Sentencia 1994-02203 de enero 29 de 2004

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente:

Dr. Alier Enrique Hernandez Enriquez

Radicación número: 05001-23-26-000-1994-02203-01(15130)

Actor: C.A.F.C. y otros.

Demandado: Nacion-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional

Bogotá, D.C., veintinueve de enero de dos mil cuatro.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de febrero de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Primera, por el cual se negaron las pretensiones formuladas por los actores.

Antecedentes:

1. Mediante escrito presentado el 23 de septiembre de 1994 (fls. 55 a 82), el apoderado de los señores C.A.F.C. —quien obra en nombre propio y en representación de sus nietos menores de edad B.E., G.C., A.A., Y.A. y M. E. F. V., en su condición de curador de los mismos—; M.A.T.T.; L., G. de J., J. A., E.A., L.H., C.J., M.O., E.de J., J.G., M.N., M.G., J.A. y L.Á. F.T.; B.A.V.G.; C. R. A.de V.; F. de J., L. de J., N.de J., M.I., M.A., L.A., L.E. y E.R.V.A., formuló demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se la declarara responsable de los perjuicios sufridos por sus poderdantes, como consecuencia de la muerte violenta de O.A.F.T., L.de los Á.V.A., W.D.F.V. y W.A.F.V., ocurrida el 24 de septiembre de 1992.

Solicitó, además, que se condenara a la demandada a pagarle a cada uno de los demandantes, por concepto del perjuicio moral sufrido, la suma de cuatro mil gramos de oro (mil gramos por la pérdida de cada una de las víctimas), y a B.E., G.C., A.A., Y.A. y M. E. F. V., “el valor del capital representativo de las cuotas de ayuda de que fueron privados a raíz de la muerte de sus protectores..., por el monto que resulte de las bases probadas en el curso del proceso....”, así como los intereses de dicho capital.

Los hechos en que los actores fundaron sus peticiones son los siguientes:

O.A.F.T., L. de los Á.V.A., W.D.F.V. y W.A.F.V. murieron el 24 de septiembre de 1992, en la vereda B. del municipio de Y., A., como consecuencia del estallido de una granada de uso privativo de las fuerzas militares, que fue manipulada por uno de ellos, en uno de los corredores de la casa, luego de encontrarla abandonada en la parcela de la familia, ubicada en dicha vereda.

En el sector donde ocurrieron los hechos, meses antes de los mismos, el Ejército Nacional había combatido con un grupo de sediciosos, y pasaba con frecuencia patrullando por la vereda B.

Otras granadas encontradas por campesinos en el sector tenían la inscripción de “Ejército Nacional de Colombia”.

La familia F.V. residía en el lugar de los hechos desde hacía diez años; O.A.F. y L.V. eran parceleros del Incora, entidad a la que le estaban pagando el predio. Se dedicaban al cultivo del café y, con lo que devengaban mensualmente – no menos de $65.000.oo cada uno–, atendían los gastos necesarios para su propia subsistencia y la de sus hijos.

O.A.F. y L.V. eran esposos y procrearon a W. D., W. A., B.E., G.C., A.A., Y.A. y M. E. F. V..

O.A.F. era hijo de C.A.F.C. y M.A.T.T., y hermano de L., G. de J., J.A., E.A., L.H., C.J., M.O., E.de J., J.G., M.N., M.G., J.A. y L.Á.F.T.

L. de los Á.V.A. era hija de B.A.V.G. y C.R.A.de V., y hermana de F. de J., L. de J., N.de J., M.I., M.A., L.A., L.E. y E.R.V.A.

Los demandantes conformaban, con las víctimas del accidente, una familia unida y solidaria, por lo cual han sufrido un profundo dolor con su desaparición, sobre todo si se tiene en cuenta “...el cuadro dantesco que les tocó presenciar... que indudablemente aumenta los sentimientos de dolor, pues no es lo mismo ser espectador de la muerte natural de los padres y hermanos; hijos y nietos; hermanos y sobrinos que serlo de un espectáculo dantesco donde se parcela el cuerpo de las víctimas, se destroza su humanidad, se exhiben sus órganos vitales, sus vísceras, se esparcen sus miembros y se derrama su sangre”.

2. El apoderado de la Nación le dio contestación a la demanda oportunamente. Expresó que no le constan los hechos en que la misma se funda y manifestó que, en el curso del proceso, se demostraría que los mismos no ocurrieron en la forma expuesta por la parte actora. Se adhirió, por último, a la solicitud de pruebas formulada de ésta última (fls. 94 y 95).

3. Fracasada la audiencia de conciliación y corrido el traslado a las partes para alegar de conclusión, y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto, aquéllas y éste intervinieron oportunamente (fls. 200 a 222).

El apoderado de los demandantes se refirió a las diferentes pruebas que obran en el proceso, especialmente a los testimonios recibidos. Consideró demostrado que el Ejército Nacional patrullaba con relativa frecuencia la zona en que ocurrieron los hechos y que había acampado recientemente en lugares cercanos a la casa de las víctimas. De otra parte, consideró probado que los señores O.F. y L.V. eran campesinos que se dedicaban a la agricultura, sin ningún grado de educación formal y desconocedoras de las armas sofisticadas y de las granadas, lo cual los hizo creer erradamente que se habían encontrado un tesoro, y los llevó a abrir la granada en su casa.

