Sentencia 1994-2119 de febrero 1º de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 05001-23-25-000-1994-02119-01(20106)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Joaquín Emilio Correa y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., primero de febrero de dos mil doce.

Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia del 24 de octubre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, en la que se decidió lo siguiente:

“PRIMERO: No se declara probada la Falta de Legitimación en la Causa por Activa.

“SEGUNDO: Niéganse las pretensiones de la demanda.

“TERCERO: Costas a cargo de la parte demandante” (fl. 203, cdno. ppal. 2ª instancia - mayúsculas del original).

I. Antecedentes

1. Demanda y trámite de primera instancia.

1.1. El 15 de septiembre de 1994, mediante apoderado judicial, Joaquín Emilio Correa y Ofelia Moncada Montoya, quienes obran en nombre propio y en representación de sus hijos menores: Celeny, Anderson y Duberney Correa Moncada; Ofenid y Robeiro Correa Moncada, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, para que se declare patrimonialmente responsable de los perjuicios que les fueron ocasionados con motivo de la muerte de su hijo y hermano, Arbey Emilio Correa Moncada, ocurrida el 22 de septiembre de 1992 en el municipio de Turbo (Antioquia) (fls. 17 a 33, cdno. ppal.).

En consecuencia, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar: i) a título de perjuicios morales 1.000 gramos de oro para cada uno de los padres y 500 para cada uno de los hermanos del occiso, y ii) la suma de $ 1´753.389, a favor tanto del padre como de la madre de Arbey Emilio, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

En apoyo de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos (fls. 19 a 22, cdno. ppal. 1):

1.1.1. A comienzos de 1992, el Ejército Nacional retuvo al joven Arbey Emilio Correa Moncada bajo la sindicación de pertenecer a grupos subversivos, razón por la cual fue puesto a disposición de un Juez de Orden Público, quien lo remitió a la cárcel del municipio de Chigorodó mientras se adelantaba el respectivo juicio.

Sin embargo, a los seis meses de estar privado de la libertad el recluso se evadió de centro carcelario.

1.1.2. Poco después, el servicio de inteligencia del Ejército Nacional logró establecer que Arbey Emilio estaba escondido en una finca de propiedad de su padre, situada en la vereda “Manuel Cuello” del municipio de Turbo (Antioquia). Con base en esa información, el 22 de septiembre de 1992, se trasladaron hasta ese lugar algunos efectivos del batallón de contraguerrilla “Cacique Coyará”, quienes lograron recapturar al prófugo sin que éste opusiera resistencia.

1.1.3. Al día siguiente, martes 23 de septiembre de 1992, el cuerpo sin vida de Arbey Emilio Correa Moncada fue encontrado en las inmediaciones del “Granero Mixto Cope”, de la vereda del mismo nombre de la referida entidad territorial.

1.1.4. La retención de Arbey Emilio Correa Moncada es imputable a la administración pública, puesto que en su ejecución intervinieron miembros del Ejército Nacional y se emplearon uniformes y armas de dotación oficial. Aunado a lo anterior, el Estado adquirió una obligación de resultado, consistente en devolver al detenido sano y salvo al seno de la sociedad, y como no lo hizo así, es su deber responder patrimonialmente por el daño antijurídico causado.

1.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda en auto del 6 de octubre de 1994 (fls. 35 y 36, cdno. ppal.); en proveído del 15 de marzo de 1995, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes (fl. 51, cdno. ppal.) y, por último, el 21 de abril de 1998 se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 103, cdno. ppal.).

3.(Sic) El Ministerio de Defensa, en un exiguo escrito, contestó el libelo petitorio para opugnarse a las pretensiones formuladas. Se limitó a señalar que se desconocían las circunstancias precisas de tiempo, modo y lugar en los que sucedieron los hechos donde murió Arbey Emilio Correa y, por lo tanto, correspondía a la parte actora acreditarlos en el proceso (fls. 49 y 50, cdno. ppal.).

2. Sentencia de primera instancia

En sentencia del 24 de octubre de 2000, la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó denegó las súplicas de la demanda. En criterio de esa corporación, en el caso sub examine, no se demostró la forma como ocurrieron los hechos que terminaron con la vida del joven Correa Moncada, razón por la cual el daño no resulta imputable a la administración pública, ya que no se estableció que su comportamiento activo u omisivo fuera el determinante en la producción de la lesión antijurídica.

Entre otros aspectos, el a quo puntualizó:

“Sin embargo, entre los hechos narrados en la demanda y las declaraciones de los señores JOSUÉ GUTIÉRREZ, ARACELLY PIEDRAHITA Y TRINIDAD RAMOS, hay una clara contradicción, toda vez que de acuerdo con los dichos de estos últimos, la muerte del infortunado ocurrió cuando al llegar en una moto al granero Cope fue interceptado por las balas de los uniformados, quienes sin previamente proceder a su captura y sin darle tiempo de apearse del vehículo dispararon contra su humanidad…

“Por lo tanto, no se convence a la Sala de lo que realmente sucedió; esto es, si el señor Correa Moncada resultó muerto después de haber sido “capturado” el día anterior a ésta por los uniformados o al ser interceptado por ellos cuando llegó al granero Cope y muerto ante los testigos.

“Además, no aparece en el proceso un informe oficial, expedido por autoridad competente que demuestre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se dio la muerte de Arbey Correa y así concluir que efectivamente se probó cualquiera de las dos hipótesis anteriores. Y no hay prueba porque los documentos obrantes a folios 113 a 179 son apenas una copia informal de un posible trámite seguido por la justicia penal militar, copia que fue allegada por el señor apoderado de los actores mediante memorial de folios 112, sin que aparezca dentro de las mismas oficio expedido por la autoridad militar correspondiente donde haga relación a su envío, así como alguna nota de ser copia auténtica de las que reposan en el archivo de la entidad y que con ello se haya dado cumplimiento a lo solicitado en el exhorto del tribunal. Por lo tanto, no pueden ser valoradas como pruebas.

“Visto lo anterior, no serán atendidas las pretensiones de la demanda y habrá condena en costas, al no probar la parte demandante los supuestos de la responsabilidad en la causación de los daños alegados.

“(…)” (fls. 193 a 203, cdno. ppal. 2ª instancia - mayúsculas del original).

3. Recurso de apelación.

Inconformes con la decisión, los demandantes interpusieron recurso de apelación (fls. 206, cdno. ppal. 2ª instancia); en auto del 19 de enero de 2001 el a quo lo concedió (fl. 207, cdno. ppal. 2ª instancia), y se admitió por esta corporación en proveído del 26 de junio de 2001 (fl. 216, cdno. ppal. 2ª instancia).

Los fundamentos de la impugnación son los siguientes (fls. 212 a 214, cdno. ppal. 2ª instancia):

3.1. Es verdad que lo expresado en los hechos de la demanda no se ajusta estrictamente a lo narrado por los testigos que presenciaron la forma en que fue ultimado Arbey Emilio Correa Moncada, pero está fuera de toda duda que lo probado en el plenario es lo que debe tener en cuenta el juez para pronunciarse sobre las pretensiones, sin que una falta de armonía como la anotada sea suficiente, por sí sola, para negar lo solicitado en el libelo petitorio.

3.2. Con las pruebas aportadas al proceso quedó demostrado que fueron miembros del Ejército Nacional quienes asesinaron a sangre fría al joven Correa Moncada, mientras se encontraba en total estado de indefensión.

3.3. El tribunal no le concede ningún mérito probatorio a los documentos que fueron allegados por esta parte en copia simple, pero olvida mencionar la comunicación suscrita el 11 de junio de 1996, por el Comandante de la Brigada 17 del Ejército Nacional, en la cual se expresa: “me permito sugerirle se dirija al Comando de la Decimoprimera Brigada, con sede en Montería - Córdoba, en razón de que el Grupo Unase adscrito a esa brigada fue la que realizó el operativo”. Más aún, si el tribunal tuvo dudas sobre la autenticidad de los documentos era su obligación oficiar a las autoridades competentes para que allegaran los originales o las respectivas copias auténticas.

Por último, la entidad demandada guardó silencio en la contestación de la demanda y a lo largo del proceso en relación con los hechos narrados en el libelo demandatorio y, por el contrario, se abstuvo en forma reiterada de dar respuestas a los distintos exhortos que le remitió el tribunal, lo que obstruyó la práctica de varios medios o instrumentos de convicción; esa actuación, por sí sola, es suficiente para considerar su comportamiento como de mala fe.

3.4. En cuanto a las circunstancias en las cuales se produjo la muerte de Arbey Emilio Correa Moncada, basta consultar los testimonios recibidos, en los que se pone de presente y evidencia la responsabilidad de la administración.

4. Trámite en la segunda instancia.

En auto del 30 de julio de 2001 (fl. 218, cdno. ppal. 2ª instancia), se corrió traslado para alegar de conclusión, etapa en la que intervino el Ministerio de Defensa Nacional para solicitar sea confirmada en su integridad la sentencia apelada, como quiera que no existe nexo causal entre el daño reclamado y la actividad que se le endilga al Ejército Nacional (fls. 220 a 222, cdno. ppal. 2ª instancia).

II. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente orden conceptual: 1) competencia, 2) los hechos probados, 3) valoración probatoria, 4) liquidación de perjuicios y 5) condena en costas.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, pues la pretensión mayor, individualmente considerada ($ 10´864.000)(1) supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1994 tuviera esa vocación, esto es, $ 9´640.000, de conformidad con las reglas de competencia establecidas en el Decreto 597 de 1988, aplicables al presente asunto en virtud de la fecha de interposición de la impugnación.

2. Los hechos probados.

Del acervo probatorio allegado al proceso se destaca:

2.1. Declaración del señor José Gutiérrez Espinoza, rendida ante juez comisionado por el a quo, quien señaló:

“(…) PREGUNTADO. Manifieste al Despacho si conoció al señor ARBEY EMILIO CORREA MONCADA, en caso positivo, dónde y en razón de qué. CONTESTÓ. Sí lo conocí en Chigorodó hace unos catorce años aproximadamente, lo conocí en el campo bajo el abrigo de mis padres, trabajando todos eran campesinos. PREGUNTADO. Díganos, si usted tiene conocimiento a qué se dedicaba él. CONTESTÓ. Él trabajaba con el papá ayudándole en arriería, en aserrío y molestar con ganadería. PREGUNTA. El 22 de septiembre de 1992 perdió la vida en este municipio el señor ARBEY EMILIO CORREA MONCADA, sírvase narrarnos todo lo que sepa sobre las circunstancias de tiempo, modo, lugar y autores de dicha muerte. CONTESTÓ. Eso fue más o menos de una a dos de la tarde, no recuerdo el día de la muerte; cuando el muchacho llegó a una especie de granero que se llama COPE ubicado en la vereda Cope de este mismo municipio de Turbo cuando él se desplazó ahí, es decir cuando llegó le salió el Ejército desde una platanera y le dispararon, sin gritarle voz de alto, ni haber tenido él una retención antes de dispararle… PREGUNTADO. Díganos si el joven ARBEY, llegó caminando o en algún vehículo al granero Cope, y si portaba armas de alguna naturaleza. CONTESTÓ. Él llegaba en una moto, y armas no se le conocía, ni portaba en ese momento. PREGUNTADO. Díganos si cuando al joven ARBEY le dispararon, éste ya se había bajado de la moto, o si apenas estaba llegando. CONTESTÓ. Él apenas estaba llegando, se encontraba todavía encima de la moto, por lo cual ni aún él pudo haber alcanzado a entender sobre qué se debía su muerte, porque no hubo señal de alto, ni de retención para él sino que inmediatamente lo vieron dispararon contra él. PREGUNTADO. Díganos si ARBEY acostumbraba llegar al granero con alguna frecuencia. CONTESTÓ. Sí, él acostumbraba llegar ahí, porque ese era un fresquiadero (sic), que había ahí en ese punto, el único y allí llegaba toda la gente. PREGUNTADO. Díganos dónde se encontraba usted, y si todo lo que vio fue personalmente. CONTESTÓ. Yo en ese momento, me encontraba en el granero y personalmente me tocó ver lo que ocurrió, digamos que no reconocer el personal, porque uno no va a tener ese valor… PREGUNTADO. Si el señor ARBEY cayó en la acera del granero, significa eso que él ya estaba estacionando la moto. CONTESTÓ. Sí porque a él le tiraron cuando estaba ahí parado sin bajarse. PREGUNTADO. Sabe usted si el señor ARBEY CORREA, había estado retenido en la cárcel de Chigorodó, después de haber sido capturado por el Ejército bajo la significación (sic) de ser de la guerrilla. CONTESTÓ. Sí, él había sido retenido y estuvo en la cárcel de Chigorodó aproximadamente unos siete u ocho meses, por sindicación de subversión; él se voló de la cárcel de Chigorodó donde lo tenían. PREGUNTADO. Sabe usted si posteriormente a la muerte de ARBEY, su señor padre el señor JOAQUÍN CORREA, también fue retenido por el Ejército. CONTESTÓ. Sí, él fue retenido bajo la misma sindicación de subversión… PREGUNTADO. Manifestó usted en respuesta anterior, que cuando al joven ARBEY apenas venía llegando, sírvase aclararle al Despacho esta contradicción. CONTESTÓ. Aclaro, que él llegó y estaba estacionado en la acera, pero aún no se había bajado de la moto. PREGUNTADO. Aproximadamente cuántos soldados llegaron al lugar de los hechos. CONTESTÓ. Aproximadamente, los que salieron en ese momento, sin saber uno si quedaron más dentro de la platanera, eran más o menos unos cinco…” (fls. 72 y 73, cdno. ppal. - mayúsculas del original).

