 5 años.

“Examen físico

“T: 39ºC TA: FC: 100x1 

Cabeza normal

Ojos: congestión conjuntival

ORL normal

Cardiopulmonar: Corazón rítmico

Pulmones limpios

“Abdomen: Puño percusión renal izquierda (+) dolor a la palpación del flanco izquierdo.

“Idx: 1 Ix Urinaria alta

Cta: Hemograma, parcial de orina

Hemograma: leucocitosis

Parcial de Orina: Normal

“Nota: Se manejará como infección urinaria ya que ha venido recibiendo tratamiento con antibióticos.

[firma ilegible]

“9-XII-92

9:00 hrs

“Pte 25 años

Hoy 1er día Hosp.

“9:00. Idx: infección V urinaria alta.

“CH => Leucocitosis 15.300, N/79.

Pdeo => hematuria (venía recibiendo gentamicina).

PP /renal + derecho. Afebril, hidratado abdomen B/D P (+)

[firma ilegible].

“09 12 92

17:15

“MI E 25

“H.C. [ilegible]

Manifiesta dolor en flanco abdominal izq, ref. aparentemente, 1 trayecto, ureteral ipsolateral. Rs Is Positivos. t: 37.5ºC.

Cardio respiratorio: Normal. [ilegible]

Abdomen: [ilegible]

No megalias

Pp cv + dolor a la palpación en trayecto ureteral izquierdo peristaltismo disminuido CTA V.O.M. (ver órdenes médicas)

Idx I.T.U

Nefrolitiasis?

[firma ilegible]

[ilegible]

“Ecografía Renal: Litiasis renal derecha que no condiciona hidronefrosis

Paciente refiere menos dolor [ilegible]

“Dic 13/92

Paciente con [ilegible] litiasis renal derecha con ecografía renal con cálculo de 0,9 cm en ureter derecho [ilegible]

“Dic. 14/92

Paciente con litiasis renal derecha (eco) con infección sobreagregada, en tto con ampicilina 4 grs/d + buscapina c/8.

“Debe continuar igual manejo MD y seguir manejo x urología. Se traslada a Qcas. [quirúrgicas]

[firma ilegible] y sello de Carlos A. Aristizábal, medicina interna.

“Dic-14/92.

“Paciente que presenta dolor abdominal con distensión del mismo, se palpa vejiga, se ordena sonda vesical y SNG.

“La vesical drena + 500 c de orina y la SNG presenta drenaje de líquido bilioso.

“Dic-15/92.

“Paciente quien continúa presentando dolor abdominal y manifiesta que no puede pararse. La sonda vesical drena 100 cc. SNG no drena. El paciente fue valorado por el doctor Cardona quien ordena urografía excretora y continuar igual manejo. Pero la familia pide y firma alta voluntaria” (fl. 3 a 5, cdno. 2) (se resalta).

En la parte de la historia correspondiente a órdenes médicas, el mismo día, se hace la anotación: “pcte firma Alta Voluntaria” (fl. 7, cdno. 2).

3.3. En otra parte de la historia clínica, de la que se puede deducir que son anotaciones de enfermería, solo se refieren al 14 de diciembre de 1992:

“7-7

“Pte afebril, duerme en intervalos manifiesta q'' no puede caminar solo porque tiene las rodillas “tiesas” sin embargo se levanto al baño, orinó esp. Y durmió a intervalos largos.

Firma ilegible.

“10:20

“Se paso a pte a quirúrgicas con placas

[ilegible]” (fl. 9, cdno. 2) (original resaltado). (sic)

3.3. (sic) Al día siguiente de su retiro voluntario del hospital, el 16 de diciembre de 1992, en el Centro Médico San José de la ciudad de Cali, se le practicó una escanografía de columna dorsal, en donde se concluyó: “Por los hallazgos en pulmones y por la clínica sería de pensar como primera posibilidad que lo descrito a nivel de canal raquídeo sea un empiema epidural en los niveles mencionados” (fl. 18, cdno. principal).

3.4. Entre el 18 de diciembre de 1992 y el 27 de enero de 1993, Óscar Hernández fue atendido en el Hospital Universitario del Valle de la ciudad de Cali, de donde nuevamente se retiró voluntariamente. En la epicrisis de la historia clínica se dice:

“Paciente con historia clínica 1165364, de 25 años de edad, asintomático hasta el 4 de diciembre de 1992 cuando presenta cuadro de lumbalgia más fiebre alta no cuantificada más escalofríos, orina colúrica, se hospitaliza el 8 de diciembre de 1992, lo manejan con diagnóstico de urolitiasis, posteriormente presenta tos seca, adormecimiento y parestesias de miembros inferiores que progresa hasta paraplejia más retención urinaria. El 14 (sic) de diciembre de 1992 le toman CAT dorso lumbar que muestra empiema epidural. Ingresa al HUV el 18 de diciembre de 1992, febril, taquicárdico, taquipneico, séptico, con signos de dificultad respiratoria, soplo sistólico, GII/VI foco pulmonar y aórtico, signos de derrame y consolidación basal bilateral, paraplejia con anestesia desde T-10.

“Radiografías de tórax: infiltrados intersticiales más derrame pleural izquierdo. Toracentesís LDH mayor que 0.5 se le pasa tubo de tórax izquierdo. No es llevado a cirugía por neurocirugía, por presentar paraplejia mayor de 48 horas.

“El 24 de diciembre de 1992 se le retira tubo de tórax por CAT que muestra tabicamiento y derrame de campo pulmonar derecho. Se le realiza toracentesis dirigida obteniéndose más o menos 250 cc líquido seroganguinolento campo pulmonar derecho y escaso en campo pulmonar izquierdo. Se descarta posibilidad de toracotomía de limpieza.

“CAT de tórax (enero 1/93) muestra signos de consolidación. Como complicación presentó escara GIII que se sobre infectó aislándose acinetobacter A, Pseudomona. Se pasa Interconsulta a cirugía plástica, se le ha realizado curaciones por enfermería, pendiente nueva valoración para decidir hacer colgajos.

“Se le pasa interconsulta a ortopedia por gammagrafía de enero 18 de 1993 que muestra incremento de la captación a nivel de la captación a nivel de T11, 10, 9, 8 y persistencia de picos febriles y posibilidad de cirugía por osteomielitis.

“Antecedentes importantes: Esplenectomía.

“En su hospitalización, el 26 de enero de 1993 paciente refiere movimientos involuntarios en miembros inferiores ocasionales.

“Paciente continúa con incontinencia fecal y urinaria, picos febriles. Presión arterial: 110/70, FC: 80, FR: 20´. Foco pulmonar: hipoventilación basal bilateral, estertores CPI basales. Abdomen: Blando, depresible, cicatriz quirúrgica, no masas ni regalía. Presenta escaras sacras.

“SNC: Nivel de sensibilidad de T9, parapléjico, incontinencia de esfínteres, babinsky (-).

