Sentencia 1994-02278 de junio 22 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 05001-23-24-000-1994-02278-01 (20.706)

Consejero ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Leonel Antonio Higuita Larrea y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintidós de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: IV. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia del 30 de noviembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Descongestión.

1. Previo a resolver de fondo, es preciso indicar que la Sala valorará las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría con motivo de la muerte de Jesús Antonio Higuita Larrea, en consideración a que la parte actora solicitó en la demanda que se allegara esta prueba (fl. 9, cdno. 1), la entidad demandada coadyuvó esta petición en la contestación (fl. 15, cdno. 1), y efectivamente, el a quo decretó la práctica de la misma (fl. 17, cdno. 1).

Ahora bien, aún cuando es cierto que el proceso disciplinario fue allegado con posterioridad al auto que corrió traslado a las partes para alegar de conclusión sin que la demandada tuviera oportunidad de controvertirla, el despacho puso en conocimiento esta irregularidad para que la parte afectada la alegara, sin embargo, en el término concedido no se pronunció, por lo tanto, quedó subsanada y es posible valorar en esta instancia, las pruebas recaudadas allí.

2. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos.

2.1. Conforme al certificado de defunción y al protocolo de necropsia, el señor Jesús Antonio Higuita Larrea, falleció el 22 de enero del 1993, como consecuencia de un shock traumático por “heridas múltiples viscerales producidas por proyectiles de arma de fuego” (fl. 45 a 47 y 56, cdno. 2).

Igualmente, en el acta de levantamiento de cadáver se consignó lo siguiente:

“Descripción del lugar del hecho: a 50 m. más o menos de la carretera central que conduce del municipio de Apartadó hacia Turbo lado izquierdo en toda la bananera frente a la finca La Esmeralda jurisdicción de Apartadó.

“Orientación del cadáver: Cabeza al oriente y pies al occidente.

“Posición del cadáver: Bocarriba mano izquierda estirada, mano derecha sobre el pecho.

“Prendas de vestir: Camisa dril color azul, pantalón dril azul calro (sic), correa de cuero color café, mediabota (sic) color café, medias blancas, pantaloncillo negro a rayas rojas.

“Descripción de las heridas: Orificio de entrada mandíbula derecha con salida mandíbula izquierda orificio de entrada en la (barriga) abdomen con salida lado izquierdo.

“(...).

“Al observarse el lugar de los hechos no se encontró ninguna clase de vainilla o plomos tal vez con que (sic) se cometió el delito. Como no portaba documentos que lo identificaran se indagó al señor Fernando A. Rendón A. amigo del occiso y que en vida respondía al nombre de JESÚS ANTONIO HIGUITA LARREA, natural de Andes Antioquia y residía en Currulao, se dedicaba soldador (sic) y pintor en el taller el técnico en Currulao, de estado civil soltero, solo que convivía con una señora. Sobre la forma como los hechos se llevaron a cabo, sólo que había salido el día vierne (sic) para Apartadó. Móviles y sindicados se desconocen. Seguidamente se dio orden de levantar el cuerpo del ciudadano trasladarlo al hospital regional de Apartadó para efectos de necropcia, posteriormente darle cristina sepultura...” (fl. 103 y 104, cdno. 2).

2. En relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, el señor Idolfo de Jesús Gómez, en declaración rendida en el proceso disciplinario adelantado por la muerte del señor Jesús Antonio Higuita Larrea, señaló:

“Lo que me consta es que yo me transportaba en una moto de Currulao hacia Chigorodó, entonces el mucacho (sic) CHUCHO como le decíamos nosotros, venía en un bus y en ese momento había un reten en le (sic) entrada para Río Grande entonces él me pidió el favor de que lo trajera hasta Apartadó, como yo lo conocía a él le dije vamos pues (sic) y entonces en la entrada para la Esmeralda había otro retén, en el cual nos pararon y nos pidieron papeles, él mostró un papel que no era la cédula yo mostré mis papeles correspondientes, entonces me dijeron: siga y él lo dejaron ahí, no sé por qué lo dejarían, me volví a dar cuenta de él hasta el lunes que había aparecido muerto...” (mayúsculas en original) (fl. 26 y 27, cdno. 2).

Asimismo, la señora Elizabeth Herrera Castañeda, manifestó:

“Eso fue el día 22 de enero, vimos que todo el Ejército bajó a la finca, ese día hubo mucho Ejército y todo el mundo estábamos (sic) con miedo. Había un retén pero más abajo y entonces ya tardecito como a las cinco habían bastante pelaítos (sic) jugando en la cancha, cuando ellos entraron gritando mamita, mamita metamosnos (sic) para dentro que viene el Ejército diciendo que nos metamos para dentro (sic) y entonces nos entramos y al ratico (sic) sonaron muchos disparos, ya todo se quedó en calma y no se oyó mas nada. Entonces ya al otro día como a las ocho de la mañana un pelíto (sic) pasó entonces vino y se devolveió (sic) dijo ay me devolví con un miedo porque allí hay un muerto, entonces ya fuimos a novelelear (sic) y vimos que ahí estaba el muerto y nos volvimos y entramos para las casas, decíamos quien sabe quien será (sic). Al otro día pasó el Ejército, lo vieron y lo recogieron, pero ya no se para donde lo mandaron...” (fl. 32, cdno. 2).

