Sentencia 1994-01004/13449 de mayo 2 de 2002

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 19001-23-31-000-1994-01004-01 (13449).

Consejera Ponente:

Dra. Maria Elena Giraldo Gómez

Actor: Ari Alberto Espinosa Sandoval y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional y otros

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil dos

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (Policía Nacional) contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el día 12 de diciembre de 1996, por medio de la cual resolvió:

“Primero. Declárase a la Nación – Ministerio de Defensa Policía Nacional administrativamente responsable de la detención injusta de la libertad (sic) que sufrieron los señores Ari Alberto Espinosa y Omar José Rengifo, ocurrida el día 2 de agosto de 1992, en la ciudad de Popayán, situación que indujo en error a la Fiscalía General de la Nación.

Segundo. En consecuencia, condénese a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar a título de indemnización por perjuicios morales a las personas que a continuación se relacionan, los siguientes valores:

a. Ary Alberto Espinosa y Omar José Rengifo, la cantidad de setecientos (700) gramos oro para cada uno de ellos.

b. Ana Cristina Arango Bastidas y Lissette Aurora Espinosa, la cantidad de cien (100) gramos oro, para cada uno de ellos.

c. Elsida Santana Enríquez, Oveimar José Rengifo Santana, José Serafín Rengifo y Aura Marina Alonso de Rengifo, la cantidad de cien (100) gramos oro, para cada uno de ellos.

Los valores anteriores se entenderán como condena en concreto y se liquidarán conforme a certificado que sobre el precio del oro expida el Banco de la República, a la fecha de ejecutoria de la presente providencia.

Tercero. Condénese a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar a título de indemnización por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante a los ofendidos las cantidades que se enuncian a continuación:

Al señor Ary Alberto Espinosa, la suma de ciento sesenta mil setecientos ochenta y cuatro pesos ($ 160.784).

Al señor Omar José Rengifo, la suma de ciento sesenta mil setecientos ochenta y cuatro pesos ($ 160.784).

Cuarto. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.

Quinto. Envíese copia de la presente providencia al señor Ministro de la Defensa Nacional, al señor Director de la Policía Nacional, al señor Procurador General de la Nación, y al señor Fiscal de la corporación. Hágase entrega de una copia de la sentencia de los interesados.

Sexto. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

Séptimo. Exonérase de responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación y a la Nación Ministerio de Justicia” (fls. 618 y 619 cdno. 8).

II. Antecedentes procesales:

A. Actuación en la primera instancia

1. Demanda:

La presentaron los señores Ary Alberto Espinosa Sandoval y Ana Cristina Arango Bastidas, en nombre propio y en representación de su menor hija Lissette Aurora Espinosa Arango; Fernando Espinosa Sandoval; Yoana, Norma Nelly, Gustavo y Miller Velosa Sandoval; Aracelly Sandoval de Medina; María Guadalupe Sandoval de Rodríguez; Ligia Nelly Sandoval, Orfa Nelia Sandoval; Omar José Rengifo y Elsida Santana Enríquez, en nombre propio y en representación de su hijo menor Oveimar José Rengifo Santana; José Serafín Rengifo, Aura Marina Alonso de Rengifo; Wilson Fredy, Alba Sonia, Rubiela, Luz Marina y Edgar Marino Rengifo Alonso.

Se interpuso ante el Tribunal Administrativo del Cauca, el día 7 de diciembre de 1993 y la dirigieron contra la “Nación (Ministerio de Justicia - Fiscalía General de la Nación – Sijín) representada legalmente por los señores Ministro de Justicia y Fiscal General de la Nación”.

a. Pretensiones.

“1. Declárase a la Nación Colombiana (Ministerio de Justicia - Fiscalía General de la Nación - Sijín) , administrativamente responsable por la detención arbitraria, injusta, ilegal e inconstitucional de los señores Ary Alberto Espinosa Sandoval y Omar José Rengifo Alonso, ocurrida el día 2 de agosto de 1992 por miembros de la Sijín – Fiscal Décimo Especializado del Cauca, la cual se prolongó por espacio de 36 días (hasta el 6 de septiembre de 1992) , y en consecuencia de la totalidad de los daños y perjuicios materiales y morales ocasionados a los actores en este proceso señores Ary Alberto Espinosa Sandoval y Omar José Rengifo Alonso y a sus esposas, padres, hijos y hermanos señores Ana Cristina Arango Bastidas, Lissette Aurora Espinosa Arango, Fernando Espinosa Sandoval, Yoana Velosa Sandoval, Norma Nelly Velosa Sandoval, Gustavo Velosa Sandoval, Miller Velosa Sandoval, Aracelly Sandoval de Medina, María Guadalupe Sandoval de Rodríguez, Ligia Nelly Sandoval, Orfa Nelia Sandoval, Elsida Santana Enríquez, Oveimar José Rengifo Santana, José Serafín Rengifo, Aura Marina Alonso de Rengifo, Wilson Fredy Rengifo Alonso, Alba Sonia Rengifo Alonso, Rubiela Rengifo Alonso, Luz Marina Rengifo Alonso, Edgar Marino Rengifo Alonso.

2. Como consecuencia de la anterior declaración se condene a la Nación Colombiana (Ministerio de Justicia, Fiscalía General de la Nación, Sijín) a pagar a los señores Ary Alberto Espinosa Sandoval y Omar José Rengifo Alonso los perjuicios materiales causados con ocasión de la detención arbitraria, injusta, ilegal e inconstitucional en la modalidad de lucro cesante, más los intereses compensatorios desde la fecha de su causación, hasta cuando se produzca la indemnización en la cuantía y sobre las bases que resultaren demostradas dentro del proceso. El pago de estos perjuicios se hará teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, entre las fechas de causación del daño y perjuicio y la sentencia.

Subsidiariamente en caso de no existir base suficientes para la fijación matemático – actuarial de la indemnización por los perjuicios materiales, el Tribunal la fijará en el equivalente en pesos colombianos de la fecha de la sentencia hasta de cuatro mil gramos oro, de acuerdo con lo establecido en los artículos 107 del Código Penal y 8º de la Ley 153 de 1887. Todo pago de conformidad con lo establecido en el artículo 1653 del Código Civil, se imputará primero a intereses.

3. Igualmente condénese a la Nación Colombiana (Ministerio de Justicia – Fiscalía General de la Nación – Sijín) a pagar a los señores Ary Alberto Espinosa Sandoval, Ana Cristina Arango Bastidas (esposa) , Lissette Aurora Espinosa Arango (hija) , Fernando Espinosa Sandoval, Yoana Velosa Sandoval, Norma Nelly Velosa Sandoval, Miller Velosa Sandoval, Gustavo Velosa Sandoval, Aracelly Sandoval de Medina, María Guadalupe Sandoval de Rodríguez, Ligia Nelly Sandoval, Orfa Nelia Sandoval (hermanos) , los perjuicios morales recibidos con la detención arbitraria de sus esposos, padres, hijos y hermanos por la detención arbitraria, injusta, ilegal e inconstitucional ocurrida el 2 de agosto de 1992 por agentes de la Sijín – Fiscal Décimo Especializado del Cauca durante el servicio.

Estos perjuicios derivados del parentesco cercano entre los actores – detenidos, los presume la jurisprudencia en el equivalente en pesos a la fecha de la sentencia en un mil gramos oro fino, para cada uno de ellos, conforme con la certificación que sobre el precio del metal expida el Banco de la República y al artículo 106 del Código Penal.

4. Condénese a la Nación Colombiana (Ministerio de Justicia y Fiscalía General de la Nación Sijín) a pagar a los actores los intereses sobre el valor de las condenas anteriores, aumentados con la variación – promedio mensual del Indice Nacional de Precios al Consumidor, desde la fecha de la sentencia hasta su efectivo cumplimiento. Todo pago se imputará primero a intereses.

5. La Nación Colombiana dará cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la ejecutoria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo (fls. 360 a 362 cdno. ppal 2).

b. Hechos:

“1. El 22 de julio de 1992 en la agencia de Popayán de la Empresa Colombiana de Tabaco —Coltabaco— se cometió un hurto el cual fue avaluado inicialmente en la suma de $ 41’965.754.46.

2. El 2 de agosto de 1992 los agentes de la Sijín Departamento Cauca señores Alfredo Mogollón Guevara, Harold Erazo Osorio, Ricardo Salazar Urrea, Jhon Delgado Santander y Helman Urrego Gómez retuvieron al señor Heriberto Manzano Garzón, siendo sindicado de haber participado activamente en el hurto cometido en las dependencias de Coltabaco.

3. En forma inmediata el Jefe de la Sijín Departamento de Policía Cauca Teniente Edgar Yesid Duarte Valero en asocio de su secretario agente Pedro Pablo Arteaga Jurado procedieron a tomar diligencia de ‘versión libre y espontánea sobre los hechos materia de la investigación’ al señor Heriberto Manzano Garzón, durante la cual involucró a mis mandantes señores Ary Alberto Espinosa Sandoval y Omar José Rengifo Alonso como partícipes del ilícito.

4. Por lo anterior los mismos agentes de la Sijín Departamento de Policía Cauca ya mencionado, procedieron a retener al señor Ary Alberto Espinosa Sandoval quien en ese momento prestaba sus servicios como vigilante de Obras Públicas y a Omar José Rengifo Alonso quien a su vez prestaba los mismos servicios de vigilancia en las dependencias de la Federación de Cafeteros en esta ciudad.

5. Tan pronto fueron retenidos el jefe de la Sijín departamento Policía Cauca en asocio de su secretario agente Pedro Pablo Arteaga procedieron a tomarles diligencia de ‘versión libre y espontánea sobre los hecho materia de la investigación’, durante la cual los señores Espinosa Sandoval y Rengifo Alonso negaron en todo momento cualquier participación en el hurto del cual eran sindicados.

6. Posteriormente, por medio del oficio número 2273 de la Sijín del 2 de agosto de 1992, el Teniente Edgar Yesid Duarte Valero Jefe de la Sijín departamento Cauca dejó a disposición a los retenidos sindicados del hurto cometido el 22 de julio de 1992 en las dependencias de Coltabaco, entre quienes se encontraban los señores Ary Alberto Espinosa Sandoval y Omar José Rengifo Alonso. Los retenidos fueron dejados a disposición de la Fiscal 20 Especial de Popayán.

7. Con fundamento en las diligencias adelantadas por la Sijín, la Fiscalía 20 Delegada de la unidad previa y permanente declaró abierta la Instrucción, librando boleta de retención a todos los retenidos incluyendo a los señores Espinosa Sandoval y Rengifo Alonso, tomando otras determinaciones para adelantar la investigación.

8. El 3 de agosto de 1992 se asignó la investigación del hurto en las dependencias de Coltabaco a la Fiscalía Décima Especializada del Cauca, librando en el mismo día la boleta de retención 001 contra todos los retenidos incluyendo a mis mandantes.

9. El 4 de agosto de 1992 se toma diligencia de indagatoria al señor Heriberto Manzano Garzón por parte de la Fiscalía Décima Especializada del Cauca con sede en la ciudad de Popayán, efectúa las siguientes manifestaciones:

a. Que la ‘versión libre y espontánea’ rendida el 2 de agosto en las dependencias de la Sijín, la había hecho bajo presión, después de haber sido torturado física y síquicamente.

b. Que había implicado a los señores Ary Alberto Espinosa Sandoval y Omar José Rengifo Alonso porque ‘ellos me torturaron, los señores del F-2 me mentaban a un señor Ary (...) ’ ‘Preguntado. Dice usted en su exposición libre y espontánea rendida ante efectivos de la Sijín, que todo lo dicho es la verdad y que es dicho por su propia voluntad? Qué nos dice al respecto? Contestó: La verdad es que yo a esa hora aún tenía mucho miedo por lo que me habían hecho los del F-2, horas antes, estaba tan adolorido pues me dolía la garganta y estaba maltratado, entonces tenía temor sencillamente. Pues he estado maluco y aquí tengo las constancias de los médicos respectivamente. (El indagado presenta constancias médicas) (El indagado presenta unas señales en el cuello, es decir, cambio de coloración alrededor de la garganta, así como si estuviera quemado alrededor de la garganta (...) ’

10. Efectivamente el señor Heriberto Manzano hizo entrega a la Fiscalía Décima Especializada donde rindió su indagatoria de las constancias médicas expedidas por el doctor Rigoberto Zúñiga donde consta que el 3 de agosto de 1992 (un día después de haber rendido la diligencia de ‘versión libre y espontánea’ ante la Sijín) el señor Heriberto Manzano ‘presenta dolor en área craneana frontal, severo dolor en flanco y fosa ilíaca izquierda. Hematuria macroscópica’. ‘Trauma craneano y renal izquierdo’ ‘Infección urinaria’.

11. Es decir, que la ‘versión libre y espontánea’ rendida por el señor Heriberto Manzano Garzón ante la Sijín, en la cual sindicó a mis mandantes señores Ary Alberto Espinosa Sandoval y Omar José Rengifo Alonso, se efectuó bajo presión, después de haber sido sometido a torturas físicas y síquicas, donde se le ordenaron involucrar como partícipes en el ilícito a los actores.

12. El 5 de agosto de 1992 la Fiscalía Décima Especializada del Cauca, toma indagatoria al señor Omar José Rengifo Alonso en el cual reitera que en ningún momento ha participado en el ilícito y que por tanto es completamente inocente de la sindicación que se hace.

13. El 6 de agosto de 1992 ante la misma Fiscalía rinde indagatoria el señor Ary Alberto Espinosa Sandoval, quien igualmente se declara inocente de cualquier participación en el ilícito.

14. El 6 de agosto de 1992 mis mandantes otorgan poder al doctor Edwin Crepaldy Rodríguez (QEPD) , para que asuma su defensa dentro del proceso penal, profesional al que oportunamente se le reconoce personería.

15. El 10 de agosto de 1992 el apoderado de mis mandantes dentro del proceso penal, solicitó al Fiscal Décimo Delegado la libertad inmediata de sus representantes, ‘ (...) por violación de los derechos básicos o fundamentales (...) ’ por lo siguiente:

‘1. En primer lugar, la captura se produjo sin atemperarse a lo dispuesto en los artículos 370 y 371 del instrumento procesal de la materia: no hubo flagrancia ni captura en esas circunstancias’

2. En segundo lugar, la versión del imputado durante la investigación previa, es facultad no delegable por parte de la Fiscalía, vale decir, si la Fiscalía Veinte ordenó unas diligencias preliminares, acorde con el artículo 319 idem, debió dirigir en su integridad todo el operativo y tomar las medidas necesarias para librar orden de captura en contra de los supuestos partícipes del hecho punible, así mismo, tomar las medidas del caso para evitar que los presuntos sospechosos evadieran la acción de la justicia.

3. En tercer lugar, por norma expresa (art. 309) , las funciones y atribuciones de la Policía Judicial, cumplirán sus funciones bajo la dirección y coordinación del fiscal general y sus delegados. En este caso nada de ello aconteció y desconozco porque se recibe una versión ‘libre y espontánea’ sin la presencia de una Fiscal Delegado que había asumido la investigación.

4. En cuarto lugar, el artículo 313 del CPP, expresamente manifiesta hasta donde puede extender la Policía Judicial sus actuaciones, excepto capturas, allanamientos, intercepción de comunicaciones, actividades que atenten contra el derecho a la intimidad, o vinculación de imputados mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente.

El artículo 320 del mismo catálogo, dice qué funcionarios intervienen en la investigación previa, siempre bajo la dirección del fiscal. El artículo 314 habla de la intangibilidad de las garantías constitucionales: ‘Las pruebas y actuaciones que realice la Policía Judicial, por iniciativa propia o mediante comisión, deberán ser efectuadas con acatamiento estricto de las garantías constitucionales y legales, los sujetos procesales tendrán las mismas facultades y derechos que les otorga la ley ante los funcionarios judiciales.

5. En quinto lugar, por disposición del artículo 322, es el fiscal delegado o la unidad de fiscalía, quien puede recibir versión al imputado.

La misma norma reza que la Policía Judicial solo podrá recibirle versión al imputado capturado en flagrancia y al imputado que voluntariamente lo solicite.

No hay flagrancia porque la norma habla de la aprehensión de objetos, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes se había cometido un hecho punible.

No puede haber versión libre, si uno de los implicados fue torturado, tal como se demuestra con los dictámenes de médicos particulares, lo cual debe ser corroborado por Medicina Legal.

6. En sexto lugar, el ya derogado art. 334 del CPP de 1987 permitía recibir versión libre al imputado por parte de la Policía Judicial, pero únicamente por motivos de urgencia o fuerza mayor. El actual artículo 377 del ya citado CPP, no fue tomado en cuenta para nada por funcionarios que estaban actuando a espaldas de la Fiscalía y que expresamente cita los derechos del capturado, entre ellos, el de poderse comunicar y entrevistarse de inmediato con un defensor. De todo ello debe quedar constancia por escrito. Basta con revisar las diligencias previas y no hay constancia de esta situación, aunque no es raro que los funcionarios que se suponen son dependientes de la Unidad de Fiscalías Delegadas vayan a manifestar bajo la gravedad del juramento que se le puso de presente a cada uno de los implicados sus derechos constitucionales y legales.

7. En séptimo lugar, se les llama a rendir indagatoria y se fundamenta su interrogatorio sobre la famosa ‘versión libre’ que tomaron los funcionarios de la Policía Judicial. Viene entonces la pregunta de la defensa a que versión se le da credibilidad a ambas? A la primera o la que se tomó respetando todos los derechos legales, lo cual es también cuestionable porque si se interroga sobre aspectos que por disposición constitucional son nulas de pleno derecho, conllevaría a que tales diligencias carezcan también de validez.

Ningún funcionario de policía judicial está facultado para recibir versión libre al imputado, sin la autorización expresa del fiscal delegado, salvo, cuando se trate de casos de flagrancia se puede recibir versión pero en presencia de su defensor, advirtiendo que no está obligado a declarar contra sí mismo. Como cosa curiosa, todos carecen de este atributo tan fundamental.

16. El 11 de agosto de 1992 la Fiscalía Décima Especializada del Cauca dicta resolución encaminada a resolver la situación jurídica de los retenidos sindicados del delito ‘del hurto’ realizado en la ciudad de Popayán, en las dependencias de Coltabaco e igualmente la solicitud de libertad impetrada por el doctor Edwin C. Rodríguez en favor de sus defendidos.

En la parte resolutiva de la Resolución niega la petición de libertad formulada por el apoderado de los sindicados y en su defecto dicta medida de aseguramiento contra todos los sindicados consistente en detención preventiva la cual cobija a los señores Ary Alberto Espinosa Sandoval y Omar José Rengifo Alonso.