2.2. Declaración de Dioselvina Villa Tobón, rendida ante juez comisionado, y quien interrogada sobre los supuestos fácticos del proceso, señaló:

“(…) El 22 de septiembre de 1992, martes, llegó el joven ARBEY EMILIO al granero COPE, aproximadamente a las dos de la tarde, en una moto como costumbre de él que llegaba allí a fresquiar (sic) o a molestar y charlar con los amigos yo vi cuando salieron aproximadamente cinco soldados y lo encendieron a plomo yo vi cuando salieron y lo encendieron a plomo, entonces yo corrí y me fui para mi casa porque me dio miedo y era que en las plataneras también había bastantes soldados, es decir apenas salieron como cinco pero había más; y cuando ya pasó todo es decir que se calmó la situación la gente del caserío pasó a ver qué era lo que había pasado y era que lo habían matado los soldados y ellos mismos se lo habían llevado para el hospital. PREGUNTADA. Exactamente en qué sitio y en qué forma estaba ubicado el joven ARBEY en el granero Cope. CONTESTÓ. Él llegó en la moto, pidió una gaseosa y se sentó en la moto, cuando salieron los soldados y le dispararon; y él cayó en el andén de la proveedora o granero. PREGUNTADA. Los soldados hicieron lo posible por capturar vivo al joven ARBEY, o le dieron alguna voz de alto. CONTESTÓ. Yo creo que no, porque ellos llegaron de una vez y le dispararon. PREGUNTADA. Vio usted que el joven ARBEY estuviera armado. CONTESTÓ. No, él no portaba armas. PREGUNTADA. Díganos si se enteró usted que el finado había estado retenido en la cárcel de Chigorodó, bajo la sindicación de ser subversivo. CONTESTÓ. Él fue detenido en el 92 como a principio de año, no recuerdo la fecha, pero él se fugó de la cárcel de Chigorodó y se fue para la parcela del papá allá en la vereda. PREGUNTADA. Díganos si con posterioridad a la muerte de ARBEY, el papá del mismo también fue detenido por el Ejército. CONTESTÓ. Sí, también lo detuvieron por lo mismo, es decir lo sindicaban de ser guerrillero… PREGUNTADA. En qué sitio del granero COPE se encontraba usted, cuando mataron a ARBEY y qué otras personas había con usted. CONTESTÓ. Yo iba saliendo de la proveedora que estaba comprando allá, cuando sucedió el tiroteo y lo que pasó; había mucha otra gente entre ellos don Luis que es el dueño del granero, y otros pero no recuerdo porque uno del susto no se da cuenta. PREGUNTADA. En el comunicado que sacó el Ejército sobre la muerte de Arbey, dicen “Que le decomisaron una pistola calibre 45, una granada y cuatro proveedores”, díganos si usted vio que el joven ARBEY tuviera esas armas. CONTESTÓ. Pues yo no se las vi, pero como por allá a todo el que matan así sea un campesino, enseguida lo pasan por guerrillero. PREGUNTADA. Han ocurrido otros hechos similares en esa zona. CONTESTÓ. Sí, varias veces, por ejemplo el 14 de junio de este año, se entraron por allá y mataron cinco campesinos; por eso me vine yo de por allá, porque me dio miedo; allá matan a cualquiera y lo pasan por guerrillero…” (fls. 73 y 74, cdno. ppal. - mayúsculas del original).

2.3. Ante el juez comisionado por el a quo, depuso Trinidad María Ramos, para puntualizar:

“(…) PREGUNTADA. El 22 de septiembre de 1992, fue muerto en el granero mixto EL COPE, el joven ARBEY CORREA, sírvase decirnos, todo lo que sepa en relación con dicha muerte. CONTESTÓ. Sé que lo cogieron, yo vivía en la casa de él, de allí lo llevaron a la cárcel de Chigorodó, aproximadamente a los seis meses él se voló de la cárcel, se fue a esconder a la finca del papá, ubicada en Turbo, de allí no sé exactamente a los cuántos meses lo mataron. A él lo mataron el 22 de septiembre de 1992, lo único que sé es que dijeron que había sido el Ejército que lo había matado. PREGUNTADO. Díganos con quién vivía el señor ARBEY CORREA. CONTESTÓ. Vivía con la mamá llamada Ofelia Moncada, los hermanos… y el papá Joaquín Emilio Correa… PREGUNTADA. Conoció usted alguna vez al joven Arbey portando armas de fuego. CONTESTÓ. No, nunca le conocí armas…” (fl. 74, cdno. ppal. - mayúsculas del documento original).

2.4. Testimonio de Ana Cely Piedrahita, recibido por juez comisionado, y del cual se destaca:

“(…) El 22 de septiembre de 1992, fue muerto por miembros del Ejército Nacional en la vereda El Cope del municipio de Turbo, el señor Arbey Correa, sírvase decirnos todo lo que sepa en relación con dicha muerte. CONTESTÓ. Yo al señor Arbey Correa, lo conocí desde el año 1988, trabajaba en una finca cerca de Chigorodó, un día que él llegó a la casa a darle vuelta a sus padres, fue capturado por la policía al frente de su casa, esto fue a principio del 92, sindicado de subversivo, estuvo en la cárcel de Chigorodó seis meses, a los seis meses de no haberle resuelto su situación, emprendió huida de la cárcel, y estuvo trabajando en la parcela de Joaquín Emilio Correa, su padre; luego en septiembre de 1992, ya por sindicación que tenía fue asesinado en la vereda El Cope, el día 22 de septiembre de 1992, por tropa del Ejército del Cacique Gollará. Lo trajeron ellos mismos al hospital de Turbo y el día 23 de septiembre yo vine con su señora madre a reclamarlo al hospital…” (fls. 74 y 75, cdno. ppal. - mayúsculas del original).

2.5. Oficio 11.07/BR11-BCG11-S1-702 adiado el 4 de agosto de 1995, mediante el cual el Comandante de Batallón Contraguerrilla Coyara, informa lo siguiente:

“Con el presente me permito dar respuesta a ese comando sobre el oficio No. (…), de fecha 12 de agosto de 1995, donde solicita informes de patrullajes, partes, informativos, etc., sobre los hechos ocurridos el día 21 de septiembre de 1992, en la vereda “Manuel Cuello” del municipio de Turbo Ant.

“Según lo investigado en los archivos del Batallón el día 01 de septiembre de 1992, la Compañía Arpón sale agregada al Comando Operativo 1, en Carepa Antioquia, las operaciones realizadas por esta unidad fueron ordenadas directamente por el Comando Operativo 01, y todos los documentos operacionales y legales fueron elaborados en esa unidad hoy Brigada 17, por lo tanto esta unidad no tiene lo solicitado en los archivos” (fl. 65, cdno. ppal.).

2.6. Copia auténtica del Certificado Individual de Defunción de Arbey Correa, en la que se certifica que su deceso se produjo a causa de un shock traumático encefálico, documento calendado el 22 de septiembre de 1992 (fl. 84, cdno. ppal.).

Así mismo, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses allegó las actas de levantamiento del cadáver de Arbey Emilio Correa Moncada (fl. 87, cdno. ppal.) y de la necropsia practicada.

De este último documento se destaca, lo siguiente:

“1. Herida por arma de fuego en 1/3 superior del muslo derecho de 1x1 cms de diámetro sin orificio de salida.

“2. Herida por arma de fuego en glúteo izquierdo de 1x1 cm de diámetro sin orificio de salida.

“3. Escoriación en área de cintura lado izquierdo de 3x4 cms de diámetro.

“4. Herida por arma de fuego en muñeca izquierda de 2x1 cm de diámetro, sin fractura ni orificio de salida.

“5. Herida por arma de fuego en borde superior de labio del lado derecho de 1x1 cm de diámetro con orificio de salida en región mastoidea de 2x1 cm de diámetro.

“(…) CONCLUSIÓN

“Por los anteriores hallazgos conceptuamos que la muerte de quien en vida respondió al nombre de ARBEY CORREA, fue consecuencia natural y directa de herida por arma de fuego en maxilar superior con fractura de base de cráneo y destrucción de tallo con herniación de amígdalas cerebelosas…” (fl. 85, cdno. ppal. - mayúsculas del original).

2.7. De folio 113 a 179 del cuaderno principal, obran fotocopias de diversos documentos oficiales que hicieron parte del proceso penal militar adelantado por la muerte de Arbey Emilio Correa, y que fueron allegados por el apoderado de la parte actora con posterioridad a la fecha de alegatos de conclusión, dada la renuencia de la demandada de remitir los mismos con destino al proceso, puesto que fueron pruebas decretadas en el trámite de la primera instancia, tanto así que el a quo solicitó allegar los originales a través de auto de mejor proveer del 8 de febrero de 2000 (fl. 187, cdno. ppal.).

De igual forma, en esta instancia, en proveído del 17 de febrero de 2011, con fundamento en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo —auto de mejor proveer— se insistió, de nuevo, a las autoridades competentes el envío de toda la documentación relacionada con el proceso penal que se adelantó por el Juzgado 32 Penal Militar, solicitud que fue reiterada bajo los apremios legales el 8 de junio del año en curso (fls. 231 y 236, cdno. ppal. 2ª instancia).

La Sala valorará los citados medios de convicción de carácter documental, con apoyo en lo siguiente: i) porque se constató que esa prueba fue deprecada en la demanda y se decretó oportunamente, ii) porque quedó comprobada la renuencia del Ejército Nacional y de la Justicia Penal Militar a la hora de remitir las copias auténticas respectivas, tanto así que fueron proferidos autos de mejor proveer en el curso de la primera y segunda instancia, los cuales fueron desatendidos por la demandada y su apoderado, quien con fundamento en el deber de lealtad procesal —y en aras de evitar una dilación injustificada del proceso— ha debido colaborar en aportar esa documentación, y iii) porque, de conformidad con pronunciamientos recientes de esta Subsección(2), se trata de medios de convicción que han obrado en la actuación y, por lo tanto, respecto de los mismos se ha surtido el principio de contradicción, máxime si, se insiste, son instrumentos probatorios que fueron decretados y solicitados en las dos instancias.

De los citados medios de convicción se resaltan:

2.7.1. Informe suscrito por el Mayor Ricardo Vargas Briceño, Comandante del Grupo Unase - Córdoba, calendado el 13 de noviembre de 1993, con destino al Comandante del Batallón de Infantería 33 “Junín”, en el que se indica:

“Por medio del presente me permito enviar a ese comando el informe de resultados sobre la operación “ABIERTA”, realizada el día 22 de septiembre de 1992, en el sitio “EL COPE”, jurisdicción del municipio de Turbo (Antioquia).

“1. Resultados obtenidos.

“a) Delincuentes dados de baja……01

“— ÁLVARO MONCADA MONCADA “Alias Arbey”

“C.C. (…)

“b) Material incautado.

“Pistola 9 mm Sin No…….. 01

“Granadas PRB-423…………01

“Moto HONDA 250 de placas TCL-84….01

“c. Personal capturado.

“Ninguno.

“Personal que participó en la operación:

“— TE. DIEGO GUARÍN SANDOVAL

“— DTV. ESCALANTE.

“— DTV. CALVACHE

“— AG. CARLOS BUITRAGO PINEDA

“— AG. ARMANDO OSPINO ÁLVAREZ

“3. Autoridad que realizó el levantamiento.