De otro lado, el inspector departamental de policía, José Virgilio Murillo Murillo, afirmó:

“Conocí al tipo el día que fui a practicarle el levantamiento eso fue enero 23 (revisa para el dato anterior el libro de registro de los homicidios que se lleva en el despacho encontrando el dato en el fl. 20) PREGUNTADO: Por quién fue usted informado de la existencia de dicho cuerpo CONTESTO: A mí me informó un sargento del Ejército, los cuales estaban acantonados aquí en las Margaritas a eso de las diez de la mañana, me informó que fuera para que le hiciera el levantamiento a un tipo que ellos habían encontrado muertos (sic) en una bananera, cuando yo me desplacé hasta donde estaban los soldados salimos en busca del cadáver, estuvieron buscando en una finca denominada banbú (sic) pero no era en tal finca que estaba el cadáver sino en otra finca que pertenecía a la jurisdicción del municipio de Apartadó, luego cruzamos el puente río grande que es el que divide las jurisdicciones entre Turbo y Apartadó, ellos continuaron la búsqueda del cadáver por dentro de la bananera yo seguí a la par pero por la carretera, andamos una buena parte de la bananera hacia Apartadó, luego llegamos a unos ciento cincuenta metros antes de llegar a la empacadora de la fina las Margaritas (la esmeralda) me gritaron inspector acá está, luego yo me metí a la bananera y aproximadamente a unos cincuenta metros de la carretera estaba el cadáver, luego practiqué la diligencia, primeramente observé que en el lugar ya habían estado alguna otras (sic) personas porque había mucho pisoteado mucho rastro alrededro (sic) del cadáver, luego de terminar la diligencia de levantamiento di la orden que ya se podía movilizar el cadáver como no había más civiles por allí, todo lo que había era soldado el comandante de la patrulla, el mismo sargento que me había avisado, le dio la orden a algunos soldados para que transportaran el cadáver, hasta cietra (sic) parte ellos lo arrastraron pero como había que pasar algunos canales entonces ya trataron de levantarlo para pasar los puentecitos, lo sacamos a la carretera en esas, luego empezamos a buscar carros para que lo transportara al hospital, en ese preciso momento pasó una volqueta del departamento, obras públicas departamentales, y yo fui personalmente a llevar el cadáver hasta el hospital para los efectos de las necropcias (sic) sugeridas en el acta de levantamiento...

“PREGUNTADO: Sírvase decir cómo se encontraba vestido el occiso CONTESTO: Él tenía una camisa verdad se corrige verde claro yn (sic) pantalón caqui PREGUNTADO: La ropa que usted menciona puede ser considerada como la usada por los miembros de las fuerzas armadas como uniforme CONTESTO: No, era un vestido común y corriente de civil PREGUNTADO: Se encontraba en el cadáver o sus alrededores algún tipo de materia bélico CONTESTO: En el preciso momento en que yo practiqué la diligencia de levantamiento no había ninguna clase de lemento (sic) vainilla, lomo, no había armas, no habían granadas, nada que pudiera considerarse como aramamento (sic), únicamente tenía en un bolsillo ocho llaves de diferente tamaño dentro de un llavero...” (mayúsculas en original) (fls. 51 a 53, cdno. 2)

Y, el sargento Matías Díaz Rosemberg, indicó:

“De fecha no recuerdo exactamente (sic) pero fue a mediados de enero de este año que nos dieron la orden de salir para RIOGRANDE en las horas de la mañana porque aquí nos dijeron que era para allá porque estaban en combate, la orden era apoyar la patrulla de mi teniente VELANDIA, yo salí al mando de mi teniente ZAPATA RAMÍREZ GUSTA (sic) y cuando llegamos al sitio mi teniente ZAPATA entró por el lado derecho dirección Apartadó-Turbo, yo no lo alcancé y me quedé sobre la vía prestando seguridad, mi teniente VELANDIA estaba por el lado izquierdo, mas tarde dieron la orden de recoger el personal de ahí, después que llegó el helicóptero a recoger no se qué, a evacuar el muerto, un suboficial de los voluntarios, eso era la hora de la tarde, después nos reunimos en la fica (sic), se corrige, la finca que había quemado la guerrilla, no sé el nombre, creo que es la “María”, yo recibí la orden de mi teniente ZAPATA que organizara el personal y montara la seguridad, lo cual hice todo ese día por la noche y esa noche llegó otro pelotón como, no recuerdo la hora, es pelotón (sic) hizo un registro en una invasión alrededor de la finca que quemó la guerrilla, más concretamente para el lado de la invasión...

“Yo estaba al pie del cadáver... no se le encontró nada, yo no le vi nada, la noche anterior fue que oí decir que el tipo tenía una mochila de campaña...

“Cuando yo llegué a RIOGRANDE ya se había acabado el combate prácticamente se oían tiros pero muy resagado (sic)” (mayúsculas en original) (fls. 153 a 155, cdno. 2).

