Sentencia 1994-02605/12654 de febrero 13 de 2003

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Radicación: 66001-23-31-000-1994-2605-01(12654)

Consejero ponente:

Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez

Actor: María Luciola Montenegro Calle y otros

Demandado: Municipio de Pereira

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil tres

Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada, algunos de los demandantes y la Compañía Agrícola de Seguros S.A. -en su condición de llamada en garantía-, contra la sentencia del 31 de julio de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se decidió lo siguiente:

“1. Se declara administrativamente responsable al municipio de Pereira de la muerte de Jhon William Chacón Montenegro, ocurrida el 6 de julio de 1994, mientras laboraba en una obra pública del municipio de Pereira.

2. En consecuencia, se condena en concreto al municipio de Pereira a pagar por concepto de perjuicios morales, a Ramón Elías Chacón Hurtado y María Luciola Montenegro Calle el equivalente a 1000 gramos de oro a cada uno; a Germán Elías Chacón Montenegro, el equivalente a 500 gramos de oro; a María Daneri Chacón Montenegro, representada por sus padres Ramón Elías Chacón Hurtado y María Luciola Montenegro Calle el equivalente a 500 gramos de oro; a Martha Inés, Jorge, Luz Marina, Blanca Didia, María Amparo Chacón Hernández el equivalente a 250 gramos de oro para cada uno.

El precio del oro será el interno que certifique el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de la sentencia, certificación que se allegará con la correspondiente cuenta de cobro, o se tendrá en cuenta al ordenar el pago de las sumas de dinero.

Las sumas así determinadas devengarán intereses comerciales durante seis meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia y de ahí en adelante intereses moratorios.

3. Se deniegan las pretensiones del señor Joaquín Chacón Martínez.

4. Se deniegan las demás pretensiones de la demanda.

5. Se condena a la Compañía Agrícola de Seguros S.A. a pagar al municipio de Pereira la suma equivalente a 4250 gramos de oro en la fecha de ejecutoria de la sentencia, menos el deducible del 10% de dicha suma, y hasta concurrencia de la cobertura de la póliza 10547 en esa fecha, según lo anotado en la parte motiva.

6. Se condena al ingeniero Guillermo Jiménez Morales a pagar al municipio de Pereira la suma equivalente a 4250 gramos de oro en la fecha de ejecutoria de esta sentencia, suma de la que se deducirá lo que el municipio obtenga como indemnización de la Agrícola de Seguros S.A.

7. Se deniegan las pretensiones frente a los demás llamados en garantía.

8. A la presente sentencia se le dará cumplimiento dentro del término señalado en el artículo 176 CC.A. Para su efectividad se enviará copia al correspondiente agente del Ministerio Público (art. 177 C.C.A.), al Procurador Delegado para asuntos presupuestales con las constancias de notificación y ejecutoria. Expídanse las copias con destino a los interesados, precisando cuál de ellas presta mérito ejecutivo.

9. En cumplimiento del Decreto Reglamentario 359 de 1995 del ministerio de Hacienda y Crédito Público, en firme esta providencia, envíese copia al municipio de Pereira.

10. Si no fuere apelada esta sentencia por la parte demandada, una vez vencido el término de ejecutoria envíese en consulta al Honorable Consejo de Estado”.

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante demanda presentada el 3 de noviembre de 1994, por medio de apoderado, los señores María Luciola Montenegro Calle y Ramón Elías Chacón Hurtado -actuando en nombre propio y en representación de su hija María Daneri Chacón Montenegro-, y Germán Elías Chacón Montenegro, actuando en nombre propio, solicitaron que se declarara que el Municipio de Pereira es administrativamente responsable de la muerte de Jhon William Chacón Montenegro, ocurrida el 6 de julio de 1994 (7 a 19 del c. ppal.).

Como consecuencia de esta declaración, pidieron que se condenara al citado municipio a pagar a cada uno de los señores María Luciola Montenegro Calle y Ramón Elías Chacón Hurtado, la suma equivalente al valor de 1000 gramos de oro, por los perjuicios morales sufridos, y por el mismo concepto, la suma equivalente a 500 gramos de oro, a cada uno de los demandantes María Daneri y Germán Elías Chacón Montenegro; igualmente, se solicitó condenar al municipio a pagar a la señora María Luciola Montenegro Calle, el lucro cesante causado.

En apoyo de sus pretensiones, los demandantes narraron los siguientes hechos:

a. El Municipio de Pereira suscribió con el señor Guillermo Jiménez Morales el contrato SOPM 033-94, cuyo objeto fue la construcción del sistema de almacenamiento de agua del Colegio Pedro J. Marín - Escuela Antonio Santos. Su ejecución comenzó el 30 de mayo de 1994.

b. El citado contrato tuvo como interventores a los ingenieros Carlos Eduardo Gálvez Castellanos, por parte de la Secretaría de Obras Públicas Municipales, y Humberto Naranjo Gallego, por parte de la Contraloría Municipal.

c. El 6 de julio de 1994, en desarrollo del mismo contrato, ocurrió un accidente, consistente en un deslizamiento de tierra, que sepultó y le causó la muerte al obrero Jhon William Chacón Montenegro, al servicio del contratista Jiménez Morales, quien no tomó las medidas de seguridad necesarias para evitarlo, “tales como atracamiento o apuntalamiento, creando así un riesgo por fuera de la actividad normal para la cual había sido contratada la víctima”. Esta omisión del contratista lo es también del ente público propietario de la obra, que “conformó una amenaza”.

d. El contratista canceló las prestaciones sociales y el seguro doble por muerte, a los beneficiarios del trabajador fallecido. Así consta en el acta levantada ante la inspección del trabajo.

e. Jhon William Chacón Montenegro era hijo de Ramón Elías Chacón Hurtado y María Luciola Montenegro Calle, y hermano de Germán Elías y María Daneri Chacón Montenegro.

f. Jhon William Chacón Montenegro trabajaba como ayudante de construcción, devengando el salario mínimo legal. El 50% de su remuneración lo destinaba a ayudar económicamente a su madre.

g. La muerte de Jhon William Chacón Montenegro causó a sus padres y hermanos un profundo daño moral.

2. En proceso separado, los señores María Amparo, Luz Marina, Blanca Didia, Martha Inés y Jorge Chacón Hernández, y el señor Joaquín Chacón Martínez, actuando en nombre propio y por medio de apoderado, presentaron demanda el 25 de enero de 1995, contra el Municipio de Pereira (folios 21 a 34 del c. 3), para que se declarara a dicha entidad territorial, responsable de la muerte de Jhon William Chacón Montenegro, y se la condenara, en consecuencia, a pagarles, a cada uno de ellos, la suma equivalente a 1000 gramos de oro, por concepto de perjuicios morales, en su condición, los primeros, de hermanos de la víctima, y el último de abuelo de la misma.

