Sentencia 1994-02321 de febrero 9 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 050012326000199402321-01 (20.104)

Consejero ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Sandra Saldarriaga y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Asunto: acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., nueve de febrero de dos mil doce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Caldas, Chocó, el 31 de octubre de 2000, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda. La sentencia recurrida será modificada. Su parte resolutiva es la siguiente:

“PRIMERO: DECLÁRASE responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional por la muerte del agente Óscar Edwin Mejía Patiño ocurrida el 17 de diciembre de 1993 en el corregimiento de Mesopotamia, municipio de la Unión (A).

SEGUNDO: En consecuencia, se condena al pago de perjuicios morales y materiales a los actores, de conformidad a lo expresado en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Costas a cargo de la parte demandada”.

I. Antecedentes procesales

1. Las pretensiones

El 19 de octubre de 1994, los señores Sandra María Saldarriaga, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo Johan Andrés Mejía Saldarriaga; María Luzmila Patiño de Mejía, Edison de Jesús y Diana Trinidad Mejía Patiño, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo a través de apoderado judicial, formularon demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad de los perjuicios que sufrieron con la muerte del señor Óscar Edwin Mejía Patiño, en hechos ocurridos el 17 de diciembre de 1993, en el corregimiento de Mesopotamia, municipio de la Unión, Antioquia.

Los demandantes solicitaron el reconocimiento de las siguientes indemnizaciones: i) el equivalente en pesos a 2.000 gramos oro para cada uno de los demandantes, por el daño moral que sufrieron con la muerte del señor Mejía Patiño y ii) $22.624.938, a favor de la señora Sandra María Saldarriaga y de su hijo Johan Andrés Mejía Saldarriaga, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, derivados de la suspensión de la ayuda económica que les brindaba su esposo y padre, respectivamente.

2. Los fundamentos de hecho

Los hechos narrados en la demanda son, en resumen, los siguientes: El 6 de diciembre de 1993, en el corregimiento Camilocé del municipio de Amagá, Antioquia, el agente de la Policía Óscar Edwin Mejía Patiño fue atacado por dos civiles, quienes le causaron fracturas en el cráneo. Inicialmente se le prestó atención en el hospital de Amagá. El médico que lo atendió le dio una incapacidad de 35 días. De allí fue remitido al hospital de la Policía Nacional en Medellín, donde se le dio de alta el 8 de diciembre de 1993, con incapacidad hasta el 13 de diciembre del mismo año y orden de control por neurólogo, el 10 de diciembre.

Como consecuencia de esas lesiones, el agente entró en una crisis depresiva. No obstante, se le dio orden de incorporarse al servicio, en el puesto de Mesopotamia, corregimiento del municipio de la Unión, Antioquia, cuando aún se hallaba incapacitado por prescripción del médico que lo atendió en el Hospital de Amaga, sin que allí se le brindara ninguna asistencia médica, ni siquiera se le programó la cita que se había ordenado con el neurólogo.

El 16 de diciembre de ese año, el agente Mejía Patiño llamó a su esposa y a su madre y les contó que estaba padeciendo un fuerte dolor de cabeza. La señora Nelly Rendón, quien le suministraba los alimentos y sus compañeros de labores notaron que el agente estaba padeciendo una honda perturbación anímica y emocional y sin embargo, no evitaron el desenlace final. Aproximadamente a las 9:30 p.m. del 17 de diciembre de 1993, el agente vistió su uniforme, a pesar de que ese día no estaba de turno y al parecer se suicidó con un arma asignada a uno de sus compañeros.

Se afirma en la demanda que el daño es imputable al Estado, a título de falla del servicio o de falla presunta del servicio, porque fue causado con arma de dotación oficial de propiedad de la Policía Nacional, en las instalaciones de la Policía; porque el agente fue sometido al ejercicio de su labor mientras se encontraba en precarias condiciones de salud, sin que sus compañeros hubieran hecho nada para impedir el hecho, a pesar de conocer su estado de postración nerviosa y su comportamiento depresivo y anormal.

Agregó que también existen indicios de que su muerte pudo ser causada accidental o intencionalmente por otro compañero, dado que la víctima no tenía arma de dotación al momento de su muerte y no se halló el dinero de la prima que recibió en esa fecha, ni su ropa de civil y demás elementos de uso personal.

3. La oposición de la demandada

La Nación-Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo que en el caso concreto no estaban reunidos los elementos que estructuran la responsabilidad patrimonial del Estado. La entidad solicitó varias pruebas y se adhirió a las pedidas por la parte demandante.

4. La sentencia proferida en primera instancia

El a quo accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que está demostrado que la muerte del agente se produjo con arma de dotación oficial, dentro de las instalaciones del comando de la Policía, aunque no fueron claramente establecidas las circunstancias del hecho, es decir, que no quedó demostrado si se trató de un homicidio o un suicidio, por lo que, de acuerdo con antecedentes jurisprudenciales, se está dentro de un típico caso de falla del servicio y que la circunstancia de no conocer qué produjo el disparo no exonera de responsabilidad a la Administración, por tratarse de un caso fortuito.

Agregó que la falla del servicio de protección de la vida del agente se presentó en el caso concreto porque su muerte se produjo por arma de fuego, dentro de las instalaciones de la policía, cuando se hallaba acompañado de otros agentes y a pesar de sufrir quebrantos de salud, se ordenó su reintegro a las actividades laborales, sin tener en cuenta que estaba incapacitado y que al advertir que se hallaba deprimido y nervioso no se indagó sobre su situación ni se le brindó atención médica. En síntesis, que la decisión del agente de quitarse la vida estuvo ligada a la negligencia de la entidad de brindarle la atención médica que requería.

5. El recurso de apelación

La parte demandada impugnó la sentencia con los siguientes argumentos:

i) La aplicación del criterio de falla presunta por la utilización de un arma de fuego presupone la existencia de una acción de la Administración. En el caso concreto no es posible aplicar ese criterio porque el arma con la cual se produjo la muerte del agente fue accionada por él mismo. Por lo que se configura una causal de exoneración de responsabilidad de la entidad.

ii) De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente quedó establecido que la policía fue diligente en su actuar. Lo extraño es que el paciente no hubiera acudido a su cita con el neurólogo, que fue programada para el 13 de diciembre de 1993, a las 2:00 p.m., caso en el cual pudo habérsele concedido una prórroga de la incapacidad, o un tratamiento adecuado. Pero, su actitud omisiva no permite concluir cosa diferente a que el paciente se hallaba en buen estado de salud.

Afirmó que la incapacidad que le concedió el médico de Amagá era provisional, es decir, que estaba sujeta a reducción o ampliación, dependiendo de lo que considerara el médico tratante, el cual le concedió una excusa del servicio por cinco días y una evaluación neurológica que fue ignorada por el paciente. Es decir, que desde ningún punto de vista se dejó de proporcionar atención médica al paciente.

iii) La entidad no omitió las obligaciones constitucionales y legales que tenía con el agente; por el contrario, se tomaron todas las medidas humanamente posibles para atenderlo y vigilarlo, prueba de ello es que se le retuvo su arma de dotación cuando se percibió su estado de depresión. Fue el mismo agente, con su actuar quien provocó el lamentable suceso, primero dejando de asistir a la cita con el neurólogo y luego, aprovechando la ausencia temporal de sus compañeros, para tomar el arma de dotación de uno de ellos y causarse la muerte.

6. Actuación en segunda instancia

Del término concedido en esta instancia hicieron uso las partes y el Ministerio Público.

6.1. La parte demandante solicitó que se confirmara el fallo. Insistió en que, de acuerdo con las pruebas, se demostró que cuando aún no se había vencido la incapacidad médica prescrita, los superiores del agente Mejía Patiño lo enviaron a prestar el servicio, sin importarles los trastornos de conducta que presentaba, como consecuencia del trauma encefalocraneano. Agregó que la tesis del suicidio no pasaba de ser una trama urdida por los agentes de Mesopotamia y que la versión de lo ocurrido, rendida en el proceso penal, adolece de notorias incongruencias. Por lo tanto, que el hecho de la víctima era una excepción que correspondía demostrar a la entidad demandada, que no logró acreditar que la muerte del agente fuera producto de un suicidio y que no está descartado de plano que se tratara de un homicidio, hipótesis en relación con la cual militan a su favor, el hecho de que el agente no tenía relaciones cordiales con sus compañeros y que su muerte coincidió con la desaparición del dinero que había recibido en esa fecha y de sus objetos personales.

6.2. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el escrito de impugnación del fallo, relacionados con el hecho de que cuando el agente se reincorporó al servicio ya había cesado su incapacidad y que no concurrió a la cita de neurología que se le había programado, para que los médicos determinaran si había o no lugar a prorrogar aquélla; que, vencida esa incapacidad, sin que la misma se hubiera prorrogado, por una conducta omisiva de la propia víctima, el agente podía ser asignado al servicio, sin que el daño fuera imputable a la administración.

6.3. El Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se revocara la sentencia, porque a su juicio, se presentó la causal de exoneración de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, dado que la decisión del agente se presentó por una lamentable decisión de carácter personal, aunque hubiera mostrado algunos desajustes emocionales y que no obra en el expediente ningún indicio que demuestre que fue otra persona quien accionó el arma de dotación oficial.

Agregó que aunque los testigos afirman que el agente se encontraba deprimido, lo cierto es que estaba consciente, orientado, en uso de sus facultades mentales y físicas, por lo cual hubiera podido pedir ayuda médica o solicitar una licencia para recuperar su estado de ánimo, pero no lo hizo y en su lugar, tomó la decisión de quitarse la vida y en consecuencia, no podía imputársele responsabilidad a la Policía Nacional, dado que la entidad no puede estar pendiente del ánimo de todos sus agentes y funcionarios para evitar que tomen la decisión de quitarse la vida.

Señaló que no existen pruebas que demuestren que en razón de la lesión que había sufrido días atrás, el agente requiriera tratamiento médico o cuidados especiales que no se le hubieran brindado, ni que su reincorporación al servicio hubiera afectado su salud emocional y tampoco se demostró que existieran antecedentes sobre esa autoagresión que de haber sido conocidas por la entidad demandada, ésta hubiera tenido que tomar unas medidas preventivas para evitar la ocurrencia del hecho dañoso.

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

1.1. La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta corporación, dado que la cuantía de la demanda supera aquella exigida por el Decreto 597 de 1988, para el efecto, norma bajo cuyo amparo se presentó la demanda y que viene siendo la que rige el caso(1).

1.2. La competencia para decidir este proceso fue asumida por la Sala Plena de la Sección, en consideración al propósito de unificar jurisprudencia en relación con el alcance de la apelación frente al apelante único, en los aspectos que le sean favorables, aspecto que se precisará más adelante.

2. Sobre la responsabilidad de la entidad demandada.

La Nación - Ministerio de Defensa solicitó la revocatoria de la sentencia, porque en su sentir, los perjuicios sufridos por los demandantes, como consecuencia de la muerte del agente de policía Oscar Edwin Mejía Patiño no le eran imputables, en consideración a que el daño fue causado por la propia víctima y la entidad no incurrió en falla del servicio alguna.

Considera la Sala que la entidad demandada sí es responsable de la muerte del señor Oscar Edwin Mejía Patiño, por las siguientes razones:

2.1. Sobre la prueba del daño.

2.1.1. Está demostrado que el señor Oscar Edwin Mejía Patiño falleció el 17 de diciembre de 1993, en el corregimiento de Mesopotamia, municipio de La Unión, Antioquia. Las pruebas que acreditan ese hecho son las siguientes: i) la copia auténtica del acta del levantamiento del cadáver practicado en esa fecha, por la inspección departamental de policía de dicho corregimiento (fls. 156); (ii) la copia auténtica del protocolo de la necropsia médico legal practicada por el médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en la cual se concluyó que el fallecimiento de la víctima se produjo por “choque neurogénico por herida y destrucción del cerebro por impacto de proyectil de carabina M-1 calibre 30 de dotación de la policía. La herida encontrada es de naturaleza esencialmente mortal. La sobrevida se calcula hasta los 67 años de edad” (fls. 296-297) y (iii) en la certificación del registro civil de la defunción (fl. 4).

2.1.2. También está acreditada la existencia del vínculo matrimonial y de consanguinidad en el primero y segundo grados entre las víctimas y los demandantes, así: (i) la señora Luzmila Patiño acreditó ser la madre del fallecido, según consta en el certificado del registro civil del nacimiento de este (fls. 5); (ii) la señora Sandra María Saldarriaga acreditó ser la esposa del señor Oscar Edwin Mejía, tal como consta en el certificado del registro civil de su matrimonio (fl. 11); (iii) con el certificado del registro civil de nacimiento del menor Johan Andrés Mejía Saldarriaga quedó demostrado que este es hijo de los señores Oscar Edwin y Sandra María y (iv) los señores Edison de Jesús y Diana Trinidad Mejía Patiño acreditaron ser hermanos del fallecido, con los certificados de los registros civiles de nacimiento de todos ellos, en los cuales figuran como hijos de los mismos padres (fls. 5, 9 y 10).

La demostración del vínculo matrimonial y del parentesco en el primero y segundo grados de consanguinidad entre el fallecido y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que estos sufrieron con la muerte de aquel.

Además, ese daño aparece acreditado en el expediente con el testimonio rendido ante el Juzgado Civil del Circuito de Fredonia, por los señores María Fátima Gómez, Francisco Hernando Cadavid Jiménez, Carlos Emilio Zapata Agudelo, Lucía de Jesús Vélez de Toro, Martha Gladys Cadavid Aristizábal, José Lizardo Toro Restrepo y Ángela Inés Vallejo Zapata (fls. 129-145), quienes aseguraron ser amigos y vecinos de la familia y por eso constarles el profundo dolor que les causó a todos ellos la muerte del señor Oscar Edwin Mejía Patiño.

2.2. La muerte del agente fue causada por la misma víctima.

Se afirma en la demanda que el agente Mejía Patiño falleció como consecuencia de la lesión que le produjo un disparo de un arma de fuego de dotación oficial, cuando se hallaba en las instalaciones de la policía en el municipio de Mesopotamia, que al parecer se trató de un suicidio, pero que no era descartable el hecho de que alguno de sus compañeros le hubiera disparado intencional o accidentalmente.