Igualmente, el capitán del Ejército, Néstor Raúl Vargas Morales, afirmó:

“Me encontraba en el Batallón Voltigeros a las seis y media de la mañana tuve conocimiento de que grupos subversivos se estaban tomando la electrificadora de Apartadó, creo que de igual manera estaban atacando el puesto de policía, en ese momento me dieron la orden, el comando operativo, de que enviara una contraguerrilla hacia ese sector, a lo que inmediatamente envié al subteniente GARCÍA RAMOS FEDERICO con su contraguerrilla, una hora más tarde, supe que se encontraban en combate allá en Apartadó, posteriormente, a eso de las 10:00 a 11:00 de la mañana me ordenaron que sacara la otro (sic) contraguerrilla al mando del teniente VELANDIA MORA JOSÉ MIGUEL ya que nos informaron que en el puente de Río Grande se encontraba lleno de bandoleros y que a la vez habían incendiado la finca “Las Margaritas” y que tenían obstacilizado (sic) la vía que conduce de Apartadó a Currulao, antes de llegar al punet (sic), corrijo, puente de Río Grande al final de una recta divisamos un vehículos (sic) atravezado (sic) en la vía a lo que inmediatamente nos bajamos de los vehículos y el teniente Velandia ordenó internarse adentro de las bananeras y le dijo al cabo Ordoñez que me esperara y que me transmitiera vía (sic) cuando yo llegué hasta el sitio por donde se estaban metiendo no alcance a divizar (sic) a nadie adelante mío y ya entrando hacia la bananera sentí un rafagazo (sic) por encima de donde yo me encontraba, acto seguido, se empezaron a escuchar detonaciones como de granadas y disparos tanto por el sector donde yo me encontraba como por el lado izquierdo donde se encontraba el teniente VELANDIA, al rato supe que me había herido un soldado y simultáneamente me informaron que habían asesinado al cabo Ordoñez, luego evacué al soldado herido RAMÍREZ GÓMEZ JUAN hacía Apartadó el cual supe que habían remitido al Hospital Militar de Bogotá…

“una vez normalizada la situación, llegó el teniente ZAPATA con un pelotón de soldados e inmediatamente se metió por el sector por donde yo me encontraba y fue a dar a la finca ‘Las Margaritas’ sintió, corrijo, sitio donde organicé la contraguerrilla, después de haberse sacado el helicóptero con el cadáver del cabo ORDOÑEZ, en la finca ‘Las Margaritas’ vi que estaba incendiada y con la contraguerrilla organicé un dispositivo de seguridad perimétrica y un retén en el frente y al pelotón del teniente ZAPATA efectuó un registro por el sector donde asesinaron al cabo ORDOÑEZ, rato después llegó el teniente ZAPATA y me informó que habían encontrado un cadáver, yo le dije que como ya estaba oscurecido (sic) que le informara al Inspector de Apartadó...” (mayúsculas en original) (fls. 292 y 293, cdno. 2).

3. Respecto al procedimiento adelantado por los miembros del Ejército Nacional, el 22 de enero de 1993, obra en el expediente el informe realizado sobre contacto armado con grupos subversivos, en el que consta lo siguiente:

“Con el presente me permito informar al señor teniente coronel, comandante del Batallón de Infantería Nº 31 ‘VOLTIGEROS’; sobre los hechos ocurridos el día viernes 22 de enero de 1993, en los sitios de Riogrande, finca de las Margaritas; jurisdicción del municipio de Apartadó, donde la primera contraguerrilla (Pantera 1) sostuvo contacto armado contra presuntos grupos subversivos al parecer del V Frente de las FARC y, así mismo, en las afueras del barrio Policarpa de Apartadó sobre la vía que conduce a San José de Apartadó, donde también se sostuvo contacto armado por parte de la segunda contraguerrilla (pantera 2), contra presunto grupos subversivos…

“(...).

“Siendo las 10:00 horas del día viernes 22 de enero de 1993, el señor CT. VARGAS y el señor TE. VELANDIA recibimos la orden de desplazarnos al sitio Riogrande, a la finca Las Margaritas, la cual estaba siendo incendiada y que además, allí se encontraba un retén en la vía que conduce de Apartadó a Currulao en donde estaba deteniendo vehículos y obstruyendo la vía con un bus a lo ancho de la carretera al parecer por presunto grupos subversivos del V Frente de las FARC.

“(...).

“Finalmente se reorganizaron las dos contraguerrillas en la finca de Las Margaritas, colocándose la seguridad perimétrica del área y un retén sobre la vía. Durante el contacto armado no fue posible la comunicación hasta después de estar en la finca de Las Margaritas. Posteriormente el TE. ZAPATA efectuó un registro sobre el área de combate donde fue asesinado el CP. ORDOÑEZ y herido el SLV. RAMÍREZ GÓMEZ JUAN informándome que habían encontrado un cadáver presuntamente de los subversivos informándose al batallón inmediatamente; indicándole al TE. ZAPATA que al día siguiente a primera hora debía ir por el inspector y hacer el debido levantamiento ya que yo me dirigía esa misma noche hacía el batallón…” (mayúsculas en original) (fls. 295 a 297, cdno. 2)”.

4. De lo transcrito, se tiene que está debidamente acreditado que el 22 de enero de 1993, el señor Jesús Antonio Higuita Larrea, falleció por traumas múltiples producidos con arma de fuego.

Conforme a las declaraciones transcritas, se pueden deducir dos versiones de los hechos: la primera que corresponde al señor Idolfo de Jesús Gómez, quien afirmó que a Jesús Antonio Higuita Larrea lo detuvieron miembros del Ejército Nacional cuando efectuaban un retén y que varios días después se enteró de su muerte. La segunda versión, relatada por los soldados que hacían parte del operativo, señala que el 22 de enero de 1993, realizaron actividades de contraguerrilla pues se tenía conocimiento de la presencia subversiva en la zona, posterior al combate, se encontró el cadáver de Jesús Antonio Higuita Larrea, quien al parecer, era guerrillero.