17. Teniendo en cuenta lo anterior la Fiscalía Décima Especializada del Cauca expide la boleta de encarcelación número 005 del 12 de agosto de 1992 dirigida al señor director de la Penitenciaría Nacional ‘San Isidro’ de esta ciudad donde fueron recluidos mis mandantes.

18. El 19 de agosto de 1992 el defensor de los sindicados interpone el recurso de apelación contra la providencia del 12 del mismo mes y año por medio de la cual se dictó medida de aseguramiento a sus representados, el cual fue oportunamente concedido, abocando su conocimiento la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán.

19. El 27 de agosto de 1992 el apoderado de los retenidos sustenta en debida forma el recurso de apelación interpuesto argumentando entre otras cosas la violación de los derechos fundamentales y garantías individuales consagrados en los artículos 28 y 29 de la Constitución Nacional, violación de las disposiciones contenidas en los artículos 313 inciso 2º, 314, 344, 296 ibídem, 372, 371, 319 idem, 309, 320, 322, 377 del Código de Procedimiento Penal.

20. Al resolver el recurso de apelación la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán en un amplio análisis del proceso y todas las condiciones anteriormente anotadas en la parte considerativa realiza apreciaciones como las siguientes:

‘Consecuentes con el criterio anterior, tendríamos que la captura de los sindicados en autos se operó con franca violación al artículo 28 de la C. Nacional desarrollado en este aspecto por los artículos 370 y s.s. del CPP.

Además de lo anterior tendríamos que concluir que no habiendo sido los sindicados sorprendidos en flagrancia, tampoco era dable a los miembros de la Sijín, en sus labores de policía judicial recepcionar las versiones libres y espontáneas a los aprehendidos.

Es más, durante la instrucción y el juzgamiento la policía judicial puede actuar bajo la dirección, orden o comisión del fiscal delegado o la unidad de Fiscalías sin que en ningún caso puedan proceder a la captura, el allanamiento, la interceptación de comunicaciones o labores que atenten contra el derecho a la intimidad o vincular las personas mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente.

Quiere decir en otras palabras que los miembros de la Sijín que conocieron este caso, actuaron por su cuenta y riesgo, y no acudieron ante el conocimiento de hechos que podían ayudar a la investigación, a recurrir al fiscal que conocía de las diligencias previas, sino que procedieron a la captura de los que según sus informantes estaban implicados en el asunto, les escucharon sus versiones si bien es cierto con la presencia de una abogada, también lo es que se ha cuestionado que aquella representaba los intereses de la compañía ofendida y sin que se le hicieran las previsiones legales sobre el motivo de su captura, sus derechos y aún con tratos que rayan en la tortura denunciados por el sindicado Heriberto Manzano, respecto de quien obran constancias médicas y procesales de que pudo sufrir lesiones en su integridad física en el ‘intenso interrogatorio’ que según los agentes del F-2 debieron imponerle para que les informara de los otros partícipes y el lugar donde ocultaban las cosas.

¿Qué significa lo anterior? Que se obró con violación de las normas legales y aún constitucionales. Que hubo comprobada existencia de irregularidades que afectan el debido proceso, lo cual es determinante de la causal de nulidad contenida en el artículo 304 numeral 2º del Código de Procedimiento Penal. Sin olvidar la parte final del artículo 29 de la Constitución Nacional conforme a la cual ‘es nula, de pleno derecho, toda prueba obtenida con la violación del debido proceso.

En síntesis, consideramos que la aprehensión de los sindicados en autos se obtuvo en situación diferente a la flagrancia y a la cuasiflagrancia, que no existía orden escrita de la autoridad judicial competente y por ende dicha actividad es violatoria de principios legales y constitucionales. Esa captura y las versiones libres que se recibieron a los imputados quedan por fuera de lo normado en nuestro Código de Procedimiento Penal, de igual manera determinaron que se diera apertura a una investigación en donde los presuntos autores se habían individualizado en forma irregular, la providencia que definió la situación jurídica tiene como fundamento pruebas que no están legalmente aportadas lo cual viola el principio de necesidad de la prueba, por lo tanto ante la presencia de irregularidades que afectan el debido proceso, es menester declarar la nulidad de todo lo actuado incluido el auto cabeza de proceso, de conformidad con el artículo 304 del C. de P. Penal, decisión que debe ser tomada nuevamente con base en las pruebas que no deriven su valor probatorio de aquellas que hemos resaltado hasta la saciedad se tomaron con violación a los principios del debido proceso en clara aplicación del art. 29 de la C. Nacional, debiéndose igualmente si lo considera viable la Fiscalía Instructora disponer la captura y oírlos en diligencia de indagatoria, para proceder a resolver la situación jurídica con base en la nueva prueba recogida’.

21. Como consecuencia de todas las consideraciones efectuadas en la parte resolutiva de la providencia calendada el 3 de septiembre de 1992, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán, declaró la nulidad de todo lo actuado incluido el auto de apertura de la investigación emanado de la Fiscalía 20 Delegada de la Unidad previa y permanente, dispuso la libertad de todos los sindicados.

22. En cumplimiento de lo dispuesto en la mencionada providencia el día 6 de septiembre de 1992 los señores Ary Alberto Espinosa Sandoval y Omar José Rengifo Alonso fueron dejados en libertad.

23. Por medio de la Resolución 14 del 23 de septiembre de 1992 emanada de la Unidad Seccional de Fiscalías Especializadas se relevó al Fiscal 10 de la Unidad Especializada de la investigación del delito de hurto en las dependencias de Coltabaco, asignándolo al Fiscal 8º de la Unidad Especializada remitiéndole el expediente a ese Despacho.

24. La Fiscalía Octava de la Unidad Especializada profiere la resolución de apertura de investigación procediendo el 6 de octubre de 1992 a ordenar nuevamente la captura para ser oídos en indagatoria entre otros a los señores Ary Alberto Espinosa Sandoval y Omar José Rengifo Alonso.

25. El señor Espinosa Sandoval fue retenido el 7 de octubre de 1992, quien otorga poder al doctor Alfredo Casas Martínez para que asuma su defensa, siendo oído en indagatoria el 9 del mismo mes y año, en el cual se declara inocente de los cargos formulados.

26. El 14 de octubre de 1992 el señor Omar José Rengifo Alonso otorga poder al doctor Alfredo Casa Martínez para que igualmente asuma su defensa, siendo oído en indagatoria el 15 del mismo mes y año.

27. El 15 de octubre de 1992 la Fiscalía Octava de Unidad Especializada por medio de auto debidamente motivado, ordena la libertad de Ary Alberto Espinosa Sandoval, por considerar que no existe dentro del proceso prueba suficiente para decretar medida de aseguramiento en su contra.

28. El día 22 de octubre de 1992 la Fiscalía Octava de Unidad Especializada toma igual determinación respecto a Omar José Rengifo Alonso.

29. El 6 de octubre de 1992, el señor Nestor Ovidio López Vidal otorga poder a la doctora María Enid Guzmán Largacha ‘para que se constituya en parte civil en el proceso que ante esa Fiscalía cursa por hechos sucedidos a las instalaciones de Coltabaco en esta ciudad y en el cual se hallan implicados los señores Ary Alberto Espinosa Sandoval y Omar José Rengifo Alonso’.

Debe anotarse que la doctora Guzmán Largacha asistió en la diligencia de versión libre y espontánea a los señores Ary Alberto Espinosa Sandoval (sic) ante la Sijín el día 2 de agosto de 1992.

30. Al instaurar la demanda de parte civil la apoderada de seguridad del Cauca solicita se condene a los señores Ary Alberto Espinosa Sandoval y Omar José Rengifo Alonso al pago de perjuicios materiales estimados en la suma de diez millones de pesos y morales en un mil gramos oro. La demanda de parte civil fue admitida el 19 de noviembre de 1992.

31. El 20 de enero de 1993 la doctora Guzmán Largacha presenta alegatos de conclusión donde resumiendo solicita se profiera Resolución de Acusación a todos los sindicados, incluyendo lógicamente a los señores Ary Alberto Espinosa Sandoval y Omar José Rengifo Alonso.

32. El 3 de febrero de 1993 la Fiscalía Octava de Unidad Especializada dicta Resolución de Acusación estableciendo en la parte resolutiva numeral segundo lo siguiente: ‘Ordenar la preclusión de la instrucción a favor de los procesados Ary Alberto Espinosa Sandoval y Omar José Rengifo Alonso, por estar plenamente comprobado que no cometieron el delito de hurto y por lo cual fueron oídos en indagatoria’.

33. El 8 de febrero de 1993, la apoderada de Seguridad del Cauca interpone el recurso de apelación contra la providencia proferida el 3 de febrero por medio de la cual es ordenó la preclusión de la investigación de los procesados Ary Alberto Espinosa y Omar José Rengifo Alonso, el cual es oportunamente concedido y posteriormente fundamentado.

34. El 19 de marzo de 1993 la Fiscal Segundo Delegada ante el Tribunal Superior desata el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de Seguridad del Cauca, donde en la providencia respectiva se hacen consideraciones como las siguientes:

‘Es que nótese la extraña situación, por decir lo menos que se presenta en autos respecto de la parte civil. Ella alega haber derivado perjuicios no del ilícito mismo contra la propiedad (porque suyos no eran los bienes sustraídos) sino de los hechos y circunstancias que rodearon el incidente, en cuanto que dos de sus empleados fueron vinculados como posibles autores del hecho, lo cual dio una mala imagen a la empresa y a consecuencia de ella perdió algunos contratos. La providencia que impugna hoy, descartando de toda responsabilidad a sus dos empleados antes de perjudicarla la beneficiaría en cuanto buena parte de su mala imagen podría mejorarse al poder mostrar a la faz de la sociedad que la justicia los había liberado de todo cargo. No obstante, la parte civil solicita la revocatoria de tal medida para que en su lugar se les considere responsables’.

Llega la Fiscalía Delegada a la conclusión que la empresa de seguridad del Cauca no tiene legitimidad para constituirse en parte civil dentro del proceso penal, motivo por el cual en la parte resolutiva revoca el auto por medio del cual se le reconoció personería a la apoderada y admitió la constitución como parte civil de la Empresa Seguridad del Cauca Ltda., absteniéndose por tanto de conocer del recurso interpuesto por carecer de interés legítimo para recurrir.

35. En estas condiciones la resolución de acusación proferida el 3 de febrero de 1993 por la Fiscalía Octava de Unidad Especializada por medio de la cual se ordenó la preclusión de la instrucción en contra de mis mandantes por ser considerados inocentes, quedando en consecuencia desvinculados de la investigación penal, por encontrarse ejecutoriada la mencionada providencia.

36. El 13 de agosto de 1992 el señor Néstor Ovidio López Vidal representante legal de la Empresa de Seguridad del Cauca Limitada, en la cual laboran los señores Ary Alberto Espinosa Sandoval y Omar José Rengifo Alonso, quienes forman parte del Sindicato Único de Vigilantes de Colombia —Sinuvicol— en la ciudad de Popayán, donde se desempeñan como Secretario General y Vicepresidente del mismo, otorga poder a la doctora María Enid Guzmán Largacha (quien los asistió en la diligencia de versión libre y espontánea en la Sijín ‘(...) para adelantar el respectivo proceso, de levantamiento de fuero sindical (...)’, ‘(...) y por ende se conceda permiso para despedir a dicho trabajador (...)’.

37. Las demandas son presentadas el 13 y 25 de agosto de 1992, y su argumento principal se funda en la vinculación en el ilícito cometido en las dependencias de Coltabaco, manifestando que la conducta penal de los trabajadores ha generado a la Empresa ‘ (...) ya que frente a la opinión pública y a los usuarios dicho hecho ha causado grave impacto hasta el punto de que algunos usuarios están prescindiendo de los servicios contratados con la Empresa que representan ante la mala imagen difundida por la prensa y por la radio como consecuencia de la investigación’.

38. Los señores Espinosa Sandoval y Rengifo Alonso tan pronto fueron dejados en libertad otorgaron poder para asumir su defensa dentro de este proceso de levantamiento de fuero sindical a la suscrita quien dentro de los términos legales procedió a contestar la demanda.

39. Igualmente se presentaron en las instalaciones de Seguridad del Cauca, para reasumir sus funciones, donde el señor gerente en forma verbal les manifestó que no podían portar el arma de dotación y uniforme de la Empresa hasta tanto resolvieran su situación con la justicia penal.

40. Ante la orden verbal impartida y temiendo que posteriormente se alegara un abandono del cargo, mis mandantes procedieron a presentarse a las dependencias de la empresa, motivo por el cual se hicieron acreedores a un proceso disciplinario y una suspensión de 60 días la cual cumplieron el 11 de noviembre de 1992, tan pronto se reintegran en forma inmediata se les impone una nueva suspensión de 60 días la cual cumplen el 13 de enero de 1993.

41. Durante todo este tiempo, es decir, a partir del 2 de agosto de 1992 hasta el 13 de enero de 1993, mis mandantes no percibieron suma alguna por concepto de salarios, prestaciones sociales, etc, todo como consecuencia de la detención arbitraria, injusta e inconstitucional a que fueron sometidos por miembros de la Sijín el 2 de agosto de 1992.

42. El 4 de agosto de 1992 en el diario ‘El Liberal’ de amplia circulación en el Departamento del Cauca en la página editorial con amplios titulares y fotografías se indicó a mis mandantes de ser cabecillas y autores intelectuales y materiales del hurto cometido en las dependencias de Coltabaco (editorial y pág. Judicial 4B).

43. El 9 de agosto de 1992 en el diario ‘El Liberal’ Judicial – página 4B, nuevamente los sindican del ilícito en despliegue de amplios titulares y fotografías.

44. Por su parte, el noticiero Noti-Cinco emitido por el canal regional de televisión ‘Telepacífico’, en su edición del día 2 de agosto de 1992 a las 8 p.m., realiza igual despliegue noticioso sindicando a mis mandantes de ser los cabecillas, autores intelectuales y materiales del ilícito cometido en Coltabaco.

45. El Noticiero Nacional TV Hoy el cual se emite por la cadena uno en su edición del 2 de agosto de 1992, en su horario de las 8:30 p.m., en igual forma pública la noticia sindicando a nivel nacional a mis mandantes de ser los autores del ilícito tantas veces referido.

46. Así las cosas, el buen nombre de mis mandantes, su intimidad personal y familiar se vio vulnerada a todos los niveles, transcendiendo en forma local, regional y nacional, siendo señalados por toda la opinión pública, como unos delincuentes.

46 (sic) . Toda esta situación afectó no solo a los señores Ary Alberto Espinosa Sandoval y Omar José Rengifo Alonso, sino que afectó en igual forma moralmente a sus parientes más cercanos como esposas, hijos, padres y hermanos, pues donde quiera que se encontraran en cualquier parte del territorio nacional eran señalados ‘como los familiares de los ladrones de Coltabaco’.

47. Se suma al anterior daño moral el dolor de encontrarse privados de la libertad (los señores Espinosa Sandoval y Rengifo Alonso) en forma injusta, ilegal e inconstitucional, igualmente para todos sus parientes constituyó un duro trance ver y acompañar a sus familiares en la medida de sus posibilidades en el encierro a que fueron sometidos.

48. Tuvo (sic) trascendencia los hechos y noticias ya descritos en nuestro medio que a consecuencia de ello, la señora Ana Cristina Arango Bastidas (esposa de Ary Alberto Espinosa Sandoval) fue despedida del cargo que desempeñaba en el Banco de Bogotá por espacio superior a 10 años, durante los cuales fue una excelente empleada a quien en momento alguno le hicieron llamadas de atención, sin que mediara justa causa y previa indemnización, siendo retirada el 24 de agosto de 1992. Verbalmente se le informó que una persona casada con un delincuente no podía seguir prestando sus servicios a la entidad bancaria por seguridad.

49. Los señores Ary Alberto Espinosa Sandoval y Omar Rengifo Alonso se vieron afectados además materialmente por lo siguiente:

a. Tuvieron que contratar los servicios de 2 profesionales del derecho (penalistas) doctores Edwin Crepaldy Rodríguez Villamizar (fallecido) y Alfredo Casas Martínez para que asumieran su defensa dentro del proceso penal, debiendo cancelar a cada uno de ellos los honorarios correspondientes.

b. Se vieron en la necesidad de contratar los servicios profesionales de la abogada Isabel Girón Martínez, para que asumiera su defensa dentro de los procesos laborales de levantamiento de fuero sindical instaurados en su contra por la Empresa Seguridad del Cauca Limitada, teniendo que cancelar los honorarios correspondientes.

c. Se vieron en la necesidad de contratar los servicios profesionales de la abogada Isabel Girón Martínez, quien en forma simultánea a la presentación de esta demanda está instaurando la correspondiente acción de tutela contra los medios de información El Liberal, Noti Cinco de Telepacífico y TV Hoy Cadena Uno para restablecer su buen nombre, teniendo que cancelar los honorarios correspondientes.

d. Se vieron afectados económicamente durante el lapso comprendido entre el 2 de agosto de 1992 y el 13 de enero de 1993 primero por la detención arbitraria y después por las suspensiones impuestas por la Empresa de Seguridad del Cauca ‘ (...) hasta tanto resolvieran su situación con la justicia penal’ sin remuneración durante ese lapso.

e. Adicionalmente el señor Ary Alberto Espinosa Sandoval se vio afectado económicamente por el despido de su esposa Ana Cristina Arango Bastidas del Banco de Bogotá, con lo cual quedaron sin ningún ingreso económico.

50. Queda demostrado entonces que mis mandantes fueron detenidos en forma arbitraria, injusta, ilegal e inconstitucional, con lo cual sufrieron perjuicios materiales y morales no solamente los señores Espinosa Sandoval y Rengifo Alonso, sino todo el núcleo familiar respectivo, motivos por los cuales deben ser plenamente indemnizados, tanto los directamente perjudicados señores Ary Alberto Espinosa Sandoval, su esposa Ana Cristina Arango Bastidas, su hija Lissette Aurora Espinosa Arango, su hermano carnal Fernando Espinosa Sandoval, sus hermanos maternos Yoana, Norma Nelly, Gustavo, Miller Velosa Sandoval, Aracelly Sandoval de Medina, María Guadalupe Sandoval de Rodríguez, Ligia Nelly y Orfa Nelia Sandoval, por una parte y por la otra, Omar José Rengifo Alonso, su esposa Elsida Santana Enríquez, su hijo Oveimar José Rengifo Santana, sus padres Serafín Rengifo y Aura Marina Alonso de Rengifo, sus hermanos Wilson Fredy, Alba Sonia, Rubiela, Luz Marina y Edgar Marino Rengifo Alonso.

51. La detención arbitraria y perjuicios causados a todos mis mandantes se debió a una falla en el servicio prestado por los miembros de la Fiscalía General de la Nación – Sijín, por la extralimitación de sus funciones y abuso de poder, debiendo el Estado responder por los perjuicios materiales y morales causados.