En apoyo de sus pretensiones, presentaron, en forma similar, los principales hechos relatados en la demanda a que se refiere el numeral anterior, y agregaron los siguientes:

a. La primera etapa del contrato celebrado entre el Municipio de Pereira y el señor Guillermo Jiménez Morales “comprendía el movimiento de tierras y demoliciones, siendo labores propias a estas actividades: la excavación en tierra, la excavación en roca, el retiro de escombros y la demolición de losa sobre terreno”.

b. “Adyacente el (sic) lugar que ocuparía el tanque de almacenamiento de agua por construirse, se encontraba un empinado talud, del cual se precisaba demoler el espacio necesario para el tanque, amén que su base -del talud- presentaba material rocoso”.

c. “Para lograr la excavación en roca y la demolición de losa sobre el terreno, con miras a la construcción de los cimientos del tanque se utilizó dinamita, obteniendo con ello además de estos propósitos, que el talud se resintiera merced a las explosiones”.

d. El 6 de julio de 1994, “el joven Jhon William Chacón Montenegro fue asignado con Luis Alberto Ramírez en la cuadrilla que se dedicaba a la construcción de un muro de contención y cuando realizaba la excavación, se presentó un derrumbe que los aprisionó y sepultó. Dicho percance arrojó la muerte de Chacón Montenegro y dejó seriamente lesionado a Ramírez Ramírez”.

e. Ramón Elías Chacón Hurtado contrajo matrimonio con María Balvaneda Hernández, y de su unión nacieron María Amparo, Luz Marina, Blanca Didia, Martha Inés y Jorge Chacón Hernández, quienes, por lo tanto, son hermanos de la víctima, por vía paterna. Entre Jhon William y los

hermanos citados “existían buenas relaciones, ambientadas por el afecto, el trato continuo y permanente y la solidaridad, donde no obstante residir aquél con sus padres, se imponía el sentimiento propio al parentesco entre ellos habido”.

f. Ramón Elías Chacón Hurtado es hijo de Joaquín Chacón y Sofía Hurtado. Joaquín era, entonces, abuelo de la víctima, y en tal condición reclama el padecimiento moral sufrido con la muerte de aquélla, con quien tenía una relación afectuosa.

3. Las demandas fueron admitidas y notificadas en debida forma. Dentro del término de fijación en lista, en el primer proceso (al que dio lugar la demanda citada en el numeral 1), el apoderado del Municipio de Pereira explicó que la obra no revestía complejidad, ni dificultad. Se trataba de la construcción de “sendos tanques para la recolección de aguas”, que requirió de una excavación, por debajo del nivel normal que existía en el piso del colegio, con una profundidad de 1.30 m. Manifestó que, no obstante lo anterior, la obra tuvo tropiezos, por la presencia de material rocoso, lo que dio lugar a hacer un “tratamiento cuidadoso”, y agregó (folios 101 a 105 del c. ppal.):

“Una vez finalizada la etapa de excavación, lo que sucedió cuatro (4) días antes del siniestro, el contratista se proponía instalar el armado de hierro, ya se había vaciado el soldado, para vaciar igualmente las zapatas. En el interregno de tiempo entre uno y otro día..., se presentaron en la ciudad lluvias torrenciales y continuas, las cuales sobrecargaron el talud adyacente a uno de los costados de la obra y que no ascendía a los dos (2) metros.

De esta suerte era un “IMPOSIBLE” predecir bajo percepción humana el riesgo y sobre todo que aquél produjera el accidente desafortunado...

Y reitero era un IMPOSIBLE, en virtud a (sic) que el talud deslizado no acusaba agrietamientos, su compactación era evidente y la calidad de la tierra conducía a su cohesión, además de la larga exposición que en el transcurso de diez (10) años aproximadamente, lo revestía de seguridad. Estas consideraciones de orden... técnico, tenidas en cuenta por el ingeniero contratista, al igual que el ingeniero interventor, fueron ampliamente analizadas concluyendo que dadas las condiciones de tiempo estimado de la obra y facilidad de trabajos, no ameritaban el “sobreestacado, apuntalamiento o atrancamiento” esgrimidos por el actor, sin lo cual tampoco tornaba de inseguridad (sic) la obra”.

Consideró, entonces, que no se presentó una falla del servicio, dado que era imposible predecir el riesgo ocurrido, y agregó que, no obstante lo expresado, se hizo “entiba de la pata erigiendo una barrera con guadua y tabla”, y que “fuera de ello el talud venido abajo sería prácticamente cubierto por muros del tanque inferior de recolección de aguas”.

Con apoyo en estos argumentos, interpuso la excepción de rompimiento del nexo causal, por fuerza mayor.

El Municipio de Pereira llamó en garantía al contratista Guillermo Jiménez Morales, a los interventores Carlos Eduardo Gálvez Castellanos y Humberto Naranjo Gallego, a la Compañía Agrícola de Seguros S.A. y a Seguros del Estado S.A. (folios 73, 74, 91, 92, 95 a 100 del c. ppal.). Mediante auto del 31 de enero de 1995, el Tribunal admitió el llamamiento hecho a las primeras cuatro personas citadas, y omitió hacer referencia a la última (folios 107 y 108 del c. ppal.). Efectuadas las notificaciones respectivas, la Compañía Agrícola de Seguros guardó silencio y los demás llamados notificados intervinieron en la siguiente forma (folios 118 a 120, 123, 124, 136 a 143 y 145 a 149 del c. ppal.):

El contratista Guillermo Jiménez Morales expresó que éste tomó las medidas de seguridad necesarias para evitar el accidente. Explicó que la obra consistía en la construcción de un tanque para almacenar agua, que suponía la construcción previa de una estructura en concreto reforzado, de unos 16 metros. Indicó que el sitio escogido por el municipio está ubicado entre las paredes del colegio y un talud de una altura aproximada de 2 metros, cuya composición física es fundamentalmente tierra amarilla, de buenas condiciones de resistencia, que no presentaba líneas de fallas o fracturas del terreno, por lo cual no revestía ningún peligro. Iniciadas las excavaciones, se encontró un lecho rocoso de difícil penetración en algunos sitios, por lo cual se hizo necesario dinamitar las rocas, lo que se hizo a campo abierto, de manera que “no había posibilidad ninguna de que las explosiones pudieran desestabilizar el terreno o causar daño... al talud y a la edificación, a punto tal que las ventanas de vidrio del colegio no presentaron ningún deterioro”.

Precisó, adicionalmente, que cuando se encontró el suelo rocoso, el contratista propuso “correr la obra”, pero de común acuerdo con el interventor, se decidió cambiar el diseño de la obra y proteger el talud en el proceso de excavación. Así, a medida que se avanzaba en la excavación -que era necesaria para profundizar aproximadamente 1.20 m.-, se procedía a entibar o apuntalar todas las paredes, para proteger a los trabajadores. Así se desprende de las anotaciones de los días 9 y 23 de mayo de 1994, hechas en la bitácora.

Terminada la excavación el 2 de julio de 1994, se dejó todo listo para instalar las parrillas de hierro para el vaciado del concreto en las zapatas, y el talud quedó en perfectas condiciones. Éste era, en efecto, observado a diario por el contratista, sus trabajadores y los interventores, y nunca presentó problemas de estabilidad, ni fisuras, grietas, ni nada que hiciera prever peligro alguno. Cuatro días después, el miércoles 6 de julio, se reiniciaron las actividades, dado que desde el sábado anterior llovió torrencialmente en Pereira y sus alrededores, lo que no permitió laborar.

Manifestó que, probablemente, la alta densidad pluviométrica que se precipitó sobre la ciudad determinó la desestabilización del talud y su desmoronamiento posterior. Consideró, por esta razón, que el hecho se produjo por un avatar imprevisible de la naturaleza, inevitable, imprevisible e irresistible, constitutivo de fuerza mayor. Aclaró, además, que cuando el accidente ocurrió, el obrero Chacón Montenegro no estaba debajo del terreno, sino “listo para el vaciado del concreto de las zapatas, por cuanto los hierros de la cimentación ya no obligaban a entrar debajo del terreno”.

