Sentencia 1994-01321 de junio 22 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 76 001 23 31 000 1994 01321 01 (19227)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Daniel Valencia Rentería y otro

Demandado: Nación - Ministerio de Justicia

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veintidós de junio dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de del Valle del Cauca el 24 de marzo de 2000, mediante la que se dispuso “absolver” a la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho.

2. Se advierte por la Sala, que como la sentencia solo es apelada por la parte demandante, deberá cumplirse lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, de tal manera que el recurso se entiende interpuesto respecto a lo desfavorable al apelante.

3. Antes de entrar en el estudio de fondo, la Sala debe pronunciarse acerca de la excepción de indebida representación propuesta por la demandada que si bien no se declaró su prosperidad en la sentencia del a quo, se tuvo en cuenta en la parte motiva para sustentar la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Justicia, como sustento.

4. En primer lugar cabe distinguir entre indebida representación y falta de legitimación en la causa. De acuerdo con el precedente jurisprudencial constitucional,

“Cuando el petitum de la demanda se dirige contra la Nación, y esta es la llamada responderlo, pero el actor cita como parte demandada a un órgano distinto de aquel que deba acudir al proceso en razón de las actuaciones, los hechos o las operaciones que hayan dado lugar a la demanda, se está ante un problema de representación, no de legitimación en la causa”(2).

En cuanto a esto, el precedente de la Sala sostiene,

“Entendida la legitimación en la causa como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial, es evidente que este presupuesto se cumple en el caso sub judice como que el actor formuló su petitum contra la Nación, que es la llamada a resistirlo. Se trata pues, de un problema de representación, no de legitimación en la causa. De acuerdo con las normas vigentes para la época de presentación de la demanda, la Nación debía comparecer a través del Ministro de Justicia a todo proceso en que se discutiera su responsabilidad por actuaciones o vías de hecho de jueces y magistrados, incluidos los miembros del Consejo Superior de la Judicatura que, como lo prevé el artículo 116 de la Constitución Política, hace parte de la rama judicial del poder público”(3).

El anterior precedente tiene continuidad, sosteniéndose,

“En relación con la representación de la Nación en los procesos en los cuales se discute su responsabilidad por las actuaciones judiciales, se precisa que con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, el artículo 149 del Decreto 01 de 1984 disponía que “el Ministro de Gobierno representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso y el de Justicia en lo referente a la rama jurisdiccional”. Ya en vigencia de la Constitución de 1991 que estableció el funcionamiento desconcentrado y autónomo de la administración de justicia (art. 228), el Decreto 2652 de ese mismo año, le asignó al Director Nacional de Administración Judicial la función de “llevar la representación jurídica de la Nación - Consejo Superior de la Judicatura” (art. 15-4). La ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, confirió la representación para toda clase de procesos judiciales de la Nación —rama judicial— al Director Ejecutivo de Administración Judicial (art. 99-8). Así las cosas, de acuerdo con las normas vigentes para la época de presentación de la demanda, la Nación debía (sic) comparecer a través del Ministro de Justicia a todo proceso en que se discutiera su responsabilidad por las actuaciones de los jueces o magistrados y así ocurrió en el presente caso. No obstante, como el fallo se profiere en vigencia de la Ley 270 de 1996, la Nación deberá responder por los perjuicios causados a la demandante a través del Consejo Superior de la Judicatura, sin que pueda entenderse vulnerado el derecho al debido proceso de la entidad demandada, pues la parte en el mismo que lo es la Nación, tal como se señaló antes, sí estuvo debidamente asistida. Este es un problema presupuestal y no procesal”(4).

Postura que se mantiene en reciente precedente, según el cual

“La Sala advierte que en el presente caso no está configurada una falta de legitimación en la causa por pasiva como lo invocaron el Ministerio de Justicia y los funcionarios judiciales llamados en garantía. En efecto, el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, disponía que “el Ministro de Gobierno representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso y el de Justicia en lo referente a la rama jurisdiccional”. Posteriormente la Constitución de 1991 estableció el funcionamiento desconcentrado y autónomo de la administración de justicia (art. 228), en tanto que el Decreto-Ley 2652 de ese mismo año, le asignó al Director Nacional de Administración Judicial la función de “llevar la representación jurídica de la Nación - Consejo Superior de la Judicatura” (art. 15-4). Y la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, confirió la representación para toda clase de procesos judiciales iniciados en contra de la Nación —rama judicial— al Director Ejecutivo de Administración Judicial (art. 99-8). Se tiene entonces que el sujeto legitimado en la causa por pasiva para responder por acciones u omisiones atribuibles a la rama judicial del poder público es la Nación y lo que resultó modificado con la nueva legislación fue la representación judicial de la misma. En el caso concreto ocurre que, para la época de presentación de la demanda, junio de 1994, el Director Nacional de Administración Judicial solo tenía la representación jurídica de la Nación en los aspectos administrativos y de gestión (art. 15, num. 4º, D. 2652/91), la Sala encuentra que la Nación debía comparecer a través del Ministro de Justicia cuando se discutiera su responsabilidad por las actuaciones de los jueces o magistrados. Sin embargo, como el fallo se profiere en vigencia de la Ley 270 de 1996, la Nación deberá responder por los perjuicios causados a la demandante a través de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, sin que pueda entenderse vulnerado el derecho al debido proceso de la entidad demandada —Nación— que es una sola, que estuvo representada en el proceso y que ejerció su derecho de contradicción”(5).

5. De esta manera, y siguiendo el precedente de la Sala, cabe precisar,

“El artículo 149 del Código Contencioso Administrativo disponía que “el Ministro de Gobierno representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso y el de Justicia en lo referente a la rama jurisdiccional”. La Constitución de 1991 estableció el funcionamiento desconcentrado y autónomo de la administración de justicia (art. 228), en tanto que el Decreto-Ley 2652 de ese mismo año, le asignó al Director Nacional de Administración Judicial la función de “llevar la representación jurídica de la Nación - Consejo Superior de la Judicatura” (art. 15-4). Posteriormente la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, confirió la representación para toda clase de procesos judiciales iniciados en contra de la Nación —rama judicial— al Director Ejecutivo de Administración Judicial (art. 99-8). Se tiene entonces que el sujeto legitimado en la causa por pasiva para responder por acciones u omisiones atribuibles a la rama judicial del poder público es la Nación y lo que resultó modificado con la nueva legislación fue la representación judicial de la misma”(6).