“— Inspección de Policía de EL COPE, municipio de Turbo (Antioquia).

“(…)” (fls. 114 y 115, cdno. ppal. - mayúsculas del original).

2.7.2. Informe de la orden de operaciones abierta 97, suscrito por el teniente Diego José Guarín, y dirigido al mayor comandante del Grupo Unase, en el que se lee:

“(…) 1. MISIÓN

“El segundo Gil del Grupo Unase a 1-4-3-3-6 realiza operación antisecuestro en el área general de la vía Necoclí - Turbo, con el fin de rescatar al señor SANTOS HERNÁNDEZ BARRIOS.

“2. FECHA DE INICIO Y TÉRMINO DE LA OPERACIÓN.

“a) Inicio: 2121: 30-SEP-92

“b) Termino: 2310: 00-SEP-92

“3. RUTA DE IDA Y REGRESO

“Montería, Arboletes, Las Changas, Mellitos, Necoclí, Totumo, Tie, Cope, Las Piedresitas, El Dos, El Uno y Turbo…

“4. NOMBRE DEL PERSONAL SIMPATIZANTE CON EL ENEMIGO.

“En términos generales la población es afecta al enemigo.

“5. COMPORTAMIENTO DE LA POBLACIÓN CIVIL

“No hubo contacto con personal civil en el área.

“6. RESULTADOS DE LA OPERACIÓN.

“a) DEL ENEMIGO

“— Bajas

“Un bandolero dado de baja, identificado como ÁLVARO DE JESÚS MONCADA MONCADA (a. ARBEY).

“— Material

“Una pistola 9 mm sin número

“3 proveedores para pistola 9 mm

“Una granada PRB 423

“Un cargador de baterías Yaetsu

“12 cartuchos cal. 9 mm

“Una moto HONDA 250.

“Personal Capturado

“Omitido.

“b) PROPIAS TROPAS

“Sin observaciones.

“7. AUTOCRÍTICA.

“a) Aspectos positivos

“— Excelente información de inteligencia.

“— Colaboración expontánea (sic) de la familia.

“— Alta movilidad del grupo.

“— Disciplina del personal en la infiltración.

“— Alta capacidad de combate en el personal.

“— En todo momento hubo buen enlace de comunicaciones.

“b) Aspectos negativos.

“— Sin observación.

“(…) 9. CROQUIS Y FOTOGRAFÍAS.

“Anexo” (fls. 118 y 119, cdno. ppal.).

2.7.3. Providencia del 18 de mayo de 1998, proferida por la Juez 32 de Instrucción Penal Militar, en la que decidió abstenerse de iniciar investigación penal formal, con fundamento en lo siguiente:

“(…) Se infiere de autos que las autoridades militares del grupo UNASE CÓRDOBA, tuvo conocimiento (sic) de la presencia de bandoleros de las FARC, ELN, GRUPOS DISIDENTES DEL EPL y DELINCUENCIA COMÚN ORGANIZADA, actualmente se encuentra adelantando acciones de proselitismo, chantaje, extorsión y secuestro en el área general de Turbo, municipio del departamento de Antioquia, en tal virtud con el fin de contrarrestar tales hechos delictivos, se emitió orden de operación No. 098 (sic), en cuyo desarrollo en el sitio y horas referidos, se presentó contacto armado, entre la patrulla militar que cumplía la misión y el grupo de delincuentes, con los resultados en mención. Al sujeto dado de baja, se le incautó una pistola 9 mm, sin número, una granada PRB-423 y una moto HONDA 250 de placas TCL-84.

“Estos hechos los consigna el señor Teniente GUARÍN SANDOVAL DIEGO, en el informe sobre patrulla, en su condición de comandante de dicha patrulla, al cual anexa croquis del sitio del encuentro armado.

“Se encuentra la declaración de la señora OFELIA MONCADA MONTOYA, madre del occiso, quien indica que escuchaba comentarios de la gente que su hijo era un guerrillero, pero que este lo negaba siempre.

“Sobre la materialidad de la muerte de ÁLVARO MONCADA MONCADA, alias ARBEY, obra en el expediente pruebas fehacientes como son las respectivas actas de levantamiento, protocolo de necropsia y registro de defunción.

“En cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dieron los hechos y su autoría están las diligencias relacionadas en los párrafos anteriores que constituyen verdad real, es decir que la muerte de autos se dieron (sic) como reacción de la fuerza pública, en este caso concreto de la patrulla militar al mando del teniente GUARÍN SANDOVAL DIEGO, ante ataque armado del grupo de bandoleros, no hay otra prueba que señale o de la que se pueda inferir que los hechos hayan ocurrido de manera diferente.

“Así las cosas, y ante la evidencia con la que cuenta el expediente, se puede predicar que se dieron las circunstancias de justificación de los hechos contempladas en los numerales 1 y 4 del artículo 26 del Código Penal Militar.

“(…)” (fls. 178 y 179, cdno. ppal. - mayúsculas del original).

3. Valoración probatoria.

Analizados los medios probatorios que integran el proceso, la Sala revocará la decisión apelada para, en su lugar, acceder parcialmente a las súplicas de la demanda.

Para que se declare la responsabilidad de la administración pública es preciso que se verifique la configuración de los dos elementos o presupuestos de la misma, según la disposición constitucional que consagra la institución jurídica, esto es, el artículo 90 superior, en consecuencia, es necesario que esté demostrado el daño antijurídico, así como su imputación fáctica y jurídica a la administración pública.

El daño antijurídico a efectos de que sea resarcible, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente —que no se limite a una mera conjetura—, y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido el ordenamiento jurídico, y iii) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo solicita, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le es propio o uno que le deviene por la vía hereditaria.

La antijuricidad del daño va encaminada a que no sólo se constate la materialidad y certidumbre de una lesión a un bien o interés amparado por la ley, sino que, precisamente, se determine que la vulneración o afectación de ese derecho contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no exista el deber jurídico de tolerarlo.

Como se aprecia, el daño antijurídico es el principal elemento sobre el cual se estructura la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, entidad jurídica que requiere para su configuración de dos ingredientes: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material (v.gr. la desaparición de una persona, la muerte, la lesión, etc.) y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro caso de la disposición constitucional mencionada(3).

De allí que, el daño antijurídico no puede ser entendido como un concepto puramente óntico, al imbricarse en su estructuración un elemento fáctico y uno jurídico se transforma para convertirse en una institución deontológica, pues sólo la lesión antijurídica es resarcible integralmente en términos normativos (L. 446/98, art. 16) y, por lo tanto, sólo respecto de la misma es posible predicar consecuencias en el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, sólo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga.

El daño antijurídico, entendido como la lesión a un derecho o bien jurídico o interés legítimo que los demandantes no están obligados a soportar, se encuentra acreditado, pues, según la prueba testimonial, estos convivían con Luis Álvaro Monsalve, razón por la que su deceso configura una pérdida que se traduce en un perjuicio que el ordenamiento jurídico no los obliga a sobrellevar.

De otro lado, el daño entendido como la lesión a un interés protegido por el ordenamiento jurídico, y que la persona no está en el deber de tolerar, se estructura en el caso, a partir de la verificación de la muerte del joven Arbey Emilio Correa Moncada, toda vez que esta circunstancia constituye para los demandantes una afectación a sus derechos y bienes jurídicos constitucional y legalmente protegidos.

Y, si bien esa lesión o afectación generada con la muerte de un ser querido se produjo mientras éste se encontraba prófugo de la justicia y, aparentemente, en la ejecución de un acto delictivo —recibiendo una suma de dinero derivada de un secuestro o extorsión— ello no es óbice para que el juez de lo contencioso administrativo analice si ese daño deviene o no imputable a la administración pública, ya que pudo provenir de una falla del servicio por el uso irracional, desproporcionado e injustificado de la fuerza —como se afirma en la demanda y en el recurso de apelación—, máxime si se tiene en cuenta que Colombia ha adoptado un modelo de Estado Social de Derecho, en donde el epicentro del ordenamiento jurídico y del Estado mismo es la persona humana, lo que se traduce en que, tal y como lo detallara la insigne pluma del tratadista Carlos Lozano y Lozano, “en el Estado de Derecho ni el delincuente puede quedar por fuera del él”.

Ahora bien, el hecho de que se encuentre acreditado el daño no significa que el mismo de manera automática sea imputable fáctica y jurídicamente a la entidad demandada, motivo por el que la Sala abordará el respectivo análisis con miras a establecer si, en el caso concreto, se produjo la falla del servicio invocada en el libelo introductorio o, si por el contrario, se configuró un hecho determinante y exclusivo de la víctima, circunstancia que enervaría las pretensiones y, por consiguiente, tendría que confirmarse la sentencia apelada.

En ese orden de ideas, resulta necesario valorar en su conjunto los diferentes medios de prueba que integran el proceso, con miras a definir si, como lo pone de presente la entidad demandada, no está establecida la imputación material y jurídica entre el daño y el comportamiento de la fuerza pública.

En esa perspectiva, el problema jurídico que aborda la Sala, se refiere a determinar si en el caso concreto existe incertidumbre fáctica y jurídica respecto del causante del deceso del evadido Arbey Emilio Correa o, si por el contrario, como se afirma en la demanda y en el recurso de apelación, su muerte es producto de la acción de efectivos de las fuerzas militares, evento este último en el cual le correspondería a la demandada haber acreditado una causal eximente de responsabilidad, es decir, una fuerza mayor o el hecho determinante y exclusivo de la víctima o de un tercero.

Así las cosas, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—.

Definidos los anteriores aspectos, aborda la Sala el análisis de imputación, para lo cual se apreciarán en su conjunto los medios de convicción que integran el acervo probatorio para definir si el daño antijurídico deviene o no atribuible a la actuación de la fuerza pública o, si por el contrario, no está acreditada esa relación material. No debe perderse de vista que, si bien como regla general la carga de la prueba de los hechos y situaciones contenidos en la demanda corresponde a la parte demandante, en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la jurisprudencia de la corporación ha aceptado que se acrediten la imputación fáctica y jurídica a partir del empleo de las pruebas indirectas como por ejemplo los indicios(4).

Así las cosas, la Sala insiste en la posibilidad con que cuenta el juez de lo contencioso administrativo para emplear la prueba indirecta, principalmente la indiciaria, para la búsqueda de la certeza procesal.

La serie de testimonios recibidos en el proceso, todos de personas que conocían a Arbey Correa Moncada, y tuvieron conocimiento de la situación en que se produjo su muerte, revisten credibilidad y fuerza probatoria(5), en tanto fueron rendidos por personas plenamente capaces, conocedoras de los hechos que rodearon las circunstancias fácticas y, así mismo, son coincidentes en señalar que los agentes de la fuerza pública salieron de la plantación de banano disparando con lo cual impactaron la humanidad del joven Correa, quien para esos instantes, bien sea con fines delictivos o no, arribaba en una moto al granero Cope, lugar donde fue abatido.

En ese orden, al margen de la simpatía —que no quedó establecida— de los moradores del municipio de Turbo y sus veredas por grupos armados al margen de la ley, lo cierto es que los declarantes al ser testigos presenciales de los hechos, sí pueden dar fe de los entornos de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los acontecimientos que terminaron con la vida de Arbey Correa Moncada.

De allí que, se itera, lo determinante en el juicio de imputación fáctica y jurídica no es que la víctima fuera un aparente subversivo prófugo de la justicia, por cuanto los deponentes coinciden de manera general —no en términos idénticos, lo cual sí sería sospechoso— en muchos de los factores circunstanciales en que se desarrolló el operativo de la fuerza pública en el que perdió la vida el ciudadano Correa Moncada.

De manera que, le asiste razón al apoderado de los demandantes al indicar que el tribunal de primera instancia erró en la valoración de la prueba recaudada, puesto que la sola contradicción entre los hechos de la demanda —según los cuales la muerte de Arbey Emilio se habría producido el 23 de septiembre de 1992, mientras se encontraba capturado por efectivos del Ejército Nacional— y los testimonios practicados, medios de convicción según los cuales el deceso se produjo el 22 de septiembre de 1992, en desarrollo de un operativo militar, no podía contener por sí sola la suficiente fuerza para denegar las súplicas de la demanda, como quiera que existen varios documentos que refuerzan este último escenario.