Agregó que no cabe duda de que la mencionada granadaera del Ejército Nacional, que la abandonó en el terreno por donde patrullaba, “ya por descuido de algunos de los soldados o por haber sido lanzada por algún soldado sin hacer explosión, actitud de suyo negligente que constituye una relevante falla del servicio”. Adicionalmente, expresó que “...cuando un elemento de guerra de uso privativo de las fuerzas del orden... ocasiona una tragedia, debe declararse la responsabilidad de la Nación, por cuando la autoridad que de ella depende incumplió el deber de proteger la vida de los residentes en el país...”, y adujo que, con fundamento en el artículo 223 de la Constitución Política, puede presumirse que todo artefacto explosivo encontrado en territorio colombiano es de propiedad de las fuerzas militares, salvo que se demuestre lo contrario.

El apoderado de la entidad demandada consideró que la parte actora no demostró que la muerte de las víctimas ocurrió porque una de ellas encontró una granada de propiedad del Ejército Nacional y la manipuló ocasionando su estallido. Por esta razón, no está probada la falla del servicio alegada.

Analizó los testimonios practicados y concluyó, con fundamento en ellos, que la zona en que ocurrieron los hechos tenía permanentemente presencia de la guerrilla y de grupos paramilitares, que portan armas, incluso de aquéllas de uso privativo de las fuerzas militares, de manera que bien pudieron ser aquéllos quienes dejaron abandonada la granada o la dejaron al cuidado del señor O.F.. Éste, además, la manipuló imprudentemente, lo que configuraría una culpa exclusiva de la víctima.

Indicó que la Fiscalía profirió auto inhibitorio dentro de la investigación adelantada por los mismos hechos y tuvo en cuenta para ello que se trató de un accidente, ocurrido, probablemente por el desconocimiento del artefacto. Consideró, si embargo, que, por tratarse de una zona sometida permanentemente al conflicto armado, puede pensarse que sus pobladores “conocen más esos artefactos que los citadinos...”.

Manifestó que tampoco está demostrado que la granada fue encontrada en predios de las víctimas. En efecto, dijo, se probó que había otras granadas en su casa de habitación, pero no se pudo establecer cuál fue su verdadero origen.

Concluyó, entonces, lo siguiente:

“1. No está demostrado que las granadas que tenía el señor F. en su casa, una de las cuales estalló cuando era manipulada, fuera de propiedad del Ejército Nacional y que hubieran sido abandonadas o extraviadas por una patrulla militar.

2. No está descartado que el señor F. las tuviera almacenadas por alguna razón que se desconoce.

3. De haberlas dejado el Ejército abandonadas o de habérsele extraviado, claro es que el señor F. no debió recogerlas sino avisar a la autoridad y mucho menos manipularlas a sabiendas de su peligrosidad.

4. Tampoco se configura la responsabilidad por daño especial, si se tiene en cuenta que ella exige un comportamiento pasivo de la víctima, lo que no ocurrió en este caso”.

Finalmente, el representante del Ministerio Público consideró que no debían prosperar las súplicas de la demanda. Expresó, por una parte, que se desconocen las circunstancias en que ocurrieron los hechos, puesto que ninguno de los testigos los presenciaron. Sin embargo, agregó, todo conduce a concluir que la muerte de las víctimas fue producto de la explosión de una granada.

Consideró de gran importancia la declaración rendida por el testigo C.E.O.H., quien afirmó haber encontrado, en la casa de la familia F.V., otras cinco granadas en una mochila, con una boletica que decía: “Febrero 22 destino B., recibí C.E.G.”, y que éste último había prestado el servicio militar y había sido asesinado meses antes.

Concluyó que no está demostrada la existencia de una falla del servicio, puesto que no se estableció la forma en que las granadas llegaron a la citada casa; bien pudieron haberlas encontrado luego de su abandono o extravío por parte del Ejército o de la guerrilla, bien pudo haber actuado dicha familia como intermediaria de buena fe del señor G., “quien era el destinatario de dichos artefactos y de los cuales no se le pudo hacer entrega, por su muerte, meses antes de la tragedia”.

En cuanto a la posible aplicación de la teoría del riesgo, manifestó que si bien, tratándose del ejercicio de actividades peligrosas, la entidad estatal sólo puede desvirtuar la imputación que se le hace demostrando una causa extraña, es claro que “debe previamente demostrar el demandante QUE EL PERJUICIO SE DEBIÓ A UNA CONDUCTA OFICIAL”, lo cual, en este caso, no se estableció. Y aun si este hecho se hubiera establecido, debe tenerse en cuenta que el comportamiento de una o varias de las víctimas tuvo incidencia fundamental en la tragedia, “como lo fue mantener dichos elementos explosivos en su residencia y efectuar maniobras que condujeron en último término a la explosión”.

Sentencia de primera instancia:

El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Primera, decidió el proceso en primera instancia, mediante sentencia del 26 de febrero de 1998, en la forma indicada en la primera parte de esta providencia (fls. 226 a 237).

Luego de referirse a cada una de las pruebas practicadas, expresó:

1. No es cierto que en el sector donde ocurrieron los hechos se hubiera presentado un combate entre el Ejército Nacional y grupos sediciosos. En general, los declarantes manifiestan que hubo un enfrentamiento en un lugar bastante distanciado de dicho sector y ocho o más meses antes del accidente.