6. Teniendo en cuenta el precedente de la Sala y el jurisprudencial constitucional, encuentra la Sala que revocará la sentencia de primera instancia, ya que conforme a las normas vigentes para la época de presentación de la demanda, era la Nación la que debía comparecer por medio del Ministerio de Justicia en todo proceso donde se imputara la responsabilidad por el servicio judicial, esto es, por las actuaciones u omisiones de los jueces, magistrados, auxiliares de justicia, como se presenta en el asunto sub examine. Si bien esto, debe aclararse que como el fallo que se produce en este momento se profiere encontrándose en vigencia la Ley 270 de 1996, la Nación si (sic) se encuentra responsable deberá responder por los perjuicios demandados por los demandantes por medio del Consejo Superior de la Judicatura, sin que esto se entienda como una vulneración al derecho al debido proceso, ya que sí se estuvo debidamente asistida por el propio Ministerio de Justicia. Por el contrario, decidir de esta manera contribuye a hacer efectivo y eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia.

2. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

1. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(7) de la responsabilidad del Estado(8) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(9) y de su patrimonio,(10) sin distinguir su condición, situación e interés(11). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(12); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(13).

2. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(14) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(15) tanto por la acción, como por la omisión.

3. En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“... antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otro lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(16).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(17).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(18).

Así mismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(19). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable,(20) anormal(21) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(22).

4. Ahora bien, en cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(23).

5. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad,(24) según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(25). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(26).

6. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(27). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(28).

7. Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz, según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(29). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(30).

8. Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(31) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(32) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(33).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“... el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(34) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(35). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(36).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V. gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V. gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(37)(38).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de si una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. V. gr. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta mas (sic) de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no solo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(39). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”(40).

9. En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme al anterior esquema se analizará el caso a resolver.

3. El régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la justicia.

1. Sin duda, la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado por el defectuoso o anormal funcionamiento de la justicia si bien ha tenido un sustento constante y continuado, no aleja la posibilidad de discutir ciertas cuestiones. En primer lugar, y como lo señala la doctrina,

“Habiéndose dado el movimiento de democratización y transparencia del Estado, la reflexión se ha venido matizando por la cuestión de saber si el servicio público de la justicia es un servicio público como los otros y si debe, no solamente ser responsable de todas sus faltas, sino también, indemnizar las consecuencias dañinas y los riesgos que se presenten como consecuencia de sus actividades”(41).

2. La premisa inicial, en el derecho comparado, ha sido la de afirmar que “todo acto de comportamiento del servicio de la justicia que haya tenido en (sic) incidencia sobre los derechos de las personas y con relación a la función judicial, debe poder fundar la responsabilidad del Estado”(42).

3. Siendo esto así, se exige inicialmente precisar qué puede considerarse como funcionamiento normal, que en otras latitudes jurídicas ha llevado a determinarlo a partir del “derecho a la tutela judicial efectiva”, el cual está integrado “por el derecho al proceso, el derecho a que este se desarrolle según los parámetros constitucionales y el derecho al aseguramiento del bien o derecho en litigio”(43). Lo que se precisa al considerarse que la responsabilidad podrá enervarse cuando el funcionamiento anormal o defectuoso procede de actuaciones materiales que representan “infracciones graves de las normas procesales que la jurisdicción ha de emplear para decidir”(44).

Y se entiende necesario delimitar el concepto “anormal” o “defectuoso”, para que el funcionamiento de la administración de justicia produzca un daño antijurídico, ya que se busca “que se vuelva tangible tan indeterminada adjetivación”. De ahí que en la doctrina se proponga,

“Esta debe obtenerse a través de los estándares de normalidad que, en el caso de una justicia tradicionalmente lenta, cobran especial importancia en lo tocante a las dilaciones procesales. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 13 de julio de 1983 [Caso Zimmermann y Steiner], interpretando el artículo 6.1 del Convenio de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales señaló como criterios a tener en cuenta para la medición de la razonabilidad en el retraso, “la complejidad del litigio, la conducta de los propios litigantes y de las autoridades y las consecuencias del litigio presuntamente demorado se siguen para aquellos”(45).

4. Siguiendo esta línea, cabe afirmar que en el precedente jurisprudencial constitucional se ofrecen criterios para que a partir del alcance y contenido del derecho a la tutela judicial efectiva se pueda delimitar lo que pueda entenderse como funcionamiento anormal o defectuoso. En cuanto a esto, dicho precedente señala,

“El derecho a una tutela judicial efectiva, apareja, entre otras cosas, la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos o barreras desproporcionadas, a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se pueda acometer, libremente, la plena defensa de los derechos o intereses propios a fin de obtener, dentro de un plazo razonable, la debida protección del Estado. Es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realización. En este sentido, debe afirmarse que se trata de un derecho de configuración legal y, en consecuencia, depende, para su plena realización, de que el legislador defina los cauces que permitan su ejercicio”(46).

A lo que se agrega por el precedente jurisprudencial constitucional,

“Debe tenerse en cuenta que, tal como lo ha expresado la Corte, “... si bien la tutela judicial efectiva se define como un derecho fundamental de aplicación inmediata, esta última característica es predicable básicamente de su contenido o núcleo esencial, ya que el diseño de las condiciones de acceso y la fijación de los requisitos para su pleno ejercicio corresponde establecerlos al legislador, “en razón de que no se agotan en si (sic) mismas, sino que con ellas trasciende la idea, por demás general, impersonal y abstracta, de realización de justicia”(47)(48).

Así mismo se sostiene en dicho precedente,

“(...) la tutela judicial que el Estado está en el deber de garantizar a las personas vinculadas a la decisión es un derecho fundamental que demanda actuaciones ciertas, reales, y de claro compromiso institucional, de parte de las autoridades y de los particulares, enmarcadas dentro del postulado constitucional de la buena fe y el deber de respeto de los derechos ajenos y no abuso de los propios”(49).

Para afirmarse, finalmente,

“El derecho a la tutela judicial efectiva comprende no solo la posibilidad que se reconoce a las personas, naturales o jurídicas, de demandar justicia ante las autoridades judiciales del Estado, sino, también, la obligación correlativa de estas, de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio público sea real y efectivo. Así, ha dicho la Corte que “[n]o existe duda que cuando el artículo 229 superior ordena ‘garantiza[r] el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia’, está adoptando, como imperativo constitucional del citado derecho su efectividad, el cual comporta el compromiso estatal de lograr, en forma real y no meramente nominal, que a través de las actuaciones judiciales se restablezca el orden o y se protejan las garantías personales que se estiman violadas”. De este modo, el derecho de acceso a la administración de justicia permite alentar a las personas la expectativa de que el proceso culmine con una decisión que resuelva de fondo las pretensiones. Para ello es necesario que el juez adopte las medidas de saneamiento que sean necesarias para subsanar los vicios que puedan impedir una decisión de fondo”(50).