En escrito separado, el contratista Jiménez Morales llamó en garantía a la compañía Seguros del Estado S.A. Este llamamiento fue admitido el 27 de marzo de 1995 (folio 151 del c. ppal.), pero no se notificó dentro del término de suspensión del proceso.

El interventor Carlos Eduardo Gálvez manifestó que obró con prudencia y diligencia en el cumplimiento de sus funciones, y agregó que, en todo caso, su responsabilidad sólo puede surgir si se demuestra que obró con dolo o culpa grave. Aludió, al igual que el contratista, a las fuertes lluvias que se presentaron en los días anteriores al accidente, y expresó que ellas ocasionaron el accidente, precisando que, en todo caso, en esa época, él se encontraba de vacaciones, por lo cual debe averiguarse quién lo reemplazó. Indicó, además, que estaba obligado a ejercer la interventoría de otras obras adicionales a la adelantada por el señor Jiménez Morales.

El señor Humberto Naranjo Gallego, por su parte, indicó que éste era empleado de la Contraloría Municipal de Pereira, que ejerce un control posterior y selectivo. No era, entonces, parte del contrato celebrado entre el municipio y el contratista, y no tenía facultades directas para servir de garante en relación con el mismo.

En el segundo proceso (al cual dio lugar la demanda citada en el numeral 2), el apoderado del Municipio de Pereira expuso argumentos similares a los aducidos al contestar la primera demanda formulada (folios 80 a 85 del c. 3). Expresó, por otra parte, que el “empinado talud” al que se refieren los actores tenía una altura máxima de 2 m., de modo que sus proporciones eran mínimas “en el renglón de la ingeniería” y, por ello, no ofrecía riesgos. Así, dijo, lo sucedido “rebasa cualquier tipo de responsabilidad objetiva de la Administración ejecutora de la obra pública y se torna en una vis absoluta o fuerza mayor irresistible”. Era imposible, en efecto, pronosticar el hecho ocurrido, que escapaba “a cualquier medida preventiva medianamente normal”.

Precisó, además, que en la construcción del tanque no se llevó a cabo la demolición del talud. Se hizo una excavación, para adecuar el lugar y permitir la construcción del tanque inferior.

Indicó que no tiene conocimiento sobre el uso de explosivos en la obra y que, en todo caso, se trata de un hecho que deberá acreditarse en el proceso. Adicionalmente, manifestó que “... la descomposición del suelo... obedece a... la sobrecarga producida por el flujo de agua lluvia que en cantidades considerables cayó en los cuatro días anteriores al siniestro, sobre el área del terreno excavado...”, lo cual, “de todas formas, no obligaba a tomar medidas especiales de seguridad ya que es un evento normal en la construcción de las obras”.

En escritos separados, el apoderado del Municipio de Pereira llamó en garantía al interventor Carlos Eduardo Gálvez, al contratista Guillermo Jiménez Morales, a la Compañía Agrícola de Seguros S.A. y a Seguros del Estado S.A. Admitidos estos llamamientos y efectuadas las correspondientes notificaciones, intervinieron oportunamente el citado contratista y las dos compañías aseguradoras (folios 71 a 79 del c. 3 y 162 a 165, 171 a 181 del c. ppal.).

El ingeniero Jiménez Morales reiteró los argumentos expuestos en el primer proceso y agregó que no existía un talud empinado y que no se hizo demolición de roca con dinamita o pólvora; tan sólo se demolió, por vía manual, “roca sobre el terreno de un andén de 7 cc de espesor, en un área de 3 por 4 metros”. Precisó, luego, que para realizar las excavaciones requeridas, fue necesario dinamitar unas rocas que “se sacaron a campo abierto, donde hubiera libre desfogue de la explosión”, y que las paredes del terreno excavado fueron entibadas, para proteger a los trabajadores.

Expresó, además, que el obrero no construía en el momento del accidente un muro de contención, el cual, además, no era necesario, e indicó que el barranco no esta resentido, ni cuarteado, y que antes de las lluvias, el talud no había presentado ningún problema; “estaba en buenas condiciones, no presentaba fracturas, sus condiciones eran óptimas y no ofrecían ningún peligro”.

Por otra parte, cuestionó las relaciones de afecto que, según la demanda, existían entre la víctima y sus hermanos por vía paterna. Expresó que éstos no tuvieron ninguna expresión de aprecio o amistad para con aquélla durante su vida, y sólo tratan de obtener privilegios que nunca imaginaron. Propuso, con base en estos argumentos, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

La Compañía Agrícola de Seguros S.A. interpuso la excepción de ruptura del nexo causal existente entre el hecho que se imputa al municipio demandado y el daño, y expresó que, en todo caso, aún en el evento en que éste resulte condenado, debe tenerse en cuenta que la cobertura de la póliza de seguro es limitada.

Seguros del Estado S.A., por su parte, indicó que los hechos deben ser probados y que, en cualquier caso, su responsabilidad se limita a la suma asegurada, señalada con anterioridad a la ocurrencia del siniestro. Adicionalmente, expresó que el valor del lucro cesante, así como de la indemnización por perjuicios morales y los intereses moratorios, corresponden a riesgos no asumidos por la aseguradora, y agregó que si llegare a probarse que el asegurado o el beneficiario obraron con dolo o culpa grave, o que se trató de actos meramente potestativos del primero, estaría igualmente exenta de responsabilidad, conforme al artículo 1055 del C. de Co.

Corrido el traslado de las excepciones propuestas, la parte demandante guardó silencio (folios 184 a 186 del c. ppal.).

4. Mediante auto del 31 de marzo de 1995, el Tribunal decretó la acumulación de los dos procesos citados (folios 87 y 88 del c. 3), y el 17 de julio siguiente, profirió el auto por el cual decretó las pruebas del proceso, que modificó el día 25 del mismo mes. Vencido el período probatorio, se citó a audiencia de conciliación, que se celebró sin éxito (folios 187 a 193, 201 y 202 del c. ppal.).

5. Mediante auto del 29 de marzo de 1996, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para rendir concepto. Dentro del término respectivo, intervinieron únicamente los demandantes en el segundo proceso iniciado, la parte demandada y la compañía Seguros del Estado S.A. (folios 214 a 241 del c. ppal.).

El apoderado de los señores Joaquín Chacón Martínez y María Amparo, Luz Marina, Blanca Didia, Martha Inés y Jorge Chacón Hernández consideró demostrado que el talud tenía una altura considerable y que se utilizó en la excavación material explosivo.

Indicó que carece de credibilidad que una roca “salida del tamaño normal”, cuya destrucción dio lugar al retraso de la obra durante mes y medio, pasara inadvertida, y que la labor de perforación y voladura de la misma no ofreciera peligrosidad. Llamó la atención sobre lo expresado por el ingeniero contratista, en el sentido de que la labor debió adelantarse “con mucho cuidado, atendiendo la cercanía de construcciones vecinas”.

Citó apartes de los testimonios rendidos por los señores Iván Antonio Gómez Mesa y Álvaro Millán Rangel, y concluyó que el Municipio de Pereira “tenía conocimiento de que se habían presentado graves inconvenientes en la obra que les obligaba a observar... diligencia y cuidado”, y que para salvar el obstáculo de la roca, fue necesario “utilizar excesivamente material explosivo”. Indicó, además, que no está probada la adopción de medidas preventivas, no obstante haberse considerado el peligro que ofrecía la obra, lo que llevó a su suspensión para efectuar algunos rediseños, como el de las “zapatas”, que sólo se menciona en septiembre de 1994, y el “trincho”.

