Sentencia 1994-02575 de enero 26 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 050012326000199402575 01

Expediente: 18.036

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Edward Rodríguez Ordóñez

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Referencia: Apelación sentencia. Reparación directa

Bogotá, D.C., veintiséis de enero de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 14 de octubre de 1999, mediante la cual se condenó a la entidad pública demandada al pago de las cantidades de dinero relacionadas al inicio de esta sentencia.

2.1. Objeto del recurso de apelación.

Resulta necesario precisar, ab initio, que el recurso de apelación interpuesto por las partes está encaminado, de un lado, a que se reconozcan los perjuicios morales y “fisiológicos” denegados en la sentencia de primera instancia (parte actora) y, de otro lado, a que se reduzca el monto de los perjuicios morales y materiales reconocidos a favor del lesionado en la sentencia impugnada (parte demandada).

Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación interpuesto por ambas partes se encuentra limitado a los aspectos indicados, consideración que cobra mayor significado en el sub lite si se tiene presente que en cuanto corresponde a los demás aspectos del fallo impugnado, incluyendo la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada, las propias partes recurrentes manifestaron su conformidad y se abstienen de cuestionar esos otros aspectos de la sentencia de primera instancia.

Al respecto, conviene recordar que a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con las propias consideraciones del recurrente, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella (...) (...)” (negrillas adicionales).

En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo(2), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(3).

Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez(4). La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre (CCA, art. 212).

Esta Sala ha delimitado el estudio del recurso de alzada a los motivos de inconformidad expresados por el recurrente, según lo reflejan las siguientes puntualizaciones:

“Ninguna precisión resultaría necesario efectuar en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos constitutivos del régimen respectivo, habida cuenta que el recurso de apelación incoado por la entidad demandada no controvierte tales extremos y la parte actora no recurrió la sentencia de primera instancia, de manera que los referidos, son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión proferida por el a quo(5).

En reciente pronunciamiento efectuado por esta Sala, se precisó:

“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”(6).

Otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem, para efectos de proferir el fallo respectivo con el cual ha de desatarse la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la no reformatio in pejus, por virtud de la cual no es válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de quien ha de aparecer como apelante único, encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, a cuyo tenor:

“ART. 31.—Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

“El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

No sobra puntualizar que la no reformatio in pejus —al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela— no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i) En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante solo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii) En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “... aun cuando fuere desfavorable al apelante” (CPC., art. 357, inc. final)(7).

Acerca del alcance de la garantía de la no reformatio in pejus, la Sala ha señalado:

”En efecto, la no reformatio in pejus , o, prohibición de la agravación en peor, se concibe como garantía del derecho al debido proceso dentro del trámite de la segunda instancia, pues condiciona la competencia del ad quem que conoce del mismo; el alcance de dicho condicionamiento ha sido precisado por la Corte Constitucional, en los siguientes términos(8):

“Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’ (...). En otros términos, la apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable, tanto que una alzada propuesta contra una decisión que de ninguna manera agravia, tendría que ser declarada desierta por falta de interés para recurrir, pues tal falta afecta la legitimación en la causa. Por tanto, tratándose de apelante único, esto es, de un único interés (o de múltiples intereses no confrontados), no se puede empeorar la situación del apelante, pues al hacerlo se afectaría la parte favorable de la decisión impugnada, que no fue transferida para el conocimiento del superior funcional” (se resalta y subraya).

La prohibición de empeorar la situación del apelante único se circunscribe entonces al contenido de la decisión que se impugna, es decir, el juez de segunda instancia solo puede modificarla si con ello el apelante resulta favorecido o mejorado en el reconocimiento de sus pretensiones.

De allí que, si el recurso de apelación no prospera y por ende se confirma la decisión que, por desfavorable, fue impugnada, no existe fundamento alguno que permita siquiera considerar el quebrantamiento del aludido principio”(9).