5. Sin desconocer lo anterior, el precedente de la Sala parte de la premisa (sic) que puede existir un “mal funcionamiento del servicio público de la justicia” como consecuencia de la negligencia de los empleados judiciales. Se trata de encuadrar la responsabilidad en relación con los “actos que cumplen los jueces en orden de (sic) definir cada proceso, los que no requieren de más que de la prudencia administrativa”(51).

6. Después de la primigenia formulación en el precedente de la Sala, se vino a hablar del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia como aquel que constituye una falla del servicio,(52) por “mal servicio administrativo”(53). Su configuración precisa de excluir que no se trate de un acto jurisdiccional [propiamente], sino que sea, por ejemplo, un acto administrativo que implica que no hubo una revisión meticulosa por parte del despacho judicial a los elementos y actos de ejecución que permitan el impulso y desarrollo de la obligación de impartir justicia(54).

7. Es cierto que antes de la Carta Política de 1991 el precedente de la Sala distinguía entre la falla del servicio judicial, del error judicial, donde el primero de estos “se asimiló a las actuaciones administrativas de la jurisdicción”(55). De acuerdo con esta definición, se encuadraron como supuestos de fallas del servicio judicial(56): i) la sustracción de títulos valores, ii) la falsificación de oficios,(57) iii) el hecho omisivo “consistente en la falla administrativa cometida por el secretario del juzgado” de no haber dado a conocer al demandante la existencia de la apertura de un proceso de quiebra(58) [que afectó un remate que se iba a realizar], iv) error en un aviso de remate que lleva a declararlo sin valor,(59) v) prevalencia del embargo y secuestro respecto de bienes que ya habían sido objeto de esas medidas en otro proceso ejecutivo,(60)vi) las omisiones del juzgado al no exigir al secuestre prestar la caución,(61) vii) actuación secretarial que llevó a que una diligencia de remate se hubiera tenido que declarar sin valor(62).

De acuerdo con lo sustentado, la responsabilidad por funcionamiento anormal o defectuoso de la administración de justicia “se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para el (sic) realizar el juzgamiento o la ejecución de las decisiones judiciales”,(63) la cual encaja en la tesis de la falla probada en el servicio(64). A lo que se agrega en el precedente de la Sala que se comprende,

“(...) todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia en que incurran no solo los funcionarios sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, los empleados judiciales, los agentes y los auxiliares judiciales”(65).

En especial se resalta en el precedente de la Sala que la,

“(...) actividad judicial de los auxiliares de la justicia, en detrimento de los deberes que la constitución y las leyes les impone, bien puede llegar a comprometer, por acción u omisión, no solamente su responsabilidad personal y patrimonial de tales servidores públicos ocasionados, sino también la responsabilidad administrativa del Estado, en virtud de daños antijurídicos que le sean imputables frente a los litigantes y otros. Todo esto derivado del acentuado intervencionismo en la actividad para confeccionar las listas, para designar a los auxiliares de la justicia y para controlarlos estrictamente en el cumplimiento de sus deberes”(66).

4. Los hechos probados.

De acuerdo con los medios probatorios allegados al proceso, y que son objeto de valoración probatoria, se deben tener en cuenta como hechos probados:

— Copia auténtica de la matrícula mercantil de la persona jurídica Marina Mar Ltda., Nº 06-11024-3, de 29 de junio de 1989 (fls. 2 y 3 ambas caras, cdno. 1).

— Copia de cuatro letras de cambio otorgadas por Daniel Valencia y Arciliano Riascos a favor de Marina Mar Ltda., con fechas de cumplimiento 28 de mayo, 28 de agosto, 28 de septiembre y 28 de octubre de 1988(67) (fl. 4, cdno. 1).

— Copia auténtica de la demanda que por vía ejecutiva presentó José Roberto del Castillo Pérez, como endosatario en procuración al cobro de la empresa Marina Mar Ltda. contra Daniel Valencia y Arciliano Riascos, por las sumas debidas y que constan en las letras de cambio aportadas en el presente proceso (fls. 6 y 7, cdno. 1).

— Copia auténtica del escrito de solicitud de medidas cautelares presentado por el endosatario en procuración al cobro de la empresa Marina Mar Ltda., en el que se consignó,

“El embargo y secuestro previos de los bienes muebles y enceres (sic) de propiedad delos (sic) demandados que se encuentren en su residencia ubicada en cra. 16 Nº 1sur-08 barrio Viento libre de esta ciudad o en la calle 6º Nº 23A-70 en los muelles de Molduras del Pacífico, tales como motores fuera de borda, televisor, equipo de sonido y demas (sic) bienes muebles embargables localizados en los lugares señalados o en la dirección que indique en el momento de la diligencia” (fl. 36, cdno. 1).

— Copia auténtica del Auto Interlocutorio 527, de 12 de octubre de 1989, del Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura por medio del cual se dispuso que la parte actora debía prestar caución por la suma de “($ 22.937), para responder por los posibles perjuicios que con su acción se le pueden causar al demandado, o a terceros” (fl. 36 cara posterior, cdno. 1).

— Copia auténtica de la póliza judicial 67136 expedida el 17 de octubre de 1989 (fl. 37, cdno. 1).

— Copia auténtica del auto interlocutorio del Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura (Valle), de 25 de octubre de 1989, en virtud del cual se admitió la demanda presentada por la sociedad comercial Marina Mar Ltda. y se libró mandamiento de pago. Se allega copia de la notificación personal del auto al señor Daniel Valencia Rentería (fl. 8 ambas caras, cdno. 1).

— Copia auténtica de la notificación personal del mandamiento de pago a Arciliano Riascos Arboleda (fl. 15, cdno. 1).

— Copia auténtica del Auto Interlocutorio 573, de 25 de octubre de 1989, del Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura, por medio del cual se resolvió,

“1) CALIFÍCASE como suficiente la caución prestada por la parte actora, mediante la póliza judicial 67136... y en consecuencia SE ADMITE.