Agregó que la administración municipal obró negligentemente, al no efectuar ninguna revisión del talud y sus zonas aledañas, cuando se reanudó la obra, y ello a pesar de las fuertes lluvias que antecedieron al accidente. No se prohibió a los obreros trabajar en el lugar, ni se advirtió sobre los riesgos existentes. Adicionalmente, el 6 de julio de 1994, no se encontraba presente en la obra ningún ingeniero; por su parte, el interventor, que debía “cumplir y hacer cumplir las normas sobre seguridad y prevención de accidentes”, manifiesta que se encontraba disfrutando de vacaciones, y no existe prueba de que hubiera sido reemplazado.

En relación con los perjuicios morales cuya indemnización se reclama, los consideró demostrados con fundamento en los certificados de registro civil aportados al proceso, así como en los testimonios que, sobre las relaciones familiares, fueron recibidos.

El apoderado del Municipio de Pereira reiteró los argumentos expuestos al contestar las demandas formuladas. Se refirió al testimonio rendido por el ingeniero Álvaro Millán, que consideró fundamental para demostrar la diligencia de la entidad demandada y para concluir que el uso de explosivos no incidió en la ocurrencia del accidente. Su causa fue, en efecto, la sobresaturación de agua del talud, que constituía un hecho imprevisible e irresistible, y citó, al respecto, los datos sobre la lluviosidad de la zona en el mes de julio de 1994. Expresó, adicionalmente:

“...teniéndose las previsiones técnicas para la ejecución de una obra atinente a la construcción de tanques de almacenamiento de agua, era imposible prever que uno de los muros laterales de la excavación de pequeña entidad como lo representan (sic) tres (3) o cuatro (4) metros, se viniera abajo con el resultado fatal de la muerte de uno de los obreros que laboraba en ese preciso sitio. Digo se observaron las previsiones técnicas por cuanto que (sic) se guardaron garantías apropiadas para mantener la firmeza del talud, apuntalándolo en su pata con estructura de madera, observando... la magnitud de la excavación y en general observando las medidas que en el renglón de la ingeniería la representan (sic) las medidas (sic) de seguridad para una obra como la multimencionada”.

Y agregó, refiriéndose al testimonio del ingeniero Millán:

“Bien lo expone el deponente en el sentido de que tanto él, como nadie (sic) tienen clara percepción si (sic) con anterioridad se presentaron fenómenos excepcionales que presagiaran el derrumbamiento del talud... por ninguna parte aparece que en los días previos persona alguna hubiera aprehendido con raciocinio lógico, hechos que condujeran a la operancia del derrumbamiento que por su excepcionalidad era imposible de apreciar por cualquiera de los sentidos”.

Concluyó, entonces, que la ruptura del nexo de causalidad por una fuerza mayor fue demostrada en el proceso.

La apoderada de Seguros del Estado S.A., por su parte, reiteró los argumentos expuestos al contestar el llamamiento en garantía formulado y expresó, adicionalmente, por una parte, que en las condiciones generales del contrato (numeral 3.12), se excluyen del cubrimiento de la póliza los daños causados directa o indirectamente por inconsistencia, hundimiento o asentamiento del suelo y del subsuelo -situación que corresponde, precisamente, a la ocurrida en este caso- y, por otra, que el joven Jhon William Chacón era menor de edad y el contratista no tenía autorización de la autoridad correspondiente para vincularlo laboralmente. Hay, entonces, una falta del tomador del seguro, razón por la cual éste debe asumir la responsabilidad directa y personal derivada del hecho dañoso.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

Mediante sentencia del 31 de julio de 1996, el Tribunal Administrativo de Risaralda resolvió el proceso en primera instancia, en la forma indicada en la primera parte de esta providencia. Fundamentó su decisión en la siguiente forma (folios 242 a 264 del c. ppal.):

Expresó, en primer lugar, que el régimen objetivo de responsabilidad no resulta aplicable al caso concreto, aun cuando la construcción pueda ser considerada una actividad peligrosa. Indicó, al respecto, que debe demostrarse que el servidor público que resultó víctima del daño fue sometido a un “riesgo adicional” a aquéllos propios de su función.

Analizadas las pruebas practicadas, consideró el Tribunal que no está demostrado que en el desprendimiento del talud hubiera tenido incidencia el uso de explosivos por parte del contratista. Se refirió al testimonio rendido por el ingeniero Millán, y concretamente a sus afirmaciones en el sentido de que normalmente existen evidencias previas a un deslizamiento como el ocurrido en este caso, las cuales permiten tomar medidas preventivas, y concluyó:

“No se conoce, por pruebas del proceso, que se hubiera inspeccionado el terreno en busca de señales previas que dieran a conocer que se presentaba una sobresaturación, o si en el pavimento del patio ubicado en el nivel más alto (parte superior del talud) había grietas que permitieran filtraciones, o si había alcantarillados que presentaran problemas de filtración. Señalar que si bien las lluvias pudieran, en determinadas circunstancias, calificarse como hecho imprevisto ello no sería causal de exoneración de responsabilidad pues ellas serían causa mediata, por originar sobresaturación que sería la causa inmediata directa, y esa sobresaturación, como causa del deslizamiento, sería previsible.

Si bien las lluvias pudieran considerarse un hecho imprevisto o imprevisible, una vez caídas las lluvias, sus efectos sobre el talud no tendrían ese carácter de imprevisibles efectos que no son instantáneos sino que constituyen un proceso de deterioro de las condiciones de firmeza del talud”.

Manifestó que el riesgo de derrumbe del talud era conocido, lo cual se desprende del hecho de que se hubiera insistido en el cuidado con que debían adelantarse las labores de excavación. Indicó que ésta última, por su proximidad con el talud, implicaba un aumento de la altura inicial del mismo, puesto que lo cortaba, como se deduce de las pruebas practicadas. Y esta situación, inclusive, dio lugar a la realización de cambios de diseño, con el fin de evitar que las zapatas del tanque invadieran la base del talud; además, según consta en la bitácora, el contratista propuso correr la estructura, con el fin de evitar la posible invasión del talud, lo que, sin embargo, se descartó, porque podría interferirse la circulación y afectarse la cimentación del edificio.

Llamó la atención respecto del interrogante formulado a uno de los obreros, sobre si, el día en que se reiniciaron los trabajos, se hizo alguna revisión especial del estado del talud, al cuál aquél respondió que ese día comenzaron a trabajar en forma “común y corriente” y que “el estado del talud era el mismo”.

Concluyó, con fundamento en todo lo anterior, que las consecuencias de las lluvias no eran imprevisibles, y que, por el contrario, era claro que debían adoptarse medidas para proteger a quienes trabajaran al pie del talud cortado por la excavación. Por lo demás, indicó que no hay prueba en el proceso de que las medidas recomendadas en estos casos, a las que alude el ingeniero Millán, hubieran sido adoptadas, y se refirió a la entiba solicitada por el maestro de obra el 23 de mayo de 1994, según consta en la bitácora. Esta situación, manifestó, “revela que en verdad la víctima fue sometida a un riesgo que superaba el propiamente industrial, por lo que se genera responsabilidad extracontractual del Estado”.