Aún cuando las versiones descritas son contradictorias, pues de un lado se afirma que Jesús Antonio Higuita Larrea fue detenido en un retén militar, y de otro lado, se señala que fue encontrado muerto sin determinar las circunstancias que rodearon su deceso, la Sala dará pleno valor probatorio al testimonio del señor Idolfo de Jesús Gómez, pues es el único que se refiere a los momentos previos a la ocurrencia de los hechos, y además, porque su dicho es verosímil y creíble en atención a que fue la persona que acompañaba a la víctima cuando fue detenida por los miembros del Ejército Nacional.

Sobre el testimonio único como fundamento de una sentencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal ha considerado lo siguiente:

“Aunque el demandante no invoca expresamente los artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que toda la argumentación se orienta a algunos reparos sobre supuestas falencias en el ejercicio de la sana crítica, entendida tradicionalmente como el reconocimiento de las reglas de lógica, la experiencia y la ciencia.

“1. A dicho cometido apunta el señalamiento de que el testimonio único, sobre todo si proviene de la propia víctima, constituye un fundamento defectuoso en grado sumo para una sentencia condenatoria, tanto por su falta de imparcialidad y objetividad como por la imposibilidad de contrastarlo con otras pruebas de igual o mejor abolengo que se echan de menos en este proceso.

“En realidad, entiende la Corte, la máxima testis unus, testis nullus surgió como regla de la experiencia precisamente por la alegada imposibilidad de confrontar las manifestaciones del testigo único con otros medios de convicción, directriz que curiosamente aún hoy se invoca por algunos tratadistas y jueces, a pesar de la vigencia de la sana crítica y no de la tarifa legal en materia de valoración probatoria (...).

“Sin embargo, a pesar del histórico origen vivencial o práctico de la regla testis unus, testis nullus, hoy no se tiene como máxima de la experiencia, por lo menos en sistemas de valoración racional de la prueba como el que rige en Colombia (CPP, arts. 254 y 294), precisamente porque su rigidez vincula el método de evaluación probatoria a la anticipación de una frustración de resultados en la investigación del delito, sin permitir ningún esfuerzo racional del juzgador, que además es contraria a la realidad (más en sentido material que convencional) de que uno o varios testimonios pueden ser suficientes para conducir a la certeza. Todo ello desestimularía la acción penal y se opone a la realidad de que en muchos casos el declarante puede ser real o virtualmente testigo único e inclusive serlo la propia víctima.

“No se trata de que inexorablemente deba existir pluralidad de testimonios o de pruebas para poderlas confrontar unas con otras, única manera aparente de llegar a una conclusión fiable por la concordancia de aseveraciones o de hechos suministrados por testigos independientes, salvo el acuerdo dañado para declarar en el mismo sentido. No, en el caso {del} testimonio único lo más importante, desde el punto de vista legal y razonable, es que existan y se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, que no necesariamente emergen de otras pruebas, tales como la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se suministran por el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de control interno y no necesariamente externo de la prueba.

“Con una operación rigurosa de control interno de la única prueba (aunque sería deseable la posibilidad de control externo que pueda propiciar la pluralidad probatoria), como la que ordena singularmente la ley respecto de cada testimonio o medio de prueba (CPP, art. 254, inc. 2º), también es factible llegar a una conclusión de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la respectiva prueba o todo lo contrario. Ciertamente, la valoración individual es un paso previo a la evaluación conjunta, supuesto eso sí el caso de pluralidad de pruebas, pero ello que sería una obligación frente a la realidad de la existencia de multiplicidad de medios de convicción, no por lo mismo condiciona el camino a la adquisición de la certeza posible aún con la prueba única”(1).

En efecto, nada obsta para que en el presente caso se aplique la regla de la sana crítica establecida en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil(2), en la apreciación de la declaración del señor Idolfo de Jesús Gómez.

Adicional a lo anterior, en relación con la valoración de la prueba testimonial, la doctrina tiene por establecido lo siguiente:

“... la prueba testimonial, tiene como fundamento la presunción de que el hombre tiende a decir la verdad, a ser sincero, negar esta propensión es negar el fundamento de las pruebas personales y negar que el problema fundamental del hombre es el retorno a sí mismo”(3).

“La prueba testimonial es generalmente la principal... es posible prescindir de la confesión o de los escritos, pero es más difícil prescindir de testigos cuando se quiere saber cómo se desarrollaron los hechos. ‘Los testigos, decía BENTHAM, son los ojos y los oídos de la justicia’ ”(4).