“A/P. Paciente hasta hoy recibiendo antibióticos (enero 25/93), continúa haciendo picos febriles. Se pasa interconsulta a ortopedia.

“Enero 26/93. Paciente refiere inapetencia para alimentos sólidos, incontinencia urinaria y fecal aún continúa haciendo picos febriles, diuresis abundante. Al examen físico sin cambios.

“Fue valorado por ortopedia, quienes sugieren aumentar nutrición, para acelerar proceso de cicatrización de escara. Desde el punto de vista de su proceso medular, consideran que debe verse nuevamente con CAT y valorar con docente para definir consulta. Se le deja dieta con hipercalóricos, hiperprotéicos.

“El 26 de enero de 1993 fue valorado en psiquiatría, ha presentado claros síntomas depresivos desde diciembre de 1992, al darse cuenta de la limitación para mover sus piernas. Llanto fácil, irritabilidad, inapetencia, ideas de minusvalía, desesperanza. Hay fantasías mal estructuradas acerca de la recuperación del movimiento de sus extremidades inferiores. Se le iniciará plan de terapia de apoyo, se le formula droga.

“Enero 27-93. NOTA DE ALTA VOLUNTARIA.

“Paciente que refiere desea irse para su casa a “reposar” y que en el momento no se dejará hacer ningún procedimiento o realizar cirugía. Se le explica la importancia de estar hospitalizado en aislamiento, los riesgos que corre al estar fuera del hospital, por probabilidad de nueva sobreinfección de escara o de infección en otro sitio. Por su actual estado y la necesidad de continuar con tratamiento EV de antibiótico, a pesar de lo cual se niega rotundamente. Al (sic) paciente firma alta voluntaria.

“Diagnóstico de salida:

“EMPIEMA EPIDURAL

“OSTEOMIELITIS VERTEBRAL

“SEPSIS POR ESTAFILOCOCO

“ESCAR (sic) SEVERA SOBREINFECTADA

“Recibió tratamiento médico” (fl. 2, cdno 3) (original en mayúscula).

Obran dos informes de escanografías practicadas durante su permanencia en el Hospital Universitario del Valle. La primera efectuada el 24 de diciembre de 1992:

“Se practicaron cortes de 12 mm de espesor con medio de contraste desde la base del cuello hasta los hemidiafragmas y se encontró:

“Estructuras mediastinales dentro de los límites normales, y no se ven masas ni adenopatías. Ambos pulmones muestran múltiples focos de infiltrados con zonas de condensación de localización periférica y se acompañan de derrames pleurales en ambos lados los cuales son en cantidad moderada y están tabicados. El tubo de tórax izquierdo tiene su extremo a nivel subhiliar y no drena el derrame ya que este está tabicado la post. y lat., no haciendo contacto con dicho tubo. Se han formado adherencias y formaciones pseudonodulares subpleurales” (fl. 3, cdno. 3).

En el realizado el primero de enero de 1993, se informa:

“Se realizaron cortes de 12 mm. De espesor con medio de contraste desde las bases pulmonares hasta los hemidiafragmas, observándose:

“Las estructuras vasculares mediastinales y el corazón son de aspecto normal. Comparativamente con el estudio anterior del 24-XII-92 se observa que han desaparecido los focos de infiltrado localizados en ambos campos pulmonares principalmente, hacia apicales derecha, hay pequeños focos de condensación basal derecha, los cuales son de menor tamaño respecto del estudio anterior.

“Los derrames pleurales presentan menor tamaño, con disminución del que se visualizaba en la pared lateral y posterior izquierda, igualmente hay engrosamiento pleural hacia la parte posterior de ambos hemitórax. Lo anterior significa mejoría escanigráfica. Las estructuras óseas visualizadas no presentan alteraciones” (fl. 3, cdno. 3).

En la historia clínica, sobre el retiro del paciente dice:

“1-27/93

1:30 PM

“NOTA ALTA VOLUNTARIA

“Pte refiere que desea irse para su casa “a reposar” y que en el momento no se dejará hacer ningún procedimiento o realizar Qx [cirugía].

“Se le explica la importancia de estar hospitalizado en aislamiento. Los riesgos que corre estando fuera del hospital, por probabilidad de nueva sobreinfección de escara o de infección en otro sitio por su actual estado y la necesidad en tratamiento de EV de AB a pesar de lo cual se niega rotunda/ [mente].

“El paciente firma alta voluntaria” (fl. 37, cdno. 3).

3.5. Los allegados a Óscar Hernández declararon sobre el tiempo que estuvo internado en el hospital demandado. Edison Armilla, amigo y patrono del occiso, expresó:

“... me dijo que por favor hiciera algo por él que llevaba tres días en el hospital y ya no podía moverse pues no le respondían las piernas, como tengo personas conocidas en el hospital pregunté quien tenía la historia médica o quién era la enfermera jefe... me contestó que era un problema de riñones y que se le estaban haciendo unos exámenes...” (fl. 8, cdno. 3).

Noelia Mildred Correa, madre de Óscar Hernández, dijo:

“... los médicos lo vieron y dijeron que a mi hijo Óscar lo ivan (sic) a dejar en observación porque él tenía una infección urinaria.., como a los tres días de estar allí el salía al baño a bañarse y a realizar las necesidades fisiológicas y como a los tres días me manifestó que no podía caminar porque sentía los pies muy pesados para levantarse y salir al baño y entonces yo le pregunté a la enfermera que mi hijo Óscar Hernández tiene los pies pesados y no puede salir al baño y la enfermera me manifestó que eso era debido a la droga y que apenas dejara de aplicarle la droga él volvía a su normalidad y ya nosotros al otro día teníamos que coger y sacarlo a mi hijo Óscar y conseguimos una silla de ruedas para poderlo llevar al baño y yo cuando eso hablé con el dr cuyo nombre no lo recuerdo y le dije que mi hijo Óscar no se puede parar, el Dr me contestó que cuando le pasara el efecto de la droga él volvía a caminar y a los cuatro días después mi hijo Óscar no volvió a caminar y él siguió malo, pues lo teníamos que acompañar en las noches y ya entre más rato más malo entonces él me dijo que lo sacara del hospital...” (fl. 58, cdno. 3).

Óscar Hernández Osorio, padre del occiso, relató:

“... lo entramos al Hospital San Vicente de Paúl caminando y por ahí a los tres o cuatro días ya que a él lo dejaron hospitalizado él vio que no podía caminar le fijo (sic) ala mamá que él estaba muy mal que no sentía mejoría ya que se encontraba peor, que bregara a sacarlo porque él se moría ahí en el hospital, entonces mi señora hizo todas las vueltas...” (fl. 61, cdno. 3).