Respecto del perjuicio material reclamado, manifestó que no se practicó en el proceso prueba alguna dirigida a demostrar la dependencia económica de los demandantes respecto de Jhon William Chacón, quien era, además, prácticamente un adolescente, y llamó la atención sobre el hecho de que sus padres trabajaban, de lo cual se desprende que eran autónomos económicamente.

Y en relación con los perjuicios morales, encontró demostradas las relaciones de parentesco invocadas, salvo la que, según se afirma en la segunda demanda presentada, existía entre el señor Joaquín Chacón Martínez y la víctima, razón por la cual expresó que las pretensiones de aquél no podían prosperar.

Al determinar la cuantía de la condena por imponer a favor de los demás demandantes, consideró que debía establecerse siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, que había reconocido, en casos similares, la suma equivalente a 1000 gramos de oro para los padres, y a 500 gramos de oro para los hermanos. Sin embargo, expresó que, tratándose de los hermanos paternos, que no convivían con el joven fallecido y formaban parte de un grupo familiar diferente, lo procedente era fijar la indemnización en la suma equivalente a 250 gramos de oro para cada uno.

En cuanto a la responsabilidad de los llamados en garantía, indicó, en primer lugar, que el ingeniero Humberto Naranjo Gallego, funcionario de la Contraloría Municipal, contrario a lo manifestado por él mismo, no estaba obligado a ejercer únicamente un control posterior y selectivo, sino que debía intervenir en las etapas precontractual y de ejecución del contrato; sin embargo, no se demostró que hubiera obrado con culpa grave o dolo, razón por la cual expresó que su responsabilidad no podía ser declarada. Consideró, por otra parte, que la misma situación se presenta respecto del ingeniero Carlos Eduardo Gálvez.

En relación con el contratista Guillermo Jiménez Morales, recordó lo expresado con anterioridad sobre la causa del derrumbe y, concretamente sobre la posibilidad que existía de prever las consecuencias de las lluvias, lo que correspondía directamente a aquél. Aludió especialmente a la cláusula décima primera del contrato de obra celebrado y concluyó que su responsabilidad debía ser declarada.

En cuanto se refiere a la Compañía Agrícola de Seguros S.A., consideró que debía declararse responsable, con fundamento en la póliza 10547, en la que se registró como tomador del seguro a las Empresas Públicas de Pereira, y como asegurado al Municipio de Pereira, por todas las actividades realizadas en ejercicio de las funciones que le corresponden, conforme a su objeto social, por medio de personal de planta o de contratistas. Indicó que la suma a pagar no podría superar la cobertura vigente de la póliza, y que debía tenerse en cuenta el deducible pactado, correspondiente al 10%, que no podría ser inferior a $10.000.000.oo.

Finalmente, consideró que la responsabilidad de Seguros del Estado S.A. no podía ser declarada, dado que, en el anexo 1 de la póliza correspondiente, aparece excluido del amparo el riesgo consistente en los daños causados directa o indirectamente por inconsistencia, hundimiento o asentamiento del suelo o subsuelo, situación que se presentó en el caso concreto.

III. RECURSOS DE APELACIÓN:

Dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, presentaron recurso de apelación en su contra los demandantes en el segundo proceso, la parte demandada y la Compañía Agrícola de Seguros S.A. (folios 265, 267 a 277, 286 a 291 y 295 a 301 del c. ppal):

El apoderado de los citados demandantes -señores Joaquín Chacón Martínez y María Amparo, Luz Marina, Blanca Didia, Martha Inés y Jorge Chacón Hernández- cuestionó la negación de las pretensiones formuladas por el primero, y la cuantía de la condena impuesta a favor de los demás, que consideró muy baja.

Manifestó que el Tribunal discrimina a los hermanos paternos de la víctima, con el único argumento de que no convivían con ella, sin tener en cuenta que obran en el proceso testimonios de varias personas que dan cuenta de las estrechas relaciones de afecto y solidaridad que los unían, así como de la tristeza sufrida por aquéllos con la muerte del menor. Además, indicó que los mismos testigos se refieren al parentesco que unía al señor Chacón Martínez con el joven Jhon William Chacón Montenegro, así como al contacto permanente que éstos tenían y a la afectación moral que sufrió el primero con la desaparición del segundo.

Solicitó, entonces, modificar el fallo apelado, en el sentido de reconocer la indemnización solicitada por el señor Joaquín Chacón, e incrementar la indemnización concedida a favor de los hermanos paternos de la víctima.

El Municipio de Pereira, por su parte, solicitó revocar en su totalidad la sentencia impugnada, y decidir, en su lugar, negar todas las pretensiones formuladas. Consideró que el Tribunal dio aplicación, en su fallo, al régimen objetivo, fundado en el riesgo excepcional, e indicó que ello es equivocado, dado que, en el caso concreto, la responsabilidad de su representado sólo podía declararse con fundamento en la demostración de una falla del servicio. Estimó erróneo, igualmente, que el Tribunal considerara a la víctima del daño como servidor público. Insistió en la ruptura del nexo causal, por haberse causado el derrumbe del talud como consecuencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor y, al respecto, agregó:

“...no es fácilmente comprensible determinar como lo hace el Tribunal: que una cosa es la caída de lluvias sobre el sitio de la obra pública (imprevisible) y otra los efectos de esas lluvias sobre el sito de la obra (previsibles). Deslindar simplistamente un fenómeno que es homogéneo, es tratar de prever aspectos naturales que por tales es de ordinario su escape de la inteligencia humana, de la técnica o de la tecnología, es como si se llegare a afirmar que la caída de agua lluvia sobre un caudal o corriente de agua (ríos) fuese impredecible y las inundaciones que por el crecimiento del caudal se presentaren sí tuvieren la condición de predecibles”.

Finalmente, el apoderado de la Compañía Agrícola de Seguros S.A. manifestó que si bien en la parte motiva del fallo recurrido se expresa claramente que el deducible pactado en la póliza es del 10% y, en cualquier evento, su monto mínimo será de $10.000.000.oo, lo que corresponde a lo pactado en la póliza respectiva, en la parte resolutiva se condena a su representada a pagar a la entidad demandada la suma equivalente a 4.250 gramos de oro, menos el deducible del 10% de dicha suma y hasta la concurrencia de la cobertura del seguro. Agregó que la cobertura “no ha llegado a su tope”, pero el 10% de la condena es inferior a $10.000.000.oo. Existe, en efecto, una diferencia aproximada de $5.000.000.oo.

Solicitó, con fundamento en lo anterior, modificar lo resuelto, para adoptar una decisión acorde con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia recurrida.

Los recursos fueron concedidos el 16 de agosto de 1996, y admitidos el 26 de noviembre siguiente. Corrido el traslado a las partes para alegar, y al Ministerio Público para rendir concepto, sólo intervino el apoderado de los actores apelantes, quien reiteró los argumentos expuestos al presentar el recurso y en otras etapas procesales; además, allegó el certificado del registro civil del nacimiento de Ramón Elías Chacón Hurtado (folios 294 a 303 del c. ppal.).

IV. CONSIDERACIONES:

RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD DEMANDADA

Teniendo en cuenta que el apoderado del Municipio de Pereira cuestiona los argumentos expuestos por el a quo para sustentar la decisión de declarar la responsabilidad de su representado por la muerte del joven Jhon William Chacón Montenegro, y solicita la revocación del fallo de primera instancia, para que se decida, en su lugar, negar las pretensiones formuladas por los actores, se concluye que es procedente efectuar un estudio total de las pruebas que obran en el expediente, en relación con los aspectos referidos a la obligación de indemnizar de la entidad demandada.