2) DECRÉTASE el embargo y secuestro de los siguientes bienes muebles que bajo la gravedad del juramento se afirman son de propiedad de los demandados Daniel Valencia y Arciliano Riascos, consistentes en Motores (sic) Fuera (sic) de Borda (sic), Televisor (sic), Equipo (sic) de Sonido (sic) y demás bienes muebles embargables localizados en la carrera 16 Nº1 sur-08 barrio Viento Libre de esta ciudad o en la calle 6ª # 23A-70 en los muelles de Molduras del Pacífico o en la dirección que indique la parte actora en el momento de la (sic) diligencias.

3) DESÍGNASE como secuestre de bienes al señor (a) (Aristóbulo Núñez Gonzalez)” (fl. 38, cdno. 1).

— Copia auténtica del Oficio 284 del Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura, dirigido a la juez cuarta penal municipal con el que se remitió copia del proceso ejecutivo instaurado por Marina Mar Ltda. contra Daniel Valencia y Arciliano Riascos (fl. 10, cdno. 1).

— Copia auténtica del Oficio 565, de 2 de octubre de 1990, del Juzgado Cuarto Penal Municipal dirigido al juez quinto civil municipal por el que se solicitó: “se nos informe en el menor tiempo que sea posible en qué estado se encuentra el proceso ejecutivo instaurado por Marina Mar Limitada, contra Daniel Valencia Rentería. Lo anterior se hace necesario en proceso que se adelanta por el delito de Abuso (sic) de confianza, donde aparece como ofendido el antes citado” (fl. 11, cdno. 1).

— Copia auténtica del acta de la diligencia de embargo y secuestro ordenada por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura y realizada por la inspección segunda superior urbana de policía municipal de la misma ciudad el 2 de noviembre de 1989 y en la que se consignó,

“(...) se procedió a relacionar el siguiente Bien (sic): un motor fuera de borda, marca Jhonson color negro de 25 caballos referencia 25RSZ serie R6305082 sin conocer su funcionamiento pero en buen estado de presentación. El bien antes relacionado se declara legalmente Embargado (sic) y secuestrado y se le hace entrega real y material de el (sic) al señor secuestre para su conservación y cuidado [como secuestre firmó el señor Rufino Zamora Lerma]” (fl. 40, cdno. 1).

— Copia auténtica del Auto Interlocutorio 628, de 8 de noviembre de 1989, del Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura, por el que se resolvió,

“1. Preste CAUCIÓN el secuestre de bienes señor Rufinao (sic) Zamora Lerma, por la suma de ($ 30.000), m/cte. para garantizar el manejo de los bienes que le fueron dejados bajo su custodia.

2. Dicha caución deberá constituírla (sic) dentro del término de diez (10) días siguientes a la notificación personal de este auto” (fl. 41, cdno. 1).

— Copia auténtica del Auto Interlocutorio 731, de 6 de septiembre de 1990, del Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura por el que se resolvió,

“RELEVAR del cargo de secuestre al señor Rufino Zamora Lerma, y en su reemplazo, designase (sic) al señor (Alfredo Rodríguez)” (fl. 42, cdno. 1).

— Copia auténtica del Oficio 307 del Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura, dirigido a Alfredo Rodríguez Santiesteban en el que se transcribió parte del Auto 731 en el que fue designado como secuestre dentro del proceso ejecutivo singular de menor cuantía instaurado por Marina Mar Ltda. contra Daniel Valencia y Arciliano Riascos (fls. 14 y 43, cdno. 1).

— Copia auténtica del Oficio 305 del Juzgado Quinto Municipal de Buenaventura, dirigido al juez cuarto penal municipal, con el que se informó,

Actuación correspondiente al primer cuaderno

Dicho proceso fue radicado en octubre 5 de 1990.

Mediante Auto 572 de octubre 25 de 1989, se libró mandamiento de pago a favor de “Marina Mar Ltda.” y en contra de los señores Daniel Valencia y Arciliano Riascos.

El 12 de junio de 1990, se le notificó el mandamiento de pago al demandado señor Daniel Valencia Rentería.

Actuaciones correspondientes al segundo cuaderno

Por Auto527 de Oct. (sic) 12/89, se fijó la caución, fué (sic) constituída (sic) mediante póliza judicial 67136, de Oct. (sic) 17/89, expedida por la compañía de seguros Atlas S.A.

Mediante Auto 573 de Oct. (sic) 25/89, se decretaron las medidas cautelares, ordenándose librar despacho comisorio 060.

El 2 de Nov. (sic) de 1990 (sic), el señor inspector segundo urbano de policía municipal de la localidad, practicó la diligencia de embargo y secuestro, en la cual fué (sic) aprehendido un Motor fuera de Borda (sic) Marca (sic) #Jhoson (sic)” color negro de 25 Caballos (sic) de Fuerza (sic), Referencia (sic) 25RSZ, Serie (sic) R6305082.

Mediante Auto 628 de Nov. (sic) 8/89, se fijo (sic) caución al secuestre de bienes, para garantizar el manejo de los bienes dejados bajo su custodia, el 22 de Nov. (sic) de 1990 (sic), el señor secuestre de bienes señor Rufino Zamora Lerma, fué (sic) notificado de dicha providencia, y este no constituyó dicha Póliza (sic).

Por Auto 731 de Sep. (sic) 6/90, fué (sic) relevado del cargo de secuestre el señor Rufino Zamora Lerma, y en su reemplazo se nombró al señor Alfredo Rodríguez Santiesteban“ (fl. 13 ambas caras, cdno. 1).

— Copia auténtica del Auto Interlocutorio 1067, de 6 de noviembre de 1990, del Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura por el que se decidió abstenerse de fijar los honorarios al secuestre Rufino Zamora Lerma “toda vez que (sic) prenombrado auxiliar de la justicia, no dió (sic) cumplimiento al artículo 689 del Código de Procedimiento Civil” (fl. 45, cdno. 1).

— Copia auténtica del escrito de excepciones presentado por el apoderado de Arciliano Riascos dentro del proceso ejecutivo singular cursado contra él y Daniel Valencia en el Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura (fl. 17, cdno. 1).

— Copia auténtica del Auto Interlocutorio 736, de 28 de agosto de 1991, proferido por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura por medio del cual se corrió traslado a la parte demandante de las excepciones propuestas por el apoderado de Arciliano Riascos (fl. 18, cdno. 1).

— Copia del Auto Interlocutorio 814, de 18 de septiembre de 1991, por el que el Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura abrió a pruebas el proceso (fl. 19 ambas caras, cdno. 1).

— Copia auténtica del Auto Interlocutorio 870, de 30 de septiembre de 1991, por el que el Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 20, cdno. 1).