4.6. (sic) El personal del hospital también declaró en el proceso. El doctor Plutarco Zúñiga Clavijo, manifestó:

“El 11 y 13 tuve contacto con el paciente en el turno de la mañana, así como el día 14... En ningún momento el paciente, mientras estuvo en la sala de medicina interna, presentó déficit nerológico (sic); se encontraba con antiespasmódicos y analgésicos. Y el médico internista en ningún momento encontró hallazgos nerológicos (sic)... De acuerdo a las complicaciones… puede mejorara en un tiempo de cinco días, cuatro días, si no se presentan complicaciones; porque puede presentarse procesos obstructivos la infección sobre agregada de la vías urinarias secundarias y el antecedente de que el paciente se había esplenectomisado por un trauma de abdomen hacía más o menos cinco años hace que sean inmunodeprimidos... El día 14, en el servicio de quirúrgicas, se nota al examen físico en las notas clínicas que el paciente tenía dificultad para caminar y algo de parestesias, ese día los familiares firman la salida con acta voluntaria y no se puede continuar el estudio... Un dolor lumbar tiene múltiples etiologías y de acuerdo a los hallazgos clínicos se encamina en diagnóstico presuntivo” (fls. 60 y 61, cdno. 4).

La doctora Amanda Castro, declaró lo siguiente:

“Manifieste al despacho en términos médicos si es posible de que simultáneamente una persona tenga problemas renales y al mismo tiempo padecer una infección de espina dorsal? CONTESTO: Pues esto es difícil de decir que si pueda tener concomitantemente aparte del problema renal otra patología, porque el cuadro clínico que presentaba en eses momento era de una litiasis renal.., vuelvo a ratificar que el cuadro clínico, los exámenes de laboratorio, practicados en el Hospital San Vicente de Paúl, daban una impresión diagnóstica de una litiasis renal. Me es imposible con el cuadro clínico y con esto diagnosticar algo diferente... [Contacto de la médica con el paciente] Una sola vez, el 12 de diciembre... En primer lugar si retomamos la historia clínica y las evoluciones realizadas por los diferentes médicos vemos que no se hace mención en ningún momento de problemas del paciente en miembros inferiores, salvo el día 15 cuando se encontraba en la sala de quirúrgica que el paciente manifiesta imposibilidad para ponerse de pie y ese mismo día abandonó el hospital” (fl. 14, cdno. 4).

El doctor Rubén Zárate Nieves, dijo:

“La sospecha de una patología de columna se da cuando ahí un cuadro clínico indicativo de ello. Y depende del tipo de patología que sea, porque hay gran variedad de ellas con cuadros clínicos que comparten muchos síntomas, entre ellos el dolor. Respecto de estos cuadros patológicos de columna con los cólicos renales puede haber un síntoma común que es el dolor en región lumbar... los procedimientos en medicina, como en cualquier ciencia, han de ser lógicos y secuenciales y teníamos un parcial de orina y una ecografía que mostraban la presencia de un cálculo, lo cual confirma el diagnóstico del cólico renal. Además entre los otros síntomas del paciente, excepto el dolor lumbar, no había nada para pensar en patología de columna... Hay condiciones clínicas... que pueden existir cierto tiempo sin presentar síntoma alguna y de hecho el paciente durante su estadía en el Hospital San Vicente de Paúl no manifestó tener síntomas específicos de patología en columna vertebral. Es posible que estos hayan aparecido después... (fl. 15, cdno. 4).

El doctor Hermes Pinzón, manifestó:

“En el hospital durante sus pocos días de permanencia le diagnosticaron una infección urinaria y una litiasis renal, patologías comprobadas mediante exámenes de laboratorio; estas dos enfermedades fueron adecuadamente tratadas y todos los días evaluaron al paciente para comprobar su mejoría... el paciente estuvo atendido en forma adecuada, ya que con la valoración inicial sospecharon una litiasis renal y una infección urinaria, las cuales fueron confirmadas por laboratorio y estas dos enfermedades se le estaban tratando con adecuada supervisión médica, hasta que el paciente solicitó salida voluntaria... Y es que la sintomatología neurológica no fue evidente en su hospitalización y los médicos en base a la sintomatología que presentaba iniciaron un estudio clínico que es dinámico y esta impresión diagnóstica se complementa con exámenes de laboratorio. La tomografía del día 16 de diciembre es muy claro en afirmar el radiólogo que solo hay desplazamiento de la médula muy acentuado a nivel T9 y T10, pero aún no hay bloqueo completo del medio de contraste, por lo que es posible, que los síntomas se hubieran presentado después de salir del hospital o preámbulo a la salida voluntaria. Lo otro es que en la tomografía queda como primera posibilidad diagnóstica el empiema epidural y pleural; esta posibilidad quedó consignada sólo mediante este examen de laboratorio. Eso es todo” (fl. 17, cdno. 4).

Conforme con lo anterior, se encuentra establecido que Óscar Hernández estuvo internado entre el nueve y el 15 de diciembre de 1992 en el Hospital San Vicente de Paúl de Palmira, a causa de una infección urinaria y una litiasis, tratamiento que cesó por el retiro voluntario del paciente del centro de salud. Al día siguiente, mediante escanografía le fue diagnosticado un empiema epidural, el 18 de diciembre siguiente fue internado en el Hospital Universitario del Valle, en el cual permaneció hasta el 27 de enero de 1993, cuando nuevamente se retiró de manera voluntaria. Falleció el 25 de junio siguiente, la causa principal de la muerte fue la última enfermedad mencionada.

De los hechos probados en el proceso se deduce claramente que, en el presente caso, se configuró la causal eximente de imputación del hecho exclusivo de la víctima, toda vez que el daño por el que se demanda se originó en la interrupción del tratamiento médico, en dos ocasiones, por voluntad del propio paciente. 

Efectivamente, la falla del servicio que se le imputa a la entidad demandada, se hace consistir en que, al señor Óscar Hernández, no le fue diagnosticado a tiempo el empiema epidural, dado que los síntomas se manifestaron desde el momento en que ingresó al Hospital San Vicente de Paúl, además, los familiares y el propio paciente informaron, de manera reiterada, la dificultad que presentaba para caminar.

Ninguna de las anteriores circunstancias se encuentra acreditada en el proceso. En primer lugar, la impresión diagnóstica, desde el momento de su ingreso, fue la de infección urinaria y litiasis, así se observa en la historia clínica en la primera nota del nueve de diciembre, en la del 13 siguiente, cuando se realizó el diagnóstico definitivo de la litiasis (cálculo renal), y en la del día siguiente en la que a la mencionada litiasis y se hace referencia a “infección sobreagregada”. Solo hasta el 15 de diciembre el paciente manifestó dificultad para caminar, se ordena un nuevo examen, pero la familia “firma alta voluntaria”. En la nota de enfermería del día anterior, el paciente había manifestado un síntoma similar, sin embargo, se dejó constancia de que pudo ir al baño por sus propios medios.