Y en cuanto al control externo de la prueba —testimonio único—, se pueden observar que las circunstancias relatadas por el señor Idolfo de Jesús Gómez coinciden con la fecha y el lugar donde se llevó a cabo el operativo de retén donde se detuvo al occiso, en lo demás, debe recurrirse al contenido de la declaración. Sobre la valoración de este tipo de pruebas Francois Gorphe señala:

“... La prueba testimonial no resulta tan sencilla como aparece a primera vista: es posible descomponerla en varios elementos o puntos de vista, llamados a completarse, como hacen los diversos ordenes de pruebas: no solamente la persona del testigo, más o menos digna de fe, debe ser examinada para determinar el valor de su testimonio, sino además el objeto de la deposición más o menos propio para ser reproducido, y las condiciones de formación del testimonio, más o menos favorables. El valor del testimonio depende, pues de numerosos factores, dentro de eso tres aspectos principales. Sin duda y por suerte, no todos requieren investigación en cada caso, y basta fijar la atención sobre factores determinantes o discutidos; pero desde luego es preciso conocer su conjunto, para no incurrir en omisiones y para saber plantear el problema que haya de ser resuelto en concreto; de igual modo que un médico debe observar el conjunto del cuerpo antes de reconocer especialmente la parte enferma. Los procedimientos de examen difieren según que la dificultad resida sobre uno o sobre otro de los tres órdenes de factores de valoración antes citado”(5).

El mismo autor, señala estos tres aspectos a manera de pregunta, para realizar la crítica del testimonio: “¿Cuál es el valor del testigo o su aptitud para hacer un buen testimonio? ¿Cuál es la propiedad del objeto para facilitar un testimonio? ¿En qué condiciones se ha formado el testimonio?”(6).

En primer lugar, en cuanto a la persona del declarante, se trata de alguien que conocía a Jesús Antonio Higuita Larrea previamente y que por esta razón accedió a transportarlo en su motocicleta el día que ocurrieron los hechos, y aunque su credibilidad o imparcialidad se pueda ver comprometida en razón a su cercanía, la Sala ha señalado que los vínculos que puedan tener los testigos con cada una de las partes del proceso no son óbice, por sí mismos, para no valorarlos, y que de hecho, la prueba testimonial, regulada en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, se rige en cuanto a su apreciación, por el principio de la sana critica, de manera que el juzgador, según su buen criterio, le dará o no la credibilidad debida, lo cual aplica, incluso, tratándose de personas que tengan intereses marcados con alguna de las partes.

En este sentido señala la doctrina de manera elocuente:

“El medio radical de impedir los errores consiste en excluir los testimonios que ofrezcan garantías insuficientes. Esto parece sencillo: un testimonio vale esencialmente según la confianza concedida al testigo; si el deponente resulta indigno de ella, ¿no es más seguro descartarlo de golpe? Más, ¿qué testigos son los sospechosos hasta el punto de no quererlos oír? ¿Y cómo determinar, incluso antes de verlos y oírlos, su falta de credibilidad? Para merecer una exclusión total, la incredibilidad debe ser bastante completa, versar sobre todo el conjunto del testimonio, y no solamente sobre cual o tal de sus partes. Ahora bien, sabemos que ese supuesto resulta excepcional, que la mayoría de los errores son relativos o parciales y que hasta las mentiras son con frecuencia compartimentos estancos. La exclusión practicada por anticipado debe, por lo tanto, constituir un procedimiento muy limitado. No por eso hay que dejar de estudiarlos; porque ha formado el principal aspecto negativo del sistema de la prueba legal, más o menos subsistente en todas las legislaciones”(7).

No existe norma que ordene al funcionario judicial desechar las declaraciones de quienes tienen alguna relación con una de las partes del proceso judicial. Lo que ocurre es que el juez debe considerar estas circunstancias adecuadamente, y darles el valor que correspondan(8). Esta situación no deprecia a tales testigos, per se, ni la ley procesal descalifica, a priori, al testigo sospechoso, sino que, al tenor del artículo 218, advierte que el juez debe apreciarlo “de acuerdo con las circunstancias de cada caso”, lo que significa que debe examinarlo con mayor cuidado, pero puede merecerle plena credibilidad.

En este orden de ideas, en el asunto sub examine, encuentra la Sala que el testimonio del señor Idolfo de Jesús Gómez ofrece plena confiabilidad, su versión se presume cierta, los hechos que relata y las circunstancias que describe pueden ser tenidas en cuenta, además, no fueron desvirtuadas, ni su dicho fue tachado de sospechoso o falso(9).

En efecto, analizado el testimonio, para la Sala no existe ninguna manifestación en favor de ninguna parte, pues el declarante sólo se limitó a describir las condiciones de tiempo, modo y lugar en que detuvieron a Jesús Antonio Higuita, y además, no se puede desconocer que fue la única persona que estuvo con él antes de su muerte, de allí que, era imprescindible apreciar y valorar su dicho.

Si bien las circunstancias de tiempo, modo y lugar del homicidio del señor Higuita Larrea no se conocen en este proceso, toda vez que ni siquiera fueron esclarecidas en la investigación adelantada por la Procuraduría, resulta incuestionable para la Sala que en estos eventos, los hechos que los rodean son ambiguos y complejos, pero es lógico que esto ocurra en este tipo de casos(10).

No obstante lo anterior, de lo que sí existe absoluta certeza dentro del proceso, es que la persona que vio por última vez con vida a Jesús Antonio Higuita Larrea, es clara y enfática al señalar que fue detenido en un retén por miembros del Ejército Nacional.

En cuanto a las declaraciones de los soldados que participaron en el operativo contraguerrilla y en los retenes que se realizaron en el sector, estos sólo se limitaron a señalar que luego del enfrentamiento armado encontraron un cadáver que al parecer era de un subversivo, sin embargo, esto no es prueba suficiente que permita concluir que la entidad demandada no estuviera implicada directamente en los hechos.