Pues bien, a la luz de esta garantía, que le impone al juez de la segunda instancia el deber de respetar o de preservar el fallo apelado en aquellos aspectos que no resultaren desfavorables para el apelante único y que el mismo no hubiere cuestionado por considerarlos no perjudiciales para sus derechos o intereses, conecta perfectamente con la anteriormente referida limitación material que de igual manera debe respetar el juez de segunda instancia, contenida en la parte inicial del inciso primero del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en razón de la cual “[l]a apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso,...”, de lo cual se desprende con claridad que si la apelación debe entenderse interpuesta únicamente en relación con aquello que en el fallo impugnado resultare perjudicial o gravoso para el recurrente, el juez de la segunda instancia está en el deber de respetar y de mantener incólume, para dicho recurrente único —y con ello para el resto de las partes del proceso, los demás aspectos de ese fallo que no hubieren sido desfavorables para el impugnante o frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno, puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio interesado no valora ni estima como perjudiciales para sus intereses los aspectos, las decisiones o las materias del fallo de primera instancia que de manera voluntaria y deliberada no recurrió, precisamente, por encontrarse conforme con ellos(10).

Así las cosas, comoquiera que la declaratoria de responsabilidad del tribunal a quo respecto de la entidad demandada no fue objeto de pronunciamiento alguno por la propia entidad demandada, ni tampoco por la parte actora, pues las recurrentes no controvierten tal extremo en la apelación interpuesta, ninguna precisión efectuará la Sala en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos constitutivos del régimen respectivo, de manera que los referidos son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión que profirió el tribunal a quo.

En conclusión, la Sala, en su condición de juez de la segunda instancia, procederá a examinar y a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, claro está, en lo circunscrito al objeto de cada uno de ellos.

2.2. Las pruebas recaudadas en el expediente.

En relación con las lesiones ocasionadas al soldado Edward Rodríguez Ordóñez con un arma de fuego, así como respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se produjeron las mismas, obran en el proceso los siguientes elementos probatorios:

— A folio 101 del cuaderno 1, el jefe de sección de soldados del Ejército Nacional, certificó que el señor Edward Rodríguez Ordóñez, para el 29 de enero de 1994, prestaba servicio militar obligatorio como soldado regular en el Batallón de Policía Militar Nº 44 de la ciudad de Medellín; igualmente, certificó que había sido incorporado el 2 de abril de 1993 y fue dado de baja mediante Orden Administrativa de Personal 1129 de 31 de octubre de 1994 por “Incapacidad relativa permanente”.

Mediante Oficio 623 de 22 de septiembre de 1997, el juez 115 de instrucción penal militar remitió copia auténtica de la investigación penal militar adelantada por las lesiones personales ocasionadas al soldado regular Edward Rodríguez Ordóñez, en el cual se recaudaron, entre otros, los siguientes elementos probatorios(11):

— A folio 131 del cuaderno 1, obra copia auténtica del informe sobre los hechos acaecidos el 29 de enero de 1994, suscrito por el capitán Hugo Mossos Gómez adscrito a Batallón de Policía Militar Nº 22 de Medellín, en el cual se consignaron las circunstancias en las cuales se produjeron las lesiones al soldado regular Edward Rodríguez Ordóñez, así:

“De acuerdo a lo ordenado por el señor mayor oficial S-3 del BAPM 4, se desplazó un pelotón organizado a 1-2-28 al mando del Sr. ST. Soler Parra Carlos Javier CM. Nº 13509401 con el fin de efectuar un patrullaje de presencia, registro y control militar de dicho municipio a partir de las 20.00 horas. El subteniente se desplazó hasta este municipio en dos volquetas realizando patrullajes, siendo las 23.30 horas entró a una fuente de soda y allí decomisó un revólver Cal. 38 largo marca Smith & Weson al parecer de un agente de la Policía Nacional realizando un mal procedimiento al no entregarle una boleta de decomiso de armas, la patrulla continuó el patrullaje y hacia las 24:10 horas de acuerdo a informaciones de la población civil se desplazó al sitio denominado la planta, con un dragoneante y cinco soldados, este tomó el revólver que había decomisado anteriormente y lo montó descuidando las medidas de seguridad y accidentalmente disparó el arma hiriendo al soldado Rodríguez Ordóñez Edward CM. Nº 94412607 en la pierna derecha a la altura de la tibia, posteriormente este soldado fue llevado a la clínica del pueblo donde le tomaron una radiografía y lo enyesaron. El subteniente me informó mediante una llamada telefónica de esta situación a las 01:30 horas, le di la orden de que lo desplazara en una ambulancia hasta el dispensario del batallón”.