En consecuencia, se tiene que los instrumentos de convicción son concurrentes y concordantes en demostrar que Arbey Emilio Correa sí fue abatido en un operativo antisecuestro por miembros del grupo Unase del Ejército Nacional, lo que significa que la defensa de la entidad demandada carece de fundamento, toda vez que de las declaraciones recibidas, así como de la documentación trasladada del proceso penal militar se establece que su muerte fue producto de varios impactos de bala descerrajados por miembros de la fuerza pública en cumplimiento de una operación abierta(6).

Por lo tanto, la sola discrepancia entre los supuestos fácticos señalados en la demanda y los aspectos de tiempo, modo y lugar que quedaron probadas en el proceso no hacen nugatorias las súplicas del libelo demandatorio, máxime si no existe una modificación en la causa petendi, por cuanto, en la demanda el daño reclamado fue la muerte de Arbey Emilio Correa a manos de militares, circunstancia que quedó acreditada en el proceso a partir del conjunto de las pruebas que conducen a parámetros de clara evidencia(7).

En esa línea de pensamiento, no es de recibo la argumentación suministrada por la entidad demandada, cuando señala que no quedó establecida la imputación fáctica o material entre el daño antijurídico y el comportamiento de la administración pública; a contrario sensu, sin anfibología se estableció que el óbito de Correa Moncada fue consecuencia directa de los disparos propinados por los miembros del grupo Unase del Ejército Nacional que participaron en la operación abierta antisecuestro 97.

Así las cosas, establecido que el deceso era el producto del uso de la fuerza pública, correspondía al Ejército Nacional para exonerarse la acreditación de una causa extraña, esto es, que el daño provino de una fuerza mayor o del hecho determinante y exclusivo de la víctima o de un tercero, lo anterior, como quiera que al haberse constatado que la muerte del joven Correa Moncada provino del uso de armas de dotación oficial, era imprescindible que la entidad demandada hubiera probado que el daño se desencadenó por ejemplo, a partir del comportamiento de la propia víctima (v.gr. En virtud de una legítima defensa).

En ese orden de ideas, la verificación de que Correa Moncada era un prófugo de la justicia, así como su participación en actividades delictivas o subversivas, no son criterios de justificación que operen como patente de corso para aplicarle la pena de muerte a una persona que, se insiste, con independencia de su comportamiento ilícito no podía ser sentenciado sumariamente a la pena capital, la que por cierto se encuentra proscrita en nuestro ordenamiento jurídico (C.P., art. 11).

Por lo tanto, resulta censurable desde todo punto de vista el comportamiento procesal del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, toda vez que se evidencia una falta de lealtad a lo largo del proceso al abstenerse de aportar los medios de convicción que fueron decretados en el trámite de las dos instancias de este asunto, para sembrar el manto de duda en relación con la forma como se desarrollaron los hechos en los que se segó la vida de un ciudadano que, al margen de lo censurable de las actividades ilícitas a las que se dedicaba era un imperativo del Estado garantizarle un debido proceso y un juicio con todas las formas legales y materiales.

Efectuadas las anteriores consideraciones, para la Sala es evidente que en el caso concreto se incurrió en una falla del servicio por exceso de la fuerza estatal, puesto que el resultado fue desproporcionado, ya que los testigos son enfáticos en señalar que Arbey Correa nunca accionó un arma de fuego, ni existió combate con los militares, conclusión que es avalada por los informes rendidos por los agentes estatales, en los que se expresa el resultado exitoso de la operación, se indica el material bélico decomisado y las bajas propinadas a la delincuencia, pero sin mencionar la razón o circunstancia por la cual fue imperativo el uso de la fuerza. 

En relación con los parámetros en el uso de la fuerza estatal, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puntualizado(8):

“74. El artículo 4.1 de la Convención estipula que “[n]adie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. La expresión “arbitrariamente” excluye, como es obvio, los procesos legales aplicables en los países que aún conservan la pena de muerte. Pero, en el caso que nos ocupa, el análisis que debe hacerse tiene que ver, más bien, con el derecho del Estado a usar la fuerza, aunque ella implique la privación de la vida, en el mantenimiento del orden, lo cual no está en discusión. Hay abundantes reflexiones en la filosofía y en la historia sobre cómo la muerte de individuos en esas circunstancias no genera para el Estado ni sus oficiales responsabilidad alguna. Sin embargo, como aparece de lo expuesto con anterioridad en esta sentencia, la alta peligrosidad de los detenidos en el Pabellón Azul del Penal San Juan Bautista y el hecho de que estuvieren armados, no llegan a constituir, en opinión de esta Corte, elementos suficientes para justificar el volumen de la fuerza que se usó en éste y en los otros penales amotinados y que se entendió como una confrontación política entre el Gobierno y los terroristas reales o presuntos de Sendero Luminoso (supra párr. 52), lo que probablemente indujo a la demolición del Pabellón, con todas sus consecuencias, incluida la muerte de detenidos que eventualmente hubieran terminado rindiéndose y la clara negligencia en buscar sobrevivientes y luego en rescatar los cadáveres.

“75. Como ya lo ha dicho esta Corte en casos anteriores,

[e]stá más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana (Caso Velásquez Rodríguez, supra 63, párr. 154 y Caso Godínez Cruz, supra 63, párr. 162)”.

Por su parte, el Consejo de Estado ha defendido la inviolabilidad del derecho a la vida en los términos que se transcriben a continuación in extenso(9):

“Con esta perspectiva, nuestra Constitución Política de 1991 en su artículo 11 señala en forma nítida que el derecho a la vida es inviolable y agrega que “[n]o habrá pena de muerte”. Inviolabilidad que se introdujo en el debate en la Comisión Primera de la ANAC, donde se dejó en claro que este derecho era “el único inviolable, porque cuando es violado desaparece el sujeto del derecho (…) [e]s el único esencial porque si se viola de ninguna manera se pueden desarrollar los demás”(10).

“Este precepto constitucional retoma el viejo mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución de 1886, correspondiente al artículo 3º del Acto Legislativo 3 de 1910, que estableció que el legislador no podía imponer la pena capital en ningún caso. Prohibición que desde entonces ya era absoluta(11) en tanto se trata del primer derecho y el supuesto de todos los derechos(12), según lo precisó el guardián de la Constitución de esa época. Canon prohibitivo que no admitía excepción alguna para el legislador y por lo mismo cobijaba a las demás ramas del poder público. Esta preceptiva fundamental era interpretada por nuestra jurisprudencia constitucional en armonía con el artículo 16 de la Carta de 1886, disposición que a su turno obligaba a todas las autoridades a proteger la vida y, por lo mismo, era concebida como un principio rector de toda la Constitución(13).

“No hay que olvidar que, también en vigencia de la Constitución anterior, el Consejo de Estado dedujo la responsabilidad de la administración, en múltiples casos en que para reprimir desórdenes públicos se optó por utilizar medios desproporcionados que pusieron en peligro la vida. Así en 1967 esta corporación judicial condenó al Estado por el proceder brutal de una tropa de soldados que disparó indiscriminadamente en contra una manifestación de estudiantes de la Universidad Nacional el 9 de junio de 1954, proceder desviado del buen servicio que terminó con un fatal desenlace en la carrera 7ª con calle 13 en Bogotá:

“(…) En definitiva, en el derecho colombiano la inviolabilidad del derecho a la vida en su doble dimensión (i) no admite excepción alguna y (ii) ostenta carácter absoluto(14) y, por lo mismo, ha supuesto de antaño la imposibilidad de transgredirlo toda vez que constituye una de las normas básicas de los estados de derecho de estirpe demoliberal, como el nuestro.

“De ahí que no sorprende que haya sido ubicado en el artículo 11, a la cabeza del capítulo I del Título II de la Carta de 1991, dedicado justamente a los derechos fundamentales (tal y como sucede en otras latitudes(15)).

“Si se trata del fundamento de los demás derechos(16), o “el punto de arranque” o “prius lógico y ontológico para la existencia y especificación de los demás derechos [en tanto] constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible”(17), para usar la terminología de la jurisprudencia constitucional española, es inadmisible pensar en su suspensión por ningún motivo, habida cuenta que configura prerrequisito de los demás derechos, los cuales —se insiste— sólo adquieren sentido si se garantiza la vida(18).

“A diferencia del caso colombiano, la aparición de un derecho autónomo a la vida sólo se produjo a nivel internacional recientemente, tras la Segunda Guerra Mundial(19).

“Numerosos instrumentos internacionales prohíben el atentado directo contra la vida humana y por ello obligan al Estado a ejercer un control efectivo sobre las autoridades en general, y en particular las Fuerzas Militares, para evitar el uso excesivo o indiscriminado de la fuerza. En tal virtud, para hacer cumplir sus cometidos constitucionales y legales el uso de la fuerza es excepcional y debe realizarse estrictamente bajo un doble prisma: necesidad y proporcionalidad de las medidas, por cuanto el derecho a la vida ostenta el status de dispositivo normativo integrante del ius cogens que no admite acuerdo en contrario (art. 53 Convención de Viena).

“(…) Igualmente, en el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en 1990, se adoptaron los Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. El quinto principio pone de relieve el carácter excepcional del uso de la fuerza y subraya que cuando el recurso a las armas de fuego sea inevitable, dichos funcionarios deberán ejercer moderación y actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo perseguido, debiéndose en consecuencia reducir al mínimo los daños y lesiones y respetando y protegiendo la vida humana. A su turno, el principio noveno establece que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una amenaza seria para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a la autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos, por lo que en cualquier caso sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida(20) (se subraya(sic)).

“Más recientemente, fue incorporado al derecho interno el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos destinado a abolir la pena de muerte, mediante la Ley 297 de 1996(21), el cual pone de presente en su artículo 6º que dicha prohibición incluso no puede ser suspendida en estados de excepción, ratificando así lo dispuesto por el artículo 4.2 del Pacto de San José, el artículo 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 214.2 Constitución Nacional y el artículo 4º de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de Estados de Excepción.

“Síguese de todo lo anterior que no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales y por ello en varias oportunidades, no sólo esta corporación —como ya se indicó— sino también la Comisión Interamericana ha declarado responsable al Estado colombiano por actuaciones de esta naturaleza, por parte de miembros del Ejército Nacional(22).

“No debe perderse de vista que el artículo 11 Superior contempla a la vida como un derecho intangible en tanto fundamento, sustento y —por lo mismo— primero de los derechos inherentes a la persona. Se trata sin duda de la más importante motivación política de nuestro orden constitucional que irradia —por supuesto— el resto de la Carta y su primacía es reconocida por el artículo 5º Constitución Nacional junto con los demás derechos inalienables de la persona.

“En consonancia con estos mandatos, el artículo 2º Constitucional —en perfecta armonía con el Preámbulo de la Carta— dispone que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, en su dimensión bifronte de derecho fundamental y principio superior(23) que inspiró al constituyente en el diseño del ordenamiento constitucional y por lo mismo es uno de los pilares de nuestra democracia.

“Fines del Estado que encuentra una de sus concreciones más caracterizadas en el principio de exclusividad de la fuerza pública, previsto en el artículo 216 Superior, como que uno de los rasgos esenciales del poder público lo configura justamente el monopolio del ejercicio de la coacción del Estado.

“(…) Fuerza que, huelga decirlo, debe desplegarse dentro de los precisos linderos del marco jurídico (preámbulo constitucional) y sobre la base que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P., art. 5º), por manera que los militares escoltas, como servidores públicos, son responsables por la extralimitación en el ejercicio de tan delicadas funciones.

“Y el ejercicio constitucional la fuerza pública supone el reconocimiento del carácter inalienable —y por lo mismo inderogable— del perentorio mandato erga omnes de la prohibición de la pena de muerte, como norma integrante del ius cogens. A este respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha indicado, en criterio que esta Sala prohíja, que:

“De lo que se deja dicho se desprende que indudablemente los miembros de las Fuerzas Militares, en el marco del respeto de la dignidad humana (C.P., art. 1º)(24) y de los derechos fundamentales, en especial la vida, sólo pueden utilizar la fuerza cuando ello sea estrictamente necesario y están facultadas para hacerlo con el objeto de asegurar la captura para que el presunto infractor del orden jurídico sea conducido ante las autoridades judiciales competentes. La fuerza pública debe, pues, escoger dentro de los medios eficaces aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes, más aún cuando cumplen la delicada misión de escoltar a personas.

“En definitiva, en un Estado de derecho como el nuestro no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Y por ello, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo que se haga bajo una de las causales de justificación (vgr. legítima defensa o estado de necesidad). Evento en el cual la amenaza individualizada, grave, actual e inminente contra la vida del uniformado o de un tercero, debe revestir tal entidad que sólo mediante el uso extremo y subsidiario de la fuerza (ultima ratio) pueda protegerse ese mismo bien jurídico [la vida, en este caso de las víctimas o de los uniformados].