2.2.1. Se encuentra demostrado que para el momento de su fallecimiento, el señor Oscar Edwin Mejía Patiño se desempeñaba como agente de la policía, por haber sido nombrado como integrante del “cuerpo profesional”, mediante Resolución 5715 de 26 de julio de 1993, cargo en el cual se posesionó el 1º de agosto de ese año y tal como consta en la hoja de vida (fls. 244-249); que cumplía sus servicios en el corregimiento de Mesopotamia, municipio de la Unión, Antioquia, según se acreditó con el expediente prestacional, que adelantó la entidad (fls. 152-227) y que su muerte se produjo dentro de las instalaciones del comando de esa estación de policía, según el informativo administrativo por muerte, que hace parte de dicho expediente.

2.2.2. Considera la Sala que las pruebas que se recogieron en este proceso llevan a concluir que la muerte del agente Mejía Patiño fue causada por la misma víctima. Estas pruebas están integradas básicamente por el expediente prestacional, que fue remitido al a quo en copia auténtica, por el jefe de asuntos disciplinarios del Departamento de Policía de Antioquia (fls. 152-227) y por las pruebas trasladadas de la indagación preliminar que adelantó la unidad seccional de Fiscalía de la Ceja, Antioquia, que fueron remitidas al tribunal, en copia auténtica por la secretaría de esa unidad (fls. 284-301). Estas últimas pruebas pueden ser valoradas sin limitaciones, porque su traslado fue solicitado por la parte demandante y la entidad estatal se allanó a esa solicitud.

Las pruebas referidas dan cuenta de que el agente se disparó el arma de dotación asignada a uno de sus compañeros de armas, la cual se hallaba en la habitación que compartían en el comando de la policía.

En efecto, según el informativo administrativo por muerte 378 de 23 de diciembre de 1993, suscrito por el comandante del Departamento de Policía de Antioquia (fl. 153), las circunstancias en las cuales se produjo la muerte del agente Mejía Patiño fueron las siguientes:

“... a eso de las 21:40 horas cuando se encontraba el extinto agente Mejía Patiño Oscar Edwin en el alojamiento de la subestación de policía, cuando se escuchó un disparo, siendo encontrado el cuerpo agonizante del mencionado agente, quien falleció minutos después, se había propinado un impacto debajo del mentón; se halló un cuaderno con un escrito donde se despide de su señora esposa y de su madre, al igual que pide perdón al Todopoderoso por lo que hace. La inspección departamental de policía de la localidad practicó el levantamiento del cadáver (...).

Que las lesiones que sufrió el extinto agente de la institución Mejía Patiño Oscar Edwin, las cuales le produjeron la muerte tuvieron ocurrencia y se encuentran enmarcadas dentro del contenido del Decreto 1213 de 1990, artículo 121, es decir: muerte simplemente en actividad...”.

Esa misma versión fue sostenida en el informe presentado por el comandante de la estación Mesopotamia al comandante del distrito ocho de Sonsón (fls. 154-155). Se hizo alusión en ese informe al estado de ánimo en el que se hallaba el agente Mejía Patiño momentos antes de su muerte y a la decisión adoptada por el agente Rafael Vélez, comandante de la estación de retenerle el arma de fuego, como medida preventiva. Circunstancias que confirman la hipótesis del suicidio, sostenida por la entidad pública:

“A las 20:00 horas, el suscrito procedió a salir de patrulla con los agentes Beltrán Rodríguez Luis Armando, Rodríguez Quiñónez William Alberto, Ladeos Almarales Daniel Martín y el hoy extinto Mejía Patiño Oscar Edwin, regresando aproximadamente a las 21:30 horas, le ordené al personal bajo mi mando que pasara la recogida; en ese momento noté al agente Mejía Patiño en un estado de ánimo deprimido y nervioso, por lo que procedí a recogerle su arma de dotación oficial (carabina M-1), por medidas de seguridad. Pero el citado agente se dirigió a la cantina ‘El Palmar’ de propiedad del señor Gustavo Echeverry, con el fin de ingerir licor, yo me dirigí al establecimiento dándole la orden al agente para que pasara a la recogida, procediendo a hacerlo; se dirigió al comando y aprovechando que sus compañeros de cuarto (Rodríguez Quiñónez y Ladeos Almarales) se encontraban cepillándose los dientes, entró al cuarto, procedió a recoger la carabina M-1 3828969, dotación del agente Rodríguez, la cual se encontraba sin proveedor debajo de la almohada de la cama del citado agente, le puso un proveedor de su dotación oficial y luego de escribir en un cuaderno un mensaje para su familia, procedió a suicidarse propinándose un tiro debajo del mentón.

“Inmediatamente el agente Rodríguez Quiñónez William y el agente Bernal Villada Wilson Saled, quien se encontraba de comandante de guardia corrieron al escuchar el impacto, encontrando al agente agonizando en la cama, falleciendo casi inmediatamente, procedieron a informarme la novedad...”.

A favor de esa versión de los hechos obra la verificación de que el día de su muerte, el occiso había ingerido bebidas embriagantes. La prueba de alcoholemia practicada a la muestra tomada al cadáver, por el laboratorio toxicológico de la unidad local del Hospital Regional de Rionegro, Antioquia, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, reportó: “concentración de alcohol etílico en sangre 95 mg%” (fl. 199).

En el proceso penal declaró el agente William Alberto Rodríguez Quiñónez (fls. 288-289), quien aseguró que fue él quien encontró el cuerpo sin vida del agente Mejía Patiño y que nadie presenció el hecho:

“Yo estaba viendo el noticiero de las 9:30 de la noche, cuando de pronto sentí como caer una tabla, entonces yo le dije al comandante de la subestación qué será eso, entonces el comandante dijo: vamos a pasar revista. Luego yo abrí la puerta de mi habitación y encontré al agente Mejía agonizando y con el arma en la mano”.

En el acta de la diligencia de levantamiento del cadáver (fl. 156) se dejó constancia de que al lado del cuerpo sin vida del señor Mejía Patiño se encontró un cuaderno con mensajes dirigidos a su familia, de los cuales se infiere la decisión de la propia víctima de quitarse la vida:

“Por culpa de mí mismo, mamá te quiero. Sandra, coge nuestra argolla de matrimonio y hay rúbrica ilegible, con el nombre de Edwin encima. Señor Jesús perdóname lo que hago amén. Otra copia o escrito decía: Sandra M. perdóname pero te amé como nadie te ha amado. Dale saludos a John lo amo mucho, nunca tendré una familia como hasta hoy la tuve. Te ama. Hay rúbrica. Quiero a mi mamá mucho”.

El informe de la necropsia médico legal describe la lesión que le causó la muerte al agente. La localización de los orificios de entrada y salida del proyectil son compatibles con un disparo causado por la propia víctima:

“Orificio de entrada en mentón.

Orificio de salida en cráneo superior.

Tejido cerebral expulsado al exterior del cráneo.

Livideces en la espalda y brazos.

Sangre coagulada en boca, nariz, oídos y cabello”.

Las pruebas antes relacionadas son indicativas de que el señor Oscar Edwin Mejía Patiño fue el autor de su propia muerte. No hay en el expediente ninguna prueba indicativa de que ese hecho hubiera podido ser ejecutado por un tercero.

Si bien los testigos a los cuales se hará referencia más adelante, dan cuenta de que el occiso era poco sociable, ello no es prueba de que tuviera enemigos al interior de la institución ni ajenos a la misma y que estos decidieran darle muerte. Tampoco se considera como un indicio a favor de la hipótesis del homicidio el hecho de que no llevara consigo el dinero que presuntamente le habían pagado ese día, ni que no aparecieran sus pertenencias, en primer término, porque la preexistencia de esos bienes no fue demostrada y en segundo término, porque, de haberlos tenido, el occiso pudo disponer de ellos cuando decidió quitarse la vida.

Cabe agregar a favor de esta conclusión que la unidad seccional de Fiscalía de la Ceja, Antioquia, mediante providencia de 17 de enero de 1995, suspendió la investigación previa iniciada por el presunto delito de homicidio culposo, por “haber transcurrido más de ciento ochenta (180) días sin que exista mérito para abrir investigación o proferir resolución inhibitoria” (fl. 300).

2.3. La imputación al Estado por los daños causados por la propia víctima.

Dado que la muerte del agente de la policía se produjo dentro de las instalaciones del comando de la policía y con arma de dotación oficial, el hecho es, en principio, imputable al Estado, en tanto este tiene el deber de responder por la seguridad de quienes se hallan dentro de sus instalaciones, contra todo daño que pueda ser causado por otro miembro de la institución, o por un particular.

Ahora, tratándose de daños autoinfligidos por esos servidores y, en consecuencia, atribuibles a la propia víctima, no se genera para el Estado ese deber de reparación, a menos que pueda imputarse a la entidad responsabilidad por el mismo como consecuencia de una omisión, esto es, el incumplimiento del deber de protección, por haberse abstenido de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios, como ocurre en aquellos eventos en los que el afectado se encuentre en circunstancias mentales o emocionales que le impiden tomar una decisión de manera consciente y voluntaria y ese hecho sea o deba ser conocido por quienes tienen la posibilidad de incidir sobre sus actos.

En otros términos, en relación con personas adultas, su decisión de autolesionarse no está proscrita por la ley ni el Estado se hace responsable de ese hecho, al margen de que esas personas se encuentren o no vinculadas con el Estado. No obstante, cuando se presentan circunstancias muy particulares, como que tales personas tengan la calidad de agentes estatales y estuvieren sufriendo un estado de perturbación mental o emocional, que fuera o debiera haber sido advertido por las autoridades responsables de su seguridad, los daños que tales servidores se causen son imputables al Estado, cuando no se hubieran tomado las medidas necesarias y eficaces para evitarlos.

2.4. En el caso concreto el daño sí es imputable a la entidad demandada.

Considera la Sala que si bien la muerte del agente Mejía Patiño se produjo como consecuencia de su propia acción, el daño es imputable a la entidad demandada, porque en el momento en el que se produjo el hecho, el agente se hallaba en estado de perturbación síquica, situación que fue advertida por el comandante de la estación de policía de Mesopotamia, la Unión, quien como medida preventiva le pidió que le entregara el arma de dotación. Sin embargo, esa medida no fue eficaz, porque al hallarse en la estación de policía, el agente podía proveerse con facilidad de otra arma de fuego.

La parte demandante afirma que el estado de perturbación en el que se hallaba el agente Mejía Patiño tuvo su origen en el golpe en la cabeza que recibió pocos días antes de su fallecimiento.

Está demostrado que el 6 de diciembre de 1993, el señor Oscar Edwin Mejía Patiño ingresó al servicio de urgencias del Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia, por haber sufrido “agresión en riña callejera”; que ingresó “inconsciente, sin signos externos de trauma”; que presentaba “herida en región interna de labio inferior, sin compromiso dental”. Se hizo diagnóstico de trauma encefalocraneano moderado y se remitió para evaluación por neurología, a la Clínica de la Policía, en Medellín, con el fin de descartar hematoma intracraneano (fls. 94-96).

En respuesta al oficio del a quo, el subdirector científico de la Clínica Regional de Antioquia del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, aportó copia de la historia clínica en la cual quedó documentada la atención médica que le brindó al agente Mejía Patiño en ese centro asistencial, entre los días 6 y 8 de diciembre de 1993 (fls. 72-80). El funcionario certificó que:

“... [el agente Mejía Patiño] ingresó al Hospital de Amagá el 061293, por servicio de urgencias, inconsciente, sin signos externos de trauma, presenta herida en región interna del labio inferior, no compromiso dental, diagnóstico TEC moderado. Lo dejaron en observación, se le ordenaron Rx de cráneo, remitido a la Clínica de la Policía, ingresó a la clínica el 061293, a las 7:30 p.m. para continuar observaciones y ser visto por neurólogo, ingresó consciente, orientado en tiempo y persona, con aliento alcohólico, se dejó hospitalizado, control de signos vitales, vigilar estado de conciencia, órdenes de laboratorio, líquidos endovenosos, los rayos x mostraron fractura lineal frontal. El 7 de diciembre por mejora del paciente se le inició vía oral y analgésicos. Se dio de alta el 8 de diciembre con instrucciones, no aparece incapacidad”.

Sobre la incapacidad que produce un trauma como el sufrido por el paciente, se interrogó al médico Juan Carlos González Arroyave (fls. 233-235), quien lo atendió en el Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia, el 6 de diciembre de 1993 y en relación con la pregunta que le fue formulada, manifestó:

“Depende de la evolución del paciente y cada caso es individual. Este paciente para dar una incapacidad adecuada ameritaba una evaluación especializada por neurología que determinara las consecuencias de la fractura craneal que produjo el trauma, de ahí que la incapacidad propiamente dicha es la valoración especializada, pues aquí en el Hospital de Amagá no contamos con servicio de neurología y por lo tanto, fue remitido”.

En relación con las secuelas que esa lesión hubiera podido producir al paciente, el testigo, manifestó:

“Podría dejarlas, dependiendo de la lesión intracraneana que produjo, pero eso solo se puede verificar por evaluación neurológica con la realización de exámenes como una tomografía cerebral, que lo ordena neurología”.

Y en cuanto a la relación de ese evento con el presunto suicidio del paciente, el médico manifestó:

“No soy la persona más adecuada para responder eso, eso depende mucho de la evolución posterior del paciente y de los médicos tratantes en el sitio donde fue remitido, ellos que siguieron su evolución posterior pueden dar una respuesta más adecuada”.

Al revisar la historia clínica del señor Mejía Patiño que se le siguió por la atención brindada con ocasión de la lesión que sufrió el 6 de diciembre de 1993, no quedó constancia de que hubiera sido evaluado por el neurólogo. A pesar de que la remisión del paciente del Hospital de Amagá se hizo al servicio de neurología de la Clínica de la Policía en Medellín, para descartar hematoma intracraneano por haber sufrido fractura craneal frontal (fl. 73), solo obra en el expediente copia auténtica de las notas de enfermería del Hospital Central (fls. 74-80), en las cuales se relacionó el estado del paciente y la medicación que se le suministró en ese centro médico entre el 6 y el 8 de diciembre, a las 12:00, hora en la cual se le dio de alta, “con fórmula médica, incapacidad”, pero no figura constancia de haber sido evaluado por especialista, solo figura en la nota de 7 de diciembre, a las 18:00, que el paciente será evaluado por “neurólogo, cita el 13XII93 14:00 horas”.