— Declaración juramentada rendida dentro del proceso penal militar, por el sargento Carlos Javier Soler Parra, quien en relación con los hechos a los cuales alude el anterior informe, señaló:

“Me encontraba realizando un patrullaje en el municipio de Caldas ordenado por el oficial S-3 del batallón, encontrándome como comandante, el patrullaje se efectuó en dos volquetas del municipio de Caldas, se efectuó el patrullaje desde las nueve de la noche hasta las once doble cero horas, momento en que ocurrió la herida del soldado, siendo las nueve y treinta aproximadamente de la noche, ordené parar la volqueta a mi mando en una fuente de soda, ordené prender la luz y detener la música y al registrar la barra se encontró un revólver calibre 38, marca Smith & Wesson, procedí a preguntar quién era el dueño del arma, el cual no apareció, al averiguar con el dueño de la fuente de soda me informó que era un sujeto que departía en una mesa con el dueño de la fuente de soda, lo llamé le exigí el salvo-conducto para el porte del arma, le retuve el arma y le expedí una boleta para que se presentara a reclamarla al batallón, continué con el registro en el sector, donde me informaron que en el sector denominado la planta se encontraban unos sujetos al parecer armados que atracaban la gente sembrando el temor en el sector, aproximadamente a los diez minutos de encontrarnos en ese sector avistamos a unos cuatro a cinco sujetos sobre una esquina, los sujetos al ver la presencia de la tropa se mostraron asustados y uno de ellos emprendió carrera por un callejón, ordené desembarcar a los soldados y ante la inminente presencia de los sujetos desenfundé el revólver que llevaba en la riata, refiriéndome con esto al revólver decomisado, ya que de una parte me estorbaba para desplazarme y de otra porque me servía como arma de defensa contra los sujetos que se encontraban en dicha esquina ya que en ese sitio era peligroso accionar el fusil de dotación por la presencia de más gente en ese sector ordené registrar al personal que se quedó en la esquina y no se encontró armamento alguno, al devolverme ya iba dar la orden de embarcar en las volquetas, ordené revisar las armas y al mismo tiempo apunté el arma revólver 38 que llevaba en la mano derecha hacia el suelo y cuidadosamente accioné el gatillo teniendo cuidado con el martillo, el cual se me deslizó de la mano produciéndose un disparo que hizo blanco en la pierna del soldado Rodríguez Ordóñez Edward que se encontraba a mi lado izquierdo, procedí a recoger al soldado y lo llevé hasta la clínica del lugar...” (fls. 145 a 146, cdno. 1).

— Testimonio rendido dentro del proceso penal militar, por el señor soldado Alberto Segura Quiñónez, quien en relación con los hechos descritos, manifestó:

“Nosotros los integrantes de la patrulla al mando de mi teniente Soler salimos al municipio de Caldas a patrullar y entonces llegamos a un punto para hacer una requisa y decomisamos un revólver, luego seguimos patrullando por varios sitios, no decomisamos nada y después mi teniente Soler nos dijo que nos montáramos en la volqueta y que fuéramos a un sitio llamado la Antena, no estoy muy seguro, llegamos a una esquina y desde lejos alcanzamos a ver que unos muchachos salieron corriendo y entonces el soldado que resultó herido Rodríguez Ordóñez se bajó primero que todos de la volqueta y corrió como alcanzar a los muchachos y en esos minutos mi teniente Soler se bajó del vehículo y entonces él por asustar a los muchachos para que pararan, disparó y le pegó el tiro fue al soldado Rodríguez Ordóñez en un pie, ahí lo levantamos y lo llevamos a una clínica y ahí lo atendieron y eso fue todo” (fls. 163 a 164, cdno. 1).