2. Tampoco está demostrado que la granada hubiera sido abandonada en la parcela de la familia F.V. y encontrada por uno de sus miembros. Uno de los testigos manifestó haber encontrado en la casa de habitación de éstos una mochila con 5 granadas, lo que permite pensar que no fueron encontradas por casualidad, sino que fueron recibidas y guardadas por la citada familia.

3. Las granadas no sólo son portadas por el Ejército Nacional, sino también por los grupos subversivos.

Citó, luego, apartes del concepto del representante del Ministerio Público y concluyó que no podían prosperar las pretensiones de la demanda.

III. Recurso de apelación y actuación en segunda instancia:

Dentro del término respectivo, la parte demandante recurrió en apelación la sentencia del tribunal (fls. 239 a 247). Consideró que en ella no se valoró la prueba en conjunto y se hizo un análisis desarticulado y ligero que condujo a una conclusión errada.

Citó apartes de varios de los testimonios recibidos y concluyó que está demostrado que el Ejército Nacional patrullaba la Vereda B. y que, inclusive, pasó por la parcela de la familia F.V.. En cambió, ningún grupo armado al margen de la ley pasó por allí.

De otra parte, con fundamento en varios de dichos testimonios, consideró que puede inferirse que las granadas que estaban en una mochila en la casa de las víctimas y que tenían la inscripción que las identificaba como de propiedad del Ejército, fueron encontradas por ellos en su predio, el mismo día de la tragedia; en efecto, aquéllos afirman que la mochila estaba mojada, y ese día llovió antes del almuerzo; además, no existía relación de amistad entre O.F. y la persona a la cual iban dirigidas, según se desprende de la boleta que las acompañaba. Debe concluirse, entonces, que los miembros de la familia F.V. “[p]ensaron que habían encontrado un entierro que los sacaría de pobres y por ello no lo informaron a los vecinos con los que se encontraron cuando iban para la casa a almorzar y en su ignorancia mientras almorzaban manipularon el artefacto produciéndose la grave tragedia”.

Consideró, entonces, que la responsabilidad de la administración está demostrada, “toda vez que la boleta encontrada en la mochila se refería a una persona que era militar como soldado profesional, lo que corrobora que las granadas pertenecían al Ejército Nacional de Colombia”.

Así las cosas, solicitó revocar la sentencia impugnada y conceder las pretensiones formuladas.

El recurso fue concedido el 17 de abril de 1998 y admitido el 6 de agosto del mismo año (fls. 252 y 256). Corrido el traslado a las partes para alegar de conclusión, y al representante del Ministerio Público para rendir concepto, aquéllas y éste guardaron silencio (fls. 258 y 260).

IV. Consideraciones

Obran en el proceso las siguientes pruebas relevantes para la adopción de la decisión:

1. Certificados de los registros civiles de las defunciones de O.A.F.T., L. de los Á.V.A., W.F.V. y W.A.F.V. (fls. 10, 11, 13 y 15). Allí consta que sus muertes se produjeron el 24 de septiembre de 1992, en el municipio de Y., A., por causa de “Shock neurogénico”.

Está probado, entonces, el daño del cual se derivan los perjuicios reclamados por la parte actora.

2. Certificados y copias auténticas de los registros civiles que permiten acreditar las relaciones de parentesco existentes entre las víctimas y los demandantes (fls. 7 a 47 y 86 a 90).

Consta, en efecto, que O.A.F.T. era hijo de C.A.F.C. y M.A.T.T.; padre de W.D., W.A., G.C., A.A., Y.A. y M.E.F.V., y hermano de Luzmila, G. de J., J.A., E.A., L.H., C.J., M.O., E.de J., J.G., M.N., M.G., J.A. y L.Á.F.T.

Consta también que L. de los Á.V.A. era hija de B.A.V.G. y C.R.A.de V.; madre de W.D., W.A., G.C., A.A., Y.A. y M.E.F.V., y hermana de F. de J., L. de J., N.de J., M.I., M.A., L.A., L.E. y E.R.V.A.

3. Actas de los levantamientos de los cadáveres efectuados por la Unidad de Fiscalía de Y. y las correspondientes necropsias practicadas por el Hospital San Rafael del mismo municipio (fls. 139 a 155).

En las actas de levantamiento consta que los cadáveres fueron levantados en el corredor de la parte de afuera de una casa de habitación, en la vereda B., y que el techo presentaba varias perforaciones y se encontraron en él, así como en distintos lugares del piso y las paredes, residuos de platos y carne. La descripción de los heridas da cuenta de la grave condición de destrozo de los cuerpos, y la muerte se clasifica como violenta, al parecer causada por “granada”.

De igual manera, en las actas de necropsia se concluye que las muertes se produjeron como consecuencia natural y directa de shock neurogénico, producido por “estallido” o “explosión”.

4. Testimonios rendidos en el proceso por varias personas vecinas de la familia conformada por las víctimas y los demandantes (fls. 116 a 136). Todos los declarantes se refieren a la ocupación económica de los señores O.A.F.T. y su esposa L. de los Á.V.A., así como a las relaciones de afecto y solidaridad que sostenían con sus parientes. Algunos manifiestan haber escuchado, el día de los hechos, alrededor del medio día, el ruido de una explosión, y en relación con la forma en que los mismos ocurrieron, la mayor parte de ellos funda su relato en comentarios anónimos, en el sentido de que el señor F. T. se encontró una granada y la llevó a su casa, donde la manipuló, sin saber de qué se trataba, por lo cual estalló accidentalmente.