Con estas pruebas se concluye que si bien es cierto que el agente Mejía Patiño recibió una lesión en la cabeza el 6 de diciembre anterior a su muerte, que lo dejó en estado de inconsciencia, por lo cual fue atendido en el Hospital de Amagá y luego en la Clínica de la Policía Nacional, en Medellín, no está demostrado que el mismo hubiera sido evaluado por el neurólogo, que era el profesional idóneo para establecer la incapacidad y las secuelas que esa lesión le hubieran producido. Por lo tanto, no puede afirmase con certeza científica la existencia de nexo entre la lesión sufrida por el agente Mejía Patiño, 11 días antes de su fallecimiento y su decisión de quitarse la vida.

Sin embargo, lo que sí está demostrado en el expediente es que el día de los hechos, el agente había exteriorizado un “estado de ánimo deprimido y nervioso”, por lo que el comandante de la estación de policía decidió “recogerle su arma de dotación oficial (carabina M-1), por medidas de seguridad”, según lo manifestó en el informe que presentó ante el comandante del distrito ocho de Sonsón (fls. 154-155), al cual ya se hizo referencia.

En relación con el comportamiento y estado emocional del agente Mejía Patiño, declaró en el proceso penal el agente William Alberto Rodríguez Quiñónez (fls. 288-289), que él sabía que su compañero Oscar Edwin tenía problemas familiares y de trabajo, pero que en concreto no sabía cuáles eran; que era muy solitario y que ellos le decían que por qué no compartía con el grupo y él les contestaba que no, porque era mejor andar solo que mal acompañado. También aclaró que el arma con la cual se disparó el occiso era la que se le había asignado a él; que la tenía descargada y debajo del colchón y que el occiso la cargó con su propia munición; que este sabía que el arma estaba allí porque vio cuando él la guardó y que aprovechó para dispararse cuando él salió del cuarto a la sala de televisión y que no sabe cuál era la situación emocional del agente, porque no hablaron ese día.

Quien sí se refirió al extraño comportamiento que observó el occiso, al menos el día de los hechos, fue la señora María Nelly Rendón Holguín (fls. 114-116), según el testimonio que rindió ante el Juzgado Promiscuo Municipal de La Unión, comisionado por el a quo. Manifestó la testigo que ella administraba el restaurante “Descanso”, en el municipio de Mesopotamia, donde iba a comer el agente Mejía. Afirmó que este se mantenía muy enfermo; que ella creía que era de la cabeza; que se alimentaba muy mal y decía que tenía muchos problemas y que el día de los hechos le había dicho que necesitaba hablar con el sacerdote, por lo que se había ido a buscarlo y que como lo veía tan extraño, le advirtió a uno de los agentes de la estación que le pusieran cuidado a Mejía.

En relación con la conducta habitual del agente, la testigo aclaró: “yo lo veía como una persona amargada, llena de problemas, que algo le faltaba, que algo necesitaba, un ratico entraba y conversaba, se reía y luego entraba y no decía nada”; que ese comportamiento extraño lo había manifestado durante el tiempo en el que permaneció en ese corregimiento y que se quejaba permanentemente de dolores de cabeza y que los compañeros decían que Mejía “estaba loco”; que la noche de los hechos, cuando llegó al establecimiento estaba vestido de civil y no portaba arma de fuego y que era tan notorio su estado mental que cualquiera que lo hubiera visto habría podido darse cuenta de ese hecho.

El comandante de la estación de policía de Mesopotamia certificó que los archivos que se llevaban en esa estación de policía fueron destruidos durante el ataque subversivo ocurrido el 20 de julio de 1995, pero que de acuerdo con la información suministrada por el agente Daniel Ladeos Amarales, quien laboraba también en esa estación para el 17 de diciembre de 1993, el agente Mejía Patiño había hecho turno de amanecida y entregó servicio a las 07:00 horas, razón por la cual para el mismo día le correspondió prestar servicio de disponibilidad dentro de las instalaciones del comando; que el arma que tenía asignada el agente era de dotación oficial, pero que él se causó la muerte con el arma asignada al agente William Rodríguez, porque el comandante de la estación le había quitado a aquel la suya, en horas de la mañana.

Estas pruebas brindan a la Sala la certeza de que el día de su muerte, el agente Oscar Edwin se hallaba en estado emocional alterado: “deprimido y nervioso”, por causas que no fueron establecidas en este proceso, como lo describió el comandante de la estación de policía de Mesopotamia, estado que era tan notorio y relevante, que el funcionario decidió despojarlo de su arma de dotación, por razones de seguridad.

Sin embargo, esa medida resultó ineficaz para evitar el daño que el agente pudiera causarse. No tuvo en cuenta el comandante de la estación que allí estaban disponibles para el agente las demás armas de fuego, entre ellas, las asignadas a sus demás compañeros. Al advertir el estado emocional en el que se hallaba el agente Mejía Patiño y el riesgo de que este pudiera causar o causarse un daño con su arma de dotación, debió alejarlo de la posibilidad de acceder a un arma diferente y buscar asistencia médica para el agente, de quien se sabía que había sufrido un golpe en la cabeza pocos días antes, por lo cual estuvo incapacitado y cuyas secuelas estaban aún sin evaluar.

Por las razones anteriores, considera la Sala que existe nexo causal entre la muerte del agente Mejía Padilla y la omisión imputable a la entidad demandada, de adoptar las medidas de seguridad que resultaran eficaces para evitar un peligro que era previsible.

Si bien, el agente Mejía Patiño era una persona adulta, frente a la cual el Estado, en principio, no estaba en el deber de evitar los daños que pudiera causarse a sí mismo, lo cierto es que este había sufrido una lesión en la cabeza pocos días antes del hecho, que ameritaba valoración neurológica para determinar las secuelas que hubiera podido producirle, sin que se tenga conocimiento de la razón por la cual el agente no asistió a la cita que se le programó en la Clínica de Medellín, justo para el día en el cual este empezó a prestar sus servicios en el corregimiento de Mesopotamia, del municipio de la Unión, por habérsele vencido la incapacidad que el médico tratante había establecido. Es decir, no existe certeza de que esa inasistencia sea imputable a él, o a la entidad.

Pero de lo que sí existe certeza es de que el agente Oscar Edwin sufrió un golpe en la cabeza el 6 de diciembre de 1993; que no fue evaluado por el servicio de neurología de la entidad, al cual había sido remitido por el médico que atendió la urgencia en el Hospital de Amagá; que había mostrado un comportamiento extraño antes de su muerte y que el mismo día del hecho, el comandante de la estación de policía le había retirado su arma de dotación oficial, porque había advertido la existencia de riesgo, en razón del estado emocional que manifestaba el occiso.

Era deber de la entidad velar por el bienestar y la salud del agente, tal como lo dispone el Decreto 94 de 1989, “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, que imponen al Estado el deber de velar por la salud física y mental de las personas que se vinculen con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, para lo cual deberán realizarse exámenes de capacidad físico-síquica, en los eventos señalados en la norma, entre ellos, para el ingreso y retiro del servicio; brindar los servicios de prevención, protección y rehabilitación en beneficio del personal perteneciente a estas instituciones y en general la atención médica que demandan durante su permanencia en el servicio, con el fin de preservar su salud y en caso de que la misma se pierda o disminuya, de manera temporal o permanente, como consecuencia de enfermedades o accidentes comunes o profesionales, cubrir las indemnizaciones legalmente establecidas, a forfait, y reparar integralmente el daño, cuando el mismo se hubiera producido como consecuencia de fallas imputables a la entidad pública.

En síntesis, a juicio de la Sala, el Estado es patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos por los demandantes con la muerte del agente de la policía Oscar Edwin Mejía y en consecuencia, se confirmara la sentencia apelada en tanto la declaratoria de responsabilidad en ella contenida.

3. La indemnización del perjuicio.

3.1. El perjuicio moral.

El tribunal condenó a la entidad estatal a pagar a favor de los demandantes Sandra María Saldarriaga, Johan Andrés Mejía Saldarriaga y María Luzmila Patiño de Mejía, esposa, hijo y madre de la víctima, respectivamente, el valor equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro y para cada uno de sus hermanos del occiso, Edison de Jesús y Diana Trinidad Mejía Patiño, el valor equivalente en pesos a 500 gramos de oro.

La Sala mantendrá la condena por el perjuicio moral, pero modificará el valor de la condena, en aplicación de los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor de dicho perjuicio, abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

Por lo tanto, se liquidará la indemnización a favor de la madre, el hijo y la esposa de la víctima en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a favor de cada uno de los hermanos en 50 salarios mínimos legales mensuales.

3.2. Los perjuicios materiales.

3.2.1. El tribunal reconoció indemnización por el perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, a favor del menor Johan Andrés Mejía Saldarriaga, hijo del fallecido, por $ 40.215.841 y a favor de la señora Sandra María Saldarriaga, esposa del mismo, por $ 52.029.083.

Para liquidar esos perjuicios tuvo en cuenta los siguientes factores:

— La supervivencia de la cónyuge, que determinó en aplicación de las tablas de mortalidad expedidas por la Superintendencia Bancaria, en 47.23 años. Para establecer ese ítem de la liquidación, tuvo en cuenta que la supervivencia de la demandante era menor que la del fallecido, la cual fue calculada en la necropsia médico legal en 67 años.

— La fecha en la cual el menor Johan Andrés cumpliría los 18 años de edad.

— El salario que recibía el occiso, según la certificación expedida por el pagador del Departamento de Policía de Antioquia (fl. 151), esto es, para la fecha de los hechos: $ 154.977, suma que fue indexada a la fecha de la sentencia, de acuerdo con la variación de precios al consumidor, de la cual se extrajo el 25%, que ha presumido la jurisprudencia que la víctima dedicaba a su propia subsistencia.

— Aplicación de las fórmulas financieras adoptadas por la corporación:

Indemnización debida o consolidada:
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Indemnización futura:
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Al revisar esta liquidación, advierte la Sala que en relación con el valor de los perjuicios deducidos a título de indemnización futura, el a quo incurrió en error, porque no dividió entre los demandantes la renta que recibía el occiso, sino que tomó el valor total de esa renta para liquidar cada una de las indemnizaciones. Dado que la sentencia fue apelada solo por la entidad demandada que pretendía su revocatoria total, se modificará la decisión para enmendar el yerro, previas las siguientes consideraciones:

3.2.2. El alcance de la sustentación del recurso de apelación de la sentencia en el caso concreto.

3.2.2.1. En relación con el alcance del recurso de apelación de las sentencias, la Sala, a partir de la interpretación que hizo del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(2), acogió la tesis conforme a la cual la competencia del juez ad quem está limitada a los aspectos que señale el recurrente. Se consideró que de la premisa: “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”, no se sigue, tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia(3), “una autorización al juez de segundo grado para hacer el escrutinio y ad nutum determinar libremente ‘qué es lo desfavorable al recurrente’, pues a renglón seguido, la norma establece una segunda prohibición complementaria, según la cual ‘no podrá el ad quem enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso’”.

3.2.2.2. Para la Sala, sin embargo, la regla general relacionada con los límites de la competencia del juez ad quem, admitía excepciones derivadas de mandatos constitucionales y legales. A título de ejemplo se señalaron en el fallo algunos asuntos procesales, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, los cuales, entre otros, deben ser declarados por el juez de segunda instancia, de manera oficiosa, en tanto favorecen al apelante único, aunque no hubieran sido propuestos como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada, porque tales aspectos constituyen presupuestos para dictar sentencia de mérito.

3.2.2.3. La Sala, en esta oportunidad precisa que la competencia del juez de segunda instancia abarca los temas implícitos en aquellos aspectos que el recurrente propone, al sustentar el recurso de apelación de la sentencia. Se trata de dar alcance a la expresión “los aspectos que señale el recurrente”, a los cuales se limitó la competencia del ad quem en la providencia referida.

Para la Sala, la apelación de un aspecto de la sentencia confiere competencia al juez de segunda instancia para resolver todos esos asuntos, puntos o elementos que estén comprendidos en el mismo, en algunas ocasiones, inclusive, porque su mención resultaría ilógica, pero siempre que la revisión de esos asuntos le resulte favorable al recurrente, por las siguientes razones:

3.2.2.3.1. Los límites que el recurrente traza al juez de segunda instancia con la apelación, de conformidad con la tesis acogida por la Sala, son aquellos aspectos de la sentencia contenidos en la parte resolutiva del fallo, en relación con los cuales aquel deberá exponer las razones de su disentimiento.

La Sala, en la sentencia mediante la cual acogió la tesis señalada, reiteró en varios de sus apartes que el recurrente debía señalar los aspectos del fallo que a su juicio le resultaran desfavorables y solo estos podían ser objeto de revisión del juez ad quem. Se dijo en el fallo, por ejemplo, que: “el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados” por el recurrente; por lo tanto, los demás aspectos del fallo que no fueron cuestionados por el apelante único no pueden ser revisados por el juez ad quem; “corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia” y también que “en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior” (se destaca).

Criterio que aparece claramente señalado en aquellos estatutos en los cuales el legislador limita la competencia del ad quem a los términos del recurso, como ocurre con la Ley 715, que en materia laboral dispone: “Principio de consonancia: la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación” (destacado fuera del texto)(4).

3.2.2.3.2. En la sentencia a que se viene haciendo alusión, la Sala precisó, además, que la exigencia prevista en el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo de sustentar el recurso de apelación, con el señalamiento de los aspectos que el impugnante considera lesivos para sus intereses y de las razones de su inconformidad, no constituye una simple formalidad irrelevante para el proceso sino el marco conceptual que delimita la competencia del ad quem. La sustentación, se añade, tiene como finalidad la garantía del derecho de contradicción, porque de esa manera, la otra parte, beneficiada con la decisión recurrida, puede exponer las razones que a bien tenga para solicitar al juez que mantenga dicha decisión.

3.2.2.3.3. Pero las razones expuestas por el recurrente no constituyen un marco infranqueable para el juez de segunda instancia, dada la salvedad que viene por cuenta de los asuntos que por mandato constitucional o legal deben ser revisados siempre por el juez, con independencia de la aplicación de la tesis acogida por la Sala, conforme a la cual es el recurrente quien delimita el campo de competencia del juez ad quem. En otras palabras, las razones señaladas por el recurrente, con el fin de garantizar el derecho de contradicción de la otra parte, no pueden impedir al juez de segunda instancia cumplir con el mandato contenido en el artículo 230 de la Constitución, conforme al cual, los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley.