— Copia de la sentencia de 31 de octubre de 1991 del Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura en la que se declararon no probadas las excepciones propuestas y se ordenó que la ejecución debía seguir su curso (fl. 24, cdno. 1).

— Copia auténtica de la fijación y desfijación del edicto (fl. 25, cdno. 1).

— Copia auténtica del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Arciliano Riascos contra la providencia de 31 de octubre de 1991 del Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura (fls. 26 y 27, cdno. 1).

— Copia del auto, de 13 de noviembre de 1991, del Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura por el que se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fl. 28, cdno. 1).

— Copia auténtica del Oficio 405, de 22 de noviembre de 1991, del Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura, dirigido al juez civil del circuito (reparto) con el que se remite el expediente que contenía el proceso ejecutivo singular de menor cuantía promovido por la sociedad comercial Marina Mar Ltda. contra Daniel Valencia y Arciliano Riascos, para que se surtiera el recurso de apelación (fl. 55, cdno. 1).

— Copia auténtica de la sentencia de segunda instancia, de 12 de mayo de 1992, del Juzgado Segundo Civil del Circuito, por la que se confirmó la providencia objeto del recurso de apelación (fls. 58 a 60, cdno. 1).

— Copia auténtica del Auto Interlocutorio 694, de 4 de agosto de 1992, del Juzgado Quinto Civil Municipal por el que se requirió al secuestre designado en reemplazo de Rufino Zamora Lerma para que prestara caución (fl. 46, cdno. 1).

— Copia auténtica del escrito del 3 de septiembre de 1992 presentado por Alfredo Rodríguez Santiesteban, secuestre designado, al juez quinto civil municipal de Buenaventura en el que manifestó,

“... referente a la caución exigida en ese Proceso (sic) reemplazando como secuestre al señor Rufino Zamora Lerma, me permito informar a ese despacho, que el señor Rufino, nunca entrego (sic) bien alguno referido en este proceso, solo fui notificado por ese despacho para que el me hiciera entrega, por tal razon (sic) no puedo prestar esta caución por lo que esta no se cumplio (sic)” (fl. 48, cdno. 1).

— Copia del Auto Interlocutorio 803, de 4 de septiembre de 1992, del Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura, por el que se resolvió,

“REQUIÉRASE al señor Rufino Zamora Lerma, secuestre de bienes relevado en este proceso, a fín (sic) de que se sirva informar a este despacho judicial, a la mayor brevedad posible, en que (sic) lugar se encuentra el Motor (sic) fuera de borda secuestrado el día 2 de noviembre de 1989 y dejado bajo su custodia”(68) (fl. 49, cdno. 1).

— Copia auténtica del Auto Interlocutorio 277, de 5 de mayo de 1993, del Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura, por el que se decretó el levantamiento de las medidas cautelares, con fundamento en que,

“... se observa que es procedente dar aplicación al Decreto 2651 de 1991, que con el proposito (sic) de descongestionar los despachos judiciales el Gobierno expidió, y en lo que respecta a su artículo 45, no para efectos de decretar la perención del proceso tal como lo establece el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ya que en este evento no opera, pero si para odenar (sic) el levantamiento de las medidas cautelares aquí perfeccionadas, esto teniendo en cuenta que el nombrado proceso ha permanecido en secretaría por espacio de más de siete meses sin que la parte actora hiciera gestión alguna para impulsar el mismo, toda vez que la última actuación efectuada en este asunto fué (sic) el 4 de septiembre de 1992” (fl. 51, cdno. 1, resaltado fuera de texto).

— Copia del Oficio 252, de mayo 19 de 1993, del Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura dirigido a Rufino Zamora Lerma en el que se le puso en conocimiento el auto por medio del cual se ordenó el levantamiento de las medidas cautelares dentro del proceso de la referencia, por lo que se le solicitó,

“Sírvase proceder en forma inmediata a hacerle entrega a los demandados Daniel Valencia y Arciliano Riascos, del Motor (sic) Fuera (sic) de Borda (sic) marca “JHOSON (sic)” color negro de 25 caballos, el cual fué (sic) aprisionado (sic) con dicha medida, y rendir cuentas comprobadas de su gestión y manejo del mismo, para lo cual se le concede un término de (10) (sic) siguientes al recibo del presente oficio” (fl. 54, cdno. 1).

6. Problema jurídico.

¿Cabe imputar la responsabilidad a la entidad demandada por los daños ocasionados como consecuencia de la pérdida del bien objeto de embargo y secuestro por parte del secuestre designado y por la dilación en establecer dicha circunstancia por parte del juzgado de conocimiento, pese a que se ordenó el levantamiento del embargo y secuestro sobre el mismo bien?

7. Daño antijurídico.

La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado el daño antijurídico consistente en la pérdida del motor fuera de borda marca Johnson, color negro, de 25 caballos de fuerza, y de referencia Nº 25RSZ y con número de serie R630508, tal como fue identificado por el propio Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura al momento de decretar el embargo y secuestro de dicho bien. Y es antijurídico porque el secuestro decretado dentro del proceso ejecutivo que se cursaba contra los aquí demandantes es una medida cautelar que tiene por efecto el de separar al propietario de la administración, explotación y custodia del bien afectado de la medida. Como la pérdida del motor se produjo cuando estaba bajo la custodia del secuestre designado por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura, está claro que se hizo soportar una carga no exigible a los demandantes, quienes se vieron privados del bien sin que hubieran podido recuperarlo una vez se ordenó el levantamiento de las medidas cautelares de embargo y secuestro(69).

8. La imputación de la responsabilidad.

1. Como el a quo no examinó en su sentencia la imputación de la responsabilidad a la entidad demandada al absolver a la misma por falta de legitimación en la causa por pasiva, la Sala entra a analizar la misma a partir de los presupuestos y obligaciones legales derivadas del decreto y práctica del secuestro en un proceso ejecutivo civil, como el que existió en el presente asunto.

2. Se tiene que la sociedad comercial Marina Mar Ltda. por medio del señor José Roberto del Castillo Pérez, endosatario en procuración del cobro, presentó demanda por la vía ejecutiva contra Daniel Valencia Rentería y Arciliano Riascos por el incumplimiento en el pago de cuatro letras. Por escrito separado, el apoderado de la sociedad comercial solicitó la imposición de medidas cautelares. Por Auto Interlocutorio 527 de 12 de octubre de 1989 el Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura ordenó al apoderado de la sociedad comercial a prestar caución.