También expresan que se oyó decir que un vecino encontró otras granadas en la casa de las víctimas y que tenían una inscripción que las identificaba como de propiedad del Ejército Nacional de Colombia, lo que podía explicarse por la presencia de sus miembros en el lugar. Indicaron que no hubo, en esa época, en cambio, presencia guerrillera en la zona. Expresaron, además, que los miembros de la familia F.V. eran personas trabajadoras y honestas, que no tenían razones para tener en su poder armas o explosivos.

De otra parte, afirman los declarantes que aproximadamente un año antes del accidente, se presentó un enfrentamiento entre el Ejército y la guerrilla, en un lugar situado, según algunos, “a dos horas”, y según otros, “a media hora” de la parcela de la citada familia.

La señora L.N.M. manifestó, además, que unos días antes de los hechos, el Ejército pasó por su propiedad y por la de los F.V.; sin embargo, interrogada concretamente al respecto, contestó: “Dicen, la gente (sic), que el ejército pasó por la parcela que ellos ocupaban antes del accidente, acamparon por ahí cerca de la casa mía, por ahí en un filo se quedaron varios días, eso fue por ahí un año o menos de un año antes del accidente”. Sobre la forma en que pudo llegar la granada a manos de la familia F.V., la misma señora dijo: “...para mi conocimiento la guerrilla no pasa junto a mi casa ni han ido a mi casa ni nada, entonces que como ocurrió el enfrentamiento uno se supone que por ahí pasó el ejército y la guerrilla, dice la gente, que seguramente como hubo el enfrentamiento, se oyen murmuraciones que dejaron esas granadas por ahí guardadas o se les olvidó” (fl. 120 vuelto).

Gilberto Bedoya, por su parte, preguntado sobre lo mismo, manifestó: “Yo me supongo que fue descuido del ejército, dejaron esa granada por ahí, se les olvidó, se les cayó o se les olvidó, ya el finado la encontró y se la llevó para la casa y ahí fue donde él cogió a curocearla (sic) y entonces se le estalló” (fl. 117 vuelto).

Sobre la presencia del Ejército en la zona, el señor Á.M.G. manifestó que oyó comentarios en el sentido de que, después del enfrentamiento entre el Ejército y la guerrilla, el primero pasó otra vez por el lugar, pero es enfático en decir que a él no le consta ese hecho directamente. Y respecto del modo en que llegó la granada a manos de la familia afectada, dijo: “Pues se dice que a la granada que se encontró (sic), se dice que pasaron por ahí por la casa el ejército (sic), la granada al tener el nombre de ellos, puso (sic) haber sido de ellos del Ejército Nacional de Colombia” (fl. 123).

Sobre lo mismo, el testigo A.V. expresó: “...dijeron que había sido una granada, que se la habían encontrado por ahí dijeron pues, dicen que el muchachito el mayorcito se la había encontrado, quién sabe qué harían con ella puesto que se les estalló, seguramente se pusieron a manipularla..., seguramente O. era el que la tenía puesto que fue el que quedó más destrozado”. Agregó que, “como ocho meses antes”, vio en el lugar a miembros del Ejército que pasaron patrullando...” (fls. 124 vuelto y 125).

Segundo N.R. manifestó: “...con la gente comentamos que de pronto había podido ser una granada que hubiera dejado de pronto el Ejército Nacional, olvidada en el año anterior cuando estuvieron en el enfrentamiento con la guerrilla y que pudieron haberla recogido ellos sin conocer y sin saber...”. Indicó que el enfrentamiento mencionado ocurrió aproximadamente a una distancia de “cuatro kilómetros por monte” (fl. 126).

Ramiro de J.A. expresó:

“Yo propiamente el comentario que oí fueron (sic) que unas granadas según comentan los vecinos que el señor se encontró según en ese momento de la muerte como que tenía una en la mano, porque hay (sic) quedaron dizque como otras cuatro o cinco más granadas, ese fue el comentario de los vecinos pero yo no las vi. Quedó mucho para pensar porque en esos días antes había habido un enfrentamiento un poco retirado del lugar donde ocurrieron los hechos, en esos días antes había pasado comisión de ejército nacional o del Gobierno, por la parte de arriba o sea que lo del difunto sube hasta el camino por donde ellos pasaron, o sea la comisión del Gobierno o sea el Ejército Nacional, rumoran las personas que de pronto... a alguien se le perdieron esas granadas... pudo haber sido el ejército porque quién más puede cargar esas granadas...”.

Interrogado sobre la causa de la muerte, sin embargo, expresó: “Yo no puedo decir nada, yo como les dije antes oí el estruendo bastante duro y ya el comentario de que una granada que estalló allá, fuera de eso habían otras más, no sé si será cierto, yo no las vi y no se más nada”. Sobre el paso del Ejército por la zona, indicó simplemente que dos o tres días después de que se presentara el enfrentamiento con la guerrilla, pasó una comisión, y aproximadamente quince días después pasaron militares por la carretera, pero dijo no saber para dónde iban (fl. 129).