Existe relación de causalidad entre la falla y el daño —detención arbitraria y perjuicios— por el hecho de haber sido cometidas por agentes de la Sijín – Fiscal Décimo de Unidad Especializada del Cauca, todos vinculados a la Fiscalía General de la Nación en servicio activo en detrimento de dos ciudadanos que en ningún momento habían agredido a la autoridad no se encontraban en flagrancia o cuasiflagrancia.

Se causó daño a la honra, buen nombre, debido proceso etc., de los señores Espinosa Sandoval y Rengifo Alonso, haciéndose extensivo a todo su núcleo familiar.

52. Los perjuicios reclamados tanto para los señores Espinosa Sandoval y Rengifo Alonso extensivos para familiares los presume la jurisprudencia por las relaciones íntimas derivadas del parentesco, familiaridad y solidaridad existente entre ellos y la conmoción sufrida con todos los hechos acaecidos origina los perjuicios morales reclamados en las sumas relacionadas (fls. 362 a 381 cdno. ppal 2).

2. Actuación procesal:

a. Trámite previo y admisión

El Tribunal ordenó la corrección al demandante, mediante auto de 28 de enero de 1994, para que designara a las partes y sus representantes; indicó que la demanda se dirigió contra dos personas jurídicas independientes como son la Nación (Ministerio de Justicia) y la Fiscalía General de la Nación (Sijín) ; pero que la Sijín pertenece a la Policía Nacional y no a la Fiscalía, como así lo indica la resolución 9.743 de 5 de noviembre de 1992 de la Dirección General de la Policía Nacional (fls. 414 a 416 cdno. ppal 2).

El demandante allegó escrito, el día 11 de febrero de 1994, en el cual indicó como parte demandada a la Nación – Ministerio de Justicia; la Fiscalía General de la Nación y, la Policía Nacional y añadió “cualquier prueba solicitada y que haga referencia a la Sijín debe dirigirse a la Policía Nacional y no a la Fiscalía General de la Nación” (fls. 418 y 419 cdno. ppal 2).

El a quo admitió la demanda el día 14 de marzo siguiente y ordenó notificar a los señores Profesional Especializado Veedor del Ministerio de Justicia por conducto del Director de la Penitenciaria ‘San Isidro; al Director Seccional – Cauca Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación y al Comandante de la Policía Nacional – Cauca; quienes fueron notificados los días 25 de abril, 12 de mayo, y 23 de junio de 1994 (fls. 431 a 433, 437 a 439 cdno. ppal 2).

b. Contestación

b. 1. La Nación (Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional) : Negó algunos hechos y frente a los demás se atuvo a las resultas probatorias; propuso a título de excepciones la indebida representación de la parte actora porque su apoderado judicial no se encuentra facultado en ninguno de los poderes para demandarla y la notificación de la admisión de la demanda a persona distinta de la que fue demandada (art. 97 nums. 5º y 12 CPC) , que además generan la causal de nulidad procesal de indebida representación (art. 140 num. 7º ibídem) . Frente a las pretensiones solo se pronunció sobre las condenatorias y manifestó: “La reclamación realizada por el actor de 1.000 gramos para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales, no guarda relación con el tipo de perjuicio que los actores alegaron, pues esta cantidad se fija jurisprudencialmente para los casos de muerte. Un millón trescientos cincuenta mil pesos, por concepto de perjuicios materiales, es una cantidad que difícilmente pudo haber sido asumida por el actor si se tiene en cuenta los ingresos recibidos”. Expuso que los señores Ary Alberto Espinosa Sandoval y Omar José Rengifo Alonso fueron sujetos de la medida de aseguramiento de detención preventiva, proferida por las autoridades judiciales, las cuales tomaron como base las indagatorias y las respectivas investigaciones; que los elementos hurtados fueron recuperados vinculando en forma clara a los sindicados, quienes fueron desvinculados del proceso penal por aspectos meramente formales relacionados con su captura y no porque se determinara su inocencia; que la Sijín fue demandada pero carece de personería jurídica y no es órgano dependiente del Ministerio de Justicia (fls. 441 a 445 cdno. ppal 2).

b.2. La Nación (Fiscalía General de la Nación) : Se opuso a las pretensiones de la demanda, solicitó la denegatoria de las súplicas de la demanda; se atuvo a las resultas probatorias en cuanto a los hechos; propuso a título de excepción la falta de legitimación por pasiva porque la actora consideró, de una parte, que los agentes de la Policía Nacional adscritos a la Sijín eran funcionarios de la Fiscalía General de La Nación y de otra, que la detención arbitraria y perjuicios fueron causados por miembros de la “Fiscalía General de la Nación – Sijín” y por “agentes de la Sijín - Fiscal Décimo de Unidad Especializada del Cauca, todos vinculados a la Fiscalía General de la Nación”. Explicó la demandada que los agentes de la Sijín son miembros de la Policía Nacional entidad adscrita al Ministerio de Defensa y que el hecho de que desarrollen labores de policía judicial no los hace funcionarios de la Fiscalía y expuso que en caso que se hubieran presentado las supuestas irregularidades por parte de la Sijín la entidad llamada a responder sería la Nación (Mnisterio de Defensa – Policía Nacional).

Argumentó que en los casos en que se predica falla del servicio de la administración de justicia, la jurisprudencia ha declarado la responsabilidad de la Nación solo en aquellos casos en que ha habido actuación dolosa de los funcionarios judiciales o han incurrido en error grosero que compromete la responsabilidad de la entidad encargada de la prestación del servicio. Trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado. Explicó en relación con la medida de detención preventiva que fue dictada por la Fiscalía; que la captura se efectuó por la Sijín del departamento de Policía del Cauca; que los sujetos aprehendidos fueron puestos a disposición de la Fiscalía 20 Delegada de la Unidad Previa y Permanente de Popayán junto con elementos que habían sido sustraídos; que Omar José Rengifo Alfonso y Ary Alberto Espinosa Sandoval fueron señalados por Heriberto Manzano Garzón, como cabecilla (autor material e intelectual) y como partícipe, respectivamente; que la propietaria del lugar donde se encontraron las cajas de cigarrillos hurtadas reconoció a Espinosa Sandoval y a Manzano Garzón; que existieron indicios graves de responsabilidad y se cumplieron los requisitos del Código de Procedimiento Penal para dictar la referida medida.

Aclaró que si bien la Fiscalía Delegada ante el tribunal declaró la nulidad de lo actuado al considerar que la captura de los sindicados por parte de la Sijín había sido ilegal porque no estaban en flagrancia, en la actuación del funcionario de la Fiscalía que profirió la medida de aseguramiento no se aprecia un comportamiento o error de tal magnitud constitutivos de falla del servicio judicial. Incluso el agente del Ministerio Público ante el tribunal de Popayán consideró que había mérito para proferir resolución de acusación en contra de los actores. Concluyó que “el hecho de dictar una medida de aseguramiento y ejecutarla no constituye, dicho en palabras del Consejo de Estado, una acción escandalosamente injurídica ni abiertamente ilegal” (fls. 450 a 460 cdno. ppal 2).

b. 3. La Nación (Ministerio de Justicia) contestó extemporáneamente (fls. 493 a 504 cdno. ppal 2).

b. 4. La parte actora descorrió el traslado de los escritos de excepciones en los siguientes términos,

A las propuestas por la Nación (Fiscalía) : inmediatamente producida la detención de Espinosa y Rengifo se solicitó la nulidad del proceso penal por cuanto se violaron los derechos fundamentales de los capturados y los artículos 370 y 371 del Código de Procedimiento Penal pues no hubo flagrancia ni cuasiflagrancia; ni tenían en su poder elementos hurtados; ni tampoco existió orden de autoridad judicial competente. No obstante, el Fiscal Décimo Especializado se negó a anular la actuación manteniendo las medidas decretadas, las cuales ocasionaron los perjuicios demandados. En cuanto a la falta de legitimación por pasiva, expuso que esta situación se corrigió, pues inadmitida la demanda se presentaron nuevos poderes y se aclaró que la Sijín está vinculada a la Policía Nacional. Con respecto a la medida de detención preventiva explicó que se basó en varias versiones libres y espontáneas recepcionadas por agentes de la Sijín, que al menos una de ellas tomada bajo tortura; que si bien los declarantes estuvieron asistidos por una abogada, esta representaba los intereses de una empresa que se sentía ofendida; que no se les hizo previsión legal sobre el motivo de la captura y que primero se les sindicó ante los medios de comunicación; que en un primer momento no se anuló el proceso pero luego se resolvió la situación afirmando que los actores demostraron su inocencia.

En lo que atañe con el hecho propuesto por la Nación (Ministerio de Defensa) , por indebida representación, aseveró que fue subsanado (fls. 486 a 490 cdno. ppal 2).

c. Pruebas, conciliación y alegatos:

El tribunal decretó las solicitadas por las partes el día 22 de septiembre de 1994; luego citó a audiencia de conciliación, el día 4 de julio de 1995 que fracasó porque no hubo ánimo conciliatorio. Posteriormente corrió traslado para alegar, por auto de 13 de julio siguiente (fls. 515 a 519, 552 a 553 y 555 cdno. ppal 2 y 1 a 5 cdno. pbas).

La parte demandante reiteró la solicitud de prosperidad de la demanda; argumentó que el Código de Procedimiento Penal establece que el Estado podrá ser condenado a indemnizar por privación injusta de la libertad (art. 414) y que en este caso se demostró que la detención sufrida por los señores Espinosa y Rengifo fue injusta, arbitraria, ilegal e inconstitucional no solo porque provino de la versión de Heriberto Manzano Garzón quien fue obligado por las autoridades a inculparlos sino porque sin ser un caso de flagrancia se le dio dicho tratamiento. Repitió en forma textual el memorial mediante el cual solicitó, dentro del proceso penal, la libertad inmediata de los actores; argumentó que fue la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán la que declaró la nulidad de todo lo actuado incluido el auto de apertura de la investigación que cursó ante la Fiscalía Veinte Delegada de la Unidad Previa y Permanente y ordenó la libertad inmediata de los sindicados;

Transcribió aquellos apartes en que la providencia de la Fiscalía se refirió a que los agentes de la Sijín actuaron por su cuenta y riesgo, capturaron a personas solo por informaciones y sin hacer las previsiones legales del motivo de la captura, valiéndose de tratos que rayaron en la tortura; que obraron con violación de las normas legales y constitucionales, que se comprobaron las irregularidades de la actuación generadoras de la violación al debido proceso (art. 304 num. 2º del CPP y 29 C. N) , por lo anterior se ordenó reiniciar todo el proceso a partir del auto cabeza de proceso que concluyó con la decisión de que los actores no estuvieron implicados con el ilícito cometido. Concluyó que efectivamente la detención de los actores en el período comprendido entre el 2 de agosto y el 6 de septiembre de 1992, fecha en la que fueron puestos en libertad, fue injusta, arbitraria y generadora de múltiples perjuicios económicos y morales (fls. 557 a 566 cdno. ppal 2).

La Nación (Fiscalía General de la Nación) solicitó la denegatoria de las súplicas de la demanda; reiteró los argumentos de la contestación; insistió en la vinculación de la Sijín a la Policía Nacional y en que las actuaciones de sus funcionarios no fueron omisivas ni negligentes, porque solo cumplieron con adelantar en legal forma el respectivo proceso penal (fls. 573 a 581 cdno. ppal 2).

La Nación (Ministerio de Defensa - Policía Nacional) solicitó también la negativa de las pretensiones; explicó que los poderes y la demanda se dirigieron contra la Sijín entidad sin personería jurídica y sin capacidad para concurrir a juicio, que además el mandato judicial tampoco incluyó la facultad de accionar contra el Ministerio de Defensa Nacional lo cual genera la ineptitud de la demanda. De otra parte, aseveró que la actuación de los agentes de la Sijín fue ajustada a la ley, toda vez que Heriberto Manzano en su declaración a mas de indicar el lugar en el que se encontraban los elementos hurtados sindicó a Espinosa y a Rengifo como partícipes del delito; que solo duraron una hora en la Sijín porque una vez capturados fueron puestos a disposición de la Fiscalía. Criticó la afirmación del sindicado Heriberto Manzano al asegurar que fue maltratado y como prueba adjuntó un certificado firmado por un doctor ginecólogo que dictaminó una infección urinaria que nada tiene que ver con una supuesta tortura (fls. 582 a 567 cdno. ppal 2).

El Ministerio Público pidió la denegación de las súplicas de la demanda; argumentó que si bien el derecho a la libertad de los actores se vulneró, esa afectación es igual para todos los individuos que se encuentren en las mismas condiciones; que la responsabilidad estatal tiene como fundamento los presupuestos de existencia de falta o falla del servicio por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio; de un hecho dañoso imputable a la administración y de la causalidad entre la falla y el daño; que en el caso particular la administración no incurrió en falla del servicio judicial por cuanto la Fiscalía, ante la presunta infracción, adelantó la investigación penal conforme con la ley y si hubo alguna demora en decretarse la libertad del actor no se puede desprender a priori la responsabilidad estatal; que frente a la actuación del Fiscal Regional no se presentó error judicial y que en la demanda solo se enunció que hubo error pero no se demostró como tampoco se probó su incidencia en las conclusiones fácticas fundamentales de la decisión final relacionada con la detención de los actores. Consideró que no era viable el reconocimiento de los perjuicios morales porque de una parte, el sometimiento de una persona al ordenamiento penal no es causal de daño moral y de otra, “la jurisprudencia nacional ha sostenido que la indemnización por perjuicio moral tiende a satisfacer el dolor inmenso ocasionado por una grave tragedia como la muerte (...) el petrium doloris”; que tampoco lo era el de los perjuicios materiales porque no se acreditaron (fls. 590 a 594 cdno. ppal 2).

3. Sentencia apelada:

El tribunal declaró a la Nación (Ministerio de Defensa – Policía Nacional) administrativamente responsable por la detención injusta de la libertad de los señores Ari Alberto Espinosa y Omar José Rengifo; manifestó que esa detención “indujo a error a la Fiscalía General de la Nación”; la condenó a indemnizar los perjuicios morales y materiales, estos últimos a título de lucro cesante; negó las restantes súplicas y exoneró de responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación y a la Nación (Ministerio de Justicia).

Explicó que, de conformidad con el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, el legislador previó la indemnización a favor de quien es privado injustamente de la libertad y consagró la presunción de injusta detención cuando la persona es exonerada por sentencia absolutoria bajo los siguiente supuestos fácticos, o porque el hecho no existió, o porque el sindicado no lo cometió o porque la conducta no constituía hecho punible. Particularmente, consideró que fue palmaria la injusta detención como expresamente lo reconoció la Fiscalía, que se violó el debido proceso porque se procedió a la captura en circunstancias no permitidas por la ley, sin orden de autoridad competente y con fundamento en elementos probatorios allegados irregular e ilegalmente; que los actores siempre pregonaron su inocencia e interpusieron los recursos tendientes a obtener la libertad como efectivamente aconteció. Añadió que “ (...) fueron estas autoridades, las de Policía, las que determinaron el daño e indujeron a error a la Fiscalía Décima Especializada de Popayán que con fundamento en los informes policiales de la captura, procedieron a disponer la detención (...) por lo que la imputabilidad del daño antijurídico ha de recaer en la Policía Nacional exclusivamente”.

Consideró que debía condenarse a la indemnización por perjuicios los morales para las víctimas directas por disposición de los artículos 90 de la Constitución Nacional, 414 del Código de Procedimiento Penal y 68 de la Ley 270 de 1996 y para las víctimas indirectas pero solo a padres, hijos y esposas porque se probó el daño moral mediante testimonios, que aludieron a la angustia, discriminación e impacto psicológico que sufrieron con el hecho de la detención de sus parientes.

Frente a los hermanos de las víctimas directas si bien acreditaron el parentesco no condenó porque de las pruebas no se deduce frente a ellos un padecimiento o aflicción para este tipo de perjuicios y para ellos “no se presumen”.

En cuanto a los daños materiales desestimó los afirmados a título de daño emergente porque no se probaron debidamente (los recibos por concepto de gastos de la defensa judicial no fueron reconocidos por los signatarios) y accedió a los por lucro cesante pero no en la forma como lo solicitó la demandante (por gramos oro) sino por lo que dejaron de percibir salarial y prestacionalmente mientras duró la detención (fls. 603 a 620 cdno. 8).

4. Recurso de apelación:

La Nación (Ministerio de Defensa - Policía Nacional) solicitó la revocatoria de la sentencia; manifestó que si bien se declaró nulo el proceso penal, dicha declaratoria tuvo como fundamento las irregularidades de tipo procedimental originadas en las actuaciones de la Fiscalía 20 que motivó al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán a ordenar la libertad de todos los sindicados a pesar de haber encontrado en su poder la totalidad de los elementos hurtados a excepción del dinero. Agregó que las fallas en la investigación se presentaron en la labor del organismo investigador (Fiscalía 20) “pues en el evento de haber detectado irregularidad de la Policía Nacional en la captura de los sospechosos que le fueron entregados el mismo día de su captura, agosto 2, pudieron luego de la realización de la tardía diligencia de indagatoria, realizada el día 6 del mismo mes, haber resuelto la situación jurídica de quien pudiera en cualquier evento, haber sido equivocadamente retenido”.

Criticó al tribunal porque estando probada la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación se abstuvo de condenarla al pago siquiera solidario de la indemnización que le impuso. Recordó que la privación injusta de la libertad se concretó con la medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía 20, es decir, en un error judicial pues tuvo la oportunidad de enmendar el posible error que pudo presentarse en la retención de los actores pero no solo guardó silencio sino que ordenó la detención preventiva y añadió el recurrente: “Por qué razón entonces, el Fiscal 8 Especializado asume que la aprehensión de los sindicados se obtuvo en situación diferente de la flagrancia (...) , sin orden escrita de autoridad judicial, el investigador inicial, el Fiscal 20 Especializado, teniendo los mismos elementos de juicio no se percata de la supuesta irregularidad (...) se abstiene de decretar la libertad inmediata” (fls. 629 a 633 c. 8).

B. Actuación en segunda instancia:

El Consejo de Estado admitió el recurso el 6 de junio de 1997 y luego ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegaciones. Las partes guardaron silencio (fls. 638 y 640 cdno. 8).