Durante el tiempo de hospitalización, la conducta del personal médico del demandado, para con el enfermo, fue consecuente con el diagnóstico realizado al momento de su ingreso, el nueve de diciembre de 1992, solo hasta el 15 del mismo mes hay constancia de que el paciente manifestó que tenía dificultad para caminar, momento en el cual se retiró voluntariamente del hospital.

En segundo lugar, los declarantes, diferentes al personal médico, coinciden en que las dificultades de Óscar Hernández para caminar se presentaron al tercer día de hospitalización, no desde su ingreso, y si se observa con detenimiento, el personal del hospital que entró en contacto con ellos, siempre les informó que se trataba de un problema urinario. Así lo dijo Edison Armilla, Noelia Mildred Correa, madre del occiso, quien además señaló que “me dijo que lo sacara del hospital...”, y Óscar Hernández Osorio, padre del mismo afectado.

En tercer lugar, después de verificado que el hospital demandado realizó un diagnóstico y tratamiento razonables, cuando se presentaron nuevos síntomas no fue posible realizar un otro (sic) dictamen, dado el hecho de que el paciente abandonó el nosocomio.

En efecto, el 16 de diciembre mediante escanografía se determinó que Óscar Hernández tenía un empiema epidural(14), por lo que el afectado fue internado en el Hospital Universitario del Valle, entre el 18 de diciembre de 1992 y el 27 de enero de 1994(sic), se le realizó el tratamiento indicado y nuevamente se retiró de forma voluntaria. En ese momento, el personal médico le advirtió de la importancia de seguir hospitalizado y de “la necesidad de continuar con tratamiento”, y a pesar de ello el paciente firmó el alta voluntaria. Lo cierto es que, entre esa fecha y su fallecimiento, el 25 de junio siguiente, no se recuperó de sus enfermedades, tan es así que el diagnóstico de salida: empiema epidural, escara sobreinfectada y sepsis, coincide con las causas de la muerte determinadas en el registro civil de defunción. Debe anotarse, además, que al compararse la escanografía del primero de enero de 1993 con la del 24 de diciembre de 1992, se señalaba que había “mejoría escanigráfica”, lo que podría hacer deducir que el enfermo estaba presentando mejoría de sus padecimientos, por lo que podría válidamente pensarse que el abandono del tratamiento fue la causa eficiente de su deceso.

En libelo demandatorio se censura al hospital demandado por no haber tomado nota de los antecedentes médicos del paciente, en cuanto a una caída ocurrida hacía cinco años que le causó una lesión en la espalda y por la cual le fue practicada una esplenectomía (extracción del bazo). Sin embargo la primera anotación de la historia clínica del nueve de diciembre de 1992 dice: “Ant: trauma cerrado de abdomen hace 5 años”. El personal médico del hospital tuvo en cuenta dicha circunstancia, el doctor Plutarco Zúñiga Clavijo señaló que “el antecedente de que el paciente se había esplenectomisado por un trauma de abdomen hacía más o menos cinco años hace que sean inmunodeprimidos”, tal como lo ha establecido la doctrina médica(15). En cuanto al dolor de espalda, no puede afirmarse que su presencia fuera indicativa de un empiema epidural, así lo manifestó el citado doctor Zúñiga: “Un dolor lumbar tiene múltiples etiologías y de acuerdo a los hallazgos clínicos se encamina en diagnóstico presuntivo”.

El doctor Rubén Zárate Nieves agregó: “respecto de estos cuadros patológicos de columna con los cólicos renales puede haber un síntoma común que es el dolor en región lumbar”. El doctor Hermes Pinzón, complementó que “la sintomatología neurológica no fue evidente en su hospitalización” y que los estudios clínicos y de laboratorio fueron consecuentes con la impresión diagnóstica inicial de infección urinaria y litiasis. Debe anotarse que, de acuerdo con la doctrina médica, varios de los síntomas de las litiasis coinciden con el del empiema epidural, como es un característico dolor de espalda(16).

La Sala concluye, entonces, que la muerte de Óscar Hernández no es imputable a la entidad demandada, toda vez que el empiema epidural, causa principal de su deceso, se vio agravado por el abandono del tratamiento médico que estaba recibiendo, lo que configura un hecho exclusivo de la víctima. Así las cosas, para la Sala se presenta una clara ausencia o imposibilidad de imputación, comoquiera que el daño no es atribuible a conducta alguna de la administración pública, esto es, no le es imputable al Estado, toda vez que la culpa de la víctima constituye un eximente de imputación(17) en los términos de análisis del artículo 90 de la Constitución Política. Por las anteriores razones, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del cinco de junio de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en su lugar, niéganse las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese».

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien, desde luego, comparto la decisión adoptada el 19 de septiembre de 2007, de la cual fui ponente, en el proceso de la referencia, aclaro mi voto por cuanto una vez sometido a votación el proyecto original presentado ante la Sala se dispuso, según el criterio mayoritario, suprimir íntegramente un capítulo contenido en el mismo, relativo a los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto.

En la providencia ya señalada, la corporación confirmó la decisión impugnada, en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda y, en cuanto concierne a los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado, se optó por suprimir un acápite completo dentro del texto de la sentencia en donde se explicaba in extenso, la circunstancia por la cual un análisis estricto y riguroso del artículo 90 de la Constitución Política arriba a concluir que son solo dos los elementos que estructuran la noción jurídica de responsabilidad extracontractual del Estado.

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

Me aparto del razonamiento antes señalado, establecido de manera mayoritaria por la Sala, y lo hago con fundamento en las siguientes consideraciones, las cuales reflejan, en idénticos términos, los planteamientos que fueron excluidos del proyecto presentado inicialmente para discusión:

2.1. La Sala, como se puntualizó anteriormente, parte del reconocimiento de que son varios los elementos estructurales de la responsabilidad extra contractual del Estado, los cuales serían, a saber: i) daño antijurídico, ii) nexo causal, iii) imputación y, en ocasiones, iv) hecho dañoso.

2.2. La anterior estructura conceptual, en mi criterio, desconoce los postulados sobre los cuales se fundamenta la responsabilidad del Estado a partir de la Carta Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció solo dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico.

El inciso primero del texto constitucional antes señalado, es del siguiente tenor literal:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

“(...)” (resaltado fuera del texto original).