De otra parte, obran en el proceso los testimonios de los señores C.E.O.H. y L.C.A.A. El primero, sobre la causa del accidente, dijo: “Nosotros siempre lo atribuimos a un accidente, en ese momento bajaron unos señores que estaban en una escalera barados (sic) en la carretera y entonces ellos nos dijeron que eso había sido con una granada o una bomba, ellos como que conocían eso, nosotros no...”. Y agregó: “...si eso lo dejaron por ahí pensamos que había sido el Ejército Nacional que en esos días habían estado por ahí, los soldados”. Luego, expuso:

“...al día siguiente del entierro, yo tenía las llaves de la casa de ellos, entonces yo fui por un maíz de una compañía que teníamos, y a buscar algo de lo que nos habían dicho que de pronto la argolla de seguro de eso que debió haber quedado ahí..., entonces encontré en el patio la argollita que para mí era extraña, entonces yo se la mostré a otros vecinos que habían (sic) ahí, y de ahí buscamos adentro y ahí fue donde yo encontré las otras cuatro granadas que las tenían en una mochilita, la mochila estaba como podrida o mojada algo así, entonces los vecinos de ahí todos asustados me dijeron que botara eso que lo que es que (sic) de pronto se mata algotro por ahí y yo fui solo y eché tres a la quebrada y dejé una para que los familiares las vieran y se enteraran pues de que había sido un accidente, entonces ya por la tarde, cuando bajaron los otros dolientes a sacar corotos y otras vainas, ellos con mucho miedo le pusieron una tabla encima que porque de pronto se les estallaba... entonces ya por la tarde bajaron unos señores que nos regañaron que porque habíamos botado eso a la quebrada, el uno fue C.A., él tiene una tienda en la carretera, entonces le dijimos que qué hacíamos con esta pues todos sacamos la idea de enterrarla mejor entonces ya él al ratico se la trajo... él se trajo esa y ahí sí no sé qué hizo con ella”.

Describió luego las granadas encontradas y dijo que decían “dizque el Ejército Nacional de Colombia, algo así...”, y agregó que en unas se entendía y en otras sí estaba un poco borronado ya... una tinta amarilla como color amarillo encendido...”. Dijo, además, que por esa razón supusieron que las granadas eran de miembros del Ejército, teniendo en cuenta también que “habían estado por ahí hacía como diez o doce meses y tuvieron un enfrentamiento...”, y, en cambio, “guerrilla que llamamos nosotros no pasan (sic) porque es una parte muy despoblada...”. Y agregó que, en su opinión, el señor O.F. se encontró las granadas, y que seguramente eso sucedió el mismo día del accidente. Indicó que el enfrentamiento referido se produjo “por ahí a media hora hasta por ahí unos diez minutos de la carretera...”, y que, con posterioridad, los miembros del Ejército “se mantenían por ahí con frecuencia..., pero... acampaban por allá en un alto”.

L.C.A., por su parte, manifestó:

“...este muchacho que acabó de declarar encontró por ahí los residuos de la granada..., encontró otras granadas en la casa de los difuntos, inclusive yo tuve una granada de esas en las manos mías, la tuve muy fácil (sic) porque la habían enterrado y la enterraron poquito y entonces yo la desenterré, la tuve en mi casa dos días y le dije a un señor del pueblo que si quería la trajera para que la entregara en el juzgado o la alcaldía y me dijo que no la traía, entonces yo le dije a varios vecinos que yo la iba a traer y no me dejaron porque B. tenía muy mala reputación y que entonces ahí decían que nosotros éramos guerrilleros, entonces la boté en una cañada en un hueco, por allá fue un cabo de la policía con una señora y una muchacha que trabajaba en la Fiscalía y les mostré por dónde la había botado, yo no bajé al sitio del accidente. Los que fueron de la Fiscalía, el cabo de la policía no encontraron nada porque yo ya la había botado”.

Agregó que la granada que tuvo en su poder tenía “un letrero que decía Ejército Nacional de Colombia”, y sobre la forma como se encontraron las granadas en la casa de la familia F.V., dijo:

“Eso fue... al otro día después de que los enterramos, C.E.... encontró unas granadas en una jiquera en un baúl con ropa y él me dijo a mí cuando eso que se había encontrado cinco, que había botado cuatro a la quebrada de B. y dejó una para mostrarle a los familiares... esa tarde bajaron... los familiares de los muertos..., él les mostró la granada y entonces se confundieron con ella y dijeron que la tenían que enterrar, subieron a mi casa y me contaron que la habían enterrado y yo les pregunté si muy hondo y ellos me contestaron que así para abajo..., entonces yo bajé y la desenterré y me la llevé para mi casa y allá la tuve unos días hasta que la boté también”.

Expresó que, antes del accidente, el Ejército estuvo por el lugar “por ahí unas dos veces”, y finalmente, interrogado sobre la opinión que la sociedad de Y. tenía de B., dijo: “...no sé en que concepto nos tendrán porque si resultan muertos resultan en B., y así sea por allá cerquita de P., y si atracan los buses o los camiones los comentarios son que en B. será que B. es desde la bomba donde venden la gasolina hasta P.”.

5. Oficio del 13 de diciembre de 1995, suscrito por el Comandante de la Décima Cuarta Brigada del Ejército Nacional (fls. 183 y 184), quien informó que el municipio de Y. se encuentra incluido dentro de su jurisdicción y que tanto su área rural como su área urbana eran patrulladas por tropas de esa unidad operativa menor. Agregó que, durante los años 1991 y 1992, los batallones Bomboná y Palagua llevaron a cabo operaciones de control del área y mantenimiento del orden interno, y que el personal militar que cumple tales misiones “tiene como arma de dotación fusiles G-3 y Galil con sus respectivas municiones”, y que las armas de uso privativo de las Fuerzas Militares se identifican “porque tienen grabados el número de serie, el escudo de armas de Colombia y la leyenda de Fuerzas Militares de Colombia”.