En efecto, que el recurrente delimite la competencia del juez al señalar los aspectos que le resulten desfavorables no es óbice para que declare la ilegalidad del fallo en relación con el aspecto señalado por el recurrente, pero por una razón jurídica diferente, en tanto tenga el deber jurídico de declararlo. Es lo que se conoce con el principio iura novit curia, que sin controversia alguna ha sido aplicado por la Sala desde hace ya varias décadas, muy particularmente al definir el régimen de responsabilidad en los casos concretos, principio que solo encuentra límites cuando se pretende la nulidad de los actos administrativos, en razón de la presunción de legalidad que los ampara(5).

3.2.2.3.4. Cobra gran relevancia fijar el alcance de las razones expuestas por el recurrente al solicitar la revocatoria o modificación de algunos aspectos de la sentencia para delimitar la competencia del juez ad quem, tratándose de asuntos que si bien no fueron mencionados en la sustentación, están comprendidos dentro del aspecto del fallo objeto del recurso. Si se limitara la competencia del juez de segunda instancia únicamente a verificar las razones expuestas por el recurrente en la sustentación del recurso, no podría entonces revisar los demás asuntos comprendidos dentro de los aspectos cuestionados, a los cuales no se habrá referido el recurrente, en muchas ocasiones, porque el hacerlo carecería de lógica.

Por ejemplo, cuando pretende que se revoque la indemnización por el perjuicio material a cuyo pago fue condenado, argumentando que no hay prueba en el expediente que demuestre su existencia, el juez ad quem podría reducir la indemnización, cuando advierta que la existencia del daño sí está demostrada, pero que hubo errores en la liquidación.

3.2.2.3.5. Pero no hay ninguna duda de que el interés del recurrente al pretender que se modifique a su favor un aspecto de la sentencia que le es desfavorable, queda en parte satisfecho cuando esa modificación es proporcionalmente menor a lo pretendido, pero en todo caso, favorable a su interés.

Es lo que sucede en los casos en los cuales el recurrente solicita que se revoque el fallo, porque aduce que no es responsable del daño que se le imputa y en segunda instancia se considera que sí es responsable, pero que hay lugar a una reducción de la indemnización, por considerar que la víctima también contribuyó a la causación del daño, o se aprecia que no está demostrado uno o algunos de los daños cuya indemnización se reclama, o que en la liquidación del mismo se incurrió en errores que afectan al apelante único, como ocurrió en el caso concreto.

Es de esperar que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por parte de quien ha sido condenado a pagar una indemnización y pretenda la revocatoria del fallo, se centrarán en las razones por las cuales se pide tal revocatoria, pero que se omitirá toda reflexión relacionada con los aspectos consecuenciales de la sentencia en la cual se accedió a las pretensiones, dado que al revocarse la declaración de responsabilidad, se negarán las pretensiones de la demanda. Sin embargo, la ausencia de razones expuestas por el recurrente no impiden al juez corregir la sentencia apelada, para hacer reducciones por concurrencia de la intervención de la víctima en la causación del daño, o por reconocimientos de daños que no aparecen demostrados en el expediente, o por errores en la liquidación de las indemnizaciones.

3.2.2.3.6. En la lógica más elemental, “el que puede lo más puede lo menos”, lo que en términos jurídicos y en relación con el asunto que aquí se trata significa que si el juez adquiere competencia para resolver un aspecto global de la controversia, por haber sido objeto del recurso, tiene igualmente la atribución para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.

Lo dicho constituye una reafirmación de la regla general deducida por la Sala, conforme a la cual la competencia del juez de segunda instancia está limitada a los aspectos que señale el recurrente, pero es además, una precisión sobre los límites de esa competencia, que no pueden quedar reducidos únicamente a la revisión de las razones señaladas por el recurrente, con omisión del deber constitucional del juez de aplicar la ley y, en todo caso, de atender el propio interés del apelante, que si bien en principio está dirigido a obtener la satisfacción plena de su pretensión, abarca en todo caso cualquier reforma que le resulte favorable a sus intereses.

3.2.2.3.7. Los asuntos comprendidos en la decisión del recurso deben guardar íntima relación con los motivos de la apelación.

El mismo artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, del cual dedujo la Sala la regla general que se viene señalando, establece que el superior podrá enmendar, aún de manera desfavorable para el recurrente, la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, cuando en razón de la reforma pedida fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella.

Como se aprecia, por mandato legal, la competencia del juez de segunda instancia excede no solo el ámbito fijado en el recurso, sino la prohibición de la reformatio in pejus, en relación con los asuntos íntimamente relacionados con los aspectos de la apelación. Y si la competencia del juez puede exceder esos límites, tanto más podrá extenderse al estudio de los asuntos no solo relacionados, sino inmersos en el aspecto recurrido, mucho más cuando de lo que se trata es de favorecer los intereses del apelante único.

3.2.2.3.8. La precisión que se hace a la regla, en los términos señalados y a partir del análisis del caso concreto, en el cual, se reitera, se solicitó la revocatoria de la sentencia, por ausencia de falla del servicio, pero se advierte que hay un error en la liquidación de la condena por perjuicios materiales, cuya corrección favorece al apelante único, no desconoce el principio de congruencia de la sentencia con el recurso, principio sobre el cual se asienta la tesis de la Sala. En este caso, la decisión que habrá de adoptarse entra en el marco de protección de los intereses del recurrente, porque si bien su pretensión es la de que se le absuelva plenamente del pago de las indemnizaciones deducidas por el a quo, quedará también satisfecha esa pretensión, aunque claro está en menor proporción, al reducírsele el valor de la indemnización que deben pagar.

Carecería de sentido, en el caso concreto, pedir al recurrente que agotara en la sustentación del recurso de apelación los motivos de inconformidad que pudiera tener en relación con todos los extremos de la sentencia proferida por el a quo, para conferir competencia al juez ad quem para resolver sobre los mismos, dado que lo que la Nación - Ministerio de Defensa pretendía al interponer el recurso era que se declarara su falta de responsabilidad patrimonial por el daño aducido por los demandantes, lo que revela claramente que su interés estaba dirigido a que no se le condenara, consecuencialmente, al pago de las indemnizaciones derivadas de esa declaratoria, o al menos, no en los valores deducidos en la sentencia cuestionada.

Por eso, mantener la sentencia proferida por el tribunal, en tanto declaró la responsabilidad de la entidad por los daños padecidos por los demandantes, por considerar que esa decisión se hizo de conformidad con la ley y con las pruebas que obran en el expediente, pero corregir, a su favor, la liquidación del perjuicio material que se le ordenó reparar, no implica desconocer el interés del recurrente, ni mucho menos, el criterio jurisprudencial señalado por la Sala en relación con el alcance del recurso de apelación para fijar la competencia del juez de segunda instancia, porque, se reitera, esos asuntos menores, hacían parte del aspecto general puesto a conocimiento del juez por el recurrente.

Ahora, el hecho de que el recurrente no hubiera hecho mención de las razones que debieran llevar a la corrección de la liquidación del daño material no impiden al juez de segunda instancia tomar las decisiones a que haya lugar, no solo porque están dentro del marco del recurso, sino porque la Constitución le impone al juez, de manera perentoria, el sometimiento a la ley(6) y, por lo tanto, de la norma constitucional, legal, o del criterio jurisprudencial adoptado en relación con el tema de que se trata, esto es, sobre los factores que deben ser deducidos para la liquidación del lucro cesante.

3.2.2.3.9. Una revisión de los asuntos consecuenciales, accesorios o derivados del aspecto de la sentencia que fue recurrido, a los cuales no haga mención expresa el recurrente, no desconoce la prohibición de la reformatio in pejus, límite de la competencia del juez ad quem tratándose de apelante único, según lo establecido en los artículo 29 de la Constitución y 357 del Código de Procedimiento Civil, con las excepciones que se derivan de otros mandatos constitucionales o legales; por el contrario, favorece sus intereses, porque la providencia será enmendada a su favor, en relación con aspectos que sí fueron objeto del recurso.

En consecuencia, en el caso concreto, al modificar la sentencia en relación con la liquidación del perjuicio material, la Sala no está haciendo cosa distinta a la de resolver uno de los asuntos comprendidos dentro del marco señalado por la entidad demandada en el recurso, el cual tenía como finalidad la revocatoria total de fallo, pretensión que en parte quedará satisfecha con la reducción de esa condena, en los términos ya enunciados.

3.2.3. Por lo tanto, se procederá a corregir la liquidación realizada por el a quo y a continuación se indexarán esas sumas, desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta la fecha de esta providencia, de acuerdo con la variación de los índices de precios al consumidor, así:

Indemnización debida o consolidada para Joan Andrés: $ 14.144.318, valor que resultó al aplicar la fórmula financiera adoptada por la corporación, desde la fecha de los hechos (dic. 17/93), hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (oct. 31/2000), esto es, por 82.4 meses, con una renta de $ 139.940,5. Esa suma actualizada a la fecha de esta sentencia, equivale a: $ 25.287.281, según el siguiente cálculo:

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Indemnización futura para Johan Andrés, liquidada a la fecha de la sentencia de primera instancia:

 

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Esa suma indexada a la fecha de esta providencia, equivale a $ 23.305.401, según el siguiente cálculo:

 

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Total lucro cesante a favor de Johan Andrés Mejía: $ 25.287.281 + $ 23.305.401, igual a $ 48.592.682.

Indemnización debida o consolidada para Sandra Saldarriaga: $ 14.144.318, valor que resultó al aplicar la fórmula financiera adoptada por la corporación, desde la fecha de los hechos (dic. 17/93), hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (oct. 31/2000), esto es, por 82.4 meses, con una renta de $ 139.940,5. Esa suma actualizada a la fecha de esta sentencia, equivale a: $ 24.841.102, según el siguiente cálculo:

 

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Indemnización futura para la señora Sandra Saldarriaga, calculada a la fecha de la sentencia de primera instancia:

 

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Esa suma indexada a la fecha de esta providencia, equivale a $ 46.508.923, según el siguiente cálculo:

 

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Total lucro cesante a favor de la señora Sandra Saldarriaga: $ 25.287.281 + $ 46.508.923, igual a $ 71.796.204.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Caldas, Chocó, el 31 de octubre de 2000, la cual quedará así:

1. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por la muerte del agente Oscar Edwin Mejía Patiño ocurrida el 17 de diciembre de 1993 en el corregimiento de Mesopotamia, municipio de la Unión, Antioquia.

2. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagarle a los demandantes, a título de indemnización por: (i) el daño moral, las siguientes cantidades: a favor de cada uno de los señores Sandra María Saldarriaga, Johan Andrés Mejía Saldarriaga y María Luzmila Patiño de Mejía cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a favor de cada uno de los señores Edison de Jesús y Diana Trinidad Mejía Patiño, cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes y (ii) por perjuicios materiales, a favor de Johan Andrés Mejía Saldarriaga la suma de cuarenta y ocho millones quinientos noventa y dos mil seiscientos ochenta y dos pesos ($ 48.592.682) y a favor de la señora Sandra María Saldarriaga la suma de setenta y un millones setecientos noventa y seis mil doscientos cuatro pesos ($ 71.796.204).

3. La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Stella Conto Díaz del Castillo, presidenta—Hernán Andrade Rincón—Ruth Stella Correa Palacio—Mauricio Fajardo Gómez—Enrique Gil Botero—Danilo Rojas Betancourth—Jaime Orlando Santofimio G.—Olga M. Valle de De La Hoz—Carlos A. Zambrano Barrera.

(1) En vigencia de Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año de 1996 tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación era de $.13.460.000 y la mayor de las pretensiones de la demanda con la cual se inició este proceso asciende a la suma $ 22.624.938, solicitados como indemnización por perjuicios materiales.

(2) Sentencia de 9 de febrero de 2012, Exp. 500012331000199706093-01 (21.060), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(3) Sentencia de 4 de agosto de 2010, Exp. 0500131030012002, M.P. Ruth Marina Díaz.

(4) En relación con esta norma, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 29 de junio de 2004, destacó su diferencia con la regulación establecida en el Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos: “Para la Sala yerra el tribunal al asumir competencia funcional completa de revisión de la totalidad del objeto del litigio, desbordando la que le corresponde según las reglas que gobiernan el recurso de apelación en la jurisdicción laboral, que son precisas en circunscribirla a las materias respecto de las cuales el apelante o los apelantes hayan manifestado inconformidad y cumplido con la carga procesal de fundamentar sus reparos”.

(5) En Sentencia S-123 de 14 de febrero de 1995, la Sala Plena de la corporación consideró: “la Sala reitera la tesis de que la justicia administrativa es rogada y en ella no es aplicable el principio iura novit curia, pero precisa con relación a dicha característica una excepción: en aquellos procesos, en los cuales no se juzga la legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la administración, sino que directamente se reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es el caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el demandante. En las controversias sobre responsabilidad extracontractual del Estado, materia en la cual, si bien existen algunas normas generales consagradas en la legislación positiva, aplicables que pueden ser invocadas en la demanda, tales como el artículo 90 de la Constitución Nacional, que de manera abstracta sirve de fundamento jurídico a la responsabilidad del Estado, lo cierto es que no existe un régimen legal positivo que regule de una manera precisa y detallada dicho tema, lo que hace que el juez pueda encontrar fundamentos de derecho diferentes a los propuestos en la demanda, pero sin que pueda modificar la causa petendi de la misma, que como ya se precisó la constituyen los hechos mismos en que se fundamenta. De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son los precisados por el actor, y no otros. Así en esta materia, lo importante es la realidad y naturaleza de los hechos y no la calificación jurídica que les pueda dar el demandante, todo lo cual coincide con lo dispuesto con nuestra legislación positiva, concretamente por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, la sentencia debe analizar los hechos en que se funda la controversia”.