El señor agente del Ministerio Público, doctor German Rodríguez Villamizar, solicitó la confirmatoria del fallo; argumentó que comparte los razonamientos del a quo porque se probó que el daño surgió de la detención arbitraria a que fueron sometidos los demandantes al ser capturados de manera ilegítima por agentes de la Policía, al no existir orden escrita de autoridad judicial competente y con el cumplimiento de las formalidades legales y por motivos previamente establecidos en la ley. Expuso que la policía judicial no podía “capturarlos (...) por cuanto los demandantes no fueron cogidos en flagrancia y por tal motivo, tampoco les era permitido a los policiales recepcionarles declaraciones libres y espontáneas (...) los miembros de la policía judicial si bien pueden ejercer sus funciones durante la instrucción y el juzgamiento siempre deben hacerlo bajo la dirección, orden o comisión del Fiscal Delegado o de la Unidad de Fiscalías pero, en ningún caso, motu proprio proceder a la captura”. Concluyó que los integrantes de la Sijín actuaron contra derecho, con violación de los derechos fundamentales y legales, con desconocimiento de las normas reguladoras del debido proceso, del derecho de defensa y del derecho a la libertad, causaron daño antijurídico que “le es atribuible antes que a la Fiscalía, a la Policía Nacional, cuyos miembros en actuar ilegítimo y doloso, según se infiere del proceso, mediante hechos ilícitos condujeron a una equivocada decisión judicial (fls. 642 a 652 cdno. 8).

El día 19 de marzo de 1998, el Consejero doctor German Rodríguez Villamizar manifestó impedimento para conocer del negocio, el cual fue aceptado el 2 de abril de 1998 (fls. 654 y 656 cdno. 8).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

III. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional) contra la sentencia que la condenó proferida el día 12 de diciembre de 1996 por el Tribunal Administrativo del Cauca.

La apelación se estudiará en el siguiente orden:

• La naturaleza de las autoridades de la Nación —demandada— a las cuales se les hicieron imputaciones.

• Los hechos propuestos como excepciones.

• Responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación de la libertad.

• El material probatorio que se analizará: practicado en este proceso y en otro.

• Los problemas jurídicos planteados en el recurso y las imputaciones de la demanda

• El estudio de la responsabilidad patrimonial en el caso particular.

A. Naturaleza de las autoridades de la Nación a las que se le indicaron conductas

Se hará referencia ello porque tanto el Magistrado conductor del proceso en el Tribunal —en el auto que expuso defecto formales— como los apoderados de la Nación —Ministerio de Defensa Nacional y Fiscalía General de la Nación— en sus diferentes actuaciones creen que tales autoridades son personas jurídicas diferentes. Y resulta que tal comprensión no es acertada. Así:

Respecto a los ministerios:

De conformidad con la Constitución Nacional de 1991, tales organismos hacen parte de la rama ejecutiva del poder público y por tanto los ministros son jefes de la administración en su respectiva dependencia pero están bajo la dirección del Presidente de la República y ejercen la vocería del gobierno (arts. 206 y 208).

Legalmente, el decreto Ley 1050 de 1968, disposición vigente a la fecha en que se presentó la demanda (7 de diciembre de 1993) estaban definidos como organismos principales de la administración dentro de la rama ejecutiva (art. 1º) . Actualmente la Ley 489 de 1998, que derogó expresamente aquel decreto ley, también califica a los Ministerios como organismos principales de la administración nacional (art. 39).

En lo que atañe con la Fiscalía General de la Nación:

Fue creada en la Constitución Nacional de 1991; es un organismo que “forma parte de la rama judicial”, la cual jurídicamente hace parte de la estructura de la Nación, porque la administración de justicia es un servicio a cargo de la Nación (art. 249).

Además no tiene duda que ni los ministerios ni la Fiscalía General de la Nación conforman personas jurídicas, sino que son organismos de las ramas ejecutiva (a nivel nacional) y judicial, respectivamente, las cuales a su vez se hallan dentro de la estructura de la Nación colombiana.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta no ya desde el punto de vista sustancial sino procesal el Consejo de Estado entendió que con el advenimiento de la Constitución de 1991 y con esta la creación de la Fiscalía General de la Nación, esta autoridad para efectos estaba representada por el Fiscal General, toda vez que el artículo 149 del CCA original indicaba que la Nación estaba representada por la persona de mayor jerarquía en la entidad. Además con posterioridad a los hechos demandados, con la ley 446 de 1998 el legislador recogió el entendimiento jurídico de esta corporación, ya indicado. Así:

“Artículo 149.—Representación de las personas de derecho público.

(…).

En los procesos contencioso administrativos la Nación estará representada por el ministro, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General de la Nación, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho” (inc. 2º, modf art 49 L. 446 1998).

Por lo anterior, siendo que los ministerios “de justicia y del derecho”, “de defensa Nacional (Policía Nacional – Sijín) , organismos principales de la rama ejecutiva en lo nacional, y la Fiscalía General de la Nación, uno de los órganos de la rama judicial, hacen parte de la estructura de la misma persona jurídica Nación Colombiana, no puede ser de recibo el análisis que pide la Nación (Mindefensa) en el recurso de apelación, para que se estudie la responsabilidad demandada en su contra con la posible responsabilidad solidaria con la Fiscalía, bajo el presupuesto de que este órgano judicial es otra persona jurídica, porque como ya se dijo, hace parte de la Nación y no conforma una persona jurídica distinta.

Y como la solidaridad solo se presenta entre varias personas que por virtud de la ley, el testamento o el contrato se obligan por activa o por pasiva a responder por obligaciones (art. 1.568 C. C.) , la responsabilidad reclamada en este caso no puede analizarse desde la perspectiva de la solidaridad, porque solo existe un único demandado, Nación Colombiana, con lo peculiar de que si imputan irregularidades a distintas autoridades suyas.

B. Hechos propuestos como excepciones:

De entrada se advierte fácilmente que lo propuesto como excepción de fondo no lo constituye; la indebida representación atañe con un hecho que, de ser cierto, sería constitutivo pero de nulidad procesal saneable. Basta examinar el Código de Procedimiento Civil para corroborar tal aserto. En efecto: su artículo 140 indica a la indebida representación como una de las causales procesales de nulidad (num. 7º) y como saneable (144 ibídem).

Además los hechos de indebida representación tanto de la parte actora como del demandado propuestos por este mismo, Nación Colombiana, desaparecieron desde antes de que fuera admitida la demanda, porque la parte actora corrigió los defectos indicados por el Magistrado Ponente del en esos aspectos (fls. 418 y ss cdno. ppal 2).

Despejado el terreno sobre ausencia de vicios procesales anulables, se entra en la materia jurídica de la contienda.

C. Responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación de la libertad.

1. Consideración preliminar:

En la Constitución de 1991 ese tipo de responsabilidad y cualquiera otro quedó definida en el artículo 90, el cual estableció la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de todas autoridades públicas.

Luego en consonancia con la última y precitada norma constitucional, la Ley 270 de 7 de marzo 1996, reguló ampliamente la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados “por la acción o la omisión de sus agentes judiciales” y estableció que esa responsabilidad se daría o por el defectuoso funcionamiento en la administración de justicia, o por el error jurisdiccional y la privación injusta de la libertad (arts. 65 a 69).

Cabe resaltar que singularmente, en este caso, los hechos demandados según la demanda ocurrieron entre el 9 de febrero de 1990 y el 23 de abril de 1993, y que las normas jurídicas aplicables son tanto la Constitución de 1886 como la de 1991; se precisa que posteriormente a esos hechos de expidió la ley Estatutaria de Administración de Justicia. En claro esas situaciones se hará referencia a los derechos subjetivos cuya garantía la parte demandante invocó en la demanda, la regulación legal de la detención preventiva para el momento de ocurrencia de los hechos alegados y los supuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado fundados en esta circunstancia.

2. Derecho a la libertad:

Bajo la Constitución de 1886 estaba previsto en el artículo 23, el cual informaba lo siguiente:

“Nadie podrá ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definido en las leyes.

En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas u obligaciones puramente civiles, salvo el arraigo judicial”.

Y en la Carta Fundamental de 1991 sobre tal derecho y en especial con la “libertad de movimiento”, se concretó así:

“Artículo 28.—Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”.

Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas; así:

I. En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la ley 74 de 1968 en la cual se expresa, igualmente, que “Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta (...) ”.

II. En la Convención americana de derechos humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972 que prescribe: “1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas”.

De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental relativo, porque está restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal. Este tema no es nuevo en la jurisprudencia; en tal sentido la Corte Constitucional ha dicho:

“ ( ) esa libertad del legislador, perceptible al momento de crear el derecho legislado, tiene su límite en la propia Constitución que, tratándose de la libertad individual, delimita el campo de su privación no solo en el artículo 28, sino también por virtud de los contenidos del preámbulo que consagra la libertad como uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de la nación; del artículo 2º que en la categoría de fin esencial del Estado contempla el de garantizar la efectividad de los principios, y de los derechos consagrados en la Constitución, a la vez que encarga a las autoridades de su protección y del artículo 29, que dispone que toda persona ‘se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable’ y que quien sea sindicado tiene derecho ‘a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas’”(1).

3. Presunción de inocencia:

Es de categoría constitucional, por virtud de la cual toda persona sindicada de cometer un delito está eximida de presentar pruebas que demuestren su inocencia y por tanto las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado (2).

Estaba previsto desde antes de la expedición de la Carta de 1991, es decir bajo la vigencia de la Constitución de 1886, en las siguientes normas con fuerza material de ley:

I. Ley 74 de 1968, que como ya se dijo antes ratificó el Pacto internacional de derechos civiles y políticos. Su artículo 11 enseña que “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”(3).

II. Ley 16 de 1974, por la cual se ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, en la cual el artículo 8º dispone: “Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (...) ”.

III. Decreto-Ley 50 de 1987 por medio del cual se expidió el Código Penal; su artículo 3º indicó la presunción de inocencia, al disponer que “Toda persona a quien se atribuya un hecho punible se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en sentencia ejecutoriada”.

En la Constitución de 1991 —que entró en vigencia el día 7 de julio del citado año— se consagró en el inciso 4º del artículo 29, según el cual: “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”.

Luego, el legislador extraordinario en el Decreto-Ley 2.700 dictado el día 30 de noviembre de 1991, que contiene el Código de Procedimiento Pena, expresa en el artículo 2º que: “En desarrollo de las actuaciones penales prevalece el principio de la presunción de inocencia según el cual toda persona se presume inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se produzca una declaración definitiva sobre su responsabilidad.” El precitado decreto ley entró en vigencia el día 1º de julio de 1992, según términos del artículo 1º transitorio (4), es decir, para el caso, durante la detención preventiva a la que alude la demanda.

4. Detención preventiva en la ley penal:

Constituye una medida de aseguramiento, entre otras, por virtud de la cual la ley permite la limitación del derecho a la libertad de la persona sindicada “en aras de la persecución y prevención del delito confiadas a la autoridad”, que garantiza “el juzgamiento y penalización de las conductas tipificadas en la ley, entre otras cosas para asegurar la comparecencia del acusado al proceso”(5) e impide “al imputado la fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción”(6).

Tiene respaldo en las siguientes fuentes jurídicas:

Antes de la Constitución de 1991, en vigencia de la Carta de 1886:

En la ya nombrada Ley 74 de 1968, aprobatoria del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, su artículo 9º expresa:

“Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta (…) . La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.

En la citada Ley 16 de 1972 (aprobatoria de la Convención americana sobre derechos humanos o Pacto de San José) :

“Artículo 7º—Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes y por las leyes dictadas conforme a ellas”.

Bajo la Constitución de 1991 el artículo 28, atrás citado textualmente, prevé la detención preventiva en determinadas y estrictas condiciones.

El legislador extraordinario en el decreto 2.700 de noviembre 30 de 1991 dispuso lo siguiente:

“Artículo 397.—La detención preventiva procede en los siguientes casos:

1. Para todos los delitos de competencia de jueces regionales.

2. Cuando el delito que se atribuya al imputado tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años.

3. En los siguientes delitos:

I. Cohecho propio (art. 141) ;

II. Cohecho impropio (art. 142) ;

III. Enriquecimiento ilícito (art. 148) ;

IV. Prevaricato por acción (art. 149) ;

V. Receptación (art. 177) ;

VI. Fuga de presos (art. 178) ;

VII. Favorecimiento de la fuga (art. 179) ;

VIII. Fraude procesal (art. 182) ;

IX. Incendio (art. 189) ;

X. Provocación de inundación o derrumbe (art. 191) ;

XI. Siniestro o daño de nave (art. 193) ;

XII. Pánico (art. 194) ;

XIII. Falsificación de moneda nacional o extranjera (art. 207) ;

XIV. Tráfico de moneda falsificada (art. 208) ;

XV. Emisiones ilegales (art. 209) ;

XVI. Acaparamiento (art. 229) ;

XVII. Especulación (art. 230) ;

XVIII. Pánico económico (art. 232) ;

XIX. Ilícita explotación comercial (art. 233) ;

XX. Privación ilegal de libertad (art. 272) ;

XXI. Constreñimiento para delinquir (art. 277) ;

XXII. Fraudulenta internación en asilo, clínica o establecimiento similar (art. 278) ;

XXIII. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años (art. 303) ;

XXIV. Lesiones personales con deformidad (art. 333) ;

XXV. Lesiones personales con perturbación funcional (art. 334) ;

XXVI. Lesiones personales con perturbación psíquica (art. 335) ;

XXVII. Lesiones personales con pérdida anatómica (art. 336) ;

XXVIII. Hurto agravado (art. 351) ;

XXIX. Los contemplados en el Decreto 1730 de 1991.

4. Cuando en contra del sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga pena de prisión.

5. Cuando se hubiere realizado la captura en flagrancia por delito doloso o preterintencional que tenga prevista pena de prisión.

6. Cuando el sindicado, injustificadamente no otorgue la caución prendaria o juratoria dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que la imponga o del que resuelva el recurso de reposición o cuando incumpla alguna de las obligaciones establecidas en el acta de caución, caso en el cual perderá también la caución prendaria que hubiere prestado.

7. En los casos de lesiones culposas previstas en los artículos 333, 334, 335, 336 del Código Penal, cuando el sindicado en el momento de la realización del hecho se encuentre en estado de embriaguez aguda o bajo el influjo de droga o sustancia que produzca dependencia física o psíquica demostrado por dictamen técnico o por un método paraclínico, o abandone sin justa causa el lugar de la comisión del hecho”.

Respecto de la naturaleza excepcional de la detención preventiva y las condiciones necesarias para su procedencia resulta ilustrativo tener en cuenta lo manifestado por la Corte Constitucional

I. “Los artículos 29 de la Constitución y 9º del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles impiden que, con base en simples indicios, se persista en la prolongación de la detención luego de un cierto lapso que de ninguna manera puede coincidir con el término de la pena ya que siendo ello así se desvirtuaría la finalidad eminentemente cautelar de la detención preventiva que terminaría convertida en un anticipado cumplimiento de la pena y se menoscabaría el principio de presunción de inocencia. Pese a que no es posible en abstracto traducir el concepto de detención preventiva razonable a un número determinado de días, semanas, meses o años o a una equivalencia según la gravedad de la ofensa, entre los múltiples factores a tener en cuenta para determinar la razonabilidad del plazo de detención preventiva debe considerarse el tiempo actual de detención, su duración en proporción a la ofensa, los efectos materiales o morales sobre la persona detenida, la conducta que exhiba el acusado durante la reclusión, las dificultades objetivas propias de la investigación —complejidad respecto a los hechos, número de testigos o acusados, necesidad de una evidencia concreta, etc.—, la conducta de las autoridades judiciales competentes, el peligro de fuga, la posibilidad de reincidencia y la capacidad de destrucción de la evidencia”(7).

II. “La detención preventiva, que implica la privación de la libertad de una persona en forma temporal con los indicados fines, previo el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 28, inciso 1º, de la Constitución Política, no quebranta en sí misma la presunción de inocencia, dado su carácter precario que no permite confundirla con la pena, pues la adopción de tal medida por la autoridad judicial no comporta definición alguna acerca de la responsabilidad penal del sindicado y menos todavía sobre su condena o absolución.

La persona detenida sigue gozando de la presunción de inocencia pero permanece a disposición de la administración de justicia en cuanto existen razones, previamente contempladas por la ley, para mantenerla privada de su libertad mientras se adelanta el proceso, siendo claro que precisamente la circunstancia de hallarse este en curso acredita que el juez competente todavía no ha llegado a concluir si existe responsabilidad penal”(8).

I. “El postulado constitucional y abstracto de la libertad individual encuentra una legítima limitación en la figura de la detención preventiva cuya finalidad, evidentemente, no está en sancionar al procesado por la comisión de un delito, pues está visto que tal responsabilidad solo surge con la sentencia condenatoria, sino en la necesidad primaria de asegurar su comparecencia al proceso dándole vía libre a la efectiva actuación del Estado en su función de garante de los derechos constitucionales (…) ”(9).

La secuencia normativa y la jurisprudencia indicada muestran que el derecho positivo Colombiano consagró y consagra el derecho a la libertad como un derecho fundamental no absoluto, limitado a ciertas condiciones y supuestos o constitucionales o legales; que una de las particulares restricciones a tal derecho es la detención preventiva que tiene carácter excepcional y está condicionada a supuestos también legales fundamentados en la efectividad de la presunción de inocencia.

5. Supuestos para la configuración de responsabilidad por “detención preventiva”:

La Sección Tercera del Consejo de Estado en la interpretación del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, contenido en el Decreto-Ley 2.100 de 1991, ha adoptado dos clases de posiciones: una tesis “subjetiva o restrictiva” y otra “objetiva o amplia”.

El contenido de esa norma es la siguiente:

“Artículo 414.—Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”

a. La primera de esas tesis, “subjetiva o restrictiva”, condiciona la mencionada responsabilidad del Estado en cuanto a la conducta, a que la imputada esté fundada en decisiones jurisdiccionales arbitrarias y abiertamente ilegales; al respecto pueden verse las siguientes providencias:

— Sentencia proferida el 1º de octubre de 1992; sostuvo que la providencia judicial que ordenó la detención preventiva que causa el daño debe contener una decisión ilegal, ostensible y manifiestamente errada (10).

— Sentencia dictada el día 25 de julio de 1994; precisó que “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual”, de manera que “la absolución final (. ) no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención” (11).