Precisó que al personal militar se le asigna el arma de dotación “mediante el libro de repartición de armamento y acta de entrega” y que, cuando es trasladado o sale a vacaciones o de permiso, “hace entrega del material el cual queda en depósito”. Y agregó:

“...en el mes de septiembre de 1992 no se presentó ningún enfrentamiento con los alzados en armas en la vereda B. Es de anotar que el área de Y. y en general el nordeste antioqueño es de gran afluencia de los grupos subversivos, quienes portan armas, municiones, granadas, etc., unas de uso privativo de las Fuerzas militares y otras adquiridas mediante comercio ilícito; fuera de ello utilizan artefactos explosivos con el fin de causar bajas a las tropas los que son dejados camuflados y que en muchas ocasiones le han causado la muerte a la población civil rural”.

6. Copias auténticas de las diligencias adelantadas por la Unidad Seccional de Fiscalía de Y., por la muerte de O.F. T., L. de los Á.V., W. y W. F.V. (fls. 161 a 177). Dentro de la investigación, se recibieron varios testimonios —que pueden valorarse en este proceso por haberse solicitado por ambas partes, teniendo en cuenta que la demandada adhirió a la petición de pruebas formulada por los demandantes(1)—. La mayor parte de los declarantes se refiere, únicamente, a la forma en que se enteraron de lo ocurrido y a la actividad económica desarrollada por las víctimas. Algunos hacen conjeturas sobre lo que pudo haber sucedido, aludiendo a que, probablemente, O.F. se encontró la granada, y al enfrentamiento que, meses antes, se había presentado en una zona cercana entre el Ejército y la guerrilla.

Uno de los testigos, sin embargo, el señor N.T., manifestó haber escuchado, en una cafetería, una conversación entre dos señores habitantes de la vereda B., quienes dijeron “que esa granada la había dejado un grupo de hombres armados que pasaron por ahí y ahora actualmente están por los lados de salinas”. Sólo precisó que uno de tales señores era de apellido V., que se movilizaba en una motocicleta y tenía un pie torcido (fl. 167).

También declaró ante la Fiscalía, en dos ocasiones, el señor C.E.O.H., quien, como se anotó anteriormente, rindió declaración en este proceso contencioso administrativo (fls. 168, 171 y 172). En su primera exposición, rendida el 1º de octubre de 1992, sólo se refirió a la forma en que quedaron los cadáveres y al olor a pólvora y a carne quemada que había en el lugar. Interrogado sobre la causa de la explosión, manifestó: “Tal vez a una brutalidad de ellos porque seguro ellos se encontraron algo y se pusieron a manipularlo”, y luego dijo que pudo haber sido una granada, y agregó: “...por allá pasa el Ejército y muy fácil (sic) se les pudo haber perdido, pero no es que yo esté asegurando eso”.

En su segunda declaración, rendida el 5 de noviembre de 1992, O.H. manifestó, en primer lugar, no conocer la razón por la cual había sido llamado, dado que ya había rendido testimonio y había dicho “lo que sabía”. Sin embargo, interrogado sobre “lo que se encontró en un baúl de la residencia de los señores... F.V. después de ocurrir la muerte de dichas personas”, dijo: “unas granadas, pero yo ese día no dije porque la gente me decía que no viniera a decir acá nada porque más se embalaba uno y por eso no conté nada”. Explicó, entonces, que halló 5 granadas, en una “costalita de cabuya”, y manifestó que, en su opinión, “se las encontraron porque la mochilita estaba como mojada”. Luego indicó que botó cuatro de ellas a la quebrada y que la quinta la conservó el señor C.A., quien dice que también la botó.

Agregó que, en la mochila, había una “boletica que decía: “Febrero 22, destino B., recibe C.E.G.”, quien fue soldado profesional, y manifestó que a “ese man (sic) lo mataron como en mayo, por ahí en B.”. Interrogado sobre si existía alguna relación entre O.F. y el señor G., dijo: “No creo, si eran amigos sería así de saludo nada más, nunca se vieron juntos ni que el muchacho visitara esa casa ni nada”.

Obra en la investigación penal, adicionalmente, un informe rendido el 29 de octubre de 1992 por el Comandante de la Subestación de Policía de Y., en relación con el cumplimiento de una comisión ordenada por la Fiscalía para allanar y registrar las residencias de los señores C. J. y C. H., con el fin de determinar si en ellas se guardaban explosivos (fls. 169 y 170). En dicho informe se expresa que no se encontraron elementos de esa naturaleza y que el señor C.E.O.H. manifestó al comando que él había encontrado, entre un baúl, en la casa de los occisos, entre una “jiquera” húmeda, cinco granadas, de las cuales arrojó cuatro a una quebrada y dejó otra para que lo vieran los familiares de aquéllos, la cual fue luego enterrada, y finalmente desenterrada por L.C.A., quien después la botó “en una horganalera al pie de un cafetal”.