— Copia auténtica del acta del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía Nº 1.080 de 12 de mayo de 1995, practicada con el fin de determinar la incapacidad laboral al señor Edward Rodríguez Ordóñez; en dicho documento se señaló:

“Antecedentes:

Al paciente se le practicó la junta médica Nº 1665-05-oct-94, cuyas conclusiones fueron las siguientes:

Herida arma de fuego pierna derecha con fractura de la tibia. Actualmente la fractura está consolidada queda como secuela: a) Atrofia cuádriceps derecho, b) limitaciones cuello pie derecho, c) Atrofia músculos pierna derecha.

Le determina una incapacidad relativa y permanente. No apto.

La lesión fue causada en el servicio y por causa y razón del mismo (...).

(...).

Conclusiones:

“(...). Disminución de la capacidad laboral del 29.44%” (fls. 143 a 144, cdno. 1).

— Copia auténtica del registro civil de nacimiento de los demandantes Edward Rodríguez Ordóñez, Franklin, Wilmar, Héctor Fabio e Isleny Rodríguez Ordóñez; Dagoberto Rodríguez, Netty Margoth Ordóñez, Nacianceno Ordóñez y Justiniana Rodríguez (fls. 8 a 12, 61,62 y 376, cdno. 1), prueba suficiente para tener por acreditada la relación de parentesco existente entre el señor Edward Rodríguez Ordóñez y las mencionadas personas.

2.3. El perjuicio moral a favor de los demandantes.

Dado que el tribunal de primera instancia condenó a la entidad demandada a pagar a favor del señor Edward Rodríguez Ordóñez la suma de dinero equivalente al valor de 1.000 gramos de oro por concepto de perjuicio moral y que en la apelación la parte demandada solicitó se disminuya dicho monto, teniendo en cuenta, además que, como sustento de dicha solicitud, el recurrente señaló que debía considerarse el hecho de que la incapacidad dictaminada al actor equivale al 29.44%, razón por la cual “estas lesiones no son de las que se puedan clasificar, para efectos indemnizatorios como graves“, la Sala estudiará, de acuerdo con las pruebas relacionadas anteriormente, la existencia e intensidad de dicho perjuicio.

Acerca de los daños causados por las lesiones que sufre una persona, resulta necesario precisar que si bien estas pueden dar lugar a la indemnización de perjuicios morales, su tasación dependerá de la gravedad y entidad de las lesiones correspondientes. Hay situaciones en las cuales estas son de tal magnitud que su ocurrencia afecta tanto a quien las sufrió directamente, como a terceras personas, por lo cual resulta necesario, en muchos casos, demostrar únicamente el parentesco con la víctima, pues este se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio, siempre que no hubieren pruebas que indiquen lo contrario.

En otras ocasiones, las respectivas lesiones no alcanzan a tener una entidad suficiente para alterar el curso normal de la vida o de las labores cotidianas de una persona, de suerte que su indemnización debe ser menor, por manera que la cuantificación de los perjuicios morales que se causen en virtud de unas lesiones personales, se definirá en cada caso por el juez, en proporción al daño sufrido.

Ahora bien, con la simple acreditación de la relación de parentesco, así como con los registros civiles de nacimiento, se presume que tanto la víctima directa como sus padres, abuelos y hermanos sufrieron un perjuicio de orden moral, derivado de las lesiones ocasionadas al señor Edward Rodríguez Ordóñez. Así pues, la simple acreditación de tal circunstancia, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres y hermanos cuando alguno de estos haya muerto o sufrido una lesión, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política(12), y de las máximas de la experiencia, permite inferir que cada uno de tales peticionarios ha sufrido el perjuicio solicitado.