“Deberán entonces evaluarse las condiciones de la amenaza real —que no hipotética— para que, sólo si razones de necesidad y proporcionalidad lo imponen, pueda llegarse a esa situación extrema. Todo lo demás, desborda el limitado espacio que brindan las normas disciplinarias y penales a los agentes del orden.

“Así las cosas, cuando se infringe este deber de usar la fuerza guiado por los principios de necesidad y proporcionalidad y si la conducta es atribuible a un agente del Estado en ejercicio de sus funciones se compromete la responsabilidad patrimonial de este último frente a las eventuales víctimas, por uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes del Estado” (negrillas, subrayado y cursivas del original(sic)).

Como se desprende de los anteriores planteamientos, el uso de la fuerza y, concretamente, la necesidad de segar una vida humana se establece como un criterio de ultima ratio, es decir, que se trata del último recurso al cual debe acudir la fuerza pública para neutralizar o repeler un delito o agresión. No debe perderse de vista que el artículo 2º de la Carta Política asigna en cabeza de las autoridades públicas la protección genérica de la vida, honra y bienes de todos los asociados, inclusive frente a aquellos que pueden ser catalogados como delincuentes. 

Frente a episodios de naturaleza similar, que nunca se deberían haber dado y menos repetir, esta corporación ha reflexionado desde una perspectiva humanística y jurídica, que bien vale la pena recordar, así:

“La fuerza pública, tanto más quienes asumen la defensa judicial de sus actos, deben eliminar el discurso maniqueísta que clasifica a los muertos en buenos y malos, para justificar la muerte de los segundos con el argumento de la defensa social o del bien que se hace a la comunidad con la desaparición física de determinadas personas. El derecho a la vida no puede ser reivindicado según el destinatario, pues su respeto debe ser absoluto. Tal vez la única vulneración tolerable sea aquella que ocurre en ejercicio de las causales de justificación o de inculpabilidad que las normas penales consagran, a pesar de lo cual en algunas de esas ocasiones la no responsabilidad del agente no libera a su vez de responsabilidad al Estado.

“En numerosas oportunidades la Sala ha hecho una verdadera apología de la vida, exaltando las hermosas palabras del inmolado Tómas y Valiente: “No hay nada en la creación más importante ni más valioso que el hombre, que todo hombre, que cualquier hombre”. Y lo seguirá haciendo, cada vez que encuentre, como en el presente caso, que se sigue aplicando en el país la pena de muerte, proscrita por la Carta Fundamental desde hace más de un siglo.

“La vida de cualquier hombre es digna de respeto, aún se trate del peor de los delincuentes. Dijo en alguna ocasión Eca de Queiroz: “El Niágara, el monte de cristal color de rosa de Nueva Zelandia, las selvas del Amazonas son menos merecedoras de nuestra admiración consciente que el hombre más sencillo”. Y Federico Hegel resaltó: “El pensamiento más malvado de un criminal es más sublime y más grandioso que todas las maravillas del cielo”.

“La muerte injusta de un hombre no podrá considerarse más o menos admisible dependiendo de la personalidad, de la identidad, de la influencia o de la prestancia de ese hombre. La muerte injusta de una persona con antecedentes delictivos, continúa siendo injusta a pesar de los antecedentes que registre y lo será tan injusta, tan insoportable y tan repudiable como la del hombre bondadoso de irreprochable conducta”(25).

Ahora bien, lo anterior no significa que en asuntos de responsabilidad del Estado, siempre que se ponga fin a una vida humana haya lugar a decretar una indemnización de perjuicios, toda vez que, dependiendo del régimen o título jurídico de imputación aplicable es posible que se haya acreditado una causal eximente de responsabilidad, o que se establezca un comportamiento diligente y cuidadoso, circunstancias que enervarían las pretensiones de la demanda en esos casos concretos, como quiera que en todo proceso en que se juzgue la responsabilidad de la administración pública, en los términos del artículo 90 de la Carta Política se necesitará de la acreditación del daño y de la imputación del mismo a una entidad de derecho público. En consecuencia, la sola demostración del daño antijurídico no basta para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que éste es condición necesaria más no suficiente de la misma. 

Así las cosas, a efectos de establecer si en el presente caso se incurrió en una falla del servicio por desproporción en el uso de la fuerza, tal y como se plantea en la demanda, resulta imperativo precisar que el uso de la fuerza debe someterse a un juicio de razonabilidad, necesidad y de proporcionalidad, para determinar si se ajustó o no a los parámetros legales y constitucionales, a efectos de establecer si la reacción fue adecuada respecto de la agresión.

En el caso concreto se tiene que el delincuente que debió ser neutralizado, lo fue pero mediante un uso desproporcionado e injustificado de la fuerza ya que se demostró que los militares descerrajaron contra su humanidad cuando aquél se apeaba de la moto que fue posteriormente incautada por los agentes del orden. 

Por lo tanto, como se desprende de la valoración probatoria, el hecho de que cinco uniformados no hayan procurado una captura más efectiva que no implicara dar muerte del presunto delincuente configuró una falla del servicio, por desconocimiento del derecho a la vida de Arbey Emilio Correa Moncada, derecho que se insiste, es inviolable y sólo puede ceder en este tipo de situaciones o circunstancias, cuando se demuestra una legítima defensa o un estado de necesidad, pero siempre ponderando otro bien jurídico de igual rango, es decir, otra vida humana en términos de inmanencia y urgencia. 

Sobre el particular, la Sala ha precisado:

“En efecto, se ha considerado por la Sala que la utilización de armas de dotación por la fuerza pública y otros organismos del Estado resulta necesaria para garantizar la seguridad de los ciudadanos, no obstante lo cual, el ejercicio de esta actividad peligrosa constituye un título de imputación idóneo para deducir responsabilidad al Estado, cuando se causa un daño antijurídico a alguna persona(26). Sin embargo, no debe perderse de vista que los miembros de la Fuerza Pública no sólo reciben suficiente instrucción y preparación en el ejercicio de esta actividad, al punto de estar obligados a observar las indicaciones sobre el manejo mecánico y las medidas de seguridad, sino que también son capacitados para actuar en operativos oficiales, al punto que ese nivel de instrucción les debe permitir solventar situaciones como la ocurrida en el sub lite, de manera que cuando se advierte que éstos actuaron de manera irregular en el cumplimiento de sus funciones y durante un servicio oficial obviando los procedimientos para los cuales han sido preparados, se confirma una falla del servicio que debe declararse, salvo que logre probar una causa extraña, circunstancia que como se verá no ocurrió o no se acreditó en el proceso.

“(…) En cuanto en el presente caso no existe elemento de juicio alguno que indique, con un grado de convicción mínimo, que el señor Álvaro Rafael De Luque habría disparado su arma contra los agentes de Policía y que esa hubiese sido la causa por la cual ellos se habrían visto obligados a accionar sus correspondientes armas de dotación oficial, según lo ha sostenido en su defensa la entidad estatal demandada y a ello se opone, en contraste, como único hecho cierto que la muerte del señor Álvaro Rafael De Luque Celedón se produjo por cuenta de unos agentes de Policía, quienes accionaron sus armas de dotación sin razón aparente, puesto que las pruebas indican que los agentes dispararon contra el sujeto cuando éste iba caminando”(27).

En consecuencia, se revocará la decisión apelada para acceder de manera parcial a las pretensiones de la demanda, ya que se estableció que el daño antijurídico irrogado es imputable a la administración pública al haber actuado con exceso de la fuerza en un operativo militar, lo que genera que esté compelida a la reparación de los perjuicios padecidos por los actores.

4. Valoración de perjuicios.

4.1. Perjuicios materiales.

Como quiera que en el proceso no obran pruebas que permitan la demostración del daño emergente o lucro cesante reclamados por los demandantes, la Sala denegará este perjuicio por falta de acreditación, pues no se tiene claridad sobre la actividad lucrativa que desarrollaba el señor Arbey Emilio Correa Moncada, aunado al hecho de que al momento de la producción del daño se encontraba evadido o prófugo de la justicia, ya que se había fugado del establecimiento carcelario en el que se encontraba recluido por cuenta de una medida de aseguramiento legalmente impuesta por la supuesta participación en grupos subversivos.

4.2. Perjuicio moral.

En relación con el perjuicio moral, la Sala de manera reiterada(28) ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor de los demandantes quienes ostentan la condición de padres y hermanos del occiso.

Así las cosas, se accederá a los requerimientos elevados en la demanda, motivo por el que los perjuicios morales serán decretados, previa aclaración de que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado(29).

De manera que, la Subsección aprovecha esta oportunidad para reiterar la jurisprudencia —acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Plena de la Sección Tercera— sobre la materia, según la cual el daño moral al hacer referencia a la órbita interna del sujeto, no puede ser tasado a partir de criterios objetivos o tablas de punto, razón por la que para su liquidación se ha optado por la aplicación del arbitrio juris, postulado que se integra a la nomoárquica jurídica, y que, lejos de reflejar parámetros de arbitrariedad, su existencia y validez normativa encuentra fundamento en la sana crítica y en la reglas de la experiencia de las que se vale legítimamente el operador judicial para reconocer vía compensación una afectación a un bien tan personalísimo como las lesiones a la esfera u órbita interna y afectiva de la persona.

En esa línea de pensamiento, la Subsección con apoyo en los lineamientos conceptuales acogidos de manera sistemática por esta corporación, considera que el principio de proporcionalidad no constituye la herramienta o instrumento jurídico pertinente para la valoración y tasación del perjuicio moral, por las siguientes razones:

1) Los perjuicios morales no pueden ser objeto de ponderación, toda vez que: i) en su liquidación no se trata de solucionar una tensión o conflicto entre principios, valores o derechos fundamentales que entran en pugna, ii) tampoco se pretende definir los deberes jurídicos impuestos al legislador desde la Carta Política en la determinación de la constitucionalidad de una ley, y iii) el daño moral constituye una lesión a la órbita individual e íntima del ser humano, razón por la cual no es susceptible o pasible de ser fijada a establecida a través de un criterio de proporcionalidad, puesto que, se insiste, el dolor o la aflicción no son conmensurables.

Así las cosas, el uso del principio de proporcionalidad para definir el monto de la indemnización del perjuicio moral es inadecuado, por cuanto el objeto y la finalidad del instrumento mencionado no es útil para introducir objetividad en la reparación del daño moral, máxime si su objeto y finalidad está encaminada a que se solucionen tensiones entre derechos fundamentales y la consonancia de una norma en relación con los mismos. La doctrina autorizada sobre la materia ha puesto de presente la función del principio de proporcionalidad, al precisar:

“El principio de proporcionalidad es un concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación de las decisiones del Tribunal Constitucional. A este principio se alude sobre todo en las sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre los actos de los poderes públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales. En las alusiones jurisprudenciales más representativas, el principio de proporcionalidad aparece como un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. Tales exigencias pueden ser enunciadas de la siguiente manera:

“1. Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

“2. De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que reviste por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.

“3. En fin, conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda la intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido. En otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general.

“Si una medida de intervención en los derechos fundamentales no cumple las exigencias de estos tres subprincipios, vulnera el derecho fundamental intervenido y por esta razón debe ser declarada inconstitucional.

“Los subprincipios de la proporcionalidad son invocados ordinariamente de forma conjunta y escalonada en los fundamentos jurídicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Por consiguiente, el principio de proporcionalidad debe ser considerado como un concepto unitario. Cuando el Tribunal Constitucional lo aplica, indaga si el acto que se controla persigue un propósito constitucionalmente legítimo y si es adecuado para alcanzarlo o por lo menos para promover su obtención. Posteriormente, el tribunal verifica si dicho acto adopta la medida más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquéllas que revisten por lo menos la misma idoneidad para conseguir el objetivo propuesto. Por último, evalúa si las ventajas que se pretende obtener con la intervención estatal, compensan los sacrificios que se derivan para los titulares de los derechos fundamentales afectados y para la propia sociedad.

“(…) El principio de proporcionalidad cumple la función de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el legislador y para la fundamentación de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes. De este modo, este principio opera como un criterio metodológico, mediante el cual se pretende establecer qué deberes jurídicos imponen al legislador las disposiciones de los derechos fundamentales tipificadas en la Constitución. El significado de esta función sólo puede comprenderse cabalmente sobre la base del entendimiento previo de la estructura de los derechos fundamentales y de la estructura del control de constitucionalidad de las leyes, tal como observaremos a continuación”(30) (se destaca(sic)).