— Sentencia expedida el día 15 de septiembre de 1994 en la cual se destacó que el error judicial es conducta que puede dar lugar a la responsabilidad del Estado; se dijo:

“En relación con la responsabilidad de la administración por privación injusta de la libertad, la Sala desea hacer las siguientes precisiones, por la vía jurisprudencia, a saber:

a) Ella toma apoyo en el artículo 90 de la Constitución Nacional y en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, y se ubica en el ámbito de la responsabilidad directa del Estado por error judicial, que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, y previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso, o como lo ha dicho la Corte Constitucional Italiana: ‘Todo procedimiento judicial que prive a la persona de uno de sus derechos fundamentales y que luego sea considerado erróneo’ (sentencia 12 de 2 de febrero de 1978).

b) El error judicial puede responder a una errónea apreciación de los hechos, o a una desfasada subsunción de la realidad fáctica en la hipótesis normativa, o a una grosera utilización de la normatividad jurídica, en el caso sometido a consideración del juez.

c) El error de hecho, por sí solo, jamás será determinante de la responsabilidad administrativa, pues como lo enseña bien el Profesor Guido Santiago Tawil, ( ) cualquiera que sea el vicio determinante de la resolución, el error judicial no estará en los hechos o en las pruebas, en sí mismos considerados, sino en el modo de subsumir a estos en el ordenamiento jurídico, cuya aplicación en cada caso resulte obligada” (La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por “mal funcionamiento de la administración de justicia” Depalma, pág. 54).

d) La responsabilidad de la Administración, dentro del ámbito que se estudia, no opera solo en los casos contemplados en el artículo 414 del CPP, pues la Constitución Nacional ordena reparar el daño que se genere por una conducta antijurídica de ella. Con esto se quiere significar que el error judicial se debe reparar, no solo en los casos de una injusta privación de la libertad, sino en todos los eventos en que se demuestre, con fuerza de convicción, la existencia de una manifiesta equivocación (...).

e) Además de la existencia del error judicial, en el pronunciamiento judicial, debe probarse la existencia de un daño físico 0 moral, evaluable económicamente, y una relación de causalidad entre el error y el daño indemnizable.

f) Condictio sine qua non para que se pueda declarar la responsabilidad de la Administración es la de que no se registre una actitud dolosa 0 culposa por parte del sindicado o de los damnificados (...).

g) La reparación por el daño causado debe ser integral, esto es, se debe indemnizar tanto el daño emergente, como el lucro cesante y el daño moral. Ni la Constitución Nacional ni ley alguna han puesto limitaciones en este particular”(12).

— Sentencia pronunciada el día 17 de noviembre de 1995, se precisó que fuera de los casos señalados en el artículo 414 del CPP el demandante debe demostrar no solo que la detención preventiva que se le dispuso fue injusta, sino que fue injustificada y que “habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no sería otra que el error jurisdiccional”(13).

— Sentencia dictada el día 2 de octubre de 1996(14); indicó que “para configurar la responsabilidad reclamada en este proceso, la privación de la libertad ha debido ser injusta, es decir fruto de decisiones contrarias al derecho o abiertamente arbitrarias, con desconocimiento de disposiciones tanto constitucionales como legales, constitutivas de verdaderas garantías de ese derecho fundamental de las personas, las cuales en ningún momento se vieron vulneradas por la medida privativa de la libertad”.

b. En la segunda tesis jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado causada en detención preventiva, “objetiva o amplia”, se sujeta esta responsabilidad y en cuanto a la conducta imputada a que la persona que ha sido privada de la libertad y que posteriormente ha sido liberada como consecuencia de una decisión de autoridad competente, esta haya sido fundamentada en que el hecho no ocurrió, o no le es imputable o que no constituyó conducta punible, sin necesidad de valorar la conducta del juez o de la autoridad que dispuso la detención.

La Sala adoptó la última posición jurisprudencial mencionada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 y mediante la interpretación del artículo 414 del Decreto-Ley 2.700 de 1991; expresó que bastaba la demostración de la antijuridicidad del daño imputable a la Administración para que se configurara la responsabilidad patrimonial del Estado, sin que fuera menester la evaluación de la conducta del funcionario judicial y la de comprobación de si la misma era errada, ilegal, arbitraria o injusta. Los principales lineamientos de esta jurisprudencia están contenidos en las siguientes providencias:

— Sentencia proferida el día 30 de junio de 1994(15):

“el artículo 414 del CPP consagra una acción indemnizatoria en contra del Estado y a favor de quien ha sido privado injustamente de la libertad, cuando sea exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible. Como en el sub iudice se determinó la inexistencia de hecho punible, el actor tiene derecho a reclamar del estado colombiano, una indemnización por los perjuicios sufridos. Este artículo 414 es fiel desarrollo del artículo 90 de la Carta Política, solo que circunscrito al daño antijurídico proveniente de las precisas circunstancias allí previstas”.

— Sentencia proferida el día 12 de diciembre de 1996(16):

“Se reitera que es un tipo de responsabilidad objetiva en la medida en que no requiere la existencia de falla del servicio, razón por la cual no tiene ninguna incidencia la determinación de si en la providencia que ordenó la privación de la libertad hubo o no error judicial; y no es posible la exoneración de responsabilidad de la administración con la sola prueba de diligencia que en este caso se traduce en la demostración de que dicha providencia estuvo ajustada a la ley (...).

Por las mismas consideraciones, en estos casos tampoco puede exigirse al demandante, como requisito de procedibilidad de su pretensión indemnizatoria que haya interpuesto los recursos legales contra la providencia que ordenó la detención; y este es el motivo por el cual, a juicio de la Sala, la Ley 270 de 1996 al enunciar los presupuestos de la responsabilidad estatal por error judicial dentro de los cuales se encuentra el de que el afectado haya interpuesto los recursos de ley, exceptúa los casos de privación de la libertad, disponiendo que en dichos eventos no es necesario el cumplimiento de tal requisito”.

— Sentencia proferida el día 27 de septiembre de 2001(17):

“No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen. Sin embargo, tampoco pueden hacerse afirmaciones categóricas, para suponer que, en determinados casos, será siempre inexistente el daño antijurídico, mucho menos cuando ha habido lugar a la privación de la libertad de una persona, así sea por corto tiempo, dado que se trata de la vulneración de un derecho fundamental, cuya injusticia, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, puede hacerse evidente como consecuencia de una decisión definitiva de carácter absolutorio. He aquí la demostración de que la injusticia del perjuicio no se deriva de la ilicitud de la conducta del agente del Estado” (resalta la Sala) ”.

C. Posición actual de la Sala

La Sala reitera lo manifestado en la sentencia proferida el día 27 de septiembre de 2001, así se dijo recientemente en sentencia proferida el día 14 de abril de 2002(18), porque considera que en estos eventos la responsabilidad del Estado existe cuando se ha causado un daño antijurídico por la privación de la libertad de un sujeto que fue absuelto porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia. 

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 90 de nuestra Constitución Política el Estado es patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, cuando una persona es privada de la libertad por virtud de decisión de autoridad y luego puesta en libertad por la misma autoridad en consideración a que se dan los supuestos legales que determinan su desvinculación de una investigación penal, ya sea porque el hecho imputado no existió, o porque el sindicado no lo cometió o porque el hecho no es punible, si además prueba la existencia de un daño causado por esa privación de la libertad, este daño es indiscutiblemente antijurídico y debe serle reparado por el Estado. 

El estudio anterior (art. 414 del CPP) muestra que la responsabilidad patrimonial del Estado por detención preventiva procede cuando se cumplen los siguientes supuestos:

• Que una persona sea detenida preventivamente por decisión de autoridad;

• que sea exonerado mediante sentencia absolutoria definitiva o mediante su equivalente;

• que la decisión absolutoria se haya fundado en que el hecho no existió, en que el sindicado no lo cometió o en que el hecho que realizó no era punible;

• que el sindicado y los demás demandantes en el juicio de responsabilidad hayan padecido daños; y

• que el sindicado no haya determinado su detención con su conducta dolosa o gravemente culposa.

Según el artículo que se comenta, la indemnización no es procedente cuando el daño proviene de la culpa grave o del dolo de la propia víctima.

Cuando se produce la exoneración del sindicado, por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible la privación de la libertad resulta siempre injusta, puesto que quien estuvo detenido sufrió un daño que no estaba en la obligación de soportar. 

Partiendo entonces del principio de legalidad analizado y de la interpretación de la jurisprudencia se analizarán los hechos demandados y los medios de convicción que existen al respecto para definir el recurso único, interpuesto por el demandante contra la sentencia denegatoria.

D. Material probatorio que se analizará

Una parte de él fue practicado dentro de este juicio y el restante fue practicado, de un lado, dentro de las actuaciones adelantadas por la Policía Nacional (Sijín) para la investigación de los hechos y, de otro, dentro de las actuaciones llevadas por la Fiscalía para la instrucción por el delito de hurto. Las pruebas testimoniales trasladadas se tendrán en cuenta porque las partes de este nuevo proceso contencioso administrativo solicitaron las mismas pruebas, así: La demandante adjuntó copia auténtica de las piezas procesales expedidas por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán del proceso penal por el delito de hurto a Coltabaco en la cual está contenida la actuación de las Fiscalías Décima, Octava y Segunda Especializada (ver fl. 728 cdno. pbas 4) . La demandada (Nación) por su parte y por medio de la Fiscalía solicitó, al contestar la demanda, tener en cuenta la copia auténtica y completa del proceso adelantado en la Fiscalía Octava de la Unidad Especializada de Popayán (arts. 185, 229 y 289 CPC) . Cabe resaltar que en situación como la descrita la Sala ha dicho:

“por lealtad procesal no pueden las partes aceptar que una prueba haga parte del acervo probatorio y en caso de que la misma le resulte desfavorable, invocar las formalidades legales para su admisión(19). La exigencia de la ratificación de la prueba testimonial trasladada tiene por objeto la protección del derecho de defensa de la parte que no intervino en su práctica, pero si esta renuncia a ese derecho y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de dicha ratificación, no le es dable al fallador desconocer su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad cuyo objeto no es la protección del derecho sustancial (art. 228 C. P.) ”(20).

Se destaca además que en relación con la prueba documental pública trasladada también se apreciará porque no fue tachada de falsa en la correspondiente oportunidad procesal (arts. 289, 252 y 264 CPC).

E. Recurso de apelación e imputaciones de la demanda

El problema jurídico de la apelación se centra en dos aspectos: determinar si efectivamente la captura a dos de los demandantes realizada por la Sijín fue la causa de los daños que padecieron los actores o si por el contrario la causa de aquellos fue la medida de seguridad de que fueron objeto por parte de la Fiscalía, actuación penal que culminó con la libertad de los detenidos.

Para dilucidar esos aspectos es necesario hacer referencia a las imputaciones de irregularidad contenidas en la demanda, de una parte, por el hecho de la detención de hecho (injusta, arbitraria, ilegal e inconstitucional) a la que fueron sometidos los señores Ary Espinosa y Omar Rengifo por miembros de la Sijín y de otra, por la actuación judicial anómala adelantada por la Fiscalía, en la investigación y en la decisión judicial de detención preventiva.

Esas imputaciones, de hecho y jurídicas, fueron dirigidas contra la persona jurídica nación y en la demanda se precisó que provinieron de autoridades suyas, específicamente de la rama ejecutiva en los Ministerios de Justicia y del Derecho, de Defensa Nacional (Policía Nacional - Sijín) y de la Rama Judicial, singularmente de la Fiscalía General de la Nación.

F. Estudio particular de la responsabilidad patrimonial

Se examinará en primer orden la conducta imputada a la Nación colombiana desde el punto de vista probatorio y la conclusión sobre este, para proseguir luego con los otros elementos de responsabilidad, daño antijurídico y nexo de causalidad.

1. Conducta estatal:

Se acreditaron los siguientes antecedentes:

1.1. El día 2 de agosto de 1992 ocurrieron los siguientes hechos:

a. El Jefe de la Sijín del Departamento de Policía del Cauca puso a disposición de la Fiscal 20 Especializada, entre otros, a Ary Alberto Espinosa Sandoval y a Omar José Rengifo Alonso, ambos de profesión vigilantes de Seguridad del Cauca Ltda.; en la remisión se narraron los siguientes hechos:

“En investigaciones adelantadas con respecto al hurto de la compañía Coltabaco, en hechos sucedidos el día 210792 en horas de la madrugada y por informaciones obtenidas se pudo establecer que el primero de los mencionados participó en el ilícito por tal razón se procedió a su retención y quien manifestó que él en compañía de los otros mencionados participaron en el hurto. Por lo cual se procedió con las investigaciones correspondientes logrando dar captura posteriormente en la vereda Cajeta Alto en la finca Providencia de propiedad de Leonor Restrepo de Caicedo a José Gilberto Triviño donde se encontró la mercancía hurtada en un cielo raso de dicha finca (casa) encontrando los siguientes elementos: 232 pacas de cigarrillos de las siguientes marcas (...) al igual que una escopeta hechiza, calibre 20, diez cartuchos para la misma (...).

El señor Nelson Jairo Guerrero Collazos fue retenido ya que las informaciones que se tenían era la persona que el día de los hechos se encontraba de servicio como vigilante en Coltabaco y además fue quien el día martes 210792 le entregó una de las llaves de la puerta al señor Omar José Rengifo Alonso quien fue retenido en las instalaciones de la Federación de Cafeteros cuando prestaba sus servicios como vigilante de la empresa Seguridad del Cauca Ltda. y de acuerdo a todas las investigaciones se puede deducir que este es el cabecilla y autor material e intelectual de los hechos.

Como último se logró la retención de Ary Alberto Espinosa Sandoval vigilante de la empresa de Seguridad del Cauca y quien al momento de su retención prestaba sus servicios en obras públicas, ya que también había participado en los hechos según lo manifestado por el señor Heriberto Manzano Garzón.

Para información de ese despacho, pongo en conocimiento que la señora Ana María Agudelo, esposa del señor José Gildardo Triviño Amórtegui reconoció a los señores Ary Alberto Espinosa Sandoval y a Heriberto Manzano Garzón como las personas que habían ido a la finca y este último de los nombrados el que había descargado la mercancía en la finca y quien manifestó estar presta a declarar cuando la Fiscalía lo requiera (fls. 875 a 877 cdno. pbas 4).

b. Ary Alberto Espinosa rindió versión libre y espontánea ante la Sijín, asistido por la abogada asesora “en representación de la empresa de Seguridad del Cauca” en la que declaró no conocer a Heriberto Manzano, informó que “el día 13 de julio me reintegré a mis funciones de vigilancia, luego de una suspensión de 60 días, ese día estuve prestando servicio en el almacén de Cedelca, de 8 a 2 p.m. y de 2 a 4 p.m., ese día estuve recibiendo instrucción en el distrito de obras públicas 6, desde donde vengo trabajando desde el día 14 hasta la fecha de hoy, en que al ir a recibir el turno en el distrito número 6 de obras públicas, aproximadamente a las 6:40 a.m. me encontré en el puesto con la presencia de dos agentes del F-2, los cuales me practicaron una requisa en todo el cuerpo y me comunicaron que me encontraba detenido por cosas de las cuales no tengo que ver (...)”. En relación con el día de los hechos manifestó: “laboré de 7 de la mañana hasta las 19 horas en el distrito 6 de obras pública, entregué mi turno normalmente, me dirigía a mi residencia y estuve viendo televisión hasta las 10 de la noche más o menos, y me quedé dormido y me desperté a las 5 y media de la mañana, ya que tenía que alistarme pues debía recibir el turno de vigilancia en el puesto antes mencionado, más o menos de 6 y media a siete de la mañana”.

Frente a la inculpación en el robo que el señor Heriberto Manzano hace de él y que corrobora Jaime Velasco Urbano, expuso: “ (...) al señor manzano, personalmente no lo conozco, en cuanto al señor Jaime Velasco lo distingo de vista por ser un cuñado, de un compañero de trabajo, pero mi trato con ellos no es muy íntimo, solo lo distingo de saludo (...) no me explico cuáles son los motivos, por los cuales me quieren involucrar en un delito que yo no he cometido. No he tenido relación de negocios ni de ninguna clase con los citados señores”. Declaró conocer a Omar José Rengifo Alonso porque es compañero de trabajo y dejó constancia de no haber sido maltratado (fls. 885 a 887 cdno. pbas 4).

c. Omar José Rengifo Alonso también rindió versión ante la misma dependencia, asistido por la misma abogada; declaró que en la fecha fue retenido encontrándose en su sitio de trabajo (Federación de Cafeteros) a las 4:45 de la mañana. Frente a qué le dijeron quienes le retuvieron, manifestó: “Que ya estaba pillado, les dije pillado de qué, que cuál era el problema, nada más y ahí mismo me quitaron el armamento, un revólver y una escopeta con cuatro cartuchos calibre 12, la escopeta de propiedad de la cooperativa de caficultores”; que conoce a Ary Alberto Espinosa Sandoval porque es compañero de trabajo y pertenece a la organización sindical de los vigilantes; a Jaime Velasco Urbano (otro sindicado) porque es cuñado suyo pero aclaró que a pesar del vínculo casi no lo trata. Que no conoce a Heriberto Manzano.

Recordó:

Que trabajó para la Federación de Cafeteros por dos meses y que antes laboró en el Banco de La República, la CRC, Granahorrar, Ahorramás y en el transporte de valores. Calificó de falsas las imputaciones que contra él hizo su cuñado Jaime respecto a que junto con Manzano y Ari lo convencieron para sacar el furgón de Coltabaco, con el cual se realizó el robo; aclaró que él no habló con nadie porque se encontraba trabajando en la Cooperativa en el turno de las diez de la noche a las seis de la mañana y que solo tiene derecho a descanso los viernes.

Que el día de los hechos (madrugada del 22 de julio de 1992) trabajó en la Cooperativa de Caficultores, recibió el turno a las 10 de la noche del día 21 anterior y salió el 22 siguiente a las 6:00 de la mañana y explicó que las constancias respectivas reposan en los libros de minuta como de anotación y de cada hora transcurrida que tiene en su poder la empresa Seguridad del Cauca ya que debió reclamar el armamento y devolverlo en la mañana. En la mañana del día 21 recordó haber estado en su casa con la mamá, la hermana y los sobrinos pequeños.

Negó haber recibido o repartido dinero con el señor Manzano o haberse reunido con otros para planear el hurto a Coltabaco y menos ser el autor intelectual o cabecilla del delito. Declaró no haber trabajado en Coltabaco por consiguiente no sé como es la entrada o salida o cómo son los horarios de trabajo (fls. 888 a 891 cdno. pbas 4).

1.2. El día 3 de agosto de 1992:

a. la Fiscalía 20 Delegada de la Unidad Previa y Permanente, declaró abierta la instrucción “con el fin de establecer si realmente se ha infringido la Ley Penal, quién o quiénes son los autores o partícipes del hecho”, entre otros, ordenó ratificar bajo la gravedad de juramento el informe suscrito por el jefe de la Sijín del departamento del Cauca; librar boleta de retención para ante el señor Comandante del Permanente Municipal en contra, entre otros, de Omar José Rengifo Alonso y Ari Alberto Espinosa Sandoval; escucharlos en indagatoria y resolverles su situación jurídica dentro el término de ley (documento público, fls 898 y 899 cdno. pbas 4).

b. La Unidad de Fiscalía Especializada del Cauca asignó la investigación al Fiscal Décimo Especializado del Cauca, dejó a disposición a los retenidos privados de su libertad en el Permanente Municipal, acogió las diligencias del anterior fiscal y ordenó a práctica e las mismas, entre ellas, “Gírese la boleta de retención en contra de los retenidos ante el señor Comandante de Guardia” (documento público, fl. 901 cdno. pbas 4).

c. La Fiscalía Décima Especializada del Cauca solicitó al comandante de guardia permanente municipal “mantener por cuenta y riesgo de esta Fiscalía a los señores” Rengifo y Espinosa, entre otros, sindicados por el delito de hurto “hasta nueva orden del Despacho” (documento público, fl. 43 c.pbas 7).