2.3. Previo a cualquier análisis, es menester reseñar elementos estructurales de conocimiento jurídico que son inherentes a la problemática planteada, comoquiera que de la posición que se asuma respecto a los mismos deriva la comprensión frente al tema objeto de estudio; es así, como bien vale la pena reseñar que son dos categorías diferentes la causalidad y la imputación, toda vez que el objeto de las ciencias naturales, es la naturaleza, mientras que el objeto de la ciencia del derecho, es el derecho; verdad que parece de Perogrullo, pero de la cual se derivan consecuencias importantes que por obvias se dejan equivocadamente de lado, de allí que estamos en presencia de un dualismo entre la naturaleza como orden causal y la sociedad como orden normativo(18); y en ese entendimiento, los principios específicos que los rigen son el de la causalidad y el de la imputación que se expresan bajo leyes propias, y que aunque bien, se traducen bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una consecuencia, en palabras de Kelsen, en uno y otro caso, se rigen por los principios de la necesidad (del ser) y el de la libertad (del deber ser) (19) . Podría decirse, igualmente, que dentro de las ciencias de la naturaleza la causalidad correspondería, tanto en su acepción primitiva como en la más refinada a que hubo lugar en el pensamiento aristotélico, a una forma de conocimiento en cuanto busca una explicación de los fenómenos, y por el contrario, las ciencias sociales a través de la imputación refiere la vinculación de conductas frente a actos o hechos bajo la conexión del deber, y no bajo el imperativo del tener, propio de la causalidad.

Así las cosas, según la disposición lógico-normativa del artículo 90 de la Constitución Política, se tiene que establecida la presencia del daño, algo lo tuvo que originar como realidad, toda vez que no es un efecto incausado. Y en él se encuentra inmersa la causalidad, como parte o condición del efecto —daño—. Por ello se ha dicho con trascendencia y claridad epistemológica:

“... Causa y efecto además no existen como términos aislados, sino como meros momentos de un proceso, de un continuum. “Los fenómenos como causa y efecto, dice Kelsen, constituyen una conexión de hechos directa, aunque no siempre perceptible inmediatamente. La llamada causa se cambia imperceptiblemente en el llamado efecto. Causa y efecto son, en palabras de Goethe, un fenómeno indivisible. Que los separemos sin embargo una de otro, que incluso que los opongamos entre sí, que intencionalmente aislemos de la cadena continua de innumerables elementos dos solamente como la causa y el efecto que se imputa a esa causa sola, se debe al vetusto hábito de interpretar la naturaleza conforme al principio de retribución””(20).

Ahora bien, configurada la existencia del daño como entidad fenoménica, ontológica, donde va implícita la causalidad entendida como ese continuum, es donde interviene el juez en una postura axial frente a ese dato objetivo o conocimiento dado por la experiencia, para impregnar de contenidos valiosos o disvaliosos el daño como tal, y donde su labor apunta no a la valoración de la conducta, sino más bien, a establecer si quien lo padece debe soportarlo o no. Y es así, como la jurisprudencia de esta corporación lo ha entendido:

“porque a términos del artículo 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.

“La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión”(21).

“Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de este, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento.

“Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores(22), el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencia proferida dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y número 11883, se ha señalado tal circunstancia precisándose en esta última, que “... es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado...”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”(23) (negrilla fuera de texto).

Superado el concepto del daño como fenómeno natural, este se torna en jurídicamente relevante una vez es tomado en consideración por el derecho como daño antijurídico resarcible, “... de tal forma que el daño jurídicamente relevante constituye una especie del daño entendido en sentido genérico (o en sentido naturalístico) y el daño antijurídico una especie del daño jurídico relevante, cuando su relevancia deriva de su antijuridicidad. El daño o perjuicio que las normas jurídicas pretenden reparar o evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquel que frustra expectativas aseguradas por el derecho”(24).

La nota de antijuridicidad, es la calificación en sentido convencional que se predica de lo contrario a derecho, lo cual sin lugar a dudas es una tautología, y aunque, el concepto como tal fue elaborado por la dogmática penal, pasó a ser una categoría general del derecho. En efecto, la doctrina sostiene:

“Por lo demás, la no circunscripción de la categoría de antijuridicidad a una única rama del ordenamiento jurídico no hace más que poner de relieve, una vez más, la esencial trabazón existente entre todos los sectores jurídicos parciales integrantes del mismo, puesto que la “determinación normativa” de las circunstancias que caracterizan la antijuridicidad puede encontrarse fuera del ámbito normativo que cualifica tipológicamente el supuesto de hecho que hace surgir la responsabilidad civil”(25).

2.4. La anterior posición, según la cual el principal elemento configurativo de la responsabilidad del Estado corresponde al daño antijurídico, se ve reflejado en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, en donde en la ponencia para segundo debate (de la disposición que fuera a convertirse en el actual artículo 90 de la Carta Política), se precisó:

“(...) La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo.

“La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares.

“Esta figura tal y como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extra contractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo...”(26).

2.5. En ese contexto, es claro que la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado —en materia contractual y extracontractual—, contenida en el artículo 90 ibídem, se soporta única y exclusivamente en los elementos antes referidos de daño antijurídico e imputación —entendida esta última como atribución de la respectiva lesión—, sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad.

Más aún, dicha posición ha sido asumida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones(27), en la cual se ha puntualizado recientemente, entre otros aspectos, lo siguiente:

“De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”(28), lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa” (resaltado en el original)(29).

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración(30). Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13)(31), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución(32) (negrilla fuera del texto).

“El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado a la luz el artículo 90 constitucional es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas, aspecto en el cual también ha sido abordado por la jurisprudencia de esta corporación y tratado profusamente por el Consejo de Estado. Esta última autoridad judicial ha sostenido que la imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto en ciertos eventos se produce una disociación entre tales conceptos, razón por la cual para imponer al Estado la obligación de reparar un daño “es menester, que además de constatar la antijuridicidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ‘título jurídico’ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ‘imputatio juris’ además de la imputatio facti”(33) (resaltado fuera del texto).

“La Corte Constitucional ha, de esta manera, reiterado las consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos:

“(S)on dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.

La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar” (resaltado fuera del texto original)(34).

“Esta última cita es pertinente para recalcar en la cuestión objeto de estudio en la presente decisión, pues tal como lo ha entendido el Consejo de Estado, la disposición constitucional que regula la materia establece la obligación de reparar los daños antijurídicos provenientes de cualquier autoridad pública. En efecto, como se ha reiterado el precepto simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial estatal, a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño”(35).

Como se aprecia, no es posible, estrictamente hablando, que se amplíe la gama de los componentes de la responsabilidad extracontractual del Estado, comoquiera que ellos se circunscriben, desde la óptica del derecho, al daño antijurídico y a la imputación del mismo a una entidad de derecho público.