(6) En Sentencia C-539 de 2011, la Corte Constitucional señaló que “el imperio de la ley”, a que se refiere el artículo 230 constitucional, “no puede entenderse en términos reducidos como referida a la aplicación de la legislación en sentido formal, sino que debe entenderse referida a la aplicación del conjunto de normas constitucionales y legales, valores y objetivos, incluida la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales, la cual informa la totalidad del ordenamiento jurídico. Sobre este tema, ha resaltado la Corte que (i) la intención del constituyente ha sido darle clara y expresa prevalencia a las normas constitucionales —artículo 4º superior— y con ella a la aplicación judicial directa de sus contenidos; (ii) que esto debe encontrarse en armonía con la aplicación de la ley misma en sentido formal, es decir dictada por el legislador, la cual debe ser interpretada a partir de los valores, principios, objetivos y derechos consagrados en la Constitución; (iii) que por tanto es la Carta Política la que cumple por excelencia la función integradora del ordenamiento; (iv) que esta responsabilidad recae en todos las autoridades públicas, especialmente en los jueces de la república, y de manera especial en los más altos tribunales; (v) que son por tanto la Constitución y la ley los puntos de partida de la interpretación judicial; (vi) que precisamente por esta sujeción que las autoridades públicas administrativas y judiciales deben respetar el precedente judicial o los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones análogas anteriores; (vii) que esta sujeción impone la obligación de respetar el principio y derecho de igualdad tratando igual los casos iguales; (viii) que mientras no exista un cambio de legislación, persiste la obligación de las autoridades públicas de respetar el precedente judicial de los máximos tribunales, en todos los casos en que siga teniendo aplicación el principio o regla jurisprudencial; (ix) que no puede existir un cambio de jurisprudencia arbitrario, y que el cambio de jurisprudencia debe tener como fundamento un cambio verdaderamente relevante de los presupuestos jurídicos, sociales existentes y debe estar suficientemente argumentado a partir de razonamientos que ponderen los bienes jurídicos protegidos en cada caso; (x) que en caso de falta de precisión o de contradicción del precedente judicial aplicable, corresponde en primer lugar al alto tribunal precisar, aclarar y unificar coherentemente su propia jurisprudencia; y (xi) que en estos casos corresponde igualmente a las autoridades públicas administrativas y a los jueces, evidenciar los diferentes criterios jurisprudenciales existentes para fundamentar la mejor aplicación de los mismos, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico en su totalidad, ‘y optar por las decisiones que interpreten de mejor manera el imperio de la ley’ para el caso en concreto”.

Aclaración de voto

Aunque compartí la decisión adoptada por la Sección Tercera en la sentencia de 9 de febrero de 2012, me permito aclarar el voto en cuanto a la falta de motivación en la liquidación de los perjuicios morales.

1. La necesaria motivación para la liquidación de los perjuicios morales.

En la sentencia la Sala considera:

“... mantendrá la condena por el perjuicio moral, pero modificará el valor de la condena, en aplicación de los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232 y 15.646, en la cual fijó en salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor de dicho perjuicio, abandonan así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

Por lo tanto, se liquidará la indemnización a favor de la madre, el hijo y la esposa de la víctima en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a favor de cada uno de los hermanos en 50 salarios mínimos legales mensuales” (fl. 508, cdno. ppal.).

Debe tenerse en cuenta que en la sentencia de primera instancia el Tribunal Administrativo de Antioquia, Caldas y Chocó “condenó a la entidad estatal a pagar a favor de los demandantes Sandra María Saldarriaga, Johan Andrés Mejía Saldarriaga y María Luzmila Patiño de Mejía, esposa, hijo y madre de la víctima, respectivamente, el valor equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro y para cada uno de sus hermanos del occiso, Edison de Jesús y Diana Trinidad Mejía Patiño, el valor equivalente en pesos a 500 gramos de oro”.

1.1. Motivación para la tasación de los perjuicios morales.

La reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(1), sostiene claramente que el “juez contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” (citando C. Const., Sent. T-212/2012).

A lo que se agregó, en la misma sentencia de Sala Plena de Sección Tercera, una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta corporación que es posible presumirlos para el caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

Y se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala —y de la Corte Suprema de Justicia también—, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez” (destacado fuera de texto).

En la misma línea esta Subsección desde junio de 2011 viene afirmando la necesidad de motivar razonadamente la tasación de los perjuicios morales, con fundamento no solamente en la presunción de aflicción derivada de la mera constatación del parentesco, sino considerando de las pruebas allegadas una serie de criterios o referentes objetivos que permitan la cuantificación del perjuicio moral de una manera razonada, proporcional y, especialmente, ponderadamente en consideración a cada caso, y no como una regla en abstracto.

La unificación sostenida en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012 exige, además, que la Subsección advierta la necesidad de estudiar, analizar y leer juiciosamente la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (Exp. 13232-15646), para extraer los argumentos que pueden servir de sustento al sentido correcto de la tasación de los perjuicios morales, en concordancia con la sentencia de 23 de agosto de 2012 (sin olvidar que en la misma, la S. Plena de la Sec. 3ª resolvió un caso en materia de accidente de tránsito):

a) El planteamiento inicial de la Sección Tercera es que demostradas “las relaciones de parentesco cercanas alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante (...) que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquellos sufrieron un profundo pesar con la muerte” (destacado fuera de texto); b) “puede inferirse, igualmente, que la persona más afectada fue su madre, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y su progenitora” (destacado fuera de texto); c) luego, bastaría “entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, mediante indicios, el daño moral reclamado por los demandantes” (destacado fuera de texto); d) de acuerdo con la sentencia de 21 de julio de 1922, de la Corte Suprema de Justicia, el quantum indemnizatorio del perjuicio moral cabe “fijarlo, aunque sea aproximadamente, ya que de otro modo habría que concluir qué derechos de alta importancia quedan desamparados por las leyes civiles, cuandoquiera que su infracción escapa a la acción de las leyes (...) podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponda al ofendido hasta dos mil pesos” (destacado fuera de texto); e) a su vez, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en la sentencia de 27 de septiembre de 1974 consideró que “teniendo de presente la desvalorización de la moneda y el fin perseguido en una condena de satisfacción y no de compensación, es por ahora la indicada para mitigar o satisfacer un perjuicio de aquella naturaleza padecido en su mayor intensidad” (destacado fuera de texto), de tal manera que “cuando el perjuicio pudiera ser de grado inferior, por cualquier causa, como cuando es más lejano el vínculo de parentesco que liga a los protagonistas, debía fijarse una suma prudencialmente menor” (destacado fuera de texto); f) la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia hasta 2001 argumentó que “las sumas fijadas no tienen el carácter de topes obligatorios para los falladores de las instancias, dado que a los jueces les está vedado proveer por vía de disposición general o reglamentaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Código Civil; constituyen, simplemente, una guía para los jueces inferiores, que deben ceñirse a su prudente juicio, al tasar los perjuicios morales” (destacado fuera de texto); g) de acuerdo con la aclaración de voto de Fernando Hinestrosa a la sentencia del Consejo de Estado de 25 de febrero de 1982: “Conviene pues la afirmación de la discrecionalidad de la jurisdicción contencioso administrativa, igual que la civil, para aceptar la presencia de un daño moral y graduar la magnitud individual de su reparación, con fundamento en el buen sentido y en hechos ciertos sobre las circunstancias de víctimas directa e indirecta de la agresión, derechamente en moneda corriente, muy sobre el caso y su prueba, de donde podrá surgir para examen retrospectivo, una visión estadística, y no a la inversa, sobre tablas arbitrarias en cuanto abstractas, o por cauces de sentimentalismo” (destacado fuera de texto); h) así mismo, “no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño” (destacado fuera de texto); i) su “importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria” (destacado fuera de texto); j) “la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia” (destacado fuera de texto); k) se “impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad” (destacado fuera de texto); l) no “se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización” (destacado fuera de texto); ll) la jurisdicción contencioso administrativa debe sujetarse a lo consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; y, m) se “afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral” (destacado fuera de texto).

De los anteriores argumentos no cabe la menor duda que la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001 ha venido siendo deformada, de tal manera que en la actualidad solo interesa citar aquellos apartes en los que el sustento del arbitrio judicium (arbitrium judicis) aparece descontextualizado de todo el elemento argumentativo completo que utilizó la Sala en dicha providencia, lo que plantea una seria preocupación no solo frente al respeto del principio de igualdad, sino del debido proceso y del efectivo acceso a la administración de justicia.

Cabe resaltar que la sentencia de 6 de septiembre de 2001 establece como obligación del juez contencioso administrativo la necesidad de motivar razonada, proporcional y ponderadamente la tasación de los perjuicios morales, sin fijar límite alguno en cuanto al método a utilizar. En ese sentido, y ya valorada correctamente dicha providencia se puede considerar a) la distinción que hace entre reconocer, tasar y liquidar el perjuicio moral; b) ciertos criterios en los que el juez puede apoyarse al momento de tasar y liquidarlo: reglas de la experiencia; nexo afectivo importante; relación hijo y progenitora; cercanía o lejanía del vínculo de parentesco; circunstancias de las víctimas directas e indirectas frente al padecimiento (por muerte o lesiones); discrecionalidad razonada y fundada en las pruebas allegadas al proceso; debe compararse la situación debatida con otras ya decididas (afirmación jurídicamente correcta del precedente horizontal); analizar los diferentes aspectos que comparativamente determinen cada una de las situaciones, tener en cuenta el “valor real de la indemnización”; y, determinar la intensidad y sufrimiento de gran profundidad “superior a muchos de los pesares imaginables”; c) además, la sentencia de 6 de septiembre de 2001 si bien no fija método o forma de tasar y liquidar el perjuicio moral, señala claramente que “con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, solo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias” (destacado fuera de texto), con lo que una alternativa puede ser la metodología del “test de proporcionalidad”, o cualquier otra que se elabore ya sea por cada Subsección, o por la Sala Plena de la Sección Tercera.

Por este motivo, es necesario que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, atienda la observación coincidente de esta Sala, de las aclaraciones de voto y de los usuarios que plantean tutelas con argumentos similares, de examinar el alcance que se le ha dado a la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (Exps. 13232-15646), y de su ajuste a la más reciente jurisprudencia constitucional e interamericana de derechos humanos, en aras de preservar las garantías fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, y el derecho a la reparación integral. Lo anterior, y dando continuidad a la argumentación de la mencionada sentencia, para que se entienda que “la afirmación de la independencia del juez implica la asunción, por parte de este, de una responsabilidad mayor. Deberá ponerse especial esmero en el cumplimiento del deber de evaluar los diferentes elementos que, en cada proceso, permitan establecer no solo la existencia del perjuicio moral, sino su intensidad, e imponer las máximas condenas únicamente en aquellos eventos en que, de las pruebas practicadas, resulte claramente establecido un sufrimiento de gran profundidad e intensidad, superior a muchos de los pesares imaginables” (destacado fuera de texto).

Para la tasación de los perjuicios morales, además, cabe estudiar la más reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional que por vía de tutela revocó varias providencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que sustentadas en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001, no cumplieron con las garantías constitucionales al tasar y liquidar los perjuicios morales a los que estaba llamada a pagar la administración pública, fijando sumas sin la razonabilidad, proporcionalidad y ponderación exigible.

De acuerdo con lo argumentado en la Sentencia T-351, de 5 de mayo de 2011 (acción de tutela del ICFES contra el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca), cabe extraer: siguiendo la sentencia de 6 de septiembre de 2001 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la Corte Constitucional considera: a) “el daño moral puede probarse por cualquier medio probatorio”; b) “la prueba solo atañe a la existencia del mismo, pero no permite determinar de manera precisa el monto en que deben reconocerse los perjuicios morales que, por su naturaleza (no puede intercambiarse la aflicción por un valor material) no tienen un carácter indemnizatorio sino compensatorio (en alguna manera intentan recomponer un equilibrio afectado)”; c) para “la tasación del daño, el juez se debe guiar por su prudente arbitrio, pero está obligado a observar, por expreso mandato legal los principios de equidad y reparación integral”; d) el “Consejo de Estado ha decidido establecer las condenas por perjuicios morales en términos de salarios mínimos, considerando que es un parámetro útil en tanto el salario mínimo se fija de acuerdo con el IPC, y de esa forma mantiene un poder adquisitivo constante (o al menos se acerca a ese ideal). Para la alta corporación es útil establecer el máximo de 100 smlmv como tope, con el fin de que exista un parámetro que evite el desconocimiento al principio de igualdad. Sin embargo, esa suma no vincula de forma absoluta a los jueces quienes, como ya se explicó, deben tomar en cuenta consideraciones de equidad al tasar ese tipo de condenas”; e) “la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de daño y perjuicios morales sí establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos. En efecto, estos deben seguir la libertad probatoria y utilizar su prudente arbitrio en el marco de la equidad y la reparación integral para tasar los perjuicios morales. Además, al establecer un tope —al menos indicativo— de 100 smlmv, el Consejo de Estado hizo referencia al principio de igualdad, lo que significa que ese tope, unido a análisis de equidad, debe permitir que cada juez no falle de forma caprichosa sino a partir de criterios de razonabilidad, a partir del análisis de casos previos, y de sus similitudes y diferencias con el evento estudiado. El límite, sin embargo, es indicativo porque si, a partir de los criterios y parámetros indicados, el juez encuentra razones que justifiquen separarse de ese tope y las hacen explícitas en la sentencia de manera transparente y suficiente, su decisión no se apartaría de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni sería ajena a la obligación constitucional de motivar los pronunciamientos judiciales”; y, f) lo “que la alta corporación ha sentado es una presunción (por cierto desvirtuable), de que la muerte de un ser querido causa profunda aflicción y, en consecuencia, procede el pago del monto más alto de perjuicios morales como compensación por la intensidad de la aflicción. Lo que indica esta aclaración es que el monto máximo no está ligado inescindiblemente a la muerte de un ser querido, pues por las razones expuestas, no se ‘paga’ a ese ser humano. Ese monto está ligado a la consideración de que, en el caso concreto, se presenta una grave aflicción, conclusión a la que puede llegar el juez mediante cualquier tipo de argumento práctico racional que se enmarque en parámetros de equidad y razonabilidad, como presupuesto de la vigencia del principio de igualdad de trato a los ciudadanos por parte de las autoridades judiciales”.