También se indica en el informe que, revisada la “horganalera, fue imposible localizar la granada, dada la profundidad y el tamaño de las piedras”, y se agregó:

“Es posible que estas granadas habían (sic) sido enviadas un (sic) joven de nombre C.E.G., quien prestó servicio militar, estuvo luego en la cárcel y finalmente fue asesinado en la casa del señor L.A. Lo anterior se deduce de una voleta (sic) que había entre la jiquera que contenía las 5 granadas, voleta (sic) con fecha 22 de febrero/92 para C.E.G. vereda V. (sic), la voleta (sic) al parecer tenía más contenido pero se abstuvieron de comentar algo más, cabe anotar que algunas de las granadas según lo manifestado por el señor L.C.A. decían Ejército Nacional de Colombia”.

Parece claro, entonces, que fue en virtud de este informe, se llamó a O.H.a ampliar su primera declaración.

Las diligencias penales terminaron el 24 de agosto de 1993, cuando la Fiscalía decidió inhibirse de abrir investigación (fls. 173 a 176). Luego de presentarse un resumen de las pruebas recaudadas, se consignó la siguiente conclusión:

“De la prueba allegada al plenario se desprende que realmente los interfectos eran personas campesinas de reconocida honorabilidad, de los cuales también se tiene conocimiento que éstos no sabían nada sobre el manejo de armas o explosivos por lo que de acuerdo al acervo probatorio se establece que se pudieron haber encontrado los artefactos y los manipularon para ver qué era con los resultados ya anotados, de ahí que en esto no hubo mano criminal, sino un resultado de la ignorancia de éstos.

En este orden de ideas considera la Fiscalía que es procedente dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 327 del C. de P. Penal..., habida cuenta que el hecho no se tipifica ilícitamente, pues bien pudo ser el señor O. que por su desconocimiento que tenía en el manejo de explosivos, manipuló imprudentemente ésta (sic) hasta explotar produciendo la muerte del señor O., su esposa y sus dos hijos y en consecuencia se ordena el archivo de las diligencias”.

Analizadas las pruebas antes mencionadas, concluye esta Sala que no existen en el proceso elementos de juicio suficientes para atribuir responsabilidad a la Nación por la muerte de los miembros de la familia F.V.

Ha sido reiterada la tesis de la Sala según la cual, en los eventos en que el daño es producido por las cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.) cuya guarda corresponde a las entidades estatales, el régimen aplicable es de carácter objetivo, dado que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el riesgo grave y anormal al cual son expuestos los administrados, en desarrollo de una actividad lícita. En tales eventos, entonces, basta la causación de un daño que constituya la concreción del riesgo creado, para que aquél resulte imputable al Estado.

En relación con los daños antijurídicos causados con armas, municiones de guerra y explosivos de dotación oficial en ejercicio del servicio público, la Sala ha considerado lo siguiente:

“...la introducción, fabricación, porte y uso de armas por parte de la administración, si bien se encuentra establecida constitucional y legalmente en beneficio de la comunidad, lo que hace legítimo el monopolio de la fuerza por parte del Estado moderno, genera sin lugar a dudas una situación de riesgo de naturaleza excepcional para los administrados, porque dada su particular peligrosidad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar como contrapartida de los beneficios que emanan de la prestación del servicio prestado por la fuerza pública, en los términos de los arts. 217, 218 y 223 de la Carta Política(2).

“En razón de "ese peligro presunto, eseg riesgo mediato inherente a la posesión de instrumentos idóneos para poner en peligro la vida e integridad de los particulares, el patrimonio o la pacífica y normal convivencia de la comunidad"(3), la mayoría de los países, entre ellos el nuestro, consideran el porte de armas como una actividad de riesgo que debe ser controlada estrictamente por el Estado, y penalizan la tenencia de armas que no esté autorizada por la autoridad competente.”(4)

Ahora bien, para que sea procedente imputarle al Estado, con fundamento en el régimen objetivo, un daño antijurídico causado con armas, municiones, explosivos u otros elementos de dotación oficial que, por su estructura misma o por su puesta en funcionamiento, representen un peligro para la comunidad, debe demostrarse que su guarda estaba a cargo del Estado. Cuando dichos elementos, en cambio, se encuentran en poder de los particulares, debe demostrarse en qué circunstancias se produjo la pérdida, por parte de aquél, de la custodia o el poder de control y dirección sobre los mismos, con el fin de establecer si faltó en el cumplimiento de sus deberes de cuidado en relación con ellos. En este último evento, el fundamento de la responsabilidad se encontrará en la falla del servicio. 

En el caso concreto, se encuentra acreditado que las muertes se produjeron en virtud de una explosión, y puede considerarse establecido indiciariamente que su fuente fue una granada, que resultó accionada de manera accidental. La mayor parte de los declarantes formula simples lucubraciones sobre la forma en que ésta fue obtenida por las víctimas, y sólo uno de ellos se refiere a que, al día siguiente del accidente, encontró en la casa de habitación de los mismos otras granadas —cuatro según el testimonio rendido ante el tribunal administrativo, y cinco según el recibido por la Fiscalía—, guardadas en una mochila, dentro de un baúl, varias de las cuales tenían, en tinta amarilla, la inscripción “Ejército Nacional de Colombia”; otras tenían la inscripción “borronada”.

De esta declaración podría inferirse, eventualmente, que la granada que explotó formaba parte del grupo encontrado en la mochila y, por lo tanto, que también la primera pertenecía al Ejército Nacional. Sin embargo, el dicho del señor O.H. ofrece algunas dudas.