2.6. En esa perspectiva, considero que la Sala debe replantear la forma como aborda el análisis de los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, para evitar de esta manera introducir criterios que se subsumen en los conceptos antes referidos. Proceder como se viene haciendo, en contravía de la propia jurisprudencia administrativa, es desconocer la realidad normativa (C.P., art. 90), que corresponde como bien lo señala la Jurisprudencia Constitucional, a un giro copernicano en la materia, toda vez, que la virtud o bondad del precepto estriba precisamente en consolidar en nuestra cultura jurídica el derecho de daños, opuesto a la concepción tradicional en el tema, donde prevalecía el análisis subjetivo de la conducta por oposición al carácter hoy objetivo del daño, de no hacerlo así, como se viene haciendo en una sorprendente cotidianidad jurídica en los fallos proferidos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es sin lugar a dudas, seguir manteniendo una posición que no coincide con el ordenamiento jurídico en su dimensión unitaria o hermética, para de paso, mantener equivocadamente en mi criterio, una postura que corresponde a un modelo de pensamiento jurídico ya superado como fue el que antecedió a la Constitución vigente. En síntesis, puede afirmarse, que la labor analítica del juez en asuntos de esta naturaleza, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, que es un dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia; a la posición axial frente al mismo por parte del juez, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado aquel —daño antijurídico—, coprogramáticamente mirar la posibilidad de imputación del mismo a una entidad de derecho público.

Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política(36).

Así las cosas, hay que reconocer que desde la estructura moderna de la responsabilidad patrimonial del Estado, el nexo de conexión, o vínculo que debe existir entre la acción, omisión, o conducta generante de un efecto, esto es, de una modificación patrimonial —el daño en sentido fenoménico y jurídico—, corresponde a la imputación material y/o normativa del mismo(37), lo que explica precisamente la posibilidad de eximentes de imputación cuandoquiera que por alguna circunstancia no es posible hacer esa referibilidad, superando así aún, la problemática que presenta la denominada causalidad de la conducta omisiva y que en el esquema tradicional en vano ha tratado de justificarse acudiendo a todo tipo de distorsiones dialécticas, que lo único que hacen es poner de manifiesto el paralelismo entre physis y nomos.

Esa relación en el derecho, tradicionalmente llamada causalidad física, no puede seguir siendo la base del sistema, ni elemento autónomo, ya que es parte estructural del daño al posibilitar su existencia en la alteración o conformación mejor de una realidad, cosa diferente es la posibilidad de atribuir ese daño al obrar o no del sujeto, lo que constituye la imputación en sentido jurídico; más aún hoy día en que se habla de la crisis del dogma causal en las ciencias de la naturaleza, lo que ha permitido la conceptualización y desarrollo de criterios como el de la imputación objetiva y el deber de cuidado en el campo jurídico, desde luego.

En síntesis, mientras se mantenga la convicción de que la causalidad en su natural sentido óntico, hace parte de las ciencias sociales, y que constituye en ese entorno un elemento de la responsabilidad patrimonial, se incurre en un error al mezclar dos líneas paralelas, que corresponden a objetos de conocimiento diferentes: la naturaleza y el derecho, como ya se dijo. Y de otro lado, aunque el daño es producido por la acción u omisión, esto es, se da una relación entre dos hechos, eso hace parte de una regla de derecho —imputación— mas no causalidad, la imputación vincula conductas, por ello se ha dicho: “La ciencia del derecho no pretende, pues, dar una explicación causal de las conductas humanas a las cuales se aplican las normas jurídicas”(38), o bien, en otro horizonte: “La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos”(39).

Es por lo anterior, que lo itero una vez más, el análisis de estas controversias debe hacerse en el entendimiento que se deja planteado, de no hacerlo así, la Sala estaría manteniendo una postura que ya ha sido superada en el ordenamiento jurídico (C.P., art. 90).

2.7. Aunado a lo anterior, debe precisarse que el anterior entendimiento ha sido avalado por la jurisprudencia extranjera, específicamente la española, la cual, partiendo de similares contenidos normativos a los existentes en nuestro país, ha explicado los elementos de la responsabilidad en los siguientes términos:

“(...) Segundo: La responsabilidad del Estado que con carácter objetivo se configura por primera vez en 1954 dentro de la ley de expropiación forzosa (art. 121) y se alberga tres años después en la de régimen jurídico de la administración (art. 40), ha adquirido relieve constitucional en los artículos 9º y 106, párrafo 2º, como garantía fundamental en la órbita de la seguridad jurídica, aun cuando su entronque más directo lo tenga con el valor “justicia”, uno de los pilares del Estado de derecho, social y democrático, que proclama el artículo 1º de la misma Constitución.

“En el esquema de este concepto, el primero y principal de sus elementos estructurales es la lesión patrimonial, equivalente por su contenido a cualquier daño o perjuicio, en la doble modalidad, clásica desde la antigua Roma, del lucro cesante o del daño emergente. En este caso, no cabe la menor duda de que la rebaja del margen comercial correspondiente a los farmacéuticos en la venta o dispensación de los medicamentos implicaba necesariamente, sin más averiguaciones, una disminución de sus beneficios o ganancias en la misma proporción. Ahora bien, no es suficiente el menoscabo económico, factor material, sino que se requiere simultáneamente la concurrencia de otro factor cualificativo, consistente en que sea antijurídico y, por lo tanto, el afectado o la víctima no tenga el deber de soportarlo. En definitiva, la lesión se define como un daño ilegítimo y tal calificación conviene perfectamente a la orden de 10 de agosto de 1985 desde el mismo instante en que nuestra sentencia de 4 de julio de 1987 comprobó y declaró que era nula de pleno derecho.

“En otro plano ha de situarse el vínculo entre la lesión y el agente que la produce, entre el acto dañoso y la administración que es su autora, y por tanto implica la necesidad de que pueda serle imputado o atribuido, en su actuación propia, como poder y en el uso de sus potestades públicas...

“(...)”(40) (cursivas del original - negrillas adicionales).

2.8. Al margen de todas las consideraciones sobre la materia, y que se han expuesto anteriormente, en relación con los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, lo cierto es que la Sala debe asumir una posición definitiva sobre el asunto objeto de análisis, comoquiera que el 30 de agosto de 2007, esta misma sección profirió una sentencia (exp. 15.932) en la cual el capítulo denominado “daño antijurídico e imputabilidad” fue aprobado sin ningún tipo de observación y en forma unánime.

2.9. Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne a la forma como se aborda, por la mayoría de la Sala, el análisis de los elementos de la responsabilidad, aspecto sobre el cual recae esta aclaración de voto en relación con la providencia de la cual fui el consejero ponente.

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra 

(1) Mediante la cual se reformó el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

(2) El numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1027 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 3 de agosto de 2006, expediente 32328, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(4) Con el fin de estudiar las transformaciones conceptuales generadas con la expedición del nuevo texto del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, resulta pertinente consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 8 de febrero de 2007, expediente 30.903, M.P. Enrique Gil Botero.

(5) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 13 de febrero de 2007, Radicado 29519, M.P. Carlos Isaac Nader.

(6) Cfr. Arenas Monsalve, Gerardo. “El derecho colombiano de la seguridad social”, Ed. Legis, Bogotá, 2ª edición, pág. 170.