Ahora bien, en la Sentencia T-464 de 9 de junio de 2011 (acción de tutela del ICFES contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca), la Corte Constitucional consideró: a) “ante tal valoración, no se haya justificado por qué el incremento de los perjuicios causados se estimó en el máximo que ha definido la jurisprudencia(2). De hecho, la Sala echa de menos que a pesar de que explícitamente se consideró el daño ocasionado por la muerte de un ser querido, estimándolo como más intenso, no se haya justificado por qué la cuantificación de la frustración por no obtener el título de abogado por tres años iguala tal situación”; b) sin “perjuicio del arbitrio citado, para cuantificar el daño el tribunal se encontraba obligado a atender los parámetros establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado y los criterios adscritos a los conceptos de ‘reparación integral’ y de ‘equidad’ consignados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. Como se advirtió, la amplitud de la citada disposición, no constituye carta abierta para que se definan cantidades dinerarias arbitrarias. Por el contrario, es absolutamente necesario atender las particularidades del caso y definir, por lo menos, qué aspectos hacen equiparable el caso con la pérdida definitiva de un ser querido”; y, c) “la ausencia de argumentos que expliquen por qué a la acción de reparación directa invocada (...) le es aplicable el monto máximo del perjuicio moral, llevan a que la Sala considere tal determinación como arbitraria y, por tanto, vulneradora de los derechos a la igualdad y al debido proceso” (destacado fuera de texto).

Finalmente, en la más reciente Sentencia T-212 de 15 de marzo de 2012 (acción de tutela del ICFES contra las sentencias del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca) la Corte Constitucional planteó la siguiente argumentación que debe observar el juez contencioso administrativa, desde la perspectiva de las garantías a la igualdad y al debido proceso: a) de acuerdo con la jurisprudencia “sobre perjuicios morales del Consejo de Estado, para que haya lugar a la reparación (i) basta que el padecimiento sea fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. En segundo lugar se indica que (ii) corresponde al juez ‘tasar discrecionalmente’ la cuantía de su reparación”(3); b) a su vez, dicha jurisprudencia “da tres elementos de juicio para poder esclarecer qué implica el término ‘discrecionalmente’ a saber: (1) la manera como el criterio fue aplicado al caso concreto; (2) los criterios que añade el Consejo de Estado y, finalmente (3) la cita al pie de página que fundamenta la posición de la sentencia”(4); c) los “criterios adicionales que se advierten en la sentencia del Consejo de Estado para determinar la discrecionalidad judicial en materia de perjuicios morales son dos, a saber: (a) tener en cuenta ‘las condiciones particulares de la víctima’ y (b) tener en cuenta ‘la gravedad objetiva de la lesión’. Da pues la jurisprudencia parámetros y factores de análisis mínimos a considerar por los jueces administrativos para identificar los perjuicios morales y el monto de los mismos”(5); d) “el Consejo de Estado advierte que existe un parámetro constitucional mínimo para ejercicio de la discrecionalidad judicial. Para hacerlo explícito, reitera la distinción que existe entre discrecionalidad y arbitrariedad presentada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-031 de 1995”(6); e) la “jurisprudencia del Consejo de Estado, como se evidencia, ha sostenido que no basta con demostrar algún tipo de dolor o de afectación, se ha indicado que la misma ha de ser intensa, no puede ser cualquier tipo de contratiempo(7). En tal medida, por ejemplo, demostrar detrimentos patrimoniales, incluso deterioro en la casa de habitación, no implica comprobar la existencia de perjuicios morales(8). Pueden probar también situaciones contextuales del caso, que evidencien los problemas vividos, pero ello no exime a la autoridad de contar con alguna prueba de los perjuicios morales en sí mismos considerados(9)”; f) “cuando la jurisprudencia contencioso administrativa reconoce al juez un espacio para el uso de su arbitrio y discrecionalidad para la definición de los perjuicios morales, está buscando considerar las condiciones especiales y particulares de cada asunto. Son tan especiales y particulares las condiciones del sufrimiento moral de cada persona, que corresponde al juez administrativo en cada caso concreto valorar la existencia del mismo y su magnitud, no ex ante y de forma general”; y, g) “no implica que con el tiempo, poco a poco, la jurisprudencia no tenga la capacidad de identificar patrones fácticos similares en varios casos, que, en virtud del principio de igualdad, reclamen soluciones iguales(10). Como lo ha reconocido esta corporación (ver Sent. T-351/2011), la jurisprudencia contencioso-administrativa ha encontrado tres principios básicos que han de orientar el cumplimiento de las funciones judiciales fundadas en la discreción judicial, a saber: equidad, razonabilidad y reparación integral. Estos principios, en especial la equidad, demandan al juez algún grado de comparación entre la situación evaluada y otras reconocidas previamente. De lo contrario puede llegarse a decisiones inequitativas, desproporcionas o discriminadoras”.

Desde la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, la Sala no puede llamarse a lecturas parciales, acomodadas y dirigidas a justificar forzadamente el arbitrio judicium (arbitrium judicis), sino a ejercer con plena objetividad la labor de análisis que demanda el respeto por las garantías constitucionales que merecen respeto según la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En ese sentido, considero después de un estudio y análisis objetivo e imparcial de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 18 de septiembre de 2009 (Exp. 20001-3103-005-2005-00406-01, caso de muerte por electrocución), que en sede de la jurisdicción civil ordinaria, la tasación y liquidación de los perjuicios morales atiende a los siguientes criterios: a) la “cuestión es que la lesión inferida a la interioridad del sujeto, es inasible e incommensurabile, concierne a las condiciones singulares de la persona, a su sensibilidad, sensaciones, sentimientos, capacidad de sufrimiento y no admite medición exacta e inflexible, desde luego que el sujeto experimenta un menoscabo no retrotraible y el dolor deviene irreversible, cuya existencia se considera en ciertas hipótesis señaladas por la jurisprudencia in re ipsa y cuya valoración se efectúa ex post sin permitir la absoluta reconstrucción del status quo ante” (destacado fuera de texto); b) de acuerdo con la dilatada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (sents. mar. 10/94; mayo 5/99 —Expediente 4978—; nov. 25/99 —Expediente 3382—; dic. 13/2002 —Expediente 7692—; y, de oct. 15/2004 —Expediente 6199—), “es dable establecer su quantum a través del llamado arbitrium judicis”, “tarea que, por lo demás, deberá desplegarse teniendo en cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como cambia la individualidad espiritual del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle severos trastornos emocionales, a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor grado. “Aparte de estos factores de índole interna, dice la Corte, que pertenecen por completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin, todos los demás que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal y hacer más compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que fuera de desearse la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización reclamada” (destacado fuera de texto); c) “admitida por esta Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et aequo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (cas. civ. sents. jul. 21/22, XXIX, 220; ago. 22/24, XXXI, 83), a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudicis, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez” (destacado fuera de texto); d) para la valoración del quantum (tasación y liquidación) de los perjuicios morales fija una serie de criterios: “estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador” (destacado fuera de texto); e) contrario a la regla general que propone la Sala dar continuidad, la misma sentencia de la Corte Suprema de Justicia citada considera que la valoración del quantum “es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción” (destacado fuera de texto), esto es, que debe atender a cada caso y no como resultado de la aplicación de reglas generales que si se convierten en “tabla de punto” o, en criterio objetivo encubierto; f) “se consagra el resarcimiento de todos los daños causados, sean patrimoniales, ora extrapatrimoniales, aplicando la equidad que no equivale a arbitrariedad ni permite valoraciones manifiestamente exorbitantes o, al contrario inicuas y desproporcionadas en relación con los perjuicios sufridos” (destacado fuera de texto); y, finalmente, g) “en preservación de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral no es un regalo u obsequio gracioso, tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento, debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador” (destacado fuera de texto).

En tanto que estudiada objetiva e imparcialmente la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, considero relevante destacar los siguientes criterios para la tasación y liquidación de los perjuicios morales: a) “la Corte ha asociado el daño moral con el padecimiento de miedo, sufrimiento, ansiedad(11), humillación, degradación, y la inculcación de sentimientos de inferioridad(12), inseguridad, frustración, e impotencia(13)(14); b) en “Mack Chang v. Guatemala, por ejemplo, la Corte ponderó las graves circunstancias del caso, así como el agudo sufrimiento de la víctima y sus familiares”(15); c) en el caso hermanas Serrano Cruz contra El Salvador, la Corte consideró que “es propio de la naturaleza humana que toda persona experimente dolor ante el desconocimiento de lo sucedido a un hijo o hermano, máxime cuando se ve agravado por la impotencia ante la falta de las autoridades estatales de emprender una investigación diligente sobre lo sucedido”(16); finalmente, en los caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, y Aleboetoe contra Suriname, la Corte se apoyó en pruebas psicológicas para poder liquidar el perjuicio moral.

Para el caso específico la motivación de la decisión judicial por medio de la que se ordena reconocer, tasar los perjuicios morales puede encontrar sustento en la teoría de la argumentación jurídica entre cuyos postulados se encuentra:

“... 1. Toda valoración que el juez realice y que sea relevante para su decisión final del caso debe estar expresamente justificada mediante argumentos(17).

2. Estos argumentos han de tener tres propiedades que podemos denominar formales: no deben contener inferencias erróneas, no deben ser incompletos, en el sentido de que todas sus premisas no evidentes deben ser explicitadas, y han de ser pertinentes, es decir, tienen que versar sobre el verdadero contenido de las premisas del juicio que se quiere fundamentar(18).

3. Estos argumentos debe ser convincentes o, si se quiere utilizar una expresión menos rotunda, han de poder ser juzgados como razonables por cualquier observador imparcial, en el marco de la correspondiente cultura jurídica. Este requisito plantea la necesidad de que, como mínimo, dichos argumentos sean admisibles, y que lo sean por estar anclados en o ser reconducibles a algún valor esencial y definitorio del sistema jurídico propio de un Estado constitucional de derecho(19).

La satisfacción de esas exigencias es condición de que la decisión judicial merezca el calificativo de racional conforme a los parámetros mínimos de la teoría de la argumentación. Con ello se comprueba que la racionalidad argumentativa de una sentencia no depende del contenido del fallo, sino de la adecuada justificación de sus premisas(20) (destacado fuera de texto).

La garantía constitucional de acceso a la administración de justicia se concreta, sin lugar a dudas, en la motivación que el juez como representante del Estado debe dar a sus providencias, no solo como forma de respetar los expresos mandatos constitucionales de los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino como expresión del acceso a la justicia en igualdad para todas las partes (C.P., arts. 229 y 29), y de respeto a los derechos al debido proceso y a la defensa. En la doctrina más reciente se afirma que la “garantía constitucional de motivación de las sentencias supone que el Estado, partiendo de la prohibición de la autodefensa de los particulares en virtud del principio de reserva de jurisdicción, ofrece a estos a cambio la acción, entendida como invocación de la garantía por parte del Estado de observancia del derecho(21), y ofrece la acción a través del proceso, del processus iudicii, siendo, precisamente ese juicio, el núcleo fundamental que da sentido no solo al proceso, como magistralmente lo entendió Carnelutti en su célebre trabajo “Torniamo al guidizio”(22), sino también a la propia garantía de motivación judicial, porque será mediante la motivación de la decisión en la fase de juicio, primero coram proprio iudice y, luego, coram partibus, cuando efectivamente se cumpla con lo estipulado en sede constitucional, haciendo visible en la fundamentación de la resolución esa sujeción que el propio Estado se ha impuesto a su poder soberano a través de la garantía de observancia de su propio derecho”(23).

Como puede extraerse, la motivación de las decisiones, resoluciones o sentencias judiciales no obedece a un capricho, ni puede quedar reducida a fórmulas mecánicas de redacción con las que simplemente se está incumpliendo con los mandatos constitucionales señalados al principio, “porque el reconocimiento en sede constitucional de la garantía de motivación de las sentencias, implica que, al menos, en el plano formal, los ciudadanos tengan una razonable expectativa de seguridad y confianza en la jurisdicción, cuando ejerciten la acción en un concreto proceso. El reconocimiento de esta garantía en sede constitucional subraya especialmente el compromiso de limitación y sujeción del Estado a su propio derecho en las sentencias”(24).

La motivación de las sentencias como limitación y sujeción del Estado “a su propio derecho” no opera solamente en uno de los extremos del proceso, demandante (ciudadano-administrado), sino que puede invocarse en el contencioso administrativo por la administración pública, como demandada. Lo anterior procede en atención a la aplicación del principio de legitimación democrática, cuya articulación con la sumisión del juez a la ley nadie duda(25).

Así mismo, la motivación de las sentencias debe permitir distinguir entre aquella que es suficiente, y la que es completa. Como en una ocasión se citó al profesor Rafael de Asís por parte de la Sala, cabe hacerlo en esta ocasión, ya que este autor entiende “que el concepto de motivación suficiente se refiere al conjunto de elementos necesariamente presentes en la decisión judicial para que esta sea válida, mientras que la motivación completa se distinguiría del concepto anterior por referirse ante todo a la corrección de la decisión y no solo a la validez de la misma. Es decir, al conjunto de elementos que hacen que una decisión válidamente elegida sea también racionalmente correcta”(26). Desde la perspectiva procesal la “motivación completa alude a una justificación plena de la facti como en aquellos otros que integran la quaestio iuris. Por el contrario, la motivación suficiente alude a un mínimo de razonamiento justificativo ineludible para que la resolución judicial sea conforme a las funciones propias de la exigencia constitucional y legalmente garantizada de motivación”(27).

En las dos perspectivas, filosófica y procesal, la motivación de las sentencias (de las decisiones judiciales) tiene unos criterios fundamentadores reconocibles: a. cuando se invoca la motivación suficiente se está exigiendo del juez (contencioso administrativo, por ejemplo) que tenga en cuenta en la construcción de su decisión los elementos imprescindibles y necesarios para dotar de validez a la misma; b. cuando se invoca la motivación completa, el juez debe ajustar su decisión a unos mínimos de corrección, y no solo a la simple validez, que se sustenta en la racionalidad como principio básico; c. la motivación es completa, también, cuando se comprende la justificación de todos los aspectos fácticos y jurídicos integrados en la litis; d. finalmente, la motivación será suficiente, también, cuando el juez realiza un razonamiento justificativo, y no simplemente inductivo, presuntivo o especulativo.

En la jurisprudencia constitucional la motivación de las sentencias judiciales “tiene sentido no solo porque la misma es presupuesto de la garantía de la doble instancia, dado que en la práctica, si el juez no expresa suficientemente las razones de su fallo, se privaría a la parte afectada por el mismo, del ejercicio efectivo de los recursos que pueda haber previsto el ordenamiento jurídico, sino también como elemento de legitimación de la actividad jurisdiccional, puesto que los destinatarios de la misma deben recibir de manera clara el mensaje según el cual la decisión no es el fruto del arbitrio del funcionario judicial sino el producto de la aplicación razonada del derecho a los hechos relevantes y debidamente acreditados en el proceso. De este modo, los jueces deben exponer suficientemente la manera como su decisión se deriva del derecho aplicable y corresponde a una adecuada valoración de los hechos que fueron sometidos a su consideración. Esa exigencia tiene un elemento adicional cuando se trata de decisiones de segunda instancia, pues en tales eventos el juez debe no solo justificar el sentido de su propia providencia, sino mostrar, además, las razones por las cuales, cuando ese sea el caso, se ha revocado la decisión del inferior(28) (destacado fuera de texto).