Es así como, los miembros de las autoridades públicas que detuvieron a Jesús Antonio Higuita Larrea, tenían el deber constitucional y legal de devolverlo en las mismas condiciones en las que fue retenido, o entregarlo a las autoridades correspondientes, si era requerido por la justicia.

Del acervo probatorio, no se puede desconocer que en desarrollo de un operativo contraguerrilla se ordenó la instalación de retenes para monitorear el sector, en donde se detuvo a Jesús Antonio Higuita Larrea, quien posteriormente apareció muerto, y aún cuando se le quería hacer pasar como subversivo dado de baja en combate, del acta de levantamiento de cadáver y de la declaración del inspector que realizó esta diligencia, es fácil concluir que esta afirmación no es cierta, pues el occiso vestía de civil y no se le encontró armamento alguno.

De lo expuesto, se tiene que para la Sala es evidente que Jesús Antonio Higuita Larrea murió, sin razón aparente ni justificación alguna, luego de que se realizara un operativo de registro y control en el cual los miembros del Ejército Nacional lo detuvieron, y se devaluó por algunos miembros de los organismos de seguridad, al ciudadano humilde para identificarlo con el delincuente, y fue eso sin eufemismo alguno lo que ocurrió, y así lo trasunta este proceso.

Frente a episodios de naturaleza similar, que nunca se deberían haber dado y menos repetir, esta corporación ha reflexionado desde una perspectiva humanística y jurídica, que bien vale la pena recordar, así:

“La Fuerza Pública, tanto más quienes asumen la defensa judicial de sus actos, deben eliminar el discurso maniqueísta que clasifica a los muertos en buenos y malos, para justificar la muerte de los segundos con el argumento de la defensa social o del bien que se hace a la comunidad con la desaparición física de determinadas personas. El derecho a la vida no puede ser reivindicado según el destinatario, pues su respeto debe ser absoluto. Tal vez la única vulneración tolerable sea aquella que ocurre en ejercicio de las causales de justificación o de inculpabilidad que las normas penales consagran, a pesar de lo cual en algunas de esas ocasiones la no responsabilidad del agente no libera a su vez de responsabilidad al Estado.

“En numerosas oportunidades la Sala ha hecho una verdadera apología de la vida, exaltando las hermosas palabras del inmolado Tómas y Valiente: “No hay nada en la creación más importante ni más valioso que el hombre, que todo hombre, que cualquier hombre”. Y lo seguirá haciendo, cada vez que encuentre, como en el presente caso, que se sigue aplicando en el país la pena de muerte, proscrita por la Carta Fundamental desde hace más de un siglo.

“La vida de cualquier hombre es digna de respeto, aún se trate del peor de los delincuentes. Dijo en alguna ocasión Eca de Queiroz: “El Niágara, el monte de cristal color de rosa de Nueva Zelandia, las selvas del Amazonas son menos merecedoras de nuestra admiración consciente que el hombre más sencillo”. Y Federico Hegel resaltó: “El pensamiento más malvado de un criminal es más sublime y más grandioso que todas las maravillas del cielo”.

“La muerte injusta de un hombre no podrá considerarse más o menos admisible dependiendo de la personalidad, de la identidad, de la influencia o de la prestancia de ese hombre. La muerte injusta de una persona con antecedentes delictivos, continúa siendo injusta a pesar de los antecedentes que registre y lo será tan injusta, tan insoportable y tan repudiable como la del hombre bondadoso de irreprochable conducta”(11).

En consecuencia, como quiera que está demostrado que la entidad demandada incumplió con el deber de protección y seguridad del detenido, ya que apareció asesinado días después de su captura, concluye la Sala, que se le debe imputar el daño antijurídico y por lo tanto, debe responder patrimonialmente por el mismo.

Al respecto, esta corporación ha sostenido:

“Así las cosas, el incumplimiento de un deber específico, como es el caso de la protección a la vida y a la integridad personal de quien se encuentra retenido, privado de la libertad, conlleva responsabilidad de la administración y da lugar a la reparación de las víctimas de ese daño antijurídico, por cuanto constituye una carga que no debe soportar.

“En efecto, el Estado asume un papel de garante que se desprende de la obligación que emana del artículo 2º de la Constitución Política(12), disposición según la cual ”las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades”.

“En estos casos es admisible la aplicación del régimen de daño especial, tal como ha sido establecido por la jurisprudencia de la corporación(13). Resulta equitativo, entonces, que en los casos de fallecimiento o lesiones de quienes se encuentran privados de la libertad, el título de imputación aplicable sea el de daño especial, puesto que la principal consecuencia de la relación especial de sujeción pone al individuo en una situación de indefensión mayor a la de cualquier ciudadano. En efecto, la restricción a la movilidad del individuo, es algo consustancial al especial vínculo que establece de manera forzosa con el Estado cuando se afecta su libertad, como en el presente caso por miembros de la fuerza pública. Estas especiales connotaciones de la relación jurídica claramente colocan al individuo en una situación en la que, aunque el poder público cumpla las obligaciones asignadas por el ordenamiento jurídico, existe mayor facilidad de un desequilibrio en las cargas públicas que puede conllevar una afectación de los derechos a la vida o la integridad física”(14).