El juzgado admitió la demanda y libró mandamiento de pago por auto interlocutorio del 25 de octubre de 1989, y por Auto 573 del mismo día calificó como suficiente la caución prestada, decretó el embargo y secuestro de los bienes de propiedad de Daniel Valencia y Arciliano Riascos y designó como secuestre a Aristóbulo Núñez González.

El 2 de noviembre de 1989 y en cumplimiento del despacho comisorio emitido por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura, la inspección segunda urbana de la misma localidad llevó a cabo la diligencia de embargo y secuestro, en la que se relacionó como bien a embargar y secuestrar un motor fuera de borda, marca Johnson, color negro, de 25 caballos, referencia 25RSZ, serie 6305082, respecto del cual se desconocía su funcionamiento, pero se constató que se encontraba en buen estado de conservación. El mencionado bien fue entregado real y materialmente, en dicha diligencia, al secuestre Rufino Zamora Lerma (pese a que se había designado inicialmente otro secuestre, y se desconoce por qué providencia se ordenó la designación del mencionado Zamora Lerma).

Dicha decisión judicial tiene como fundamento legal lo establecido en el artículo 681 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil. Una vez decretado el secuestro, el juez debía observar lo establecido en el artículo 682 numerales 2º y 4º, que la entrega del bien debía hacerse previa relación del mismo e indicación de su estado en el que se encuentra. En tanto que el secuestre designado, Rufino Zamora, estaba en la obligación de depositar inmediatamente el bien objeto de la medida cautelar en una bodega que disponga este, o en un almacén general de depósito, o en un lugar que pudiera ofrecer plena seguridad, de lo que debía informar “por escrito al juez al día siguiente” y tomar todas las medidas para la conservación y mantenimiento del mismo.

El Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura por Auto Interlocutorio 628 de 8 de noviembre de 1989, es decir al día siguiente de practicada la diligencia de embargo y secuestro, ordenó a Rufino Zamora Lerma como secuestre, a que prestara la caución correspondiente, para lo que le concedió un término de 10 días contados a partir de la notificación de la providencia. Dicha notificación se produjo el 22 de noviembre de 1989, lo que implica que para el 2 de diciembre de 1989 el secuestre debía haber prestado la caución, lo que no realizó ni en la oportunidad legal, ni en ningún momento, revisado el acervo probatorio.

Transcurridos más o menos 9 meses desde la fecha en que debió prestar la caución el secuestre Zamora Lerma, el juzgado por Auto Interlocutorio 731 de 6 de septiembre de 1990 resolvió relevar de su cargo al secuestre Rufino Zamora Lerma, y se designó al señor Alfredo Rodríguez Santiesteban. Dos meses después, y se entiende notificado del auto que lo relevó, el juzgado decidió, ante la petición de fijar los honorarios al secuestre Zamora Lerma, abstenerse de lo mismo por haber incumplido el mandato del artículo 689 del Código de Procedimiento Civil.

Aparece en el acervo probatorio que solo hasta el 4 de agosto de 1992, el juzgado por Auto 694 requirió al nuevo secuestre (Alfonso Rodríguez Santiesteban) para que prestara caución. En respuesta a dicho requerimiento, el secuestre por escrito de 3 de septiembre de 1992 informó que Rufino Zamora nunca entregó bien alguno. Como consecuencia de esto, el juzgado por Auto 803 de 4 de septiembre de 1992 requirió a Rufino Zamora Lerma, secuestre que fue relevado, para que informara en qué lugar se encontraba el motor.

Después de 8 meses, el juzgado por Auto Interlocutorio 277 de 5 de mayo de 1993, decretó el levantamiento de las medidas cautelares, ya que el proceso había permanecido en secretaria del despacho por más de 7 meses. Y solo por Oficio 252 de 19 de mayo de 1993, es decir más de dos años desde que debió prestar la caución y dos semanas después del levantamiento de las medidas cautelares, el juzgado solicitó al secuestre relevado Rufino Zamora Lerma para que procediera inmediatamente a la entrega del motor a los demandados.

Sin duda, la actividad judicial de los auxiliares de la justicia debe corresponderse no solo con las obligaciones legales anteriormente señalada, sino también debe observar las garantías constitucionales, so pena de comprometer, por acción o (como en el caso) por omisión, tanto su responsabilidad personal y patrimonial, sino también la responsabilidad patrimonial del Estado, cuando se produce un daño antijurídico frente a los litigantes. Esta consideración, como lo señala el precedente de la Sala, revela que cabe endilgar la responsabilidad al Estado, lo que deriva,

“(...) del acentuado intervencionismo en la actividad para confeccionar las listas, para designar a los auxiliares de justicia y para controlarlos estrictamente en el cumplimiento de sus deberes”(70).

Del acervo probatorio se encuentra, sin lugar dudas para la Sala (compartiendo lo manifestado por el Ministerio Público), que el juzgado incumplió su deber de vigilancia y control que debía ejercer sobre el secuestre como auxiliar de la justicia, al no exigirle oportunamente la caución que debía garantizar el buen manejo y custodia del bien objeto de la medida cautelar; al no haber realizado el seguimiento y vigilancia de las actuaciones del secuestre y, al no haber ordenado a su debido tiempo como medidas eficaces la presentación de los informes mensuales, la rendición de cuentas al momento de la terminación de su labor, el relevo del mismo y la entrega del bien, ya que no había prestado la caución, y se evidencia que procedió negligentemente al permitir que el bien fuera depositado en las instalaciones de la demandante en el proceso ejecutivo, sociedad comercial Marina Mar Ltda. (CPC, arts. 688 y 689), lo que llevó a que no se hiciera efectiva la entrega del bien al momento del levantamiento del embargo y secuestro ordenado por el propio juzgado.

Se advierte, por lo tanto, una actuación irregular por parte del secuestre Rufino Zamora, ya que sin haber estado legalmente facultado y judicialmente autorizado, permitió que el bien objeto del embargo y secuestro fuera depositado en las instalaciones de la demandante, dentro del proceso ejecutivo, sociedad comercial Marina Mar Ltda. No debe olvidarse, como lo señala el precedente de la Sala, que el secuestre “no tenía facultad para disponer de los bienes porque el secuestro se produjo para perfeccionar el embargo que había sido previamente decretado”(71).