En primer lugar, como se acaba de advertir, existen contradicciones en relación con el número de granadas encontradas; mientras que, ante el Tribunal Administrativo, O.H. expresó que había encontrado en la mochila cuatro granadas, en la segunda declaración rendida ante la Fiscalía manifestó que eran cinco; además, sólo en ésta hizo alusión a la “boleta” encontrada junto con los explosivos. Por otra parte, no puede perderse de vista que, en su primera declaración en el proceso penal, el citado testigo no hizo mención alguna de su hallazgo, y si bien explica que los vecinos le dijeron, en principio, que no se refiriera a eso, porque podría tener problemas, resulta extraño que G. de J.F.T. —hermano del difunto O.F.T.—, quien también rindió testimonio en el proceso penal, no hiciera mención alguna al respecto, no obstante que O.H. manifestó haber conservado una de las granadas y habérsela mostrado a los familiares de las víctimas. Debe anotarse, finamente, que las granadas nunca fueron encontradas, a pesar de que dentro del proceso penal se practicó una diligencia dirigida a buscarlas, y mientras que O. expresa que en varias de ellas se leía la inscripción “Ejército Nacional de Colombia”, el Comandante de la Décima Cuarta Brigada del Ejército informó al tribunal que las armas de dotación oficial llevan la leyenda “Fuerzas Militares de Colombia”.

Así las cosas, no es claro para la Sala que el daño del cual se derivan los perjuicios cuya indemnización se reclama hubiera sido causado con un arma de dotación oficial.

Ahora bien, al margen de que este hecho estuviera claramente establecido, se observa que no obra en el proceso prueba alguna respecto de la forma en que la granada que estalló pudo haber llegado a manos de las víctimas. Los testigos manifiestan que alguna de éstas pudo haberla encontrado en su parcela y concluyen que pudo haber sido previamente abandonada por el Ejército Nacional. Sin embargo, es obvio que se trata de una simple lucubración, que no encuentra sustento en las pruebas practicadas. También podría pensarse que alguien les había pedido guardarlas, o que las obtuvieron por otros medios no casuales.

Llama la atención de la Sala, finalmente, el hecho de que mientras el mencionado Comandante de la Décima Cuarta Brigada del Ejército afirma que el área de Y. es de “gran afluencia de los grupos subversivos”, y explica que sus miembros “portan armas, municiones, granadas, etc., unas de uso privativo de las Fuerzas militares y otras adquiridas mediante comercio ilícito”, y que “utilizan artefactos explosivos con el fin de causar bajas a las tropas los que son dejados camuflados y que en muchas ocasiones le han causado la muerte a la población civil rural”, la gran mayoría de los declarantes expresa que la zona era patrullada por el Ejército y, aunque aluden a un combate entre éste y la subversión ocurrido aproximadamente un año antes de los hechos, afirman que nunca veían en el lugar a grupos guerrilleros; en efecto, sólo el señor N.T., quien declaró ante la Fiscalía, hizo alusión a la presencia de “hombres armados que pasaron por ahí”, a los que se refirieron otras dos personas que conversaban cerca de él, indicando que los mismos habían dejado abandonadas las granadas que causaron la muerte de los miembros de la familia F.V. Lo anterior permite considerar que, en relación con el origen del elemento explosivo, la mayor parte de los testimonios recibidos podrían resultar tendenciosos.

En estas condiciones, se concluye que, aún si se considerara claramente demostrado que la muerte de los familiares de los demandantes fue causada por una granada de propiedad del Ejército Nacional —hecho que, por sí solo, resulta muy dudoso—, es evidente que la misma se encontraba en poder de aquéllos, y no se estableció la forma en que la obtuvieron, razón por la cual no está probada la existencia de una falla del servicio en virtud de la cual dicha institución hubiera perdido su guarda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Primera, el 26 de febrero de 1998, por la cual se negaron las pretensiones formuladas en la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados:Ramiro Saavedra BecerraMaria Elena Giraldo GomezAlier E. Hernandez EnriquezRicardo Hoyos DuqueGerman Rodríguez Villamizar.

1 Cfr. sentencia del 17 de mayo de 2001, expediente 12.370.

2 Según la Corte Constitucional, “La Constitución de 1991, amplió el monopolio estatal a todo tipo de armas, por cuanto en el ordenamiento derogado este se refería únicamente a las armas de guerra. En efecto, el artículo 48 de la anterior Constitución señalaba que “solo el Gobierno puede introducir, fabricar y poseer armas y municiones de guerra. Nadie podrá dentro de poblado llevar armas consigo sin permiso de autoridad competente." Esto significa que la anterior Constitución admitía la posesión de armas que no fuesen de guerra, aun cuando limitaba su porte dentro de poblado a la obtención del correspondiente permiso de autoridad competente. En cambio, la Constitución de 1991 consagra un régimen más estricto, puesto que no existe la posibilidad de que haya propiedad o posesión privadas sobre ningún tipo de armas. Hay entonces una reserva estatal de principio sobre su propiedad y posesión, de suerte que los derechos de los particulares sobre las armas son precarios pues provienen únicamente de los permisos estatales, los cuáles son por esencia revocables.”: Sentencia C-038 de febrero 9 de 1995, Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.

3 Julio Díaz-Marato y Villarejo. El delito de tenencia ilícita de armas de fuego. Madrid: Editorial Carejo, 1987.

4 Sentencia de julio 19 de 2000, Exp. 12012, Actor: Marco Antonio Saavedra y otros.