2) De lo transcrito se advierte que el principio de proporcionalidad es un criterio metodológico que permite establecer cuáles son los deberes jurídicos que imponen los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Su aplicación se realiza a través de los tres subprincipios mencionados idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, el primero de ellos, se relaciona con que la intervención en los derechos fundamentales debe ser “adecuada” para conseguir un fin constitucionalmente legítimo; el segundo, se refiere a que la medida de intervención debe ser la más “benigna” entre todas las que pueden ser aplicadas, y el tercer y último subprincipio, atañe a las ventajas de la intervención en los derechos fundamentales las cuales deben “compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad”.

En el subprincipio de proporcionalidad se desarrolla el método de la ponderación(31), como un tipo de juicio mediante el cual se determina cuál derecho o principio debe prevalecer en una colisión entre derechos fundamentales o principios. Esta técnica contiene tres elementos que la estructuran y desarrollan: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación(32). El primero se explica así: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”(33). El segundo elemento hace referencia a una fórmula matemática en la cual se les atribuye a unas variables un valor numérico que permite calcular el peso de los principios enfrentados. Finalmente, el tercer elemento consiste en las cargas argumentativas que los principios tienen “per se” y se utilizan si con la fórmula del peso existe un empate entre los principios enfrentados(34).

3) De otro lado, la jurisprudencia constitucional vernácula ha empleado el principio de proporcionalidad, principalmente, para definir la constitucionalidad de las intervenciones legislativas en la órbita de derechos fundamentales o para definir cuándo existe una vulneración al principio de igualdad.

En efecto, sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado:

“Cabe recordar que en relación con el concepto de proporcionalidad a que hace referencia la jurisprudencia citada, la corporación ha precisado que para que un trato desigual guarde armonía con el artículo 13 constitucional debe demostrarse que la norma analizada es (1) adecuada para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesaria, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionada en sentido estricto, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato. De esta forma el principio de proporcionalidad busca que la medida sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo.

“Así mismo y sin que con ello la Corte renuncie a sus responsabilidades o permita la supervivencia en el ordenamiento de regulaciones inconstitucionales, ha buscado racionalizar el examen constitucional a fin de respetar la potestad de configuración de los órganos políticos, modulando la intensidad del juicio de proporcionalidad. En este sentido ha concluido que en aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas, representadas en el Congreso, una amplia potestad de apreciación y configuración el escrutinio judicial debe ser más dúctil, a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa, que la propia Constitución protege. Por el contrario, en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso, la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor, a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución. En esas situaciones, el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto, por cuanto la Carta así lo exige”(35).

4) Como se aprecia, el principio de proporcionalidad sirve para solucionar colisiones nomoárquicas o de derechos fundamentales, como quiera que la pugna entre preceptos jurídicos se resuelve a través de los métodos hermenéuticos tradicionales, específicamente con la validez y la concreción de la norma para el caso concreto, tales como que la disposición posterior prevalece sobre la anterior, la especial sobre la general, etc.

Ahora bien, como desde la teoría jurídica y la filosofía del derecho, los principios y los derechos fundamentales tienen igual jerarquía constitucional, no es posible que uno derogue o afecte la validez del otro, motivo por el que es preciso acudir a instrumentos como la ponderación o la proporcionalidad para determinar cuál tiene un mayor peso y, por lo tanto, cuál debe ceder frente al otro en casos de tensión o en hipótesis de intervenciones o limitaciones contenidas en las leyes.

La anterior circunstancia fue puesta de presente por el profesor Robert Alexy, en los siguientes términos:

“Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distintas. Cuando dos principios entran en colisión —tal como es el caso cuando según un principio algo está prohibido y, según otro principio, está permitido— uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar inválido al principio desplazado no que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro… Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la colisión de principios —como sólo pueden entrar en colisión principios válidos— tiene lugar más allá de la dimensión de la validez, en la dimensión del peso”(36).

En ese orden de ideas, el manejo del principio de proporcionalidad en sede de la tasación del daño moral no está orientado a solucionar una tensión o colisión de principios o de derechos fundamentales, y menos a determinar la constitucionalidad y legitimidad de una intervención del legislador.

5) Así las cosas, la defensa de la aplicación del principio de proporcionalidad para la determinación y cuantificación del daño moral parte de un argumento que confunde el arbitrio judicial con la noción de arbitrariedad.

Y ello no es correcto, puesto que el arbitrio juris ha sido empleado desde la teoría del derecho de daños, de la mano con el principio de equidad, para solucionar problemas como el analizado, esto es, la liquidación del perjuicio moral debido a la imposibilidad de definir el grado de afectación interior o que produce el daño antijurídico.

Sobre el particular, resulta ilustrativo el razonamiento contenido en la sentencia del 17 de noviembre de 1967, oportunidad en la que se indicó:

“El espíritu de la geometría no se puede llevar al derecho.

“Casos como el que se estudia son los que más alcanzan a relievar que un prurito de exactitud numérica puede resultar lo más reñido con la justicia. Suele ocurrir que los rigorismos pseudo-jurídicos conduzcan a las más flagrantes violaciones de la equidad, y a que se desconozca el derecho por pretender trabajar con el espíritu propio de las ciencias exactas en un campo donde no existen ni fórmulas algebraicas, ni instrumento de precisión, ni máquinas que proporcionen la imagen fiel de las verdades jurídicas. Es lo que expresa el antiguo adagio al decir que exagerar el derecho es producir injusticia, y lo que significa hoy al afirmar que con el espíritu de la geometría no puede trabajar el que administra justicia.

“Con lo que se trabaja es con las leyes, en su espíritu y letra, y con una obligatoria jurisprudencia que justifica su oficio, y que al aplicar aquellas obtiene que se produzca la porción de verdad legal que se solicita en los tribunales. El objeto del procedimiento es la objetividad del derecho, dice una norma casi perdida en la maraña de nuestra ordenación positiva. Ella quiere decir que no es permitido al juez alterar los conceptos de fin y medio; y que no siendo dable utilizar para la administración de justicia fórmulas matemáticas, puede y debe en la estimación de algo tan cambiante y variable como son los casos humanos sub specie juris, poner al servicio del derecho el procedimiento, cosa que puede hacer sin arbitrariedad, sin quebrantamiento de preceptos, sin daño de nadie, y sin contorsiones, ni distorsiones jurisprudenciales”(37).

Al respecto, es importante la distinción efectuada por Alejandro Nieto, entre arbitrio y arbitrariedad, según la cual, en los esquemas sociales y jurídicos modernos, no es posible privar al juez de potestades de arbitrio judicial; lo importante es saber trazar la línea divisoria a partir de la que aquélla potestad legítima de los funcionarios judiciales, se transforma en arbitrariedad, momento en el que las decisiones se tornan, claramente ilegítimas y, por consiguiente, en vías de hecho. Sobre el particular, el autor señala:

“El arbitrio es un criterio de la toma de decisión. El juez adopta sus resoluciones siguiendo o bien un criterio de legalidad o bien un criterio de su propio arbitrio o bien —como es lo más frecuente— combinando ambos de tal manera que la decisión es fijada con su arbitrio dentro de las posibilidades que le ofrece la legalidad. Si la ley diera una solución precisa y unívoca al conflicto, no habría lugar para el arbitrio. Pero como esto sucede muy pocas veces, dado que la naturaleza general y abstracta de la ley no le permite entrar en las peculiaridades del caso concreto, es imprescindible la intervención de un ser humano que conecte ambos polos de la relación —la ley y el caso— utilizando al efecto primero la técnica de interpretación de la norma y luego su adaptación al caso concreto… El arbitrio es el factor humano que el juez añade a los datos aportados por el ordenamiento jurídico. El arbitrio es fruto del árbol de la prudencia, madurado al sol de la justicia (del sentimiento de justicia) con el transcurso de la experiencia. El arbitrio hace que la sentencia sea una obra humana y no el mero resultado de una ecuación lógica o de un proceso mecanicista. Rechazar el arbitrio no es sólo desconocer una práctica manifiesta, es negar la condición ética del juez, del que se desconfía hasta el punto que se supone que cuando se introduce un elemento distinto de la lógica tradicional, se despeña inevitablemente en la arbitrariedad”(38).

Esta orientación jurisprudencial, es la misma que ha trazado la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, y que reafirmó de manera reciente en pronunciamiento que por su importancia se trascribe, in extenso(39):

“2. El daño moral, configura una típica especie de daño no patrimonial consistente en quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos, proyectándose en bienes de inmesurable valor, insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del sujeto por virtud de su detrimento directo, ya por la afectación de otros bienes, derechos o intereses sean de contenido patrimonial o extrapatrimonial.

“El ordenamiento jurídico en cuanto base estructural indisociable de un orden justo, la paz, la justicia y la armónica convivencia en la vida de relación, encuentra por centro motriz al sujeto de derecho, sea físico, ora jurídico, dotado de personificación normativa, derechos e intereses, libertades, garantías, y deberes.

“El sujeto iuris, es summa de valores disímiles dignos de reconocimiento y tutela, cuya lesión entraña la responsabilidad de quien lo causa, o sea, el deber legal de repararlo.

“De acuerdo con una opinión jurisprudencial bastante difundida, el daño podrá recaer sobre bienes susceptibles per se de evaluación pecuniaria inmediata u objetiva o respecto de “intereses que según la conciencia social no son susceptibles de valorización económica” (C. M. Bianca, Diritto civile, vol. 5, La responsabilità (1994), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, pág. 166), esto es, afectar valores vitales, consustanciales, inmanentes e intrínsicos(sic) del sujeto, inherentes a su personalidad y esfera afectiva, ora extrínsecos y externos al mismo, es decir, ostentar naturaleza material (Dommages matériels), ora inmaterial (Dommages immatériels), bien patrimonial (Vermögensschaden), ya extrapatrimonial (nicht Vermörgensschaden).

“(…) El aspecto de mayor relevancia para identificar la especie del daño, por consiguiente, atañe a la proyección de los efectos adversos de la lesión más que a la naturaleza jurídica del interés directamente quebrantado, o sea, el espectro en el cual repercute el hecho, ad exemplum, cuando atañen a la vida de relación, la integridad sicosomática, los bienes de la personalidad —verbi gratia, integridad física o mental, libertad, nombre, dignidad, intimidad, honor, imagen, reputación, fama, etc.—, o a la esfera sentimental y afectiva, ostenta naturaleza no patrimonial.

“3. El daño moral, en sentido lato, está circunscrito a la lesión de la esfera sentimental y afectiva del sujeto, “que corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo” (cas. civ. sent. mayo 13/2008, SC-035-2008, exp. 11001-3103-006-1997-09327-01), de ordinario explicitado material u objetivamente por el dolor, la pesadumbre, perturbación de ánimo, el sufrimiento espiritual, el pesar, la congoja, aflicción, sufrimiento, pena, angustia, zozobra, perturbación anímica, desolación, impotencia u otros signos expresivos, concretándose en el menoscabo “de los sentimientos, de los afectos de la víctima, y por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso” (Renato Scognamiglio, voz Danno morale, en Novissimo Digesto italiano, vol. V, Turín, Utet, 1960, pág. 147; ID., Il danno morale, Milano, 1966; El daño moral - Contribución a la teoría del daño extracontractual, trad. esp. Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Antares, Bogotá, 1962, pág. 14 ss.), o sea, son daños pertenecientes al ámbito de los padecimientos del ánimo, las sensaciones, sentimientos, sensibilidad, aptitud de sufrimiento de la persona y por completo distintos de las otras especies de daño.

“En efecto, el daño moral, aún en la hipótesis de provenir de la lesión concurrente de otros intereses, por ejemplo, los derechos de la personalidad, la salud e integridad, es una entidad separada e independiente, cuyo resarcimiento es diferente, al tratarse recta y exclusivamente, del detrimento experimentado por el sujeto en su espectro interior, afectivo y sentimental, sin comprender su órbita exterior, proyecto, calidad de vida, actividad o desarrollo vivencial.

“En sentido análogo, su reparación es singular e individual y no se contiene en la de otros daños, respecto de los cuales se distingue por su especificidad al recaer únicamente en los sentimentos(sic) y afectos, a consecuencia del quebranto de derechos, intereses o valores de naturaleza, ya patrimonial, bien no patrimonial, con los cuales no se confunde.