Con fundamento en las pruebas practicadas, se tiene lo siguiente:

1. Jhon William Chacón Montenegro murió el 6 de julio de 1994, en la ciudad de Pereira, Departamento de Risaralda. Así consta en el certificado del registro civil de defunción que obra en el expediente, donde se anotó, como causa de la muerte, “TRAUMA CERRADO DE TÓRAX Y CRÁNEO” (folio 7 del c. ppal.).

En el acta de la necropsia practicada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Occidente, que obra en el proceso penal adelantado para investigar lo ocurrido, se anotó que el cuerpo del joven Chacón Montenegro se encontraba cubierto parcialmente por fragmentos de tierra y arena, que se observaba salida de sangre por ambos oídos y las fosas nasales, así como múltiples escoriaciones de origen traumático contundente (en dorso de mano derecha, glúteos, rodillas, hombro del miembro superior izquierdo, tórax y abdomen), fractura de huesos de la nariz y tercio medio de la tibia derecha. Efectuado el examen interno, se concluyó que había fractura de peñasco del hueso temporal derecho, hematoma subdural en el lóbulo derecho del cerebro, “hemorragia basal, en poca cantidad, debido a laceración de arteria vertebral derecha, por fractura de la primera vértebra cervical, fractura de tres costillas derechas y equimosis de parénquima pulmonar derecho, con leve hemotórax de aproximadamente 100 cc”.

Se concluyó que Jhon William Chacón falleció “debido a trauma craneoencefálico y cerrado de tórax, de origen traumático contundente, al ser cubierto por tierra”. (folios 16 y 17 del c. 4).

Así las cosas, está demostrado el daño del cual, según lo expresado en la demanda, se derivan los perjuicios cuya indemnización se solicita.

2. Sobre la forma en que se adelantó la obra en desarrollo de la cual resultó muerto el joven Chacón Montenegro, fueron aportadas las siguientes pruebas:

a. Copia auténtica del contrato celebrado en el mes de mayo de 1994, entre el Municipio de Pereira y el señor Guillermo Jiménez Morales, cuyo objeto era la construcción, por parte del segundo, de un sistema de almacenamiento de agua para el colegio Pedro J. Marín y la Escuela Antonia Santos (folios 28 a 37 del c. ppal.). Se pactó que su duración sería de noventa días, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación de la obra, esto es, del 30 de mayo de 1994 (folio 69 del c. ppal.). En el texto del contrato se identificaron, como items, entre otros, la excavación en tierra, la excavación en roca y la demolición de losa sobre el terreno. Se aludió, además, a la construcción de un tanque bajo y de un tanque alto.

Como interventor del contrato, se designó al ingeniero civil Carlos Eduardo Gálvez Castellanos, cuyas funciones se indicaron en la cláusula décima cuarta del contrato.

Consta en el expediente, conforme a los documentos que, en copia simple, fueron aportados por el propio Municipio de Pereira junto con la contestación de la demanda, que mediante contratos adicionales 01 y 02, suscritos el 22 de agosto y el 12 de septiembre de 1994, se amplió el término de duración del contrato. La primera ampliación se fundó en una solicitud del contratista, avalada por el interventor, en la que se aludió a la existencia de dos inconvenientes graves que dieron lugar al retraso de las obras; uno referido al encuentro de “una roca de un tamaño completamente salido de lo normal, la cual requirió un proceso largo y cuidadoso de perforación, voladura y retiro”, que tomó aproximadamente un mes y medio, y otro al deslizamiento ocurrido en el mes de julio, que hizo necesario realizar “labores de control y prevención de eventos posteriores” durante dos semanas (folios 38 a 41 del c. ppal.).

De otra parte, mediante contrato adicional No. 3, suscrito el 28 de septiembre de 1994, se incluyeron nuevos items y se redujeron algunos previstos en el contrato original, como la construcción del tanque alto. En el acta suscrita el 13 de septiembre del mismo año, se alude a los hechos que motivaron la reforma, entre ellos, los siguientes (folio 53 del c. ppal.):

“- Al iniciar la excavación, se encontró un estrato rocoso, el cual no estaba contemplado por el diseñador dentro del presupuesto y el cual se debió dinamitar de una manera cuidadosa, con el fin de proteger las construcciones aledañas...

- La excavación de roca... generó una pequeña sobreexcavación del terreno, lo cual concluyó en el incremento del suministro y compactación de afirmado en la base”.

- La inclusión de la zapata, vigas aéreas hasta el nivel IV y los refuerzos adicionales incluidos para vigas de cimentación, muro de contención en el tanque, pelos de la tapa del tanque bajo y pelos para el muro de contención en bloque estructural... generaron incremento en los items...”.

El mismo día, se celebró una “conciliación” sobre el contrato, que se hizo constar en acta. En ella se alude a los hechos antes citados y se indica que, debido al deslizamiento de tierra que se presentó en el mes de julio, quedó “desprotegido el muro de cerramiento del hogar del niño de la calle y [se] puso en evidente peligro a los trabajadores mientras estuvieran en la zona de los trabajos”. Por ello, se indica, fue necesario “construir un trincho en madera el cual se debió apuntalar en dos zonas, intermedia y alta”, y “a medida que se construyó el trincho, se realizaron labores de llenado con afirmado, para recuperar la forma del talud”.

También se mencionan la construcción de un muro de contención, con “pelos de refuerzo” y el refuerzo del muro del tanque bajo, así como la restricción del uso del sector de riesgo, mediante el cerramiento provisional del patio. Adicionalmente, se indica que “sobre el lleno se remató con un andén de coronación con pendiente, para garantizar el desalojo rápido de aguas de la corona del lleno” (folio 50 del c.ppal.).

Los documentos que acaban de mencionarse también fueron aportados por el Municipio de Pereira en copia simple, en la oportunidad citada.

b. Copia auténtica de la bitácora de la obra, aportada por el contratista Guillermo Jiménez Morales, en la que se observan algunas anotaciones, de las cuales resultan relevantes las siguientes (folios 126 a 130 del c. ppal.):

“MAYO 9/94

Se replanteó en el terreno y se encontró que la cara exterior de las zapatas A1-A2 está entrando 70 cms. debajo del talud que sostiene el muro del patio del hogar de menores.

Atendiendo a que la obra no se puede correr y todos los terrenos son del municipio, se ha definido conservar esta ubicación y proteger el talud en el proceso de excavación, entibándolo correctamente. Al comenzar la excavación se han encontrado dos capas de losa de piso de 3 cms. de espesor c/u. Se encontró además una capa de 15 cms. con pequeños boleos”. (Se subraya).

Esta nota aparece firmada por el contratista, el interventor y el residente de la obra.

“MAYO 11/94

Se ha avanzado con la excavación, encontrando boleos medianos de diámetro promedio 70 cm. y boleos grandes 1º (1.65 x .95), 2º(se ha descubierto 2.60 x 2.50). En la zona de la zapata A2 se ha podido bajar hasta los 75 cm. de profundidad.

El contratista propuso correr la estructura con el fin de evitar en lo posible la invasión del talud, pero no es recomendable puesto que se debe propender por conservar la circulación libre y la zapata B2 podría seguramente interferir en la cimentación del edificio existente”. (Se subraya).