En el asunto en estudio, la pérdida de la vida y la afectación de la integridad personal, de quien se encontraba en una relación de especial sujeción con el Ejército Nacional, al encontrarse retenido por ellos, era una carga que no debía soportar Jesús Antonio Higuita Larrea. Resultaría contrario a la equidad considerar que su muerte, en situaciones por demás extrañas y no esclarecidas, estando retenido por miembros de la Fuerza Pública, sea una carga que debe soportar, por tratarse de un efecto esperado de la relación de especial sujeción a la que estaba sometido.

En el presente caso, la pérdida de la vida configura un daño excepcional y anormal que la víctima no estaba en el deber jurídico de soportar; sin duda, se configura un desequilibrio ante las cargas públicas, de acuerdo con el cual debe declararse la responsabilidad de la administración bajo el régimen del daño especial, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada.

5. En cuanto a los perjuicios reconocidos por el tribunal de primera instancia, se confirmarán los morales concedidos a los demandantes, toda vez que Leonel Antonio y Heriberto de Jesús Higuita Larrea, acreditaron ser hermanos del occiso conforme a los certificados de registro civil de nacimiento y la partida de bautismo(15) allegados al proceso (fl. 3, 4, 50 y 51, cdno. 1). La Sala da por probado el perjuicio moral en los actores con ocasión de la muerte de su hermano, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir(16) que el sufrimiento de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad.

Por lo anterior, como el daño moral está acreditado, se procederá a hacer la equivalencia de gramos oro a salarios mínimos legales mensuales vigentes, así:

Leonel Antonio Higuita Larrea (hermano): 500 gramos de oro = 50 SMLMV

Heriberto de Jesús Higuita Larrea (hermano): 500 gramos de oro = 50 SMLMV

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modifícase la sentencia de 30 de noviembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Descongestión.

2. Declárase a la Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, patrimonialmente responsable por la muerte de Jesús Antonio Higuita Larrea.

3. Condénase a la Nación —Ministerio de Defensa, Ejército Nacional—, a pagar, por concepto de perjuicios morales, a las personas que a continuación se relacionan las siguientes sumas de dinero:

Leonel Antonio Higuita Larrea (hermano): 50 SMLMV.

Heriberto de Jesús Higuita Larrea (hermano): 50 SMLMV.

4. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

5. Dése cumplimiento a los dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Expídanse las copias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado.

7. En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase».

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de diciembre de 2000, Radicación 13.119.

(2) “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

“El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

(3) Parra Quijano, Jairo. Tratado de la prueba judicial. Ediciones librería El Profesional. Bogotá. 1982, pág. 29.

(4) Gorphe, Francois. La apreciación judicial de las pruebas. Editorial La Ley. Buenos Aires. 1967, pág. 367.

(5) Francois Gorphe, Apreciación judicial de las pruebas, Bogotá, Temis, 1985, pág. 362.

(6) Francois Gorphe, La crítica del testimonio, Madrid, editorial Reus S.A., 1985, pág. 305.

(7) Gorphe, Francois. De la Apreciación judicial de las pruebas. Ediciones jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1955. pág. 412.

(8) En esa misma línea, continúa el autor en comento: “Aquí, como en los demás aspectos de la apreciación de las pruebas, la reglamentación legal, por fundada que pareciese estar, nunca da más que un resultado muy limitado, y a menudo resulta contraproducente. En primer término, sólo puede operar de forma negativa, por vía de eliminación. Ahora bien, de ese modo sólo se pueden eliminar algunos casos típicos de testimonios sospechosos; para intentar ser más o menos completo, ¿qué lista sería necesaria? Esto ya lo hemos visto en ciertas tentativas de legislaciones antiguas. Si se debiesen descartar todos los testimonios sobre los que hubiera sospechas, ¿qué quedaría en algunos casos? A la inversa, se corre el peligro de descartar buenos testigos. No se podría fijar a priori una noción tan compleja y variable como la de la credibilidad o incredibilidad, que depende de múltiples factores y comporta numerosos grados. La división de testigos en buenos y malos es, fuera de los casos extremos, superficial y artificial. Las declaraciones lo mismo que los documentos, no forman generalmente un todo indivisible y de igual valor: el tamiz de la crítica de aplicarse principalmente a su contenido para retener lo que merece confianza, rechazar lo sospechoso y dejar en suspenso lo incierto. Son muy pocas las deposiciones que no contienen una parte de verdad, que no son utilizables...” (Ibíd. págs. 426 y 427)

(9) Artículo 217 del Código de Procedimiento Civil “Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

Artículo 218 del Código de Procedimiento Civil. “Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.

“Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración.

“El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

(10) “En varias ocasiones ha tenido la Sala oportunidad de manejar casos como el presente, en los cuales no aparece la prueba directa para demostrar la autoría de un homicidio, ni las circunstancias mismas de tiempo, modo y lugar en que aquel se ejecutó. En tales ocurrencias se ha dicho que exigir esa prueba directa equivaldría a pedir una prueba imposible por lo que se hace necesario mediante un manejo Inteligente, técnico y adecuado de los demás elementos probatorios disponibles, procurar establecer desde el punto de vista administrativo cual ha sido la participación oficial en el hecho dañoso correspondiente. Lo anterior, con el objeto de que en casos como el examinado se pueda establecer lo más seguramente posible cual fue el destino de quienes por una u otra razón se ven privados de su libertad por cuenta de organismos estatales de seguridad y más tarde aparecen lesionados o desaparecen para luego encontrarlos como cadáveres, en muchos casos torturados”. Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 4 de diciembre de 2002, Expediente 13.922.