En efecto, es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando ven disminuidas su salud y sus facultades físicas, especialmente cuando la lesión sufrida ocurre como consecuencia de un hecho imprevisible para la víctima y para sus familiares.

Igualmente resulta claro que la tasación de este perjuicio, de carácter ex trapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, por lo cual, corresponde al juzgador, quien con fundamento en su prudente juicio debe establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza y gravedad de las lesiones sufridas y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso.

2.3.1. En el caso que hoy ocupa a la Sala, según lo expresado, puede inferirse que si bien es cierto tanto el señor Edward Rodríguez Ordóñez (víctima directa), como sus padres, abuelos y hermanos sufrieron un daño moral, no es menos cierto que el mismo no fue el de mayor intensidad, dado que a partir del material probatorio antes relacionado se puede concluir que el señor Rodríguez Ordóñez sufrió una lesión a causa de un disparo de arma de fuego ocasionado por un oficial del Ejército, lo cual le produjo una incapacidad laboral equivalente al 29.44%, razón por la cual resulta improcedente el reconocimiento de una indemnización equivalente al valor máximo de mil gramos de oro, que se concedía para la fecha de presentación de la demanda en los eventos en que el perjuicio moral se presentaba en su mayor grado.

En línea con las anteriores argumentaciones, la Sala revocará la decisión adoptada por el tribunal a quo en cuanto denegó el reconocimiento del perjuicio moral solicitado para los familiares del señor Edward Rodríguez Ordóñez y, en consecuencia, accederá al reconocimiento de dicho perjuicio a favor de cada uno de los demandantes, comoquiera que obran los registros civiles que dan cuenta de la relación de parentesco que los vincula con la víctima, pero atendiendo la proporción de la lesión padecida por la víctima directa.

Así las cosas, habrá lugar a reconocer, a título de daño moral, las sumas de dinero establecidas a continuación en salarios mínimos mensuales vigentes(13), para cada una de las siguientes personas:

Dagoberto Rodríguez (padre)15 SMMLV
Netty Margoth Ordóñez (madre)15 SMMLV
Franklin Rodríguez Ordóñez (hermana)10 SMMLV
Wilmar Rodríguez Ordóñez (hermano)10 SMMLV
Héctor Fabio Rodríguez Ordóñez (hermano)10 SMMLV
Isleny Rodríguez Ordóñez (hermana)10 SMMLV
Justiniana Rodríguez (abuela)10 SMMLV
Nacianceno Ordóñez (abuelo)10 SMMLV

2.3.2. Por otra parte, la Sala modificará la decisión adoptada por el tribunal a quo en cuanto reconoció al actor la suma equivalente a 1.000 gramos de oro, suma que —según se indicó—, se reconoce para aquellos eventos en los cuales dicho perjuicio se presenta en su mayor grado de intensidad; en efecto, dado que la incapacidad laboral certificada del señor Edward Rodríguez Ordóñez equivale al 29.44%, mal puede entonces reconocerse el máximo rubro por tal concepto, puesto que el daño moral padecido por el actor no fue substancialmente grave; por consiguiente, habrá lugar a reconocer al señor Edward Rodríguez Ordóñez la cantidad equivalente en pesos a 40 SMLMV.

2.4. Perjuicio por la alteración grave de las condiciones de existencia.

Respecto al perjuicio solicitado en la demanda, denominado “perjuicio fisiológico”, estima la Sala necesario precisar que mediante sentencia del 19 de julio de 2000 se reformuló dicho concepto por el de daño a la vida de relación; al respecto, se dijo:

“[E]l daño ex trapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquella, ni siquiera en los casos en que este daño ex trapatrimonial —distinto del moral— es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre(14) (negrillas adicionales).