A lo anterior, se agrega la actuación dilatada y materialmente fallida por parte del Juzgado Quinto Civil Municipal de Buenaventura, que no exigió al secuestre que prestara la caución, no advirtió oportunamente que no se dio el aviso correspondiente del lugar donde quedó depositado el bien, no exigió los informes mensuales y vino solo a corroborar el incumplimiento de los deberes y funciones del secuestre Rufino Zamora transcurridos más de 9 meses, fecha en la cual determinó el relevo del mismo, pero sin que conste que se haya exigido la rendición de cuentas a este, lo que llevó a configurar el daño antijurídico, al no cumplirse la entrega real y material del bien una vez se adoptó la decisión, por parte del juzgado, de levantar las medidas cautelares.

Las anteriores actuaciones y omisiones que materialmente se produjeron con ocasión de la ejecución de la decisión judicial que ordenó el embargo y secuestro del bien de propiedad de Daniel Valencia y Arciliano Riascos resultan ser un irregularidad que reviste cierta gravedad, ya que se produjo, precisamente, para materializar unas decisiones judiciales que estaban amparadas legalmente dentro del proceso ejecutivo que cursaba. Luego, cabe afirmar la imputación por una falla en el servicio al incumplirse los mandatos de vigilancia y control tanto al juez, como al auxiliar de la justicia, al incumplirse con el debido seguimiento del bien secuestrado, no ordenar oportunamente su entrega material una vez se levantaron las medidas cautelares y dilatar injustificadamente las decisiones que de manera oportuna habría podido impedir que se entregara real y materialmente el motor a sus propietarios.

Luego, es evidente que el juez quinto civil municipal de Buenaventura no tomó las medidas debidas de control y custodia que podía ejercer sobre el ejercicio de las actuaciones u omisiones del secuestre, lo que produjo una suerte de descontrol que tuvo como resultado la desaparición del motor por causa no imputable a los demandantes, presentándose una clara vulneración de las obligaciones legales.

Por todo lo anterior, concluye la Sala (acompañado del concepto del Ministerio Público) que cabe revocar la sentencia del a quo, para en su lugar declarar la responsabilidad de la entidad demandada teniendo en cuenta los fundamentos anteriores, por falla probada en el servicio de la administración de justicia.

En cuanto al secuestre, dado que se inadmitió el llamamiento en garantía del mismo, y en aras de garantizar el debido proceso esta Sala no se pronunciará respecto a la responsabilidad que le compromete en la producción del daño antijurídico, pese a lo cual se advierte posiblemente se reúnen todos los elementos para establecer una conducta dolosa o por lo menos gravemente culposa que por parte del auxiliar de la justicia, a tenor de lo establecido en el inciso 2º del artículo 90 de la Carta Política y de los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo.

9. De la reparación o indemnización de perjuicios.

La parte actora dentro del proceso solicitó el reconocimiento de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, el primero por valor de $ 12.500.000 y el segundo por valor de $ 35.000.000. Sin embargo al proceso no fue allegada o aportada prueba alguna de la propiedad, pese a lo cual cabe presumir la calidad de poseedores conforme a lo reconocido dentro de la actuación judicial y avalado para que se practicara el embrago y secuestro sobre el motor fuera de borda, marca Johnson, color negro, de 25 caballos, referencia 25RSZ, serie 6305082.

En cuanto al valor del motor que se perdió como consecuencia de la falla establecida, no obra en el acervo probatorio elemento alguno que permita determinar el monto al que ascendía el motor, para la época de los hechos, esto es, lo que debe corresponder al “valor de la reposición del bien o del interés destruido o averiado”(72).

Por lo anterior, la Sala ordenará que se tramite el incidente de liquidación de perjuicios, por concepto de daño emergente solamente, dentro del término fijado en la ley, ya que al proceso no se allegó la prueba necesaria y suficiente para determinar y establecer el lucro cesante alegado. Con dicho incidente se busca cuantificar el perjuicio ocasionado, esto es, el valor del bien perdido, mediante “un cálculo razonable, y ante la imposibilidad de una demostración exacta y estricta”(73) del tipo, calidad y valor del bien por el que debe indemnizarse.

En ese sentido, debe aplicarse lo establecido en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, se ordenará el trámite del incidente de liquidación de perjuicios ante el a quo correspondientes al daño emergente consolidado, teniendo en cuenta el valor que se establezca de un motor fuera de borda, marca Johnson, color negro, de 25 caballos, referencia 25RSZ, serie 6305082 . Tal procedimiento se hará dentro de los sesenta (60) días siguientes a la notificación del auto del a quo que ordene cumplir lo dispuesto en esta providencia, de acuerdo a lo establecido en el artículo mencionado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 24 de marzo de 2000 y, en su lugar se dispone:

1. DECLÁRESE la responsabilidad de la Nación - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial por el daño y los perjuicios ocasionados a Daniel Valencia Rentería y Arciliano Riascos como consecuencia del anormal o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, derivados de las actuaciones u omisiones del juez quinto civil municipal de Buenaventura y del secuestre Rufino Zamora Lerma en desarrollo de del proceso ejecutivo adelantado contra los mencionados señores.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE a la Nación - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial a pagar a los señores Daniel Valencia Rentería y Arciliano Riascos las sumas que se establezca por concepto de perjuicio material en la modalidad de daño emergente, en el incidente de liquidación de perjuicios que deberá tramitarse dentro del término legal ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que deberá iniciarse dentro de los sesenta (60) días siguientes a la notificación del auto del a quo que ordene cumplir lo dispuesto en esta providencia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo.

3. Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la demandante serán entregadas al apoderado judicial que la ha venido representando.

5. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(2) Corte Constitucional, Sentencia T-247 de 2007.

(3) Sentencia de 4 de septiembre de 1997, Expediente 10285.

(4) Sentencia de 10 de mayo de 2001, Expediente 12719. Puede verse también: sentencia de 27 de junio de 2000 y de la Corte Constitucional la Sentencia C-388 de 1994.

(5) Sentencia de 16 de febrero de 2006, Expediente 14307.

(6) Sentencia de 4 de septiembre de 1997, Expediente 10285. Puede verse también sentencias de 30 de octubre de 1997, Expediente 10958; de 10 de mayo de 2001, Expediente 12719, y; de Sala Plena de 27 de junio de 2000, Radicado S-642.

(7) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(8) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(9) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimpresión. México, Fontamara, 2007, p. 49.

(10) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(11) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El Estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d’une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(12) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(13) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp. 120-121.

(14) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la Constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(15) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(16) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(17) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el Constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(18) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(19) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Expediente 9550.

(20) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Radicado 2001-01541 AG.