(11) Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 10 de abril de 1997, Expediente 10.138.

(12) Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero 20 de 2008. M.P. Enrique Gil Botero. Expediente 16.996.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de agosto de 2002, Expediente 54001-23-31-000-1989-5672-01(10952), actor: Joaquín Gelves Rozo y otros, consejero ponente Ricardo Hoyos Duque: “VI. Según esta versión acreditada de los hechos, la responsabilidad del Estado debe ser definida en el caso concreto de acuerdo con el régimen de daño especial. Dicho régimen fue definido en la jurisprudencia con fundamento en la doctrina así:

“El principio de igualdad frente a las cargas públicas, que es desarrollo del principio de igualdad frente a la ley, es hoy fundamental en el derecho constitucional de los pueblos civilizados, como principio general de derecho que es.

“Por lo tanto, como lo dice Aguiar Días en su ‘Tratado de la responsabilidad civil’, ‘... siempre que un individuo sea perjudicado en sus derechos como condición o necesidad del bien común, síguese que los efectos de la lesión o las cargas de su reparación deben ser repartidas entre toda la colectividad, esto es, satisfechos por el Estado, a fin de que de este modo se restablezca el equilibrio de la justicia conmutativa.

“Los daños producidos por la fuerza del gobierno, por ejemplo, para salvaguardar una vasta zona ocupada por hombres alzados en armas, no permiten calificar de entrada que fueron la causa de su culpa o negligencia; antes, por el contrario, se presume que su accionar no fue más que el cumplimiento de los deberes que por la carta deben cumplir los funcionarios en general para la protección de la vida, honra y bienes de los asociados.

“No sería equitativo que el Estado en casos como el enunciado y en otros similares, exigiera a unos un sacrificio mayor al exigido a otras personas que se encuentran en la misma situación y para su provecho. Repugna a la idea de la justicia distributiva que el Estado actuando en nombre y para la comunidad pudiera exigir el sacrificio de una o de algunas personas, sin la adecuada reparación, para proporcionar a todos los demás los beneficios resultantes de ese sacrificio”.

“(...).

“En sentencia del 20 de febrero de 1989 se definió de manera más concisa el mencionado régimen, así:

“Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando ésta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos deben normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal.

“La existencia del Estado y su funcionamiento implican incomodidades o inconvenientes para los asociados, que estos deben soportar en aras del bien colectivo en tanto y en cuanto esas incomodidades no sobrepasen un determinado umbral: el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas. Cuando quiera que se quiebre esa igualdad, aún por el obrar legítimo y ceñido al derecho de la administración, será preciso restablecerla, resarciendo los perjuicios que de tal manera hayan podido causarle, porque la equidad lo impone”.

“(...).

“Se advierte en que en todos los casos citados, la intervención del Estado ha sido la causa del daño o al menos, la actuación de éste ha sido determinante en su producción.

“En consecuencia, como en el caso concreto se acreditó suficientemente que en desarrollo de la actuación legítima de la Fuerza Pública, enfrentada al grupo armado que la atacó, se produjo la muerte del señor Teodulo Gelves Albarracín, quien fue sometido por lo tanto, a soportar en razón del enfrentamiento armado una carga que no estaba en el deber de asumir, hay lugar a reparar a los demandantes el perjuicio sufrido por estos con el hecho”.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de mayo de 2011, Expediente 19.415, C.P. Enrique Gil Botero.

(15) Obra en el proceso la partida de bautismo del señor Heriberto de Jesús Higuita Larrea en la que se indica que su nacimiento ocurrió el 16 de abril de 1933, fecha en la cual estaba vigente la Ley 57 de 1887. “En vigencia del artículo 347 del C.C., y la Ley 57 de 1887, el estado civil respecto de personas bautizadas, casadas o fallecidas en el seno de la Iglesia, se acreditaba con los documentos tomados del registro del estado civil, o con las certificaciones expedidas por los curas párrocos, pruebas que, en todo caso, tenían el carácter de principales”. Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 22 de abril de 2009, Expediente 16.694.

(16) Sobre el carácter de la presunción bajo las reglas de la experiencia el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez manifestó: “La presunción como regla de experiencia. La acción humana va siempre acompañada de conocimiento. El hombre conoce la realidad en la cual actúa, por medio de dos instrumentos: la experiencia y la ciencia. Con la experiencia conoce empíricamente, objetivamente, llevando por la observación a que se ve impelido por la acción. Con las ciencias sistematiza sus conocimientos, profundiza críticamente en ellos, los verifica y los explica metódicamente. El análisis empírico lo lleva a formular juicios de experiencia; el científico lo conoce a expresar juicios científicos, que serán absolutos mientras la misma ciencia no los desvirtúe. A su vez, los juicios o reglas de la experiencia, en virtud de ese carácter meramente empírico o práctico, solo expresan un conocimiento inconcluso o de probabilidad. La experiencia es un conjunto de verdades de sentido común, dentro de las cuales hay muchos grados que lindan con el científico...” (Gustavo Humberto Rodrigues. Presunciones. Pruebas penales colombianas tomo II. Ed. Temis, Bogotá 1970, pág. 127 y ss. Quiceno Álvarez Fernando. Indicios y presunciones. compilación y estractos. Editorial jurídica bolivariana. Reimpresión 2002) (negrilla de la Sala).