Dicho sentido, siguiendo a la jurisprudencia constitucional, debe tener en cuenta, además, que en un “estado democrático de derecho, en tanto garantía ciudadana, la obligación de sustentar y motivar de las decisiones judiciales, resulta vital en el ejercicio de la función jurisdiccional. La necesidad de justificar las decisiones judiciales, salvo aquellas en las cuales expresamente la ley ha prescindido de este deber, garantiza que sea la voluntad de la ley y no la del juez la que defina el conflicto jurídico. En este sentido, la motivación de los actos jurisdiccionales, puede ser vista como un componente que refuerza el contenido mínimo del debido proceso, dado que constituye una barrera a la arbitrariedad judicial y contribuye a garantizar la sujeción del juez al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la providencia(29) (destacado fuera de texto). Lo que implica, que la motivación, más allá del debate dicotómico entre suficiente y completa, se exige como garantía de materialidad del ejercicio del debido proceso, “barrera a la arbitrariedad judicial”, plena sujeción del juez al ordenamiento jurídico y, ejercicio de un verdadero juicio de razonabilidad en la decisión judicial.

De acuerdo con Taruffo la “motivación, nos dice, exige como requisito fundamental una adecuación plena al principio de completitud del discurso justificativo que la desarrolla”(30), lo que implica que el “principio de completitud de la motivación garantiza que la cognición judicial se ha desarrollado atendiendo a la ineludible exigencia de juzgar conforme a lo alegado por las partes, que delimitan el objeto procesal, atendiendo al viejo brocardo iudex debet iudicare secundum allegata et probata partium(31). Por eso, bien puede compartirse que la exigencia de completitud de la motivación sea regla general, modulándose su validez en cada caso concreto a tenor de la vieja máxima exceptio firmat regulam in contrario in casibus non exceptis(32).

Con fundamento en lo anterior, la motivación (o argumentación) de los perjuicios morales exige que el juez contencioso administrativo pueda distinguir: 1) el reconocimiento de los perjuicios, para cuya motivación cabe sustentarse en la presunción de aflicción cuando se trata de dosificarlos cuando se trata de la muerte o lesión de una persona; o, en la vulneración de los derechos inherentes a los bienes muebles o inmuebles que resulten afectados; 2) la tasación y liquidación de los perjuicios, en cuya motivación puede el juez aplicar diferentes metodología para con fundamento en los principios de razonabilidad, proporcionalidad y justicia dosificar el “quantum” indemnizatorio.

Con base en las anteriores premisas, el juez contencioso administrativo está llamado a considerar, dentro de su discrecionalidad judicial, en su apreciación criterios como i) el dolor sufrido, ii) la intensidad de la congoja; iii) la cercanía con el ser perdido, iv) derecho(s) vulnerado(s) —considerar, especialmente, la vulneración de derechos humanos, o del derecho internacional humanitario—, v) la conformación del núcleo familiar, vi) las diversas relaciones y vii) la valoración ponderada de lo que representa moralmente la angustia, la tristeza y la aflicción (de verse con el fallecimiento de sus familiares; o por la pérdida de bienes muebles o inmuebles). Se trata de criterios objetivos, si cabe, fundados en los principios de equidad, razonabilidad, reparación integral y proporcionalidad, que deben permitir al juez determinar con justicia (distributiva) la tasación del “quantum” indemnizatorio de los perjuicios morales reclamados en cada caso en concreto, y que no pueden generalizarse aplicando las reglas de la experiencia como si se tratara de variables unívocas y uniformes(33), sino que debe considerarse las circunstancias de cada caso en concreto, las singularidades de los sujetos, de los grupos familiares y la aplicación de los anteriores criterios. Sin embargo, una vez definidos los criterios o referentes objetivos (como lo señala la Sent. S. Plena Sec. 3ª, ago. 23/2012, Exp. 23492), cabe determinar el “quantum” indemnizatorio, para lo que cada juez en el ejercicio de su razonado arbitrio puede emplear el método, o metodología, que permita una ponderada dosificación, siendo para este caso procedente la aplicación de la metodología del “test de proporcionalidad”, como expresión de la debida continuidad de las sentencias de Sala Plena de Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001 y de 23 de agosto de 2012.

1.2. Liquidación de los perjuicios morales empleando el test de proporcionalidad como expresión del arbitrium iudicis.

La más reciente sentencia de la Sala Plena de Sección de 23 de agosto de 2012 (Exp. 23492), no limitó, ni negó, ni se opuso a que cada juez en ejercicio de su “arbitirum iudicis” determinara el “quantum” indemnizatorio, o liquidara los perjuicios morales empleando un método o metodología como la del “test de proporcionalidad”, ya que, se reitera la argumentación de la mencionada providencia de Sala Plena, se “ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez(34) (negrita y subrayado fuera de texto).

La premisa inicial que plantea la Sala es que la discrecionalidad que el legislador le otorgó al juez, en el marco del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en materia de tasación y liquidación de los perjuicios morales no está sujeto a imposiciones jurisprudenciales, ni a limitaciones conceptuales, menos a aquellas con las que pueda socavarse no solo su libre ejercicio por el juez, sino que se condicione de tal manera que se convierta una construcción jurisprudencial en precedente cuando no tiene dicho alcance, implicando, además, en el fondo la generación de desigualdades e, incluso, de discriminaciones.

De ahí, pues, que como manifestación de la discrecionalidad, de la que está dotado el juez por el legislador, se emplea (sin convertirse en regla normativa, ni en tabla de punto al ser aplicable solo al caso en concreto) la metodología del test de proporcionalidad(35), que busca como objetivos: i) que haya una acreditación o prueba mínima del perjuicio moral en cabeza de los demandantes, sin que sea suplida por la simple presunción jurisprudencial de aflicción o, por las reglas de la experiencia del juzgador (suficientes para el reconocimiento del perjuicio, pero no para la tasación y liquidación), sino que debe reunir la mayor cantidad de elementos posibles a valorar, advirtiéndose las limitaciones que tiene el juez para tasar en cabeza de qué personas cabe afirmar una mayor intensidad del dolor moral o aflicción, que en otras; así mismo, ii) se busca la aplicación, en sede del contencioso administrativo, del principio de proporcionalidad(36), el cual no está vedado o prohibido de aplicación, ni se puede considerar solamente como una herramienta para resolver las tensiones constitucionales entre derechos, intereses y principios, sino que cabe afirmarlo, a partir del sub-principio de ponderación y del principio de la razonabilidad, en sede de la liquidación de los perjuicios morales, de tal manera que el juez oriente su raciocinio desde una perspectiva jurídica, teniendo en cuenta los mínimos criterios objetivos empleados para la tasación (una “crítica frecuente a la ponderación es que la Corte (americana) no cuenta con un criterio objetivo para valorar o comparar los intereses en juego (...). Por tanto, la ponderación demanda el desarrollo de una balanza de valores externos a las preferencias personales de los jueces”(37)), de tal manera que al indemnizar los perjuicios morales como materialización del derecho a la reparación integral, esta no sea absoluta, sino ponderadamente se corresponda con la afectación en la esfera moral, atendiendo a las circunstancias de cada caso y a la verificación de los criterios objetivos(38), permitiéndose hacer compatible la exigencia de reparar integralmente con la equidad y justicia distributiva exigible(39), sin que tenga la necesidad de acudir a discursos sociológicos, psicológicos o de otro orden(40) que solo contribuyen a distorsionar el papel del juez al momento de la tasación y liquidación de los perjuicios morales, y a crear desigualdades propias de la visión subjetiva que desde la posición del juez intenta establecer “in abstracto” un valor genérico del perjuicio moral (porque así como la “intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción”(41), también cabe afirmarlo del perjuicio moral indemnizable que no puede ser desproporcionado en relación con la afectación que se produce en cada caso y atendiendo a los criterios objetivos) que cabe indemnizar en los diferentes eventos en los que queda acreditado el daño antijurídico y su imputación.

Luego, teniendo en cuenta la argumentación anterior, la tasación y liquidación del perjuicio moral se sujetará no solo a esta, sino a lo que ordinariamente esté demostrado con base en las pruebas allegadas en cada proceso (testimonial, pericial, informes técnicos, etc.), a la “presunción de aflicción” (que no es de “iure”) y a los criterios para ponderar la tasación de los perjuicios morales: a) el dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad, valoración a las relaciones propias al núcleo familiar (que comprende la convivencia, la cercanía sentimental y el apego), violación de derechos humanos, o de garantías propias al derecho internacional humanitario; b) el grado de afectación y la estructura de la relación familiar de las víctimas; y, c) ponderar la intensidad del daño (que cabe examinarlo desde la cercanía y la mínima certeza de conocimiento), la aflicción por la vulneración, propiamente dicha, de los derechos humanos comprometidos y las garantías del derecho internacional humanitario, cuando se produzca dicha vulneración. Excepcionalmente, procede liquidar acumulativamente los perjuicios que respecto a un mismo grupo familiar se padecieron por la muerte y lesiones de uno de sus componentes, o por las lesiones de uno o varios de sus componentes, como forma de comprender en debida forma la liquidación cuando se trata de los padecimientos por varios miembros del grupo familiar.

En este sentido dejo presentada mi aclaración de voto.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa 

Fecha ut supra

(1) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392. C.P. Hernán Andrade Rincón.

(2) La Sección Tercera del Consejo de Estado, en fallo del 6 de septiembre de 2001 argumentó lo siguiente: “Considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. (...) Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. (...) Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales (...) cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción” (negrilla fuera de texto original).

(3) Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, Expediente 11892.

(4) “En el caso concreto considera la Sala que no hay lugar a condenar a la Nación por los perjuicios morales reclamados por el actor porque las molestias aducidas no alcanzan la connotación de daño moral, entendido este concepto en sentido amplio para abarcar no solo el dolor moral sino otra serie de perjuicios no afectivos que inciden en el ámbito de la esfera espiritual. No hay duda de que el actor padeció las molestias e incomodidades inherentes al racionamiento de energía y al cambio de la hora legal, pues las mismas fueron sufridas por toda la población, como consecuencia de una medida que hubo necesidad de adoptar con el fin de conjurar una crisis que de prolongarse habría tenido consecuencias muy graves para la economía del país. Sin embargo, tales molestias no alcanzaron a juicio de la Sala y según la prueba que obra en el proceso a producirle al demandante un grave sufrimiento, susceptible de reparación, de la naturaleza de aquel que se padece por la pérdida de un ser querido o el agravio que se infiere al cuerpo o a los sentimientos o a los derechos fundamentales de las personas con una lesión o una injuria, sino tan solo incomodidades menores que si bien afectaron su vida cotidiana no incidieron seriamente en su espiritualidad. El demandante afirma que las limitaciones a que se vio sometido durante las horas de racionamiento le causaron aflicción, frustración, desesperación, desolación. Sin embargo, no demostró haber padecido realmente trastorno emocional significativo durante esa época. Si bien el sufrimiento moral se padece interiormente, son sus manifestaciones externas las que permiten su afirmación. Por lo tanto, no basta con asignar calificativos a los hechos, es necesario demostrar su existencia. En consecuencia, no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado en el caso concreto porque el demandante no acreditó el primer elemento de la reparación cual es el daño”. Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, Expediente 11892.

(5) Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, Expediente 11892.

(6) “Así, la discrecionalidad en cabeza de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público. En consecuencia, un fin extraño a él es ilícito y susceptible de ser anulado y controvertido judicialmente, como se anotó. No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades. Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho...”. Corte Constitucional, Sentencia C-031 de 1995.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 22 de abril de 2009 (C.P. Ramiro Saavedra Becerra) [Rad. 05001-23-24-000-1992-00231-01(17000)]. Se dijo al respecto: “a pesar de que los demandantes lograron demostrar la incomodad que padecieron con ocasión del daño, lo cierto es que ese sentimiento no es de tal envergadura que justifique su reparación. || En efecto, el daño moral es un perjuicio inmaterial que comprende el aspecto interno del individuo, la afección directa a los sentimientos del ser humano, como la congoja, la tristeza, etc., y para que haya lugar a su indemnización, es necesario que la afectación sea intensa, pues no cualquier contratiempo o contrariedad puede ser moralmente compensado, máxime si se tiene en cuenta que el único patrimonio de los demandantes no se destruyó ni se perdió, sino que, por el contrario, los daños generados al inmueble se repararon”.