Esta nota está firmada por el contratista y el interventor.

“MAYO 12/94

Se realizó la excavación de la Zapata B2 encontrando los siguientes boleos: 1.20 x 1.15, 1.20 x 0.80, 0.75 x .60, 1.15 x 0.65; además de éstos, numerosos pequeños y medianos. En esta zapata se ha bajado hasta los 1.20. La zapata A2 se ha excavado parcialmente, reservando el talud para lo último. Se han encontrado boleos de 0.90 x 0.55, 1.05 x 0.50 y algunos pequeños y medianos. Se ha bajado a los 80 cm. Los boleos grandes no se han sacado”. (Se subraya).

Esta nota está suscrita por el interventor.

“MAYO 19/94

Se ha logrado llegar solamente al nivel de cimentación de las zapatas A2 y B2 realizando 12 voladuras de rocas. En la zapata A1 se han realizado 3 voladuras pero hasta ahora no se podido (sic) fracturar las dos rocas grandes existentes en esta zona. (Se subraya).

MAYO 20/94

Se está comenzando la excavación en las zapatas A1 y B1 para descubrir las rocas de esta zona. Se ha sacado el 90% del material rocoso resultante de las voladuras. Se hicieron 2 voladuras más la noche anterior. Ya tienen armado un cuerpo de columna (1 en tramo de 6 m.)”. (Se subraya).

Las dos notas anteriores aparecen suscritas por el interventor y el residente de la obra. Luego aparece la siguiente, suscrita por el contratista:

“MAYO 23/94

Maestro: favor entibar el techo del barranco donde se está haciendo la excavación para la zapata A-2, mientras esté algún trabajador sacando tierra.

OJO Ernesto”. (Se subraya).

Posteriormente, se lee la siguiente nota, suscrita por el interventor y el residente de la obra:

“JUNIO 9/94

Se debe volver a referenciar todo y solamente cortar la roca hasta el nivel de desplante. Cambiar el sistema de quema a hacer cortes horizontales. No profundizar más del nivel de desplante”.

Y finalmente, aparecen las siguientes notas suscritas por el residente:

“JUNIO 24/94

1. No se ha podido iniciar el vaciado debido a que no se ha definido cómo se va a seguir excavando la zapatas (sic) del talud debajo del muro de la correccional de menores, a espera del nuevo cambio estructural.

2. Inicialmente el hierro se armó de acuerdo a los planos con que se hizo la localización, en posterior fecha se cambió el despiece después de tener armados los castillos de la estructura. (Se subraya).

JULIO 1/94

Se le pide el favor a la parte de la interventoría aclarar prontamente los cambios pertinentes a la obra, y dejar anotados todos estos cambios en la bitácora (sic)”. (Se subraya).

3. En relación con las circunstancias en que ocurrió la muerte de Jhon William Chacón y sus posibles causas, obran en el proceso las siguientes pruebas:

a. Testimonio del señor Iván Antonio Gómez Mesa, quien trabajaba en la obra (folios 70 a 73 vuelto del c. 2). Manifestó que el joven Chacón Montenegro trabajaba bajo su dependencia, y expresó lo siguiente, al solicitársele que hiciera un relato detallado de los hechos:

“...se vino un talud pues (sic) que no se veía con problemas de movimiento de tierra y existente de hace muchos años no era tierra movida sino tierra firme, no se sabe si fue que... tal vez hubo mucho agua invierno y de pronto el agua hubo que causara (sic) algún movimiento en el talud, hacía dos meses estábamos trabajando ahí y en el momento no se había presentado ninguna inconformidad de deslizamiento en ningún momento, inclusive habíamos dinamitado unas piedras que se estaba haciendo para poder bajar la excavación a 1.20 mts aproximadamente a esta quemada de piedra se hacía con poca carga de dinamita para no perjudicar el colegio que en esos momentos laboraban como la escuela Antonia Santos. En el momento del accidente hacía ocho días la obra se había parado por estudios de cálculos estructurales estuvo parada ocho días, a la semana siguiente que comenzamos a laborar comenzamos a colocar los hierros de las zapatas y columnas para dicha fundición, el joven Jhon Jairo Tascón se encontraba excavando para quemar una piedra y se habían tomado las precauciones de entivar (sic) la parte donde él estaba laborando entivar (sic) es colocar teleras y guaduas para proteger donde él estaba, entonces cuando estábamos terminando de amarrar los refuerzos para hacer el vaciado del día siguiente fue cuando vimos que se vino el talud y no nos dio tiempo de nada no se pensaba que eso iba a ocurrir sabiendo que era un terreno firme y mostraba por ambos lados que no presentaba ninguna falla, no solamente a este lado a donde estábamos trabajando se puede mirar cómo estaba el talud igual al que hace la escuadra con el del coliseo menor que presenta la misma firmeza”. (Se subraya).

Luego de aclarar que cuando se refirió a Jhon Jairo Tascón se confundió, y que se trata de Jhon William Chacón Montenegro, explicó, al ser preguntado al respecto, que el día de los hechos no hubo explosión de dinamita, y dijo que “hacía días que no se quemaba”. Luego precisó que se hicieron varias explosiones, con poca carga de dinamita, pero que la última había sido aproximadamente quince o veinte días antes. Y sobre quiénes eran los encargados de tomar precauciones, tales como las teleras y guaduas a las que había hecho referencia, dijo: “Los encargados pues los obreros, yo como encargado estaba haciendo encargar eso lo hice colocar de los oficiales que tenía a cargo en el momento, pero el talud se vino fue (sic) de la parte de arriba y no de donde estaba Jhon William trabajando... el pedacito donde él estaba trabajando estaba intacto”. (Se subraya).

Interrogado sobre la identidad del ingeniero o los ingenieros que, en el momento del accidente, supervisaban la obra, dijo que no se encontraba allí ninguno, aunque diariamente había asistencia del ingeniero contratista y del interventor. Se le preguntó, además, sobre las sugerencias que hicieron los ingenieros o los interventores respecto del manejo del talud, a lo cual respondió: “es que el talud durante los dos meses que estuvimos trabajando no había presentado ningún deslizamiento, sólo que se veía forma de algo caerse se le colocaban teleras y guadua que eran las sugerencias que los ingenieros hacían”.

Explicó que “el talud no se estaba tocando para nada” (se subraya), que “era lateral de una construcción vecina y guardaba una distancia prudente por hay (sic) de 50 cms. en un lado y 1.50 mts. En el otro lado”. Es, dijo “un talud de una construcción vieja que viene a formar un nivel distinto a la construcción de abajo”.

Se le preguntó si el corte del talud se hizo en forma recta o vertical, o con una inclinación, a lo cual respondió:

“Es que el talud nosotros no lo hicimos estaba ya hecho, nosotros llegamos a trabajar a quemar una piedra que estaba afuera del talud más al lado del colegio Pedro J. Marín, solo que abajo en la parte donde termina la forma del talud se metía la piedra un poquito unos 40 cms hacia el centro del talud, en la cual quemamos la piedra que era demasiadamente (sic) grande y no presentó ningún fallo al talud donde se quemó la piedra en la parte principal del talud y seguía con la misma casi por la misma declinación que cuando nosotros llegamos a trabajar”. (Se subraya).