“Un problema distinto se plantea a propósito de la reparación del daño no patrimonial, y en particular del moral.

“La cuestión es que la lesión inferida a la interioridad del sujeto, es inasible e inconmesurable, concierne a las condiciones singulares de la persona, a su sensibilidad, sensaciones, sentimientos, capacidad de sufrimiento y no admite medición exacta e inflexible, desde luego que el sujeto experimenta un menoscabo no retroaible(sic) y el dolor deviene irreversible, cuya existencia se considera en ciertas hipótesis señaladas por la jurisprudencia in re ipsa y cuya valoración se efectúa ex post sin permitir la absoluta reconstrucción del status quo ante.

“4. Las anotadas características relevantes del daño moral, evidencian la complejidad y delicadeza de su reparación.

“Por ello, la Corte, partiendo del legítimo derecho a la reparación del daño moral causado, ante las vicisitudes que su apreciación económica apareja, al “no referirse al daño pecuniario en la hacienda y patrimonio del damnificado” (XXXI, pág. 83) y tratarse de valores “... económicamente inasibles ...” (CXLVIII, pág. 252 y CLII, pág. 143, CXLVIII, pág. 252 y CLII, pág. 143), en cuanto “esta especie de daño se ubica en lo más íntimo del ser humano, por ende, como medida de relativa satisfacción, que no de compensación económica, desde luego que los sentimientos personalísimos son inconmensurables y jamás pueden ser íntegramente resarcidos, es dable establecer su quantum a través del llamado arbitrium judicis”, “tarea que, por lo demás, deberá desplegarse teniendo en cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como cambia la individualidad espiritual del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle severos trastornos emocionales, a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor grado. “Aparte de estos factores de índole interna, dice la Corte, que pertenecen por completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin, todos los demás que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal y hacer más compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que fuera de desearse la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización reclamada …’ (G. J. Tomo LX, pág. 290)”. (sent. mar. 10/94)” (cas. civ. sents. mayo 5/99, exp. 4978; nov. 25/99, exp. 3382; dic. 13/2002, exp. 7692; oct. 15/2004, S-165-2004, exp. 6199).

“5. Superadas algunas corrientes adversas y, admitida por esta Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et aequo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (cas. civ. sents. jul. 21/22, XXIX, 220; ago. 22/24, XXXI, 83), a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudicis, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez.

“(…) En el empeño de encarar directamente el asunto, la Sala precisa que, para la valoración del quantum del daño moral en materia civil, estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador.

“Por consiguiente, la Corte itera que la reparación del daño causado y todo el daño causado, cualquiera sea su naturaleza, patrimonial o no patrimonial, es un derecho legítimo de la víctima y en asuntos civiles, la determinación del monto del daño moral como un valor correspondiente a su entidad o magnitud, es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción.

“Por lo anterior, consultando la función de monofilaquia, hermenéutica y unificadora del ordenamiento que caracteriza a la jurisprudencia, la Sala periódicamente ha señalado al efecto unas sumas orientadoras del juzgador, no a título de imposición sino de referentes (cas. civ. sent. feb. 28/90, G.J. 2439, págs. 79 ss.; así en sentencia sustitutiva de ene. 20/2009, exp. 170013103005 1993 00215 01, reconoció por daño moral, cuarenta millones de pesos).

“Para concluir, en preservación de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral no es un regalo u obsequio gracioso, tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento, debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador.

“6. Por todo cuanto se ha dicho, no siendo aplicables las normas del Código Penal ni la jurisprudencia invocada para la reparación del daño moral en asuntos civiles, no prospera el cargo”.

En esa perspectiva, la forma que hasta el momento ha encontrado la doctrina y la jurisprudencia para resarcir —vía compensación— el daño moral es a través de los principios del arbitrio juris y la equidad, razón por la cual la aplicación de un criterio de proporcionalidad o ponderación, lejos está de introducir elementos objetivos que permitan identificar parámetros indemnizatorios con fundamento en el dolor o la aflicción padecida.

Ahora bien, es posible que por la vía de aplicación de manera incorrecta del principio de proporcionalidad para la liquidación del daño moral, se llegue a introducir criterios subjetivos de valoración del perjuicio por parte del funcionario judicial, tales como la convivencia, toda vez que si bien la misma es un hecho objetivo y apreciable empíricamente, lo cierto es que aquélla no puede constituir un criterio o variable para la cuantificación del perjuicio moral.

A modo de ejemplo, baste indicar que es perfectamente posible que exista una familia que, por circunstancias laborales o personales de sus miembros, éstos convivan en distintas zonas de una misma ciudad, o de un mismo país o incluso en el extranjero, sin que esto altere el fuerte y cercano vínculo afectivo y sentimental que existe entre ellos, esto es, la distancia geográfica no significa desamor o falta de afecto(40).

A partir del ejemplo anterior, extraído de la experiencia, y con aplicación irrestricta del llamado test de proporcionalidad, se concluiría que al margen de la muerte de uno de los integrantes de ese núcleo familiar, habría que reducir la indemnización por el daño moral porque la convivencia es factor determinante en la liquidación del mismo(41).

Si se profundiza en el ejercicio hermenéutico, habría que concluir que si el daño antijurídico proviene de la muerte de un hijo cuyos padres residen en otro país, sin importar el profundo y real afecto existente entre ellos, habría que reducirles la indemnización frente a los padres de otra víctima que aunque convivía con éstos era objeto de maltrato de parte de los mismos, puesto que en este último supuesto tendrían derecho a una mayor indemnización en virtud de la idoneidad y la variable convivencia que impacta significativamente la reparación según los cuadros y la argumentación contenida en la sentencia.

La concreción o aplicación de la ponderación generaría los siguientes interrogantes: ¿por qué según el supuesto principio de proporcionalidad o ponderación, hay lugar a indemnizar en mayor grado los eventos en que se predica convivencia respecto de los que no la hay? ¿Esto no introduce un parámetro injusto de diferenciación?

Entonces, la aplicación del principio de proporcionalidad para la valoración de un daño subjetivo e interno, sí que afectaría un derecho fundamental que es la igualdad, razón por la cual el criterio válido para la tasación del daño moral son los principios del arbitrio juris y la equidad, de conformidad con lo sostenido en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes 13232 y 15646, oportunidad en la que se discurrió de la siguiente forma:

“De conformidad con las normas citadas, resulta claro que cuando se expida una copia del registro civil de nacimiento o un certificado del mismo y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre éste y aquéllos. En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente folio o certificado, es porque se cumplieron los requisitos ya indicados para que pueda darse fe del nombre de la madre del inscrito, y en cuanto al padre, porque aquél nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por éste o se declaró judicialmente su paternidad.

“Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970.

“(…) Demostradas las relaciones de parentesco cercanas alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante con Luis Alfonso Ríos González, que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquéllos sufrieron un profundo pesar con la muerte de éste; puede inferirse, igualmente, que la persona más afectada fue su madre, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y su progenitora. Bastarían, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, mediante indicios, el daño moral reclamado por los demandantes. No obstante, al respecto, obran también en el proceso los testimonios de José Leonardo Buitrago Morales y Alexander Marín Salazar, amigos de la familia de la víctima (folios 69 a 75 del cuaderno 2), que demuestran, de manera directa, la existencia y la intensidad del perjuicio sufrido.

“(…) Por otra parte, no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de éste, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad.

“No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquélla y éstas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización.

“Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones; así se desprende claramente de su texto…

“En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no sólo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral.

“Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.

“Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia.

“Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales…”(42) (se destaca(sic)).

En consecuencia, de conformidad con los registros civiles de nacimiento que obran de folio 96 a 101 del cuaderno principal, se reconocerá a cada uno de los demandantes los siguientes valores:

Joaquín Emilio Correa100 SMMLV
Ofelia Moncada Montoya100 SMMLV
Celeny Correa Moncada50 SMMLV
Anderson Correa Moncada50 SMMLV
Duberney Correa Moncada50 SMMLV
Ofenid Correa Moncada50 SMMLV
Robeiro Correa Moncada50 SMMLV

 

5. Condena en costas.

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes y, así mismo, como la providencia impugnada será revocada en virtud del recurso interpuesto por la parte actora, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

FALLA:

1. Revócase la sentencia proferida el 24 de octubre de 2000, por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, la cual quedará en los siguientes términos:

“Primero. Declárase administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, de los hechos ocurridos el 22 de septiembre de 1992, en los que se produjo la muerte de Arbey Emilio Correa Moncada.

“Segundo. Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a reconocer y pagar, por concepto de perjuicios morales las sumas de dinero que se expresan a continuación, a favor de las siguientes personas:

Joaquín Emilio Correa100 SMMLV
Ofelia Moncada Montoya100 SMMLV
Celeny Correa Moncada50 SMMLV
Anderson Correa Moncada50 SMMLV
Duberney Correa Moncada50 SMMLV
Ofenid Correa Moncada50 SMMLV
Robeiro Correa Moncada50 SMMLV

 

“Tercero. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.”

2. Sin condena en costas.

3. Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. En firme este fallo, devuélvase el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Olga Valle De La Hoz, Presidenta de la Sala—Enrique Gil Botero—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Aclaración de voto

Si bien a partir de 2001 la jurisprudencia viene aplicando como criterio de estimación de los perjuicios morales el salario mínimo mensual legal vigente (en una suerte de equivalencia con los gramos oro reconocidos en la primera instancia), no deja de seguir siendo un ejercicio discrecional (arbitrio iudicis) del juez de tasar tales perjuicios, sin lograr, aún, la consolidación de elementos objetivos en los que pueda apuntalarse la valoración, estimación y tasación de los mismos, con lo que se responda a los principios de proporcionalidad y razonabilidad con lo que debe operar el juez y, no simplemente sustentarse en la denominada “cierta discrecionalidad”.

Así mismo, para el reconocimiento y tasación el juez se sujeta al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por la cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal.

En relación con el perjuicio moral, el precedente de la Corte Suprema de Justicia sostiene su carácter inconmensurable, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala,

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en a su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”(43).

De acuerdo con lo anterior, el precedente jurisprudencial constitucional establece,

“La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de derecho (C.P., art. 1º), fuerza normativa de la Constitución (C.P., art. 4º) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C.P., art. 5º).

En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia.

De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado social de derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general —como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público— de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad(44). Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación. 8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, instituciones, conductas, etc., se establece en forma intuitiva, conectada muchas veces a un juicio de grado. Se afirma, por ejemplo, que un acto es proporcionado, desproporcionado, leve o manifiestamente desproporcionado. La inexistencia de método para establecer el grado a partir del cual dicho acto pierde la proporción hasta el punto de verse afectada su constitucionalidad, conlleva la concentración en el juez de la facultad de decidir discrecionalmente sobre la juridicidad de las actuaciones de otros órganos del poder público. Tal consecuencia no es compatible en un estado democrático de derecho donde los órganos del Estado cumplen funciones separadas. Es por ello que el uso coloquial de la proporcionalidad o desproporcionalidad, en el sentido de exceso o desmesura, requiere ser sustituido por métodos objetivos y controlables que permitan al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda de la Constitución y de los derechos constitucionales, dentro de un marco jurídico respetuoso de las competencias de las demás autoridades públicas, en especial del legislador democrático. La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto.

No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando éste incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo.

Por lo anterior, el análisis de proporcionalidad del límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada(45) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”(46) (resaltado fuera de texto).

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la determinación y dosificación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“Frente a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente(47), con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas(48), el perjuicio estético causado(49) o el daño a la reputación(50). Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, como quiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva.

Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2000 y 4000 gramos oro(51)(52).

El fundamento, por lo tanto, del test de proporcionalidad no es otro, según los precedentes anteriores, el cual, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables al mencionado test: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto(53).

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego.

En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad.

Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.

Pese a esto, estimo se conservar el fundamento compensatorio de valoración y tasación del perjuicio moral, advirtiendo que el mismo no es suficiente para dejar indemne a aquella que lo sufre, ni para responder a la máxima de la restitutio in integrum. Lo anterior, tiene sustento doctrinal cuando se afirma que el “hombre libre y su integridad física están muy por encima de semejante tasación pecuniaria (liberum corpus nullam aestimationem recipit, D.9,1,3; D.9,3,7)”(54). La compensación económica, por lo tanto, ofrece sólo una forma de satisfacción que obra en virtud del sentimiento de justicia y de la búsqueda del reequilibrio del bienestar del afectado(55).

En este sentido dejo presentada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra 

Jaime Orlando Santofimio Gamboa 

(1) Que corresponde al perjuicio moral deprecado para cada uno de los padres de la víctima.