(8) Consejo de Estado, sentencia de marzo 10 de 2011 (C.P. Hernán Andrade Rincón) [Rad. 19001-23-31-000-1998-00451-01 (20109)]. Se dijo al respecto lo siguiente: “Para probar el reclamado dolor moral por el deterioro de su casa de habitación, la parte actora pidió del ingeniero Juan José Arias Loaiza, único testigo que se refirió al tema en los siguientes términos: ‘En realidad yo conocía a Reinel como una persona jovial, pero luego cuando me pidió el favor de mirar lo que estaba sucediendo en la casa, lo vi bastante preocupado, una de las niñas me comentó que estaba enfermo que tenía inicios de asma, entonces dijo que iba a buscar una casa donde poderse pasar mientras le solucionaban el problema’ (fl. 48, cdno. 2). || Como bien puede observarse, de la declaración testimonial antes trascrita no resulta establecido que los demandantes estuviesen pasando por unas circunstancias especiales y fuera de lo común que justifiquen entender que padecían un dolor moral como el reclamado en la demanda, por manera que imperioso resulta para la Sala despachar negativamente su pedimento indemnizatorio por este concepto”.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 26 de 2008 (C.P. Myriam Guerrero Escobar) [Rad. 19001-23-31-000-1995-02016-01 (15535)]. La sentencia dijo al respecto: “Como bien puede observarse, los testigos no refieren la ocurrencia de especiales circunstancias que le permitan a la Sala siquiera suponer que la ocupación permanente de una parte de los predios de los accionantes les hubiere ocasionado una aflicción distinta al hecho de saber que no podrían ya ejercer sobre la franja de terreno ocupada los derechos derivados de la propiedad, asunto sobre el cual, por demás, tan solo da cuenta uno de los testigos. || De otra parte, se evidencia que la situación de intranquilidad del señor Valencia y la señora Valencia de Castro, a la cual hacen referencia los testigos, deriva de otra causa distinta a la ocupación de sus predios, pues atañe propiamente a las consecuencias propias de las relaciones de vecindad que no únicamente ellos, sino todos quienes colindan o viven en cercanías a la base militar, pueden eventualmente llegar a soportar, máxime si se tiene en cuenta que el conocimiento que los testigos tiene sobre esos hechos es de oídas, pues proviene de lo que sus vecinos les han comentado; pero los testigos no afirman haber presenciado esos entrenamientos, como tampoco los hostigamientos, ni los maltratos que según dicen les infieren los soldados a los demandantes, como tampoco en el expediente se encuentran pruebas que soporten la ocurrencia de tales hechos. || De allí que la Sala se deba abstener de reconocer la existencia de los perjuicios morales que dicen haber sufrido los demandantes, pero no por la razón que sirvió de fundamento al a quo para negar dicha pretensión, sino porque, como acaba de verse, su existencia no está acreditada en el proceso”.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de marzo 7 de 2002 (C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros) [Rad. 25000-23-26-000-2001-0612-01 (20807)]. La sentencia sostiene al respecto lo siguiente: “Tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala que la naturaleza de la indemnización del perjuicio moral no es reparadora ni restitutoria, sino compensatoria. En este sentido, asiste razón al apelante cuando afirma que todo el oro del mundo es insuficiente para compensar la pérdida que causa la muerte de un inocente niño. || Y es, precisamente, sobre la anterior premisa que la jurisprudencia ha construido su criterio para la valoración e indemnización del perjuicio, en el que reconoce discrecionalidad al juzgador y apela a su buen juicio, pero que exige del mismo la observancia de principios tales como la equidad y la igualdad, en aras de los cuales, y sin que ello implique desconocer las circunstancias propias de cada caso, al entrar a fijar la indemnización debe concederla en un monto similar al reconocido frente a hechos similares. || Aunque por mandato constitucional los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, la misma Carta reconoce los criterios auxiliares que para la actividad judicial representan los principios generales del derecho, la equidad, la jurisprudencia y la doctrina. || Bajo este universo, para la Sala es claro que, en tanto no contravengan ni el texto ni el espíritu de la ley, las directrices jurisprudenciales constituyen un importante instrumento para quien administra justicia, además de brindar seguridad a los asociados sobre las pautas que regirán la resolución de sus conflictos”.

(11) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Blake contra Guatemala, sentencia de 22 de enero de 1999, en la que se consideró para tasar el perjuicio moral el impacto que causó en la familia la desaparición de la víctima.

(12) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Loayza Tamayo contra Perú, sentencia de 17 de septiembre de 1997.

(13) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Blake contra Guatemala, sentencia de 22 de enero de 1999, se consideró también la frustración e impotencia como factores a tener en cuenta en la tasación del perjuicio moral, consecuencia de la abstención de las autoridades de investigar los hechos.

(14) Rojas Báez, Julio José. “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones y los criterios del proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”, en [www.corteidh.org.cr/tablas/R22050.pdf].

(15) “... resulta evidente que [la víctima] experimentó dolores corporales y sufrimiento antes de su muerte, lo que se vio agravado por el ambiente de hostigamiento que vivía en esa época”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Mack Chang contra Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003.

(16) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Hermanas Serrano Cruz contra El Salvador, sentencia de 1º de marzo de 2005.

(17) “... a la teoría de la argumentación le compete poner de manifiesto que las cosas de los jueces no son ni tan claras ni tan oscuras, que, entre el noble sueño y la pesadilla, en términos de HART, cabe el camino intermedio de una posible racionalidad argumentativa, de un concepto débil, pero no inútil, de racionalidad. Ni es la práctica del derecho conocimiento puro, sin margen para la discrecionalidad judicial, ni es, por necesidad, extrema la discrecionalidad, transmutada en arbitrariedad irremediable. Los jueces deciden porque valoran, pero esas valoraciones son susceptibles de análisis y calificación en términos de su mayor o menor razonabilidad: en términos de la calidad y fuerza de convicción de los argumentos con que en la motivación de las sentencias vengan justificadas”. García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica. 1ª ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, pág. 52.

(18) “Las teorías de la argumentación jurídica acostumbran a diferenciar la justificación externa y la justificación interna de las decisiones. La justificación externa se refiere a la razonabilidad o aceptabilidad de las premisas, a las razones que amparan la elección de las premisas de las que la decisión se deriva. La justificación interna alude a la corrección de tal derivación, a la validez, lógica en mano, de la inferencia mediante la que de aquellas premisas se saca la resolución a modo de conclusión (...) La decisión final, la que se contiene en el fallo de la sentencia, es el producto lógicamente resultante de una serie de decisiones previas, las decisiones que configuran las premisas, que les dan su contenido. Esas previas decisiones son propiamente tales, lo que quiere decir que encierran la opción entre distintas alternativas posibles. Y por ser, así, decisiones, elecciones que el juez, hace, han de estar justificadas. La justificación externa es justificación de la elección de las premisas. Son las premisas las que sostienen directamente el fallo, pues este, por así decir, se justifica solo, en cuanto que es o pretende ser mera conclusión inferida con necesidad lógica de esas premisas. Aquí viene ahora a cuento lo que podríamos denominar la regla de exhaustividad de la argumentación, regla argumentativa que se puede enunciar así: toda afirmación relevante para la configuración de una premisa de la decisión final y cuyo contenido no sea perfectamente evidente debe estar basada en razones explícitas, tantas y tan convincentes como sea posible. En otros términos, el razonamiento judicial mostrado en la motivación no debe ser entimemático en nada que no sea evidente, no puede haber premisas o subpremisas ocultas” (destacado fuera de texto). García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica., ob. cit., pág. 63.

(19) De manera crítica se argumenta: “En su estado actual, la llamada teoría de la argumentación jurídica tiene dos carencias principales. Una, que no ha sido capaz de proporcionar apenas herramientas manejables y suficientemente precisas para el análisis de los argumentos en las sentencias. Falta una buena taxonomía de los argumentos habituales y falta desarrollar las reglas del correcto uso de esos argumentos. Esto parece consecuencia de la deriva que la teoría de la argumentación ha tomado hacia las cuestiones de justicia material y de la síntesis dominante entre teoría de la argumentación y iusmoralismo. Por esa vía acaba importando más el contenido del fallo y el modo en que se discute su justicia o injusticia, su coherencia mayor o menor con los valores morales que se dicen constitucionalizados y que se piensa que son el auténtico sustrato material del derecho que el modo mejor o peor como se argumente la interpretación de la norma aplicable o la valoración de las pruebas. La teoría de la argumentación ha ido abandonando la racionalidad argumentativa para echarse cada vez más en brazos de las viejas doctrinas que opinan que hablar es perder el tiempo cuando no sirve para llegar a la conclusión a la que se tiene que llegar”. García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica., ob. cit., págs. 69 y 70.

(20) “Podría añadirse un cuarto requisito: que ni las premisas empleadas y justificadas ni el fallo vulneren los contenidos de las normas jurídicas, al menos en lo que tales contenidos sean claros. Esta exigencia se desdobla, a su vez, en dos: a. que los elementos con que el juez compone su razonamiento decisorio no rebasen los límites marcados por las normas procesales; b. que el fallo no contradiga el derecho sustantivo”. García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica., ob. cit., pág. 49.

(21) “Muy bien expresa este pensamiento el gran procesalista Piero Calamandrei, cuando dice que el individuo, privado por el Estado del poder de hacerse justicia a sí mismo tiene, en contrapartida, la facultad de dirigirse al Estado para obtener justicia contra el obligado, porque al faltar el voluntario cumplimiento del obligado, el titular del derecho se dirige al Estado a fin de que, como garante de la observancia del derecho, convierta la obligación en sujeción, entendiéndose así la acción como iure conditio de la jurisdicción. Vid. Calamandrei, O., Instituciones de derecho procesal civil, vol. I, trad. esp. Sentís Melendo, S., Buenos Aires, 1962, págs. 221 y ss.”.

(22) Cfr. Carnelutti, F., “Torniamo al giudizo”, en RDProc., 1949, págs. 165 y ss.

(23) Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales, Marcial Pons, Madrid, 2011, págs. 138 y 139.

(24) Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales., ob. cit., pág. 139.

(25) Pérez Royo; Javier. Curso de derecho constitucional. 11ª ed., Madrid, 2007, pág. 760.

(26) Asis Roig, Rafael de. El juez y la motivación en el derecho. Dykinson, Madrid, 2005, págs. 31-32.

(27) “Estamos, en este último caso, ante un concepto jurídicamente indeterminado, que no responde a ningún apriorismo y su formulación exige analizar cada caso en concreto”. Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales., ob. cit., pág. 164.

(28) Corte Constitucional, Sentencia T-249, de 28 de marzo de 2006.

(29) Corte Constitucional, Sentencia T-302, de 3 de abril de 2008.

(30) Taruffo, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova, 1975, págs. 450 y ss.

(31) Fazzalari, E. “La sentenza in rapporto alla strutura e all’oggetto del proceso”, en Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1986, pág. 433.

(32) Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales., ob. cit., pág. 169.

(33) “¿Es posible, o mejor dicho, tiene sentido definir o analizar lo que llamamos ‘sentimientos’ en toda su generalidad? Al fin y al cabo, nunca nos encontramos ante el ‘sentimiento’ ni en nuestra existencia cotidiana ni en las actividades y objetivaciones que se elevan por encima de la vida diaria. Nos vemos confrontados a una diversidad de sentimientos cuyas funciones concretas no parecen tener nada en común. El sentimiento de ser descubierto, de gozar del sol, de hambre, de desprecio por algo o alguien, todos esos sentimientos juegan en mi vida papeles tan distintos que hacen por lo menos dudoso el que tenga derecho metodológicamente a empezar mi análisis antropológico partiendo del ‘sentimiento general’”. Heller, Ägnes. Teoría de los sentimientos. 1ª reimp. México, Coyoacán, 2004, pág. 15.

(34) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492. C.P. Hernán Andrade Rincón.

(35) “... a pesar de que el principio de proporcionalidad no esté tipificado en ninguna disposición positiva del derecho administrativo francés, y de que tampoco suela ser mencionado ex profeso en los fundamentos jurídicos de las sentencias, la jurisdicción contencioso-administrativa lo aplica de manera implícita con bastante frecuencia (sobre la aplicación implícita del principio de proporcionalidad en el derecho administrativo francés, X. Philippe aclara que “el juez francés —administrativo u ordinario— ha preferido siempre esquivar el término (proporcionalidad) y aplicar su contenido o su esencia, recurriendo a nociones cercanas, paráfrasis o sinónimos”. No obstante, este mismo autor sostiene que a partir de la última década del siglo XX se ha comenzado a vislumbrar un cambio de tendencia, por efecto de la influencia sobre los jueces franceses de las decisiones de los tribunales de Estrasburgo y Luxemburgo, en las cuales se hace una alusión explícita y directa al principio de proporcionalidad. Vid. ÍD., “El principio de proporcionalidad en el derecho público francés”). Para tal efecto, el principio de proporcionalidad se integra al control que se surte mediante las técnicas de desvío de poder, calificación jurídica de los hechos, error manifiesto, necesidad del acto y balance entre los costos y los beneficios de las actuaciones del Estado. En el derecho administrativo italiano, en cambio, este principio ha comenzado a aplicarse por parte de los tribunales como criterio autónomo. No obstante, en ocasiones continúa siendo considerado como un componente de los criterios de razonabilidad, congruencia, adecuación, igualdad y exceso de poder, que se utilizan para evaluar la legalidad de los actos administrativos” (destacado fuera de texto). Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. 3ª ed. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, pág. 49.

(36) “La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de Derecho (C.P., art. 1º), fuerza normativa de la Constitución (C.P., art. 4º) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C.P., art. 5º). En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia”.

(37) Aleinikoff, T. Alexander. El derecho constitucional en la era de la ponderación. Lima, Palestra, 2010, págs. 74 y 75.

(38) La aplicación de la ponderación como subprincipio de la proporcionalidad ha sido modulada en los siguientes términos: “El primer principio de derecho público señala que el Estado tiene derecho a restringir la libertad de los particulares en cuanto sea necesario para poder hacer compatibles la libertad y la seguridad. De esta consideración se desprende el primer principio del derecho de policía: que solo para evitar un daño temido con gran peso moral para la sociedad burguesa y solo bajo la esperanza de alcanzar una ventaja para el Estado entero puede ser restringida la libertad natural de los ciudadanos individuales mediante la ley de policía (...) Los daños que mediante la restricción de la libertad deben ser evitados, deben tener una importancia mucho mayor que la desventaja que la comunidad y los particulares sufren a causa de una restricción semejante”. “Las citas son de las Vorträge über Recht und Staat, pronunciadas por Svarez en 1791, citadas en Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. 3ª ed. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, cita 16, pág. 46.

(39) Lo que ha sido reconocido en el derecho constitucional anglosajón de la siguiente manera: “La protección igualitaria ha sido testigo del desarrollo de un nivel intermedio de escrutinio que exige que una ley esté “sustancialmente relacionada” con “intereses gubernamentales importantes”. Este examen se ha aplicado a demandas de discriminación por género y legitimidad, y, por cuatro jueces, a casos de clasificaciones sociales con el propósito de ayudar a los afroamericanos”. Aleinikoff, T. Alexander. El derecho constitucional en la era de la ponderación., ob. cit., págs. 66 y 67.

(40) Lo anterior, lleva a concluir desde cierta perspectiva a que se piense que el “estilo del discurso jurídico se acercó al de los lugares comunes de la argumentación política o económica cuando el razonamiento jurídico intencionado y las preocupaciones y las preocupaciones por la justicia sustantiva empezaron a prevalecer. Surgen serias dudas sobre la legitimidad de esa manera de tomar las decisiones judiciales. Ofende la libertad política que los jueces no elegidos tengan que tomar decisiones cuya índole no difiere de las que toman las legislaturas”. Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría. Bogotá, Universidad Externado, 2011, pág. 177.

(41) Lo que normativamente se encuentra consagrado en la actual Constitución europea artículo II.109.3.