1.3. El día 5 de agosto de 1992, Omar José Rengifo Alonso rindió indagatoria ante la Fiscalía Décima Especializada del Cauca; manifestó que trabaja como vigilante de Seguridad del Cauca Ltda.; negó las sindicaciones de las cuales ha sido objeto por otras personas frente a las cuales dice no conocer o conocerlas solo de vista; dio cuenta de Ary Alberto Espinosa porque también trabaja en la misma empresa e indicó que Jaime Velasco Urbano es su cuñado pero que lo trata muy poco (fls. 925 a 927 vto. cdno. pbas 4).

1.4. El día 6 de agosto de 1992, Ary Alberto Espinosa rindió indagatoria ante el Fiscal Décimo Especializado; dijo que desde hace 6 años trabaja para la empresa Seguridad del Cauca Limitada y que para el día del hurto, en las horas de la madrugada, estuvo en la casa en compañía de su esposa e hija pues el día anterior prestó turno de 12 horas en el Distrito de Obras Públicas Nacionales, de 7 de la mañana a 7 de la noche; que conoce a todos los sindicados a Omar José Rengifo Alonso porque es compañero de trabajo, a Jaime Velasco y al señor Guerrero solo de vista al primero por ser cuñado de aquel, además lo ha visto uniformado como vigilante de otra empresa. Negó las acusaciones de las que fue objeto (fls. 932 vto a 935 cdno. pbas 4).

1.5. El día 11 de agosto de 1992, la Fiscalía Décima Especializada del Cauca, dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva de los señores José Rengifo Alonso y Ary Alberto Espinosa Sandoval y otros sindicados del delito contra el patrimonio económico (libro II, título XIV, capítulo I, del C. P. art. 354 del CPP) . En las consideraciones de la providencia se lee:

“Que Nelson Jairo Guerrero Collazos era el vigilante de servicio en la empresa de Coltabaco para el día de los hechos y fue quien le entregó la llave de la puerta al señor Omar José Rengifo Alonso, quien fue retenido en las instalaciones de la Federación de Cafeteros cuando prestaba sus servicios como vigilante de la empresa de Seguridad del Cauca Ltda. y que de acuerdo a la investigación todo indica que es el cabecilla de la banda.

Finalmente se logra la retención de Ary Alberto Espinosa Sandoval, vigilante de la Empresa de Seguridad del Cauca Ltda., quien prestaba sus servicios en obras públicas, pues según lo había manifestado Heriberto Manzano también había participado en el hecho delictivo.

Que la señora Ana María Agudelo, esposa de José Gildardo Triviño, reconoció a Ary Alberto Espinosa y Heriberto Manzano, como las personas que habían ido a la finca, y este último, el que había descargado la mercancía”.

Luego en la providencia se hace un recuento de las versiones de los detenidos rendidas ante la Sijín y se consideró:

“Como se sabe del informativo la Sijín de la Policía fue uno de los cuerpos de seguridad que primero se enteró del insuceso y siguiendo con los procedimientos internos de la institución investigativa logran la captura y recuperación de los elementos en la forma como quedó consignada en el informe ya mencionado. Es así como el día 2 de agosto en 1992 se oyeron en exposición libre y espontánea al señor Heriberto Manzano” y a otros.

Luego se refirió a las diligencias de indagatoria, en los siguientes términos:

“Con base en el informativo anterior, la Fiscalía Veinte de la Unidad de Previas, ordena mediante resolución del tres de agosto de este año declarar abierta la investigación ordenando además la remisión de dichas diligencias a la unidad especializada de Popayán. Es así como esta Fiscalía asume la correspondiente investigación al día siguiente girando la boleta de retención 001 de agosto 3 y en contra de los seis implicados”.

Refiriéndose a la indagatoria de Heriberto Manzano, manifestó el fiscal:

“Asegura el indagado que lo que dijo en su primera versión ante F2, lo hizo por temor a hacer sometido a nuevas torturas pero que los responsables del hurto son las personas que se ha referido en esta versión y no los compañeros que están detenidos con él, colaboró con el F2 ya que los llevó hasta el sitio donde estaba la mercancía ya que él sabía donde se encontraba.

Allega a su exposición constancias médicas sobre dolor en el área craneana frontal y en flanco ifosoiliaca izquierda. Trauma craneano y renal izquierdo. Infección urinaria. Allega fórmula médica con fecha 3 de agosto del corriente año y a nombre de Heriberto Manzano, así como la historia clínica del hospital a nombre del mismo señor y con la misma fecha (...) ”.

Frente a la indagatoria de Jairo (Jaime) Velasco Urbano, narró:

“El día domingo 2 de agosto hacia las cuatro de la mañana se presenta el F2 a su casa y le preguntan por la caja fuerte y les muestra donde está enterrada.

Deja constancia de que todo lo que dijo en el Comando lo hizo bajo presiones y amenazas mencionando a personas que no conoce, pues el único que en realidad conoce es a su cuñado, Omar José Rengifo, y al muchacho Ary por ser compañero de trabajo de su cuñado (...) . Niega que sea cierto todo cuanto manifestó en el F2 ya que estaba atemorizado y a todo decía que sí, pero por temor a que lo torturaran pero que en realidad no lo torturaron, pero que sí lo trataron mal”.

La Fiscalía además consideró:

“Que en desarrollo de la investigación realizada por la Sijín y dentro del montaje propio de esa institución secreta se obtuvo la información necesaria para identificar a los presuntos responsables con resultados de tal efectividad que llevaron a la identificación de los mismos y a la recuperación de los materiales robados

Que se allegaron al sumario versiones libres y espontáneas recepcionadas a los retenidos en número de seis (6) donde al menos tres de los implicados reconocen de alguna manera haber participado en los hechos, implicando la participación de los otros tres. Esta versión si bien fue tomada en las instalaciones de la Sijín fue hecha con la asistencia de una abogada de manera de defensa para los interrogados.

Que gran parte de la mercancía hurtada, (...) fueron encontrados en la finca ‘La Providencia’ (...) donde prestaba sus servicios como mayordomo José Gildardo Triviño, (...) que en su diligencia de indagatoria señala a Heriberto Manzano y a Jaime Velasco Urbano como las personas que llevaron la mercancía (...) comprometiendo a Ary Alberto Espinosa S. y a su cuñado José Rengifo Alonso en una versión rendida ante la Sijín pero que dice haber hecho bajo su presión. (...).

Que con todo el acervo probatorio allegado a los autos, es lógico creer que las cosas sucedieron tal y como lo indican los implicados en sus respectivas versiones, no solo por los resultados obtenidos de la recuperación de varios de los elementos hurtados, si no también por todos los detalles que nos hacen conocer cómo los hechos estaban ya planeados con suficiente antelación, se sabía de la ubicación y cantidad de los elementos que habían en Coltabaco , la forma de sacarlos, entendiendo como lógica la participación del vigilante, Nelson Jairo Guerrero Collazos (...).

Los presuntos partícipes tienen mucha interrelación por razones del trabajo como son los tres (3) vigilantes de la empresa de vigilancia del Cauca, cuando no es el parentesco entre Velasco y Rengifo, de tal manera que es increíble el acuerdo y voluntades para cometer el ilícito, que por otra parte es manifestado por Jaime Velasco cuando indica que días antes en el barrio de la Esmeralda de esta ciudad con Heriberto Manzano, Ary Alberto Espinosa y José Rengifo acordaron entrarse a Coltabaco, siendo el cerebro de todo el proceso, este último.

El Agente Jhon Henry Delgado Santacruz, quien participó en el operativo da pormenores de cómo se realizó en ampliación de su informe para decir que él fue quien capturó a Heriberto Manzano para después de su intenso interrogatorio admitió su participación e el hurto (...) y llevó a las autoridades hasta donde estaba la mercancía indicando que el cabecilla era Omar Rengifo, (...).

Que supo del hecho al otro día porque trabaja en las comunicaciones internas de la Policía, pero que fue el día 27 de julio que un informante de la Sijín les señaló a los presuntos implicados por lo que se reserva la identificación de esta persona pero cree que las cosas sucedieron así porque al interrogar a Jaime Velasco, este les dijo donde estaba enterrada la caja fuerte y que quienes lo habían llevado era Omar Rengifo, Ary Espinosa y Heriberto Manzano (...)”.

Frente al procedimiento de investigación y captura desplegados por la Sijín, consideró que estuvo acorde con las disposiciones superiores, manifestó:

“Era lo que antes las disposiciones penales conocían con el nombre de cuasiflagrancia y que ahora están contempladas en el artículo 370 del CPP ya que a José Gildardo Triviño y a Jaime Velasco le fueron encontrados elementos de los hurtados, y uno y otro señalan a Heriberto Manzano como comprometido en el ilícito y persona esta que lleva a las autoridades a la recuperación de dichos elementos. Y así sucesivamente, se establece por el dicho de estos como fue todo el procedimiento del ilícito y la participación de José Rengifo Alonso, Nelson Jairo Guerrero y Ary Alberto Espinosa en versiones que son fáciles de entender y por lo tanto creíbles en sana lógica puesto que todo llevan a convencer al Juzgador de que fue así como sucedieron los hechos.

(...) Lo anterior no debe de considerarse como una patente de corso para que las autoridades policiales ejerzan su función en forma arbitraria por lo que las quejas del memorialista y de los sindicados deberá investigarse con orden a establecer la veracidad de los hechos.

En conclusión, esta Fiscalía quiere entender que la captura de los sindicados (...) estuvo acorde con las normas del procedimiento por cuanto las autoridades al realizarla actuaron dentro de los postulados de los artículos 360 y 371 del CPP.

Atendiendo a que algunos individuos fueron sorprendidos con objetos, instrumentos o huellas que hacen aparecer fundadamente no solo la autoría sino la participación en la comisión de punible, situaciones que algunos tratadistas sostienen que deben dejarse a la libre valoración a la persona que realice la aprehensión y precisamente por sorprender al sujeto en cualquiera de estas condiciones.

Cabe preguntarse cuál era la intención de los agentes de la Sijín al capturar a los sindicados, sino la de aprehender a los posibles responsables de un ilícito, convicción que debe haberse visto sustentada en forma positiva por los resultados obtenidos de la recuperación de varios de los elementos que desde “momentos antes” verían ellos buscando por el conocimiento que tenían de haberse cometido el ilícito.

Cree esta Fiscalía que las indagatorias legalmente producidas dentro de este proceso y los resultados obtenidos dentro de la investigación respaldan la decisión de ordenar medida de aseguramiento en contra de los seis (6) indagados por darse en pleno los requisitos sustanciales del artículo 378 del CPP, y ordenar la detención preventiva de todos ellos, subsanándose procedimentalmente las anomalías presuntas procesales sin perjuicio de que se investiguen las mismas irregularidades si a ellos hubiere lugar (...) ” (documento público, fls. 59 a 83 cdno. pbas 7).

1.6. Entre los días 11 de agosto a 11 de noviembre de 1992, declararon ante la Unidad de Fiscalía Especializada de Popayán los agentes del F-2 Jhon Henry Delgado Santander, Edgar Yesid Duarte Valencia, Ricardo León Salazar Urrea, Alberto Mogollón Guevara, Harold Erazo Osorio, Alfredo Mogollón Guevara, Helman de Jesús Urrego Gómez; coincidieron en afirmar que la noticia del hurto la recibieron de un informante que les permitió capturar al señor Heriberto Manzano quien implicó en la comisión de los hechos a los señores Espinosa Sandoval y Rengifo Alonso, los cuales fueron detenidos días después en sus lugares de trabajo (fls. 962 a 1.106, 1.222 a 1.223 cdno. pbas 5).

1.7. El día 12 de agosto de 1992, la Fiscalía Décima Especializada del Cauca solicitó al Director de la Penitenciaría Nacional “San Isidro” mantener detenidos “por cuenta y bajo la responsabilidad de esta Fiscalía” a Omar José Rengifo y a Ary Alberto Espinosa (documento público, fls. 85 y 86 cdno. pbas 7).

1.8. El día 19 de agosto de 1992, el Fiscal Décimo Especializado del Cauca certificó que ante su Despacho se adelanta investigación penal por un delito contra el patrimonio económico contra Omar José Rengifo Alonso y Ary Alberto Espinosa Sandoval, entre otros (documento público, fl. 131 cdno. pbas 2).

1.9. El día 3 de septiembre de 1992, la Fiscal Segunda Delegada declaró la nulidad de todo lo actuado incluido el auto de apertura de investigación proferido por al Fiscalía 20 Delegada de la Unidad Previa y Permanente; ordenó la puesta en libertad de los sindicados, entre ellos, Omar Rengifo Alonso y Ary Alberto Espinosa Sandoval “previa suscripción de un acta de compromiso” (art. 383 CPP); compulsó copias de las diligencias pertinentes para que se investigue la posible tortura en que pudieron incurrir los miembros de la Sijín que adelantaron el operativo contra Heriberto Manzano y otros. En las consideraciones de la providencia se dijo:

“(...) los miembros de la Sijín que conocieron este caso, actuaron por su cuenta y riesgo, no acudieron ante el conocimiento de hechos que podían ayudar a la investigación, a recurrir al fiscal que conocía de las diligencias previas, sino que procedieron a la captura de los que según sus informantes estaban implicados en el asunto, les escucharon sus versiones si bien es cierto con la presencia de una abogada, también lo es que se ha cuestionado que aquella representaba los intereses de la compañía ofendida y sin que se le hicieran las previsiones legales sobre el motivo de su captura, sus derechos y aún con tratos que rayan en la tortura denunciados por el sindicado Heriberto Manzano, respecto de quien obran constancia médicas y procesales de que pudo sufrir lesiones en su integridad física en el ‘intenso interrogatorio’ que según los agentes del F2 debieron imponerle para que les informara de los otros partícipes y el lugar donde ocultaban las cosas.

(...) se obró con violación de normas legales y constitucionales. Que hubo comprobada existencia de irregularidades que afectan el debido proceso, lo cual es determinante de la causal de nulidad contenida en el artículo 304 numeral 2º del Código de Procedimiento Penal. Sin olvidar la parte final del artículo 29 de la Constitución Nacional conforme al cual ‘es nula de pleno derecho, toda prueba obtenida con la violación del debido proceso’.

Siendo ilegal la captura por no tratarse de una situación de flagrancia, nula es también la versión que se le recibió a los sindicados, como nula es la individualización de los autores que con ese procedimiento permitieron la apertura de la investigación que se había iniciado previa, precisamente para tratar de establecer por ausencia la identidad de los sindicados. Todo esto vicia la diligencia de indagatoria a pesar que en ella se observó con rigor las normas que la rigen y finalmente se vicia el auto mediante el cual se dispuso la detención preventiva de los sindicados, por cuanto buena parte de su fundamentación se deriva de las pruebas irregularmente traídas a los autos (...).

En síntesis, (...) la aprehensión de los sindicados en autos se obtuvo en situación diferente a la flagrancia y a la cuasiflagrancia, que no existía orden escrita de autoridad judicial competente y por ende dicha actividad es violatoria de principios legales y constitucionales. Esa captura y las versiones libres que se recibieron a los imputados quedan por fuera de lo normado en nuestro Código de Procedimiento Penal, de igual manera determinaron que se diera apertura a una investigación en donde los presuntos autores se habían individualizado en forma irregular, la providencia que definió la situación jurídica tiene como fundamento pruebas que no están legalmente aportadas lo cual viola el principio de necesidad de la prueba, por lo tanto ante la presencia de irregularidades que afectan el debido proceso, es menester declarar la nulidad de todo lo actuado incluido el auto cabeza de proceso, de conformidad con el artículo 304 del CPP, decisión que debe ser tomada nuevamente con base en las pruebas que no deriven su valor probatorio de aquellas que hemos resaltado se tomaron con violación a los principios del debido proceso, (...) debiéndose igualmente si lo considera viable la Fiscalía Instructora disponer la captura y oírlos en diligencia de indagatoria, para proceder a resolver la situación jurídica con base en la nueva prueba recogida” (documento público, fls. 116 a 142 cdno. pbas 7).

1.10. El día 7 de septiembre de 1992, la Fiscalía Segunda Delegada solicitó al Director de la Penitenciaría Nacional dejar en libertad a los señores Rengifo y Espinosa (documento público, fls. 147 y vto cdno. pbas 7).

1.11. El día 8 de septiembre de 1992, los señores mencionados suscribieron acta de compromiso ante la Fiscal Segunda Delegada (fls. 145 y 146 cdno. pbas 7).

1.12. El día 9 de septiembre de 1992, la Fiscal Segunda Delegada ante el Tribunal Superior expidió constancia sobre los siguientes hechos:

“Que Omar José Rengifo Alonso, (...) según sumario que se adelantó en la Fiscalía Décima Especializada de esta ciudad y que correspondió revisar a la suscrita, fue retenido por miembros de la Sijín del lugar, el día 2 de agosto de 992 y liberado mediante providencia de esta Delegada el día 8 de septiembre de 1992.

El sumario al cual fue vinculado hace relación al delito del hurto, agotado en contra de los intereses de la Empresa ‘Coltabaco’ de esta localidad, el día 21 de julio de 1992.

Las diligencias han sido devueltas a la Unidad de Fiscalías Previa y Permanente, donde se debe tomar la decisión respectiva, sobre la apertura de la investigación y la vinculación del peticionario Omar José Rengifo Alonso, mediante diligencia de indagatoria” (documento público, fl. 699 cdno. pbas 4).

1.13. El día 23 de septiembre de 1992, la Unidad Seccional de Fiscalías Especializadas relevó del conocimiento de la investigación al Fiscal 10 de la Unidad Especializada y la reasignó al Fiscal 8 de la misma unidad para que continúe el trámite (documento público, fls. 156 y 157 cdno. pbas 7).

1.14. El día 28 de septiembre de 1992, la Fiscalía Octava de Unidad Especializada, profirió resolución de apertura de investigación, ordenó: la ratificación del informe de la Sijín, recibir las declaraciones de los agentes de la Sijín y añadió “una vez escuchadas las versiones de los policías que tuvieron a cargo la labor investigativa, se dispondrá la captura de las personas a quienes se les imputa el hecho y se les definirá la situación jurídica, decretando medida de aseguramiento si hubiere lugar a ello” (documento público, fls. 158 a 160 cdno. pbas 7).