(7) En el mismo sentido C-111 del 9 de febrero de 2000, M.P. Tafur Galvis y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 6 de septiembre de 1999, M.P. Herrera Vergara.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2007, Expediente 25.619, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(9) Artículo 256 numeral 6º de la Constitución Política y artículo 112 numeral 2º de la Ley 270 de 1996. Esta última disposición establece que corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: “(...) 2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre estas y las autoridades administrativas a las cuales la ley haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo que los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional”.

(10) Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia de 7 de febrero de 2007, expediente 110010102000 200700102, M.P. Temístocles Ortega Narváez. Igualmente se pueden consultar las siguientes providencias de esa misma corporación, en idéntico sentido: sentencia de 16 de octubre de 2001, expediente 20021385 01/664-C, M.P. Guillermo Bueno Miranda y sentencia de 14 de diciembre de 2001, expediente 20010428 01/556-C, M.P. Guillermo Bueno Miranda.

(11) Sobre el particular, la doctrina ha puntualizado: “Posición que recoge el pensamiento doctrinario en la materia que para tal efecto ha catalogado a los pacientes de hospitales públicos como usuarios de un servicio estatal, relación extraña al contrato y la diferencia además de quien es usuario de una clínica privada que en principio se enmarca como una relación contractual. Se acudió también al artículo 49 de la Constitución Nacional que señala: “la atención de salud y el saneamiento ambiental son servicios a cargo del Estado” (...) De allí que si asumido por el Estado el servicio público de salud y en desarrollo del mismo se causa un daño a un administrado, debe este repararlo independientemente de que exista o no contrato previo, con fundamento además en la cláusula general de responsabilidad de la administración pública, artículo 90 de la Constitución Política”. Gil Botero, Enrique. “Responsabilidad médica y hospitalaria en el derecho público”, Revista Nº 20 - octubre de 2006, Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, pág. 166.

(12) “Artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Modificado Ley 446 de 1998, artículo 44. Caducidad de las acciones. (...).

“8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

(13) “Los empiemas epidurales espinales (ELE) están constituidos por material purulento situado en el espacio epidural espinal, que pueden estar localizados en uno o varios segmentos vertebrales o extenderse a la totalidad de la columna vertebral. Es una entidad poco frecuente. En la mayoría de las ocasiones, los enfermos requieren una actuación quirúrgica urgente para preservar la función neurológica en las extremidades...” M. Gelabert - González - García; J.M. Fernández - Villa; A. García Allut y R. Martínez - Rumbo, “Empiema epidural espinal - Análisis de 14 casos”, - Hospital Clínico Universitario de Santiago de Compostela, http.//www.revistaneurocirugia.com/web/artics/v1Sn6/2.pdf

(14) “Nombre alternativo. Absceso formado en la médula espinal.

“Definición. Es un trastorno caracterizado por la inflamación y acumulación de materia infectada (pus) alrededor de la médula espinal.

“Causas, incidencia y factores de riesgo. El absceso en la médula espinal se produce cuando se presenta una infección en las áreas internas de la columna vertebral. Este absceso de por sí es muy raro, puesto que un absceso espinal generalmente ocurre como un absceso epidural.

“El pus se forma como una acumulación de líquido, células de tejido destruido, glóbulos blancos y microorganismos muertos y vivos. Generalmente, se encuentra encapsulado o encerrado por un revestimiento interno o membrana que se forma alrededor de los bordes. La acumulación de pus (absceso) ejerce presión sobre la médula espinal y la infección puede producir inflamación y edema, que también comprime la médula espinal.

“La infección generalmente es bacteriana y suele presentarse como resultado de una infección por estafilococos que se disemina a través de los huesos y las membranas de la columna vertebral. En algunos casos raros, la infección puede ser micótica o viral. La tuberculosis es una de las causas del absceso de la médula espinal que es menos común ahora que en el pasado, aunque todavía se presenta en algunas regiones del mundo.

“Los riesgos son, entre otros: forúnculos (diviesos) en la piel, especialmente en la espalda o el cuero cabelludo. El absceso también puede resultar de la diseminación de cualquier infección a través del torrente sanguíneo proveniente de otra parte del cuerpo (bacteremia). Las lesiones o traumas en la espalda, incluyendo lesiones menores, aumentan el riesgo de absceso en la médula espinal. De vez en cuando, el absceso de la médula espinal puede ser una complicación de una punción lumbar (punción espinal) o una cirugía en la espalda.

“La infección inicial frecuentemente comienza en el hueso (osteomielitis). La infección ósea puede desencadenar la formación de un absceso epidural que se agranda y comprime rápidamente la médula espinal, provocando síntomas similares a los causados por fuentes externas del trauma de la médula espinal.

“Esta enfermedad es rara, pero potencialmente mortal.

“Síntomas. Fiebre. Escalofríos. Dolor de espalda en la parte baja: con frecuencia leve, que empeora progresivamente, se difunde en forma característica a la cadera, la pierna y los pies, puede irradiarse a los hombros, los brazos o las manos. Progresión súbita o rápida de los síntomas neurológicos: Pérdida del movimiento de un área del cuerpo. Debilidad o parálisis. Pérdida de la sensibilidad de un área del cuerpo. Entumecimiento en un área específica y delimitada (localizada). Pérdida del control vesical o intestinal, incapacidad para retener heces (incontinencia fecal), incapacidad para evitar el goteo urinario (incontinencia urinaria). Impotencia masculina.

“Signos y exámenes. El examen generalmente revela sensibilidad localizada en la columna vertebral. Un examen neurológico puede indicar la presencia de una compresión de la médula espinal con compromiso de la parte inferior del cuerpo (paraplejia) o de todo el tronco, los brazos y las piernas (cuadriplejía). El grado de las pérdidas neurológicas se relaciona directamente con la localización de la lesión en columna y con la cantidad de compresión en la médula espinal. Un examen del LCR puede ser normal o contener pocos glóbulos blancos y niveles de proteína ligeramente elevados. Una TC o IRM confirman el absceso epidural. Puede ser necesario utilizar un medio de contraste en la TC que deje ver una imagen nítida del absceso. Un cultivo de la materia obtenida en el drenaje quirúrgico del absceso determinará el microorganismo o microorganismos específicos responsables de la infección.

“Tratamiento. El objetivo del tratamiento es aliviar la compresión de la médula espinal y curar la infección. Algunas veces, se recomienda la descompresión quirúrgica de urgencia (por medio de una laminectomía, un corte a través de los huesos de la columna), dependiendo de la condición del paciente. Este procedimiento implica drenaje del absceso, aunque en algunas ocasiones no es posible drenarlo totalmente. Se prescriben medicamentos antimicrobianos. Los antimicrobianos de uso más común son los de amplio espectro o una combinación de antibióticos. Dichos medicamentos pueden ser ajustados después de que se determine el microorganismo específico causante de la infección en un cultivo de pus. En algunas ocasiones, se pueden prescribir corticosteroides para reducir la inflamación y la compresión de la médula espinal.