Más adelante, según lo refleja la sentencia proferida el 15 de agosto de 2007(15), la Sala abandonó dicha denominación y se refirió al perjuicio por la alteración grave de las condiciones de existencia, en los siguientes términos:

“En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomenclatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando —en ocasiones de manera inadecuada o excesiva— para acudir al concepto de daño por alteración grave de las condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no solo la relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y el albedrío atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante del Estado social de derecho colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el artículo 1º de la Constitución Política.

En la citada sentencia del 19 de julio de 2000 se dijo, refiriéndose al daño a la vida de relación social que “[p]ara designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que estas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él”.

Resulta ahora pertinente recoger estos planteamientos para señalar que si bien es cierto que la expresión relativa a la alteración de las condiciones de existencia resulta ser más compresiva y adecuada, mal podría pensarse, desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado, que todo perjuicio, de cualquier carácter y magnitud, comporte necesaria y automáticamente una alteración a las condiciones de existencia jurídicamente relevante.

Sobre el particular la doctrina ha señalado, precisamente, que “para que se estructure en forma autónoma el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, se requerirá de una connotación calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteración sea entitativa de un perjuicio autónomo, pues no cualquier modificación o incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar este perjuicio, se requiere que el mismos tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece”(16).

Por su parte, en la doctrina francesa se ha considerado que los llamados troubles dans les conditions d’éxistence(17) pueden entenderse como “una modificación anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos”(18) o “las modificaciones aportadas al modo de vida de los demandantes por fuera del mismo daño material y del dolor moral”(19).

El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de las condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial que resulta ser plenamente compatible con el reconocimiento del daño moral, que, desde luego, debe acreditarse en el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones”.

En el presente caso, para la Sala resulta claro que el lesionado, señor Edward Rodríguez Ordóñez sufrió, a más del daño moral que le produjo su incapacidad laboral permanente (equivalente a un 29.44%), una alteración grave a sus condiciones de existencia, cuya indemnización depreca como “perjuicio fisiológico”, el cual rebasa la esfera interna del individuo y se sitúa en su vida exterior.

Tal como se analizó anteriormente, la Sala ha considerado que cuando se trata de lesiones que producen alteraciones físicas que afectan la calidad de vida de las personas, estas tienen derecho al reconocimiento de una indemnización adicional a la que se reconoce por el perjuicio moral; es decir, el reconocimiento de esta clase de perjuicios no debe limitarse a los casos de lesiones corporales que producen alteraciones orgánicas, sino que debe extenderse a todas las situaciones que alteran de manera grave las condiciones habituales o de existencia de las personas(20).

Dicho perjuicio, como los demás, puede acreditarse a través de cualquier medio probatorio e incluso puede darse por acreditado en consideración a las circunstancias particulares del caso, relacionadas con la naturaleza o el alcance de la lesión sufrida por la víctima, las secuelas que le hubiere dejado y la alteración de las condiciones en que se desarrollaba su vida cotidiana en lo social, en lo familiar, en lo laboral, en su ámbito placentero o de otra índole.

En el presente asunto resulta evidente que la víctima sufrió tanto un daño moral como una alteración grave a sus condiciones de existencia. Las afectaciones que constituyen el primero han sido explicadas y se refieren, especialmente, a la preocupación y a la angustia que le produjo la gravedad de la lesión. Pero además resulta incuestionable que el señor Edward Rodríguez Ordóñez se vio afectado por la imposibilidad que le ocasionó el daño para realizar en el futuro aquellas actividades que cotidiana y normalmente desarrollaba. Así pues, como resulta apenas natural, una persona que padece de una incapacidad laboral equivalente a la dictaminada al señor Rodríguez Ordóñez a raíz de su invalidez —esto es en un 29.44%—, queda impedida para desarrollar a plenitud (100%) las actividades que normalmente desplegaba, las cuales le producían placer, como lo puede ser desarrollar actividades físicas sin dificultades y en general cualesquier actividad que desarrolla una persona con la integralidad de sus facultades psicofísicas. En consecuencia, la Sala reconocerá dicho perjuicio en la cuantía equivalente a 100 SMLMV.