1.15. El día 6 de octubre de 1992, la Fiscalía Octava ordena la captura de varias personas, entre ellas, Ary Alberto Espinosa y Omar José Rengifo Alonso “de quienes se afirma son los autores del ilícito cometido contra el patrimonio económico de la compañía Coltabaco “. La captura del señor Espinosa se efectuó al día siguiente (documentos públicos, fls. 161 y 164 cdno. pbas 7).

1.16. El día 7 de octubre de 1992, el Comandante del Palacio de Justicia dejó a disposición del Comandante de la Estación de Policía de Popayán al señor Ari Alberto Espinosa Sandoval y añadió “el antes mencionado era solicitado por la Fiscalía Octava Especializada mediante boleta de captura Nro. 012 de fecha 06-10-92 sindicado del delito de hurto. Fue retenido el día de hoy 07-10-92 a las 17:30 horas en las instalaciones del Palacio de Justicia” (documento público, fl. 1.122 cdno. pbas 5).

1.17. El día 8 de octubre de 1992, la Fiscalía Octava de Unidad Especializada ordenó librar “orden de retención por ante el señor Comandante de La Guardia del Permanente Municipal en contra de la persona aprehendida, señor Ary Alberto Espinosa Sandoval y solicítese para indagatoria” y definirle situación jurídica dentro del término de ley (documento público, fl. 1.123 cdno. pbas 5).

1.18. El día 9 de octubre de 1992, Ary Alberto Espinosa rindió indagatoria ante el Fiscal Octavo, manifestó trabajar para Seguridad del Cauca Ltda. y nunca haber laborado en Coltabaco. Dijo que conoce a Omar Rengifo porque labora en la misma empresa y que a Jaime Velasco solo lo distingue de vista por ser cuñado de aquél pero aclaró no tener vínculo de amistad. En relación con la participación en el robo y de la cual lo acusó Heriberto Manzano expuso que a este solo lo conoció el 2 de agosto pasado porque el agente del F2 que lo capturó le dijo que a Manzano ya lo habían capturado y “solamente después de la detención y por información que él mismo me suministró vine a enterarme de que había trabajado en Seguridad del Cauca, hace aproximadamente unos cuatro años atrás y que me distinguía por ser uno de los fundadores del sindicato de vigilantes de la Seccional Cauca, que me había involucrado en este problema al haberle preguntado los agentes del F2 cuando lo estaban interrogando y torturando, si conocía al tal Ary Espinosa, Omar Rengifo, al vigilante de Coltabaco y él para evitar más torturas nos había involucrado en el ilícito, pero que lo había hecho bajo la presión de los golpes y torturas que le estaban haciendo los agentes del F2”. Finalmente expreso que no sabe quiénes fueron las personas que cometieron el ilícito en las oficinas de Coltabaco y negó las sindicaciones de las que fue objeto (fls. 168 a 172 cdno. pbas 7 y fls. 1.125 a 1.129 cdno. pbas 5).

1.19. El día 15 de octubre de 1992:

a. Omar José Rengifo Alonso rindió indagatoria ante la Fiscalía 8, en su declaración manifestó que fue detenido en su sitio de trabajo; que el día del hurto prestó turno en la Cooperativa de Caficultores y para comprobar su dicho anexó constancia original con sello de la empresa firmada por el Jefe de Servicio en el que se asignaron los turnos, solicitó en caso de ser necesario verificar en los libros de la empresa de vigilancia; informó que en la referida empresa también debe haber constancias porque para recibir el turno debe reclamar el armamento, además de libro de anotaciones que cada hora se actualiza durante el turno de vigilancia y del que llevan los supervisores que pasan revista a los vigilantes. Dijo conocer a Ari Alberto Espinosa porque es compañero de trabajo y a Jaime Velasco porque es el cuñado de aquel; que a Nelson Jairo Guerrero solo lo empezó a conocer durante la detención. Negó las sindicaciones (fls. 174 a 177 cdno. pbas 7 y fls. 1.134 a 1.136 cdno. pbas 5).

b. La Fiscalía Octava ordenó mantener retenido a Omar José Rengifo toda vez que ya había orden de captura en su contra (documento público, fls. 118 cdno. pbas 7 y 1.137 cdno. pbas 5).

c. La misma Fiscalía se abstuvo de decretar medida de aseguramiento contra Ary Alberto Espinosa Sandoval “por no reunirse a cabalidad los requisitos sustanciales que exige la norma procedimental al tenor del art. 388”, ordenó la libertad del procesado, librar la boleta de excarcelación, continuar la instructiva del proceso e insistió en obtener la captura del resto de los implicados. En los considerandos se lee:

“cumpliendo esta orden, los agentes de la Sijín pusieron a disposición de la Fiscalía al señor Ary Alberto Espinosa Sandoval, quien dice pertenecer o prestar servicios de vigilante en la Empresa de Seguridad del Cauca y niega toda participación en el hecho que se investiga, y afirma no conocer a ninguno de los otros individuos a que se refiere el informe policivo y no tener relación con ellos (...) Como prueba de cargos contra Ary Alberto Espinosa Sandoval obran en el proceso, además del informe policivo, los testimonios de los agentes Jhon Henry Delgado Santander y Alfredo Mogollón Guevara.

Dice el primero de los testigos que Jaime Velasco Urbano manifestó que la Caja fuerte la habían llevado a la casa de él con Omar Rengifo y con Ary Alberto Espinosa y el segundo testigo expone que al ser retenido Heriberto Manzano, este contó que Nelson Jairo Guerrero le había entregado la llave del portón donde funciona Coltabaco a Omar Rengifo Alonso y que en el hurto también participó Ary Alberto Espinosa.

Como bien puede verse, estos dos testigos provenientes de dos agentes de la autoridad, quienes participaron en la labor de inteligencia que los llevó a la recuperación de las mercancías sustraídas, ponen en conocimiento de la justicia, lo que escucharon de labios de Jaime Velasco Urbano y de Heriberto Manzano, en el sentido de la participación tanto de Omar Rengifo como de Ary Alberto Espinosa en el ilícito que investigamos.

Sin embargo, considera la Fiscalía que estos testigos de oídas, a pesar de ser agentes del orden carecen del alcance probatorio suficiente o necesario para deducir la posible responsabilidad o culpabilidad por parte de Ary Alberto Espinosa.

Es necesario escuchar las versiones que deben entregar Heriberto Manzano Garzón, José Gildardo Triviño y Nelson Jairo Guerrero, en orden a determinar si en verdad el procesado Ary Alberto Espinosa tomó parte en el hecho delictuoso o por lo menos dan base para recopilar pruebas que nos determine a este objetivo (...) ” (documento público, fls. 181 a 184 cdno. pbas 7 y 1.138 a 1.141 cdno. pbas 5).

d. La Fiscalía Octava Especializada ordenó al Comandante de Guardia Permanente Municipal dejar “inmediatamente en libertad” a Ary Alberto Espinosa Sandoval (documento público, fl. 186 cdno. pbas 7).

1.20. El día 20 de octubre de 1992, la Fiscalía Octava de Unidad Especializada llevó a cabo inspección judicial sobre los libros que la empresa de vigilancia en los que consta la información sobre los turnos y la prestación del servicio de vigilancia por parte de sus empleados y que fueron mencionados por Omar Rengifo en su indagatoria, con el fin de verificar si el nombre de Rengifo aparece registrado en los libros para la fecha y hora en que se cometió el hurto a Coltabaco; se constató que el señor Rengifo recibió turno o fue por el armamento a la Empresa a las nueve y quince de la noche, del 21 de julio de 1992, para empezar a prestar servicio en la Cooperativa de Caficultores de esta ciudad a las diez de la noche del mismo día, le fue asignado el revólver Nro. IM5115A, este turno de vigilancia lo entregó a las 6:00 de la mañana del día 22 de julio de 1992, o sea que la duración fue de 8 horas continuas; que durante el turno fue supervisado a las 4:15, a las 4:40 de la mañana y por el resto del turno sin que se reportara novedad (fls. 189 y vto cdno. pbas 7 y 1.144 y vto cdno. pbas 5).

1.21. El día 22 de octubre de 1992 la Fiscalía Octava de Unidad Especializada se abstuvo de decretar medida de aseguramiento contra Omar José Rengifo Alonso porque no existe prueba necesaria para ordenar la medida pues solo se tiene el testimonio de oídas de los agentes que capturaron a Heriberto Manzano quien les dijo que aquél había sido partícipe del hurto y ordenó al Comandante de Guardia Permanente Municipal dejar en libertad al señor Rengifo (documento público, fls. 331 a 336 cdno. pbas 2; 190 a 192 y 195 cdno. pbas 7 y 1.148 a 1.150 cdno. pbas 5).

1.22. El día 18 de enero de 1993, el Fiscal Octavo de Unidad de Fiscalías Especializadas Seccional Cauca certificó al Juzgado Laboral del Circuito de Popayán sobre proceso que cursa por el delito contra el patrimonio económico cometido en la empresa Coltabaco al cual se vinculó mediante indagatoria a Omar José Rengifo “absteniéndose de ordenar medida de aseguramiento en su contra, pero aún no se ha dictado providencia de fondo que resuelva la situación jurídica” (documento público, fl. 330 cdno. pbas 2).

1.23. El día 3 de febrero de 1993, la Fiscalía Octava de Unidad Especializada ordenó, entre otras decisiones, la preclusión de la investigación a favor de los procesados Ary Alberto Espinosa Sandoval y Omar José Rengifo Alonso “por estar plenamente comprobado que no cometieron el delito de hurto y por lo cual fueron oídos en indagatoria”. En las consideraciones se lee:

“En el informe policivo, se da cuenta igualmente de las razones por las cuales se produjo la captura de Ary Alberto Espinosa y de Omar José Rengifo Alonso, ya que Heriberto Manzano manifestó que estos habían participado en el hecho, que inclusive Omar José Rengifo era quien había recibido las llaves de la puerta del edificio donde funciona Coltabaco de manos de Nelson Jairo Guerrero.

Además, el agente de la Policía Jhon Henry Delgado expresa que según afirmación de Jaime Velasco, quienes han llevado la caja fuerte a su casa de habitación habían sido Omar Rengifo y Ary Alberto Espinosa.

Sin embargo, en diligencia de indagatoria Jaime Velasco dice que tal afirmación es falsa, que eso no lo ha manifestado ante la Policía.

El agente de la Sijín Alfredo Mogollón sostiene que Heriberto Manzano, manifestó que de la comisión del hecho había tomado parte Omar Rengifo y Ary Alberto Espinosa.

Desafortunadamente, quienes pueden afirmar o negar la versión serían los procesados Heriberto Manzano y Jaime Velasco, y en consecuencia el dicho de los agentes del orden no es más que un simple testimonio de oídas, sin fuerza probatoria suficiente para con base en ellos establecer una responsabilidad penal.

Como bien puede verse no existe un cargo concreto y determinante en contra de Ary Alberto Espinosa Sandoval y Omar Rengifo. Contra este último, se dice en el informe policivo que recibió las llaves de la puerta de entrada al inmueble y que es el cabecilla y autor material del delito, pero en el proceso no existe prueba alguna en tal sentido, pues no se sabe si en verdad Nelson Jaime Guerrero le entregó o no las llaves, ni porqué se afirma que es cabecilla y autor material del hecho.

En idénticas condiciones se encuentra Ary Alberto Espinosa, puesto que el proceso no arroja ninguna prueba que lo vincule como autor, cómplice o auxiliador del delito.

Por estas razones, tanto Ary Alberto Espinosa como Omar Rengifo en sus respectivas diligencias de indagatoria, niegan cualquier participación en el hecho que aquí se investiga y afirman separadamente que en la noche del 21 de julio de 1992, estuvieron en sus casas de habitación, con sus respectivas familias (...)” (documento público, fls. 344 a 360 cdno. pbas 2).

1. 24. El día 14 de julio de 1993, el Juez Cuarto Penal del Circuito llevó a cabo audiencia pública en la que se dejó claro que los señores Espinosa y Rengifo no eran responsables del delito de hurto contra Coltabaco porque las pruebas no los señalan como partícipes del hecho delictivo, es decir, no existieron cargos concretos contra ellos (documento público, fls. 741 a 751 cdno. pbas 4).

1. 25. El día 29 de julio de 1993, el Juzgado Penal del Circuito condenó a varios en condición de autores y coautores del delito de hurto agravado y calificado dentro de los cuales no figuran los actores (documento público, fls. 772 a 795 cdno. pbas 4).

Las pruebas procesales son indicadoras de que están acreditados los supuestos legales para que se configure la responsabilidad del Estado, contenidos en el artículo 414 del decreto ley 2.700 de 1991, puesto que a los señores Ary Alberto Espinosa Sandoval y Omar José Rengifo Alonso se les precluyó la investigación en la cual se les sindicó de la comisión del delito de hurto por “estar plenamente comprobado que no cometieron el delito de hurto” (antecedente probado 23). Recuérdese que estableció:

• Que los señores Espinosa y Rengifo fueron detenidos por la Sijín, el día 2 de agosto de 1992, sin orden de autoridad judicial competente (pruebas 1.1y 1.6).

• Que los mencionados señores fueron puestos a disposición de la Fiscalía, el día 3 de agosto siguiente antes de las 24 horas siguientes, fecha en la cual declaró abierta la instrucción y libró boleta de retención mediante decisión judicial en desarrollo de investigación penal por el hecho delicitivo (pruebas 1.2 a 1.4).

• Que mediante de decisión judicial se les dictó medida de aseguramiento de detención preventiva por delito contra el patrimonio económico (pruebas 1.5 y 1.7).

• Que se declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto de apertura de investigación y ordenó dejar en libertad a los sindicados porque “(...) se obró con violación de normas legales y constitucionales. Que hubo comprobada existencia de irregularidades que afectan el debido proceso”, consistentes en captura ilegal por: no tratarse de una situación de flagrancia ni cuasiflagrancia, sin orden de autoridad judicial competente, sin lectura de derechos, con recepción de versión a los sindicados por parte de los agentes del F-2 y en relación con los actores solo por información de oídas suministrada por un informante y uno de los capturados —ilegalidad de la detención e insuficiencia de medios de convicción— (pruebas 1.6 y 1.9).

• Que se reinició la actuación ante otro fiscal, el cual se abstuvo de librar medida de aseguramiento contra el señor Espinosa mediante providencia del 15 de octubre de 1992 y contra el señor Rengifo mediante providencia de 22 de octubre siguiente y ordenó la puesta en libertad de estos (pruebas 1.13, 1.14, 1.19 y 1.21).

• Que se dispuso la preclusión de la investigación a favor de los mencionados señores el día 3 de febrero de 1993, “por estar plenamente comprobado que no cometieron el delito de hurto” (pruebas 1. 23 y 1.25).

• Que los sindicados y algunos de sus familiares, como ya se verá, sufrieron tristeza, congoja y rechazo y además se vieron privados de los ingresos que devengaban ambos señores en su labor de vigilantes.

• Que los señores Espinosa y Rengifo no determinaron con sus conductas, dolosa o gravemente culposa, la detención de que fueron objeto y que por el contrario estuvieron dispuestos y atentos a contribuir con la investigación.

Tales situaciones fehacientemente representadas en juicio evidencian que la providencia apelada debe confirmarse en cuanto a la declaratoria de responsabilidad de la Nación colombiana. Se precisa además que si bien desde el punto de vista objetivo se estructura la responsabilidad y con ello sería suficiente, también se probaron falencias en las actuaciones penales como quedó visto. Las irregularidades fueron las destacadas por la Fiscal Segunda Delegada (prueba 1.9), cuando declaró la nulidad de lo actuado incluido el auto de apertura de investigación, resaltadas también por el Procurador Delegado ante esta corporación. A ellas se remite la Sala.

Todas las anteriores situaciones comprobadas son muestra, en primer término, de que desde la perspectiva de la responsabilidad objetiva el Estado es responsable y, en segundo lugar, que igualmente lo es desde el punto de vista de la responsabilidad subjetiva por anomalías.

En fin la detención preventiva de que fueron objeto los señores Espinosa y Rengifo fue claramente injusta y le produjo a ellos y algunos de los demandantes —como ya se estudiará— daños antijurídicos que son indemnizables de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

Antes del análisis de la verificación procesal de la existencia de los elementos de responsabilidad, se concluyen otros puntos de interés para el juicio, en relación con el elemento conducta:

• Que la demanda no indicó conductas de reproche respecto a la Autoridad Nacional “Ministerio de Justicia y del Derecho”; que tampoco se estableció ninguna.

• Que si bien los hechos demandados se iniciaron con la conducta de la Sijín de capturar sin orden previa ni bajo las formalidades legales (negligencia) , lo cierto es que esta autoridad entregó a la Fiscalía antes de las veinticuatro horas siguientes, a Ari Alberto Espinosa y Omar José Rengifo. La pérdida de la libertad de estas dos personas en ese día se consumó en manos de la Fiscalía, como también los demás hechos, hasta que fueron dejados en libertad. La irregularidad de Sijín no puede valorarse con el efecto eficiente para colegir que las actuaciones de la Fiscalía se generaron en la irregularidad del otro, porque ambas autoridades tienen competencias que deben ejercitarse de acuerdo con la ley, rigurosamente.

• Que la demanda no incurrió en yerro cuando le imputó a la Nación determinadas conductas de la Fiscalía General de la Nación, porque esta autoridad como ya se explicó hace parte de su estructura, y por lo tanto la Nación sí está legitimada en la causa, tanto de hecho como materialmente. Lo primero porque se le endilgaron en la demanda precisas conductas y lo segundo porque se demostró, judicialmente, su participación cierta en los antecedentes de este litigio.

2. Daños, nexo de causalidad e indemnización de perjuicios.

a. Daño moral y nexo de causalidad con la conducta estatal. La demanda enunció como hechos constitutivos del mismo que las víctimas directas (sindicados) y las indirectas (esposas, hijos, padres y hermanos) padecieron tristeza y profundo pesar por la detención injusta de los señores Espinosa y Rengifo. Para probar el moral acreditaron su condición de parientes la cual permite inferir judicialmente la aflicción afirmada.

Esa calidad de parientes quedó plenamente demostrada, con el registro civil de nacimiento de las víctimas directas, de nacimiento de los hermanos y los hijos, y de matrimonio con sus esposas, en los cuales se aprecia que:

• Ari Alberto Espinosa es hijo de Ignacio Espinosa y de Aurora Sandoval, hermano de Fernando Espinosa, hermano por parte de madre de Miller, Gustavo, Norma Nelly, Yoana Velosa Sandoval y de Orfanelia, Ligia Nelly y Guadalupe Sandoval, esposo de Ana Cristina Arango Bastidas y padre de Lissette Aurora Espinosa Arango (fls. 7A a 7J y 7Q c. 7).