“Expectativas (pronóstico). Un absceso de la médula espinal que no recibe tratamiento progresa a una compresión de la médula espinal que causa parálisis severa, además de otras pérdidas neurológicas, llegando a ser potencialmente mortal. El resultado de un absceso de médula espinal que recibe tratamiento es variable. Puede haber recuperación total o recurrencia del absceso. El drenaje incompleto puede generar la recurrencia del absceso o el desarrollo de una masa (acumulación de células) fibrótica crónica (cicatrizada) en la médula espinal.

“Complicaciones. Recurrencia del absceso en la médula espinal. Formación de una masa fibrosa en la médula espinal. Compresión de la médula espinal potencialmente mortal. Pérdidas neurológicas permanentes (variables): debilidad, parálisis, pérdida de la sensibilidad, pérdida del control de la vejiga y los intestinos, impotencia masculina, otras pérdidas”.

En Medline Plus, Biblioteca Nacional de Medicina de los EE.UU. Y los institutos de salud, http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000123.htm. Actualizado: 10/27/2005.

(15) “Extirpación del bazo, Esplenectomía Expectativas después de la cirugía. El resultado varía dependiendo de la enfermedad subyacente o de la magnitud de otras lesiones, pero se puede anticipar la recuperación después de la cirugía en ausencia de otras lesiones o problemas médicos graves.

“Todos los pacientes que se someten a una esplenectomía se deben vacunar contra la neumonía por neumococos y la consulta sobre el régimen de vacunas adecuado se debe hacer con el médico. Además, algunos médicos recomiendan hacerse vacunar contra otros tipos de bacterias y, especialmente en el caso de los niños, realizar un tratamiento con antibióticos a largo plazo para prevenir una sepsis posterior al procedimiento quirúrgico.

“El uso de antibióticos generalmente no es necesario en adultos; sin embargo, cualquier paciente que se haya sometido a una esplenectomía debe buscar asistencia médica incluso por razón de enfermedades aparentemente sin importancia, como infecciones sinusales o irritación de la garganta, para las cuales el médico puede prescribir antibióticos”.

En Medline Plus, Biblioteca Nacional de Medicina de los EE.UU. y los institutos de salud, http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000458.htm. Actualizado: 6/7/2006.

(16) “Cálculos renales. Síntomas. Dolor en el flanco o dolor de espalda: en uno o ambos lados, progresivo, fuerte, con cólicos o espasmos, puede irradiarse más abajo del flanco, la pelvis, la ingle o los genitales. Náuseas, vómitos. Necesidad urgente/frecuente de orinar (necesidad persistente de orinar). Sangre en la orina. Dolor abdominal. Micción dolorosa. Micción excesiva durante la noche. Dificultad para orinar. Dolor en el testículo. Dolor inguinal. Fiebre. Escalofríos. Color anormal en la orina”. En Medline Plus, Biblioteca Nacional de Medicina de los EE.UU. Y los institutos de salud, http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000458.htm. Actualizado: 9/13/2005.

(17) En la lógica tradicional, correspondería a la mal llamada ruptura del nexo causal, por la configuración de una causa extraña, que en sentir de la más calificada doctrina es un absurdo, pues la causalidad o existe o no existe, pero no se rompe. Al respecto Oriol Mir Puigpelat señala “... un nexo causal existe o no existe, pero no se puede interrumpir. La expresión “interrupción del nexo causal”, tan entendida en la ciencia y la jurisprudencia administrativa de nuestro país, es, pues, incorrecta, y está haciendo referencia, en realidad, a la interrupción (a la exclusión, mejor) de la imputación...” (La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, organización, imputación y causalidad. Primera edición, Ed. Civitas, Madrid, 2000, pág. 239).

(18) Kelsen - Cossio, Problemas escogidos de la teoría pura del derecho. Buenos Aires. Editorial Guillermo Kraft Ltda., 1952, pág. 12.

(19) Kant los asimila a mandatos de la razón que denomina imperativos. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Editorial Ariel, Barcelona, Primera Edición, 1996, pág. 62.

(20) Revista de derecho de la Universidad de Antioquia. Homenaje a Hans Kelsen, B. Mantilla Pineda. El principio de retribución y la ley de causalidad, págs. 358 y 359.

(21) Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993, expediente 6144, C.P. Juan de Dios Montes.

(22) En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, expediente 11135; 9 de marzo de 2000, expediente 11005; 16 de marzo de 2000, expediente 11890 y 18 de mayo de 2000, expediente 12129.

(23) Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002, expediente 12625, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(24) “27. Hayek señala a este propósito que solo así “la regla de no perjudicar a otro cobra algún sentido para un grupo de hombres que tienen el derecho a perseguir cada uno sus propios objetivos”; de otra forma, si todas las personas tuviesen que atenerse continuamente a lo que los otros esperan o presuponen de su comportamiento, “el resultado sería, en breve plazo, el descalabro del orden” (cfr. Hayek, F.A.: Droit, legislation et liberté, París, 1981, t. I, págs. 122 y 124, respectivamente), Vid., en el mismo sentido, Carneiro Da Frada, M. A.: Contrato e deveres de proteccao, Coimbra, 1994, pág. 130”. Citado en Busto Lago, José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Ed. Tecnos, S.A., Madrid, 1998, pág. 45.

(25) Busto Lago, José Manuel. Ob. cit., pág. 50.

(26) Ponencia para segundo debate - Plenaria Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional 112 de 3 de julio de 1991, págs. 7 y 8.

(27) Al respecto ver, entre otras, las sentencias: C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-533 de 1996; C-043 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

(28) Sentencia C-533 de 1996.

(29) Sentencia C-043 de 2004. En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”; es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (resaltado fuera del texto original).

(30) Sentencia C-333 de 1996.

(31) Esta corporación, en Sentencia C-333-96, con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero, resaltó la armonía existente entre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado consagrado en el artículo 90 de la Carta y el Estado social de derecho: “Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho (C.P., art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización. Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (C.P., art. 1º) y de igualdad (C.P., art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la administración ejecuta una obra legítima de interés general (C.P., art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (C.P., art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual este debe ser asumido solidariamente por los coasociados (C.P., art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado. Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraría al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual este se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

(32) Sentencia C-832 de 2001.

(33) Consejo de Estado. Sentencia de 13 de julio de 1993, loc. cit.

(34) Sentencia del Consejo de Estado de mayo 8 de 1995, expediente 8118, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(35) Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

(36) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(37) “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos”. Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002, expediente 14215.

(38) Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 12ª Edición, 1974, pág. 20.

(39) Kelsen - Cossio. Ob. cit., pág. 22.

(40) Tribunal Supremo Español - Sala de lo Contencioso, sentencia de 11 de noviembre de 1993, radicación STS 11664, M.P. Ángel Alfonso Llorente Calama. Ver igualmente: sentencia de 10 de julio de 1992, Rd. STS 11010.