2.5. Perjuicios materiales.

Toda vez que en la demanda no se solicitó reconocimiento alguno por concepto de daño emergente, salvo lo atinente a la condena en costas, lo cual será objeto de pronunciamiento más adelante, la Sala se ocupará, exclusivamente, de analizar de acuerdo con los elementos probatorios allegados al proceso, el reconocimiento y monto de la indemnización de perjuicios correspondientes al rubro de lucro cesante, establecida por el tribunal de primera instancia a favor del lesionado.

La Sala modificará en este aspecto la sentencia apelada, toda vez que para el cálculo de dicho perjuicio el tribunal a quo tuvo en cuenta el grado de incapacidad laboral del señor Edward Rodríguez Ordóñez en un porcentaje equivalente a un 35%, cuando en realidad dicho porcentaje fue certificado por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía a través de Acta 1.080 de 12 de mayo de 1995, en un 29.44% (fl. 143, cdno. 1 vto.).

De conformidad con lo anterior, procederá la Sala a realizar la liquidación de dicho perjuicio con base en dicho porcentaje de incapacidad laboral. Entonces:

Ingreso del lesionado al momento de haber salido del Ejército Nacional: $ 98.700,oo (salario mínimo legal mensual vigente al momento del hecho dañoso 1994).

Expectativa de vida total de la víctima: 52.19 años (626 meses)

Período consolidado: 177 meses

Período futuro: 449 meses

Índice final: junio de 2010 (último conocido): 104.52

Índice inicial: enero de 1994: 22.00

Actualización de la base:

 

--------------------ind final (104.52)

RA = VH ------- -----------------------

--------------------ind inicial (25.48)

 

RA = $ 98.700 x 4.102 = $ 404.871, que por ser inferior al salario mínimo legal mensual que rige para el año 2010 ($ 515.000), se tomará el último de ellos para la liquidación, el cual será adicionado en un 25% por concepto de prestaciones sociales y, adicionalmente, de dicho guarismo se tomará, únicamente, el 29.44%, correspondiente al porcentaje de incapacidad médico legal certificada.

Consolidado: Desde la fecha de salida del lesionado del Ejército Nacional (oct. /94) hasta la fecha de esta sentencia (jul. /2010), esto es 177 meses, aplicando la siguiente fórmula:

 

-------------(1+i)n -1

S = VA -------------

----------------i

 

------------------------(1.004867)177 -1

S = VA -----------------------------------

------------------------0.004867

 

S = $ 515.000 x 0.25% = $ 643.750

S = (29.44%) = $ 189.53

S = $ 189.530 x 279.78

S = $ 53’026.703

Futuro: Por el resto del período de vida probable de la víctima, esto es 449 meses, aplicando la siguiente fórmula:

 

----------------(1+0.004867)n-1

S = VA ------------------------

-----------------i (1+0.004867)n

 

 

-----------------(1.004867)449 - 1

S = VA --------------------------

-----------------i (1.004867)449

 

 

---------------7.8461

S = VA ----------------

---------------0.0435

 

S = $ 189.530 X 180.370

S = $ 34’185.548.

Total perjuicios materiales: ochenta y siete millones doscientos doce mil doscientos cincuenta pesos ($ 87’212.250).

2.6. Condena en costas.

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia apelada, esto es la proferida el 14 de octubre de 1999, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará así:

1) Declárese responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por los daños y perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de las lesiones sufridas por el señor Edward Rodríguez Ordóñez, en hechos ocurridos el día 29 de enero de 1994 en el municipio de Caldas, Antioquia, cuando se desempeñaba como soldado regular de la compañía “B” del Batallón Nº 4 de la Policía Militar de Medellín.

2) Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a la Nación - Ministerio de Defensa - Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec al pago de perjuicios morales, a favor de las personas y en los montos que se señalan a continuación, valores todos expresados en salarios mínimos mensuales legales vigentes:

Como consecuencia de la anterior declaración, condénese al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional al pago de perjuicios morales, a favor de las personas y en los montos que se señalan a continuación, valores todos expresados en salarios mínimos mensuales legales vigentes:

Edward Rodríguez Ordóñez (víctima)40 SMLMV
Dagoberto Rodríguez (padre)15 SMMLV
Netty Margoth Ordóñez (madre) 15 SMMLV
Franklin Rodríguez Ordóñez (hermana) 10 SMMLV
Wilmar Rodríguez Ordóñez (hermano)10 SMMLV
Héctor Fabio Rodríguez Ordóñez (hermano)10 SMMLV
Isleny Rodríguez Ordóñez (hermana)10 SMMLV
Justiniana Rodríguez (abuela) 10 SMMLV
Nacianceno Ordóñez (abuelo)10 SMMLV

3) A título de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, para el señor Edward Rodríguez Ordoñez, la suma de ochenta y siete millones doscientos doce mil doscientos cincuenta pesos ($ 87’212.250).

4) Por daño a la alteración grave de las condiciones de existencia, el equivalente en pesos de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia a favor del señor Edward Rodríguez Ordóñez.

5) Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

6) Se dará cumplimiento de este fallo en los términos de los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase».

(2) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como:

“La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso

“Son características de esta regla las siguientes:

“(...) El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de derecho procesal civil colombiano, parte general, tomo I, Dupré editores, Bogotá, 2005, pág. 106.

(3) Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

(4) Así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, Expediente 26.261. M.P. Alier Hernández Enríquez.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto del 2008, Expediente 14638.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de abril de 2009, Expediente 32.800, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(7) Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Expediente 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Expediente 16.925.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-583 del 13 de noviembre de 1997.

(9) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia fechada en julio 18 de 2002. Radicación 85001-23-31-000-2000-0266-01(19700) y sentencia fechada en agosto 10 de 2000, Radicación 12648. M.P. María Elena Giraldo Gómez, entre otras.

(10) Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Expediente 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Expediente 16.925.

(11) Las pruebas allegadas con el mencionado oficio son susceptibles de valoración, dado que fueron solicitadas de forma conjunta por las partes y se practicaron con audiencia de la entidad demandada, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción; asimismo, los testimonios allegados en el proceso penal militar fueron practicados por la entidad demandada, de allí que se entienda que se han surtido, también, con su audiencia. Al respecto, resulta pertinente hacer referencia a las consideraciones expuestas por esta Sala en sentencias del 18 de septiembre de 1997 (Exp. 9.666) y del 29 de enero de 2009 (Exp. 16.975):

“Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquel en el que se pretende su valoración solo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente (...).

“Debe anotarse, adicionalmente, que en los eventos en que el traslado de los testimonios rendidos dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, la Sala ha considerado que dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aún cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificados en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su admisión”.

Las indagatorias rendidas en el proceso penal no serán valoradas en esta instancia, pues las mismas no se practican bajo la gravedad de juramento. Al respecto, la Sala ha sostenido:

“En relación con la indagatoria... practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración..., dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio”. Ver sentencias del 18 de septiembre de 1997, Expediente 9666 y del 8 de febrero de 2001, Expediente 13.254.

(12) “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”.

(13) Toda vez que de conformidad con lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor intensidad. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646. M.P. Alier E. Hernández Henríquez.

(14) Consejo de Estado, sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2000, Expediente 11.842. M.P. Alier Hernández Sección Tercera.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia AG-385 de agosto 15 de 2007, actor: Antonio María Ordóñez Sandoval.

(16) Gil Botero, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Comlibros, tercera edición, 2006, pág. 98.

(17) Navia Arroyo Felipe. Del daño moral al daño fisiológico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, pág. 78.

(18) Chapus René. Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judicial, citado por Juan Carlos Henao, El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 252.

(19) Paillet Michel. La Responsabilidad Administrativa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, ó. 278.

(20) Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de 1º de noviembre de 2007, Expediente 16.407.