• Omar José Rengifo es hijo de José Serafín Rengifo y Aura Marina Alonso, hermano de Wilson Fredy, Alba Sonia, Rubiela, Luz Marina y Edgar Marino Rengifo Alonso; esposo de Élsida Santana Enríquez y padre de Oveimar José Rengifo Santana (fls. 7L a 7P y 9 c. 7).

Para la Sala es indemnizable el daño moral en el caso particular para los padres, hijos y esposas porque, en primer término, infiere del parentesco la relación de afecto y, en segundo término, porque sobre las consecuencias de los hechos de detención injusta —hechos probados plenamente— se probó mediante prueba testimonial la afectación moral de aquellos (nexo de causalidad) . En efecto, la prueba testimonial, recibida en este proceso el día 23 de noviembre de 1994, dice lo siguiente:

Nubia Stella López Serna declaró conocer a Omar Rengifo desde hace 22 años; se enteró por medio de la prensa y de un amigo sobre la captura de Rengifo; que su sobrino —compañero del colegio de Oveimar Rengifo hijo de Omar Rengifo— le contó que en el colegio los compañeros le habían dicho que el papá era un ladrón y que eso lo había afectado. Le consta el sufrimiento de la esposa e hijo y de los padres de Omar Rengifo porque los fue a visitar y que Omar fue suspendido del trabajo lo que generó problemas económicos (fls. 18 a 20 cdno. pbas).

María Consuelo Solano de Zamora declaró conocer a Omar Rengifo hace 15 años por relaciones de vecindad y porque la madre de la testigo fue profesora de Rengifo. Le consta la afectación de la familia de Omar, el niño fue hecho a un lado por sus compañeros de colegio y continuamente le mencionaban que su padre era un ladrón situaciones por las que no quería ir a estudiar y fue tal su afectación que está en tratamiento sicológico, académicamente no se podía concentrar en el estudio porque “lo humillaban mucho”; la esposa y la madre de Omar estuvieron muy enfermas. También se afectaron económicamente porque a él lo suspendieron del trabajo mientras estuvo detenido (fls. 22 a 24 cdno. pbas).

Enrique Sánchez Muñoz declaró que conoce a Omar Rengifo desde hace 8 años porque son vecinos, lo describe como una persona sana, correcta, seria y muy trabajadora. Se enteró de la detención por la radio y la prensa. Le consta que la familia pasó dificultades económicas cuando lo sancionaron en el trabajo y que empezaron a ser discriminados por los vecinos (fls. 25 a 27 cdno. pbas).

Héctor Hernán Rendón declaró conocer a Omar Rengifo desde hace 8 años porque son compañeros de trabajo, le consta que estuvo retenido por espacio de 30 días, que la familia sufrió mucho, los padres enfermaron y el hijo fue discriminado en el colegio. Mencionó también a Ary Alberto Espinosa porque económicamente ambos se vieron afectados pues tuvieron que pagar abogados, además por la divulgación en los medios de comunicación despidieron del trabajo a la esposa de Ary Espinosa. Fueron suspendidos de sus labores en el servicio de vigilancia y después de que fueron exonerados se les discrimina por ejemplo no invitándolos a las reuniones de trabajadores de la empresa de vigilancia (fls. 28 a 31 cdno. pbas).

El día 24 de noviembre de 1994 también se recibieron otras declaraciones:

María Elena García de Moreno declaró conocer a Ary Alberto Espinosa desde hace 9 años porque son vecinos. Se enteró de la detención por los vecinos, por la familia de Ary y por la prensa. Le consta que la familia se vio afectada porque “cuando se acusa a una persona de un delito, todo el mundo la señala y la ve con malos ojos, así sea inocente”, Ary se vio afectado con la detención en la cárcel, en el trabajo estuvo cesante, la esposa también perdió el empleo, debieron contratar abogado para la defensa. Socialmente fueron rechazados (fls. 33 a 35 cdno. pbas).

Efrén Mauricio Perdomo Ordóñez conoció a Espinosa desde hace 10 años porque son compañeros de trabajo. Se enteró del hurto y de la sindicación a Ary por la prensa y la televisión. Se afectaron económicamente porque él y la señora fueron retirados de los cargos en los que se desempeñaban, por consiguiente dejaron de percibir salario y moralmente porque así haya sido declarado inocente el daño ya está hecho. Manifestó que en la fecha Ary labora para Seguridad del Cauca (fls. 36 a 38 cdno. pbas).

Gerardo Emiro Daza declaró conocer a Ary Espinosa desde hace 10 años porque son compañeros de trabajo. Supo de la sindicación a Ary por el noticiero de la televisión y por la prensa. Sufrieron laboralmente porque a la señora le cancelaron el contrato de trabajo y a Ary lo apartaron de su trabajo; económicamente por los gastos de abogado y el sustento del hogar se vio afectado ya que una persona presa no devenga salario; moral y socialmente por el despliegue que se le dio al caso tanto por prensa, radio y televisión (fls. 39 a 42 cdno. pbas).

Esa prueba, declarativa de terceros, no deja duda sobre el dolor moral padecido por los demandantes (padres, hijos y esposas) a consecuencia de la conducta estatal demostrada.

La Sala no comparte lo dicho por el tribunal para negar la existencia de dolor moral respecto de los hermanos, bajo el argumento de que no existía prueba del dolor moral, porque al haberse probado plenamente el parentesco de tal hecho el dolor moral podía inferirse judicialmente (presunción de hombre o indicio judicial). Sin embargo no se puede modificar la sentencia porque la Nación fue apelante único y, en consecuencia, no se le puede agravar su situación. Tal deducción jurídica proviene de la aplicación del principio de la non reformatio in pejus, que limita la posición la competencia en la revisión del superior de la providencia apelada, previsto en el artículo artículo 357 CPC, aplicable a en esta jurisdicción por remisión del artículo 267 del CCA.

b. Cuantificación del perjuicio moral: Determinados, entonces, los extremos de los cuales la jurisprudencia ha inferido el daño moral y con este el derecho a indemnizar el perjuicio causado, la Sala hará entonces referencia a la nueva jurisprudencia, contenida en la sentencia dictada el día 6 de septiembre de 2001, en la cual después de hacer referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, a los factores legales y económicos que una y otra han tomado y con objeto de variar la jurisprudencia sobre la forma de cuantificar la indemnización por dicho perjuicio, hizo alusión a varios puntos:

• La modificación del valor del oro en proporción completamente distinta, “por lo general muy inferior, a la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano”;

• La inexistencia de un nexo entre las variaciones del valor de estos dos rubros;

• La denominación de las obligaciones en oro “es un método absolutamente inadecuado para conservar la capacidad adquisitiva del acreedor o de la víctima”;

• La reparación integral y equitativa del daño, que exige el artículo 16 de la ley 446 de 1998;

• El abandono necesario del criterio adoptado por el Consejo de Estado desde el año de 1978, mediante el cual se daba aplicación extensiva a las normas que al respecto traía el Código Penal.

• Las razones nuevas de orden jurídico, “apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión”.

Después de analizar esos puntos, concluyó:

“Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de la sentencia corresponda (…)”(21).

Para aplicar al caso concreto esa nueva tesis judicial, hay que tener en cuenta que el a quo reconoció indemnización por este tipo de perjuicios para las víctimas directas, Ary Espinosa y Omar Rengifo el equivalente a 700 gramos oro, y en cuanto a las víctimas indirectas solo así:

• A los siguientes parientes de Ary Espinosa: a Ana Cristina Arango (esposa) y Lissette Aurora Espinosa Arango (hija), el equivalente a 100 gramos oro para cada una.

• A los siguientes parientes de Omar Rengifo: a Elsida Santana (esposa), Oveimar José Rengifo Santana (hijo) , José Serafín Rengifo y Aura Marina Alonso de Rengifo (padres) , la cantidad de 100 gramos para cada uno.

A los demás demandantes —hermanos— los negó. Y como la parte demandante no apeló y el demandado es único apelante, no pueden hacerse consideraciones como ya se advirtió antes para favorecer a los demandantes porque agravarían la situación del demandado, y ello está prohibido por la ley (art. 357 CPC). Ahora se procederá a liquidar los perjuicios morales de acuerdo con los nuevos parámetros.

Para la Sala la indemnización por el perjuicio moral debe ser menor a la fijada por el a quo teniendo en cuenta que los días de privación injusta de la libertad, para las dos víctimas directas, fue de 36 días y que las víctimas indirectas no padecen el perjuicio en la misma intensidad que las directas. Partiendo de esta situación cualificada señala como indemnización las siguientes sumas y para las siguientes personas:

• Para Ary Espinosa Sandoval y Omar José Rengifo, para cada uno, 14 salarios mínimos legales que ascienden a $4’326.000.

• Para cada una de las siguientes víctimas indirectas; así:

A los siguientes parientes de Ary Espinosa: a Ana Cristina Arango (esposa) y Lissette Aurora Espinosa Arango (hija), para cada una, 5 salarios mínimos legales que corresponden a $1’545.000.

• A los siguientes parientes de Omar Rengifo: a Elsida Santana (esposa) , Oveimar José Rengifo Santana (hijo) , José Serafín Rengifo y Aura Marina Alonso Rengifo (padres) , para cada uno, 5 salarios mínimos legales que equivalen a $1’545.000.

3. Daño material y nexo de causalidad con la conducta estatal.

La demanda indicó que la detención injusta de Ary Alberto Espinosa y Omar José Rengifo, entre los días 2 de agosto y el 6 de septiembre de 1992, es decir por 36 días les ocasionó la pérdida de remuneración.

Esa afirmación definida se comprobó con varias pruebas, así:

Los días de privación: con el informe del jefe de la Sijín del departamento de Policía del Cauca mediante el cual puso a disposición de la Fiscalía a los detenidos; con la apertura de la investigación por parte de la Fiscalía en la que ordenó librar boleta de retención; con la medida de aseguramiento de detención preventiva dictada por la Fiscalía; con la solicitud de la Fiscalía Décima Especializada dirigida al director de la Penitenciaria San Isidro para que los mantuviera detenidos; con la petición que hizo la Fiscalía Segunda Delegada al mismo funcionario para que los dejara en libertad, por la anulación de toda la actuación y con la providencia, que después, precluyó la nueva investigación por quedar plenamente comprobado que Ary Espinosa y Omar Rengifo “no cometieron el delito de hurto” (antecedentes probados 1.1, 1.2, 1.5, 1.7, 1.9, 1.10 y 1.23).

La pérdida de remuneración que obtenían de su trabajo:

Está comprobado que:

• Los señores Espinosa y Rengifo laboraban como vigilantes en la empresa de Seguridad del Cauca Ltda, según contratos de trabajo a término indefinido (fls. 1321 cdno. pbas 3 y 425 cdno. pbas 2);

• Al momento de ser detenidos se encontraban en ejercicio de la actividad de vigilancia; así consta en los libros que sobre turnos y prestación del servicio de vigilancia lleva la propia empresa empleadora (antecedente probado 1.20);

• En en esos contratos laborales la empresa empleadora se obligó a reconocer como retribución por los servicios prestados el salario mínimo mensual vigente.

Está jurídicamente previsto lo siguiente:

Además, de conformidad con la legislación laboral la suspensión del contrato de trabajo puede darse “por detención preventiva del trabajador” (art. 51) y como efectos de tal situación prevé “durante el período de las suspensiones contempladas en el artículo 51 se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el patrono la de pagar los salarios de esos lapsos (...)” (art. 53) ; incluso en el artículo 62 ibidem se prevé como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo por parte del patrono “La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto (...) o por un tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para justificar la extinción del contrato” (num. 7).

Está igualmente establecido que:

Si bien los detenidos Espinosa y Rengifo no fueron despedidos, como así lo prueban las copias de las demandas de su patrono ante la justicia laboral solicitando el levantamiento del fuero sindical para poderlos despedir y de las suspensiones laborales posteriores a la orden de puesta en libertad de la Fiscalía al haber anulado la investigación penal, son esos mismos medios de pruebas los que indican que no les fueron pagados los salarios durante el período de detención, pues la empresa les prohibió que portaran el uniforme y que prestaran los servicios de vigilancia hasta tanto se les definiera definitivamente la situación penal; además ellos al desobedecer dicha orden y presentarse a la empresa con el fin de volver a su trabajo fueron objeto de suspensión laboral por 60 días sin derecho a salario (fls. 304 a 347 cdno. ppal 2).

No queda duda entonces de la pérdida de remuneración salarial de que fueron objeto los señores Espinosa y Rengifo.

Ahora en relación con el otro extremo de la responsabilidad, cual es el nexo de causalidad tampoco queda duda que la actuación total de la Fiscalía fue la que lo desencadenó y en forma eficiente.

3. Cuantificación del perjuicio material.

Recuérdese, de una parte, que el a quo condenó únicamente por concepto de lucro cesante y denegó la indemnización por daño emergente y de otra parte que por aplicación del principio de la no reformatio in pejus, la situación del demandado (apelante único) no puede ser desmejorada. Por consiguiente para efectos de la indemnización por lucro cesante se tendrá como base económica el salario actualizado mínimo vigente para el año de 1992, fecha de ocurrencia de los hechos ($ 65.190) . Se adopta este valor y no el salario mínimo vigente para el año de 2002, cuando se dicta sentencia de segunda instancia, porque la Nación fue apelante único y aplicándolo resultaría mayor la condena.

Por consiguiente, a favor de Ary Alberto Espinosa Sandoval y Omar José Rengifo Alonso se actualizará a 2002 la suma indicada por el Tribunal ($160.784,oo) a título del valor del salario dejado de percibir, por cada uno de aquellos, durante el período de detención. Entonces:

Suma actualizada = $ 160.784 * 131.43 = $284.587,68.

74.01

Finalmente se destaca lo dicho anteriormente respecto a que si bien es indiscutible que la conducta de retención irregular de la Sijín – retención por menos de un día - es negligente, también es cierto que los daños antijurídicos probados tienen su causa eficiente en las conductas de la Fiscalía General de la Nación. En consecuencia la condena que se hará contra de la Nación se imputará presupuestalmente a la Fiscalía General de la Nación. De tal manera prospera la alegación hecha por el apoderado de la Nación (Ministerio de Defensa Nacional).

G. Costas:

Como para el momento en que se dicta este fallo la Ley 446 de 1998 indica, en el artículo 55, que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente, y ninguna de aquellas actuó de esa forma, no habrá lugar a imponerlas (dicha ley es norma procesal y por tanto de aplicación inmediata)(22).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el día 12 de diciembre de 1996; en su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE administrativamente responsable a la Nación (Fiscalía General de la Nación) por el daño antijurídico causado a los señores Ary Alberto Espinosa Sandoval, Omar José Rengifo Alonso, Ana Cristina Arango, Lissette Aurora Espinosa Arango, Elsida Santana, Oveimar José Rengifo Santana, José Serafín Rengifo y Aura Marina Alonso de Rengifo, con la detención preventiva de que fueron objeto las dos primera mencionadas.

2. CONDÉNASE, como consecuencia de lo anterior, a la Nación (Fiscalía General de la Nación) a indemnizar a cada una de las siguientes personas así:

A. Por concepto de perjuicios morales:

A Ary Alberto Espinosa Sandoval: 14 salarios mínimos legales que ascienden a $4’326.000.

A Omar José Rengifo Alonso: 14 salarios mínimos legales que ascienden a $4’326.000.

A Ana Cristina Arango: 5 salarios mínimos legales que equivalen a $1’545.000.

A Lissette Aurora Espinosa Arango: 5 salarios mínimos legales que equivalen a $1’545.000.

A Elsida Santana: 5 salarios mínimos legales que equivalen a $1’545.000.

A Oveimar José Rengifo Santana: 5 salarios mínimos legales que equivalen a $1’545.000.

A José Serafín Rengifo: 5 salarios mínimos legales que equivalen a $1’545.000.

A Aura Marina Alonso de Rengifo: 5 salarios mínimos legales que equivalen a $1’545.000.

B. Por concepto de perjuicios materiales

A Ary Alberto Espinosa Sandoval doscientos ochenta y cuatro mil quinientos ochenta y siete pesos con sesenta y ocho centavos ($ 284.587,68).

A Omar José Rengifo Alonso: doscientos ochenta y cuatro mil quinientos ochenta y siete pesos con sesenta y ocho centavos ($ 284.587,68).

(sic) 4. Las sumas liquidadas ganarán intereses comerciales moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia.

5. Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

6. Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del C. P. C. y con la observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del decreto 359 expedido el 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a los demandantes serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Consejeros: Ricardo Hoyos Duque—Jesús María Carrillo Ballesteros—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández Enríquez.

1 Sentencia C-397 de 1997, del 10 de julio de 1997; actor: Alberto Yepes.

2 Al efecto puede consultársela sentencia C 774 del 25 de julio de 2001, de la Corte Constitucional, actor: Diógenes Escobar.

3 Subrayado por fuera del texto original.

4 Diario oficial 40.190 de 30 de noviembre de 1991.

5 Cfl. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-301 de 1993. Actor: Pedro Pablo Camargo.

6 Sentencia C-395 de 8 de septiembre de 1994. Actor: Mario Nicolás Cadavid y otro.

7 Sentencia C-301 de 1993. Ver pie de página 8.

8 . Sentencia C-689 de 5 de diciembre de 1996. Actor: María Carola Zuluaga.

9 Sentencia C-634 de 31 de mayo de 2000. Actor: Luis Gonzalo Peña y otro.

10 Expediente 7.058. Sección Tercera. Actor: Carmen Aminta Escobar Mejía.

11 Expediente 8.666. Sección Tercera. Actor: María Berenice Martínez de Bolívar y otros.

12 Expediente 9.391. Sección Tercera. Actor: Alberto Uribe Oñate.

13 Expediente 10.056. Sección Tercera. Actor: Ferney Guateros y otros.

14 Expediente 10.923. Actor: Rafael Antonio Niño.

15 Expediente 9734. Actor: Nerio José Martínez Ditta.

16 Expediente 10.299 Actor: José Angel Zabala Méndez

17 Expediente 11601. Actor: Ana Ethel Moncayo.

18 Expediente 13606. Actor: Jorge Elkin Mejía Figueroa y otros.

19 Sentencia de septiembre de 1997, Exp.: 9.666

20 Sentencias proferidas dentro de los expedientes 13.116 el día 26 de octubre de 2000; 13.236 el día 14 de febrero de 2002. Actor: Crispina Aguja de Culma y otros y 13536 del 4 de abril de 2002, actor: Luz Myriam Uricochea Infante y otros.

21 Sección Tercera del Consejo de Estado. Expedientes Acumulados 13.232 y 15.646. Actores: Belén González y otros – William Alberto González y otra.

22 A este respecto puede consultarse la sentencia proferida por la Sala el 18 de febrero de 1999; expediente 10.775.