(2) En efecto, en sentencia del 7 de marzo de 2011, expediente 20171, M.P. Enrique Gil Botero, esta Sala precisó: “Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción.

“En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de las sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial.

“En el caso sub examine, por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo.

“Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

“El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —que entra a regir el 2 de julio de 2012— en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso”.

(3) Cf. De Cupis, Adriano “El Daño”, Ed. Bosch, Barcelona, 2ª edición, 1970, pág. 82.

(4) “De otra parte, la doctrina ha señalado una serie de requisitos para que los indicios puedan conducir a un hecho inferido con el grado lógico suficiente, que permita conducir al juez por los senderos de la probabilidad determinante o la certeza; dichos elementos son los siguientes:

“a) Los indicios deben hallarse, desde luego, comprobados, y esta comprobación necesita de pruebas directas, lo que no obsta para que la prueba pueda ser compuesta, utilizándose, al efecto, pruebas directas imperfectas, o sea, insuficientes para producir, cada una por separado, plena prueba. Adicionalmente, es válido afirmar que el hecho indicador, a su vez, no puede ser la consecuencia de un indicio previo (hecho inferido), ni tampoco puede estar constituido por un conjunto de hechos inferidos (sumatoria de indicios previos).

“b) Los indicios deben haber sido sometidos al análisis crítico, encaminado a verificarlos, precisarlos y evaluarlos, análisis del cual deberán haber salido provistos con la etiqueta de graves, medianos o leves.

“c) Los indicios deben ser independientes, en varios sentidos. Primeramente, en cuanto no deben contarse como indicios distintos los que tienen el mismo origen respecto a su hecho indicador; en segundo lugar, tampoco deben considerarse como diferentes los que constituyan momentos o partes sucesivas de un solo proceso o hecho accesorio.

“d) Si los indicios tienen el carácter de contingentes (aquéllos cuyo efecto dado puede tener varias causas probables), deben ser varios, en la medida en que su orden numérico otorga una mayor probabilidad respecto a su grado concluyente y, por ende, al nivel de probabilidad o certeza que otorgan.

“e) Deben ser concordantes, esto es, que se ensamblen entre sí de tal manera que puedan producir un todo coherente y natural, en el cual cada hecho indiciario tome su respectiva colocación en cuanto al tiempo, lugar y demás circunstancias.

“f) Las inferencias lógicas deben ser convergentes, es decir, que todas reunidas no puedan conducir a conclusiones diversas.

“g) Las conclusiones deben ser inmediatas, lo cual debe entenderse en el sentido de que no se haga necesario llegar a ellas a través de una cadena de silogismos.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, expediente 25063, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(5) “El valor del testimonio exige dos grandes investigaciones: a) la de la credibilidad, o examen básicamente psicológico del testigo, y su testimonio, y b) la de la fuerza probatoria, que es un examen lógico-jurídico. Establecida la credibilidad, se acude a la segunda indagación.

“Para apreciar la credibilidad deben analizarse: a) las condiciones físicas del testigo; b) sus condiciones psicológicas (las generales y las propias del momento de la percepción); c) su personalidad (sexo, edad, profesión, cultura, patrimonio, etc.); e) contenido del testimonio: su dicho y la razón de ciencia de su dicho; f) el continente del testimonio: forma de las respuestas, estado de ánimo, uniformidad, precisión, lenguaje utilizado.

“Establecida la credibilidad del testimonio se entra a analizar su fuerza probatoria o eficacia, que es su consideración procesal, esto es, como prueba. Para ello debemos hacer un análisis lógico-dialéctico, el mismo que empleamos en todo indicio. Al fin de cuentas todo testimonio no es sino un conjunto de datos o circunstancias, o hechos indicadores. Debemos establecer los nexos lógicos correspondientes entre cada hecho indiciario arrojado por el testimonio y el hecho por probar, de una parte, y por otra, entre el hecho indiciario del testimonio y los demás hechos indiciarios acreditados en el proceso. De esos nexos deduciremos su valor: si nos da plena convicción o no, para aceptarlo total o parcialmente como prueba, certeza que debe ser producto del examen analítico y sintético en cada caso concreto”. Rodríguez, Gustavo Humberto “Derecho Probatorio Colombiano”, 2ª edición, págs. 142 y 143.

(6) “De todo ello se deduce que el juicio positivo de responsabilidad ha de fundarse en la certeza del hecho y de las circunstancias objetivas y subjetivas exigidas por la norma para su declaración. A la certeza se llega, precisamente, a través de la prueba, por lo que el hecho, para entrañar responsabilidad, debe ser probado. La prueba constituye la expresión de la certidumbre, cuando menos de su certidumbre legal”. Floriot, René “Los errores judiciales”, Ed. Noguer, Pág. VIII, tomado del prólogo elaborado por el profesor Octavio Pérez - Vitoria Moreno.

(7) “La evidencia, más que la abundancia de los datos probatorios, se produce por la intimidad del nexo que los reúne y por la facilidad de aprehensión de la vinculación, en forma que permita valorar el hecho en modo rápido y seguro, y casi dominarlo”. Brichetti, Giovanni “La evidencia en el derecho procesal penal”, Ed. Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, pág. 41.

(8) Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corteidh), sentencia Caso Neira Alegría y otros vs. Perú, sentencia del 19 de enero de 1995.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, expediente 17318, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(10) Delegatario Zalamea Costa, Alberto, Comisión primera de la ANAC, 16 de abril de 1991.

(11) A juicio del otrora juez constitucional cuando la Carta Política de 1886 prohibió en forma absoluta al legislador imponer la pena capital, “se refiere a la pena de muerte en su sentido natural y obvio, o sea a la extinción de la vida humana”: Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia 16 de mayo de 1974, M.P. Luis Sarmiento Buitrago.

(12) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de 30 de octubre de 1978, M.P. Luis Carlos Sáchica Aponte.

(13) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de 4 de agosto de 1981, M.P. Mario Latorre Rueda.

(14) Vergés Ramírez, Salvador, Derechos humanos: Fundamentación, Ed. Tecnos, Madrid, 1997, pág. 197 y ss.

(15) En España, por ejemplo, el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona está consignado en el artículo 10 de la Constitución Nacional de 1978 “situado a la cabeza del título destinado a tratar los derechos y deberes fundamentales”, mientras que el derecho a la vida está previsto en el artículo 15 “a la cabeza del capítulo donde se concretan estos derechos” (STC 53/1985, FJ 3º).

(16) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 86/99, Caso 11.589, Armando Aljendre y otros vs. Cuba, 29 de septiembre de 1999.

(17) Tribunal Constitucional Español, Sentencia STC 53/1985 FJ 3º.

(18) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala, Sentencia de 19 de septiembre de 1999.

(19) Vid. Diez-Picazo, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pág. 189 y ss. Este autor destaca que “[l]a única excepción notable es la cláusula de due process of law, de las enmiendas 5ª y 14ª de la Constitución de los Estados Unidos”.

(20) Vid. Naciones Unidas, La administración de justicia y los derechos humanos de los detenidos, 1991, págs. 84 y ss. y 110 y ss.

(21) Revisión de constitucionalidad, Sentencia C-144 de 1997.

(22) Vid. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 32, Caso 10545 (Colombia), en www.cidh.org.

(23) Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-013 de 1997, M.P. Hernández Galindo y C 239 de 1997, M.P. Gaviria.

(24) La Sala ha señalado que “El artículo primero de la Constitución, al definir al Estado colombiano como social de derecho, dispuso que nuestro régimen político está fundado en ‘el respeto de la dignidad humana”; ello significa —y así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional— que la dignidad del hombre irradia toda la Carta, al constituirse en ‘el valor supremo en toda constitución democrática’, puesto que se trata a la vez del fundamento del poder político y de un concepto límite al ejercicio del mismo (C.P., art. 5º), al tiempo que legitima todo el catálogo de derechos fundamentales, como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y razón de ser del mismo. A este respecto Peces-Barba resalta que “la raíz de los derechos fundamentales está en la dignidad humana, que se puede explicar racionalmente como la expresión de las condiciones antropológicas y culturales del hombre que le diferencian de los demás seres”, en otras palabras, ser digno significa “que la persona humana por el hecho de tener ontológicamente una superioridad, un rango, una excelencia, tiene cosas suyas que, respecto de otros, son cosas que le son debidas”. El principio de la dignidad humana como base indispensable de toda estructura jurídica constitucional y principio orientador de toda interpretación jurídica está íntimamente vinculado con el derecho a la integridad personal”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 17 de junio de 2004, radicación: 50422-23-31-000-940345-01 Actor: Fabián Alberto Madrid Carmona y otros, Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, referencia 15.208, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de abril de 1997, expediente 10.138, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(26) Ver, entre otras, sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 12.053.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 16525, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencias del 15 de octubre de 2008, expediente 18586, del 13 de agosto de 2008, expediente 17042, y del 1º de octubre de 2008, expediente 27268.

(29) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

(30) Bernal Pulido, Carlos “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, págs. 37 a 39 y 77.

(31) La ponderación es el “procedimiento de aplicación jurídica mediante el cual se establecen las relaciones de precedencia entre los principios en colisión. En la ponderación son tenidos en cuenta todos los argumentos que juegan a favor y en contra de la prevalencia de cada uno de los principios en conflicto y se determina cuál de ellos tiene mayor peso en el caso concreto”. Ibídem, pág. 575.

(32) Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pág. 99.

(33) Cita de Robert Alexy dentro del texto de Carlos Bernal Pulido. Ibídem pág. 99.

(34) Ibídem, págs. 101 a 103.

(35) Corte Constitucional, Sentencia C-421 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(36) Alexy, Robert “Teoría de los Derechos Fundamentales”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pág. 89.

(37) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 414.

En similar sentido, se puede consultar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 17 de junio de 1938, en la que se discurrió así: “La ley no dice cuál es el criterio adoptable para tales justiprecios, de donde se infiere que en esta labor es indispensable acudir a las reglas generales del derecho, y admitir que el juez está dotado de alguna relativa libertad para llegar a conclusiones que consulten la equidad, siendo, como es, irrealizable a todas luces una justicia de exactitud matemática”.

(38) Nieto, Alejandro “El arbitrio judicial”, Ed. Ariel, 2001, pág. 219.

(39) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 18 de septiembre de 2009, expediente 2005-00406, M.P. William Namén Vargas.

(40) Al respecto, la Sala en otrora oportunidad indicó: “C. Se confirmará el reconocimiento que hizo el tribunal en favor del padre, por perjuicios morales, pues la distancia geográfica no necesariamente significa desamor o falta de afecto. No existe prueba que destruya la presunción del dolor moral que causa en el padre la muerte de su hijo”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de octubre de 1991, expediente 6451, M.P. Juan de Dios Montes.

(41) “Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres… Aquí viene a ponerse de presente, como la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista —no individualista—. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los límites a la existencia de esa unidad familiar”. Angarita Barón, Ciro “La familia en la nueva Constitución”, Talleres Macroregionales sobre Conciliación - Memorias, ICBF, págs. 4 y 6.

(42) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13232-15646, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(43) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de abril de 2009, expediente 1995-10351.

(44) Sobre la proporcionalidad como elemento del juicio de igualdad únicamente cuando el test es estricto, ver la Sentencia C-673 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto de Jaime Araujo Rentería.

(45) Ver entre otras la Sentencia C-758 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la desproporción manifiesta.

(46) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(47) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 13 de abril de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicación 11892; 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 13086; 10 de mayo de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicación 13.475 y del 6 de abril de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda, radicación 9536.

(48) Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de agosto de 1982, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de abril de 1997, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, Expediente 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(49) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, expediente 2852. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, C.P. Julio César Uribe Acosta, expediente 7428.

(50) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, expediente 3510.

(51) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 25 de septiembre de 1997, Sección Tercera, expediente 10.421, C.P. Ricardo Hoyos Duque, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 2.000 gramos oro. Sentencia del 19 de julio de 2000, expediente 11.842, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro.

(52) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(53) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jiménez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, pág. 33.

(54) “Fischer, Hans. A. Los daños civiles y su reparación. Madrid, Librería General de Vicotriano Suárez, 1928, pág. 227.

(55) “Si la indemnización en metálico no puede restablecer por sí el equilibrio perturbado de nuestro bienestar, puede procurar la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño”. Fischer, Hans. A. Los daños civiles y su reparación. Madrid, Librería General de Vicotriano Suárez, 1928, pág. 228.