(21) “Por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Expediente 12166.

(22) Sentencia de 2 de junio de 2005. Radicado 1999-02382 AG.

(23) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(24) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(25) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(26) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(27) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 ss.

(28) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

(29) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

(30) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Expediente 14170.

(31) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 62.(32) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 64.

(32) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 64.

(33) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(34) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(35) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Pp. 1 y ss.

(36) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(37) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. Pp. 796 y ss.

(38) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(39) Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin.1999. Pp. 51 y ss. Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990. P. 389.

(40) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(41) Deguergue, Maryse (Coord) La justicia y la responsabilidad del Estado. Bogotá, Universidad de Santo Tomás, 2010, pp. 51 y 52.

(42) Sabourault, Didier. “La responsabilidad del servicio público de la justicia en Bélgica”, en Deguergue, Maryse (Coord) La justicia y la responsabilidad del Estado, ob., cit., p. 94.

(43) González Alonso, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva. Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, p. 57.

(44) González Alonso, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva., ob., cit., p. 58.

(45) Tolivar Alas, Leopoldo. “La responsabilidad patrimonial del Estado-Juez”, en Quintana López, Tomás (Dir). La responsabilidad patrimonial de la administración pública. Estudio general y ámbitos sectoriales. Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, p. 518.

(46) Corte Constitucional, Sentencia de C-318 de 1998.

(47) Corte Constitucional, Sentencia C-1043 de 2000.

(48) Corte Constitucional, Sentencia C-207 de 2003.

(49) Corte Constitucional, Sentencia T-424 de 2004.

(50) Corte Constitucional, Sentencia T-247 de 2007.

(51) Sentencia de 10 de noviembre de 1967. Expediente 867.

(52) Sentencia de 4 de septiembre de 1997, Expediente 10285.

(53) Sentencia de 24 de agosto de 1990, Expediente 5451.

(54) Sentencia de 4 de septiembre de 1997, Expediente 10285.

(55) Sentencia de 10 de mayo de 2001, Expediente 12719.

(56) En el derecho comparado el funcionamiento anormal procede de actuaciones materiales, normalmente dilaciones indebidas, pero también por omisiones de fases, trámites o etapas procesales que impiden el recto enjuiciamiento de los asuntos. Son ejemplos típicos de funcionamiento anormal: las dilaciones indebidas, la desaparición de dinero, joyas, documentos u otras pruebas de convicción, sustracción de las mismas”. González Alonso, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva., ob., cit., p. 58.

(57) Sentencia de 10 de mayo de 2001, Expediente 12719. Puede verse el precedente sentencia de 24 de mayo de 1990, Expediente 5451.

(58) Sentencia de 12 de septiembre de 1996, Expediente 11092.

(59) La actuación fallida está relacionada con “una actuación necesaria para la aplicación de la decisión judicial previa: la que ordenó el remate”. Sentencia de 10 de mayo de 2001, Expediente 12719.

(60) Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Expediente 13164.

(61) Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Expediente 13164.

(62) Sentencia de 11 de agosto de 2010, Expediente 17301.

(63) Sentencia de 10 de mayo de 2001, Expediente 12719. Lo que se ratifica en el precedente afirmando que la responsabilidad del Estado puede surgir también “cuando tales daños son producidos en desarrollo de la función judicial, o por el acto judicial mismo o por los hechos, omisiones o excesos en el desarrollo judicial”. Sentencia de 13 de septiembre de 2001, Expediente 12915. Así mismo, se sostiene en el precedente que la responsabilidad por el funcionamiento anormal de la administración de justicia incluye las actuaciones “que... efectúen en el ámbito propio de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente algún derecho”. Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Expediente 13164. Recientemente el precedente de la Sala hace referencia a hechos o simples trámites secretariales o administrativos. Sentencia de 11 de agosto de 2010, Expediente 17301.

(64) Sentencia de 10 de mayo de 2001, Expediente 12719. Lo que se ratifica en el precedente afirmando que la responsabilidad del Estado puede surgir también “cuando tales daños son producidos en desarrollo de la función judicial, o por el acto judicial mismo o por los hechos, omisiones o excesos en el desarrollo judicial”. Sentencia de 13 de septiembre de 2001, Expediente 12915. Así mismo, se sostiene en el precedente que la responsabilidad por el funcionamiento anormal de la administración de justicia incluye las actuaciones “que... efectúen en el ámbito propio de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente algún derecho”. Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Expediente 13164. Recientemente el precedente de la Sala hace referencia a hechos o simples trámites secretariales o administrativos. Sentencia de 11 del agosto de 2010, Expediente 17301.

(65) Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Expediente 13164. En el derecho comparado se afirma que “se trata de un funcionamiento anormal debido a la actividad de los juzgados y tribunales, tanto de los propios jueces y magistrados en el ejercicio de su actividad jurisdiccional como de la oficina judicial a través de los secretarios judiciales que la dirigen y el resto de personal al servicio de la administración de justicia”. González Alonso, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva., ob., cit., p. 57.

(66) Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Expediente 13164.

(67) Aparece el endoso en procuración a nombre de José Roberto del Castillo Pérez (fl. 5, cdno. 1).

(68) Se le remitió al secuestre Rufino Zamora Lerma el Oficio 444, de septiembre 14 de 1992, en virtud del cual se le transcribió este auto interlocutorio (fl. 50, cdno. 1).

(69) El precedente jurisprudencial constitucional en esta materia indica: las medidas de embargo y secuestro tienen por efecto separar al propietario de la administración, explotación y custodia del bien afectado por la medida. Habida consideración de este hecho, la pregunta sobre la relación causal se establece a partir de analizar cuáles son las consecuencias que se derivan de la adopción de medidas cautelares, sobre la capacidad del propietario para proteger su bien. La persona separada de la administración de sus bienes no está en idéntica capacidad de protegerlos, que cuando estaba en pleno ejercicio de sus facultades jurídicas. El estudio de la relación de causalidad entre las medidas cautelares y el daño, debe abordarse desde la siguiente perspectiva: la imposibilidad del propietario de proteger su patrimonio, como consecuencia de la restricción del control sobre el bien, ¿influyó en la producción del daño?”. Corte Constitucional, sentencia T-114 de 2002.

(70) Sentencia de 8 de noviembre de 1991, Expediente 6380.

(71) Sentencia de 8 de noviembre de 1991, Expediente 6380.

(72) Sentencia de 27 de septiembre de 1990, Expediente 5835.

(73) Sentencia de 16 de marzo de 2005, Expediente 17682.