Indicó, preguntado al respecto, que dinamitada la piedra que profundizaba más o menos 40 cms. sobre la base del talud, aquélla “se sacó hacia la calle en puros pedazos, y sobre si el lugar donde se dinamitó la piedra era el mismo en que se encontraba Jhon William Chacón, dijo: “No, donde murió Jhon William no fue directamente donde se quemó la piedra sino a un lado por hay (sic) a unos 1.50 metros más o menos”. Más adelante precisó que “si la piedra es (sic) grande se quemaba, si no se amarraba y se sacaba...”. (Se subraya).

Explicó, sobre la actividad que se realizaba al pie del talud, que estaban “haciendo las zapatas para construir unas bases para hacer un tanque elevado”, y sobre la altura del talud, desde su piso y desde el lugar donde se adelantaban trabajos, dijo: “No recuerdo si eran por hay (sic) tres metros o 3.50 metros a nivel de piso y de donde nosotros estábamos trabajando 1.20 mts.”. (Se subraya).

Respecto de la actividad que desarrollaba el joven Chacón, en el momento del accidente, indicó que “estaba socavando para sacar una piedra que estaba colocada donde finalizaba la construcción del tanque; estaba metida dentro de talud por hay (sic) 20 cms. y a nivel de piso unos 60 cms.”, y agregó que “tenía en el momento un palín y la maceta y el cincel”, y “estaba excavando por el lado de la piedra con el palín”.

Indicó que durante los ocho días de suspensión de la obra “se aflojó el invierno”, y precisó lo siguiente, al ser interrogado sobre la posibilidad, a la que él mismo había hecho referencia, de que el agua hubiera causado algún movimiento del talud:

“De pronto internamente de las construcciones viejas de acuerdo a los niveles que estaban que se pueden localizar de pronto puede haber causado ese deslizamiento porque se presentan dos niveles tanto encima donde está la correccional de menores y la escuela Antonia Santos”.

Se le preguntó si cuando se reanudaron los trabajos, se hizo alguna revisión especial del estado del talud, a lo cual contestó: “Nosotros llegamos a laborar común y corriente, el estado del talud era el mismo”. Y al pedírsele que explicara por qué no se hizo una revisión especial, si, según sus afirmaciones, por el invierno era factible que el agua causara algún movimiento en el talud, expresó: “Pues porque realmente presentaba el mismo estado por ambas partes el terreno tanto por el lado del coliseo menor como por el lado del colegio Pedro J. Marín”. (Se subraya).

También fue interrogado sobre si, en el transcurso de la obra, se hizo algún cambio de diseño. Al respecto, explicó que sí se hizo un cambio, “pero de hierros estructurales de refuerzo.., no del talud sino de las zapatas, cambio estructural, para no meternos contra el talud... o sea no meter las zapatas adentro del talud”. (Se subraya).

b. Testimonio del señor Álvaro Millán Rangel, ingeniero civil independiente, quien manifestó haber atendido, al día siguiente del accidente, una solicitud que le hizo la Secretaría de Obras Públicas Municipales de Pereira, de que acudiera al lugar donde se adelantaba la construcción, con el fin de que los ayudara a hacer un diagnóstico sobre las posibles causas de lo ocurrido y les hiciera algunas recomendaciones para la continuación de los trabajos. Expuso el testigo lo siguiente (folios 112 a 117 del c. 2):

“...llegamos al sitio... encontrando un talud de unos tres a cuatro metros de altura que había sido cortado para la excavación de un tanque, el talud estaba conformado por suelos limoarenosos, con algunos boleos en la parte inferior (por boleos se entiende piedras redondeadas tamaño mayor a 20 cms. de diámetro) estos suelos eran de origen natural salvo una pequeña parte en la corona donde existía un pequeño lleno para los patios del colegio, los suelos antes descritos permiten cortes verticales del orden de cuatro a cinco metros bajo condiciones normales, en el sitio existía un pequeño derrumbe que probablemente fue el que tapó al obrero que pudo haber sido producido por una sobresaturación del talud (por sobresaturación se entiende cuando por motivos por un invierno prolongado por roturas de tuberías de acueducto o alcantarillado le entra al suelo una cantidad de agua mayor a la que éste tiene en terrenos se puede saturar aumentando las presiones efectivas y disminuyendo la resistencia) se recomendó ese día en vista de que la semana previa había (sic) caído aguaceros considerables que se revisara el estado del patio del colegio en la parte superior sellando las grietas si existiera y al mismo tiempo haciendo una revisión de los alcantarillado (sic) del patio para prevenir cualquier infiltración al talud. Se recomendó igualmente dejar el pequeño derrumbe en su sitio para que sirviera de soporte temporal mientras se terminaba la excavación de la otra parte del tanque, se le explicó al ingeniero... que bajo condiciones normales el corte que habían hecho no debería representar mayor peligro y en estos suelos es un procedimiento utilizado normalmente por los constructores para la excavación...”. (Se subraya).

Interrogado sobre si el pequeño derrumbe que se presentó en el talud era previsible, explicó:

“Un talud en estos terrenos de la altura antes indicada es estable bajo condiciones normales e inclusive puede ser estable bajo condiciones de saturación parcial para que falle es necesario (sic) una saturación total que anteriormente denominé sobresaturación, la determinación del grado de saturación del talud es muy difícil bajo condiciones normales de trabajo solamente puede establecerse con la utilización de elementos sofisticados de medición de presión de poros que en los trabajos de ingeniería por su costo únicamente se utilizan en las grandes obras tales como las construcciones de grandes centrales hidroeléctricas o proyectos de similar magnitud. En la región únicamente han sido utilizados en la construcción de las presas de tierra o enrocado para las hidroeléctricas de la Chec”. (Se subraya).

Explicó, luego, que “condiciones normales” son aquéllas que se presentan cuando no hay circunstancias extraordinarias, como desprendimientos anteriores de los taludes o agrietamiento en la parte superior del talud, “que pueden indicar el inicio de un proceso de desestabilización”, o afloramiento de agua en la superficie del talud, que puede “indicar... condiciones de saturación” o posible ruptura de redes de acueducto y alcantarillado.

Interrogado, concretamente, sobre si conocía las condiciones del talud existente en la obra visitada, anteriores a la ocurrencia del derrumbe, en los que se presentaron fuertes lluvias, dijo:

“En el lugar del accidente pregunté al ingeniero García si se había revisado la parte superior del talud contestándome éste que se trataba del patio del colegio el cual se encontraba pavimentado, no nos fue posible entrar al patio del colegio por estar cerrado, pero quedó la Secretaría de Obras Públicas de revisar el pavimento del patio para determinar si por la condición del pavimento pudiese haber habido infiltración, en un pavimento de condiciones aceptable la infiltración debe ser mínima, tampoco me fue posible hablar con el maestro de la obra para indagar sobre el procedimiento constructivo por cuanto únicamente se encontraba el celador”. (Se subraya).

Se le interrogó sobre si, en su opinión, dada la intensidad del invierno durante los días anteriores al accidente, era previsible la sobresaturación del talud y, por lo tanto, se justificaba una revisión más detallada del mismo, a lo cual respondió:

“Normalmente existen evidencias previas a un deslizamiento como el que ocurrió, que permiten tomar medidas de corrección. Estas evidencias pueden ser pequeños desprendimientos de material, agrietamientos en la parte superior del talud o transporte de material por el agua que percola (sic) a través del mismo. Desconozco si en la obra tuvieron conocimiento de cualquiera de los fenómenos antes mencionados”. (Se subraya).

Luego, añadió:

“Un talud de tan poca altura necesita un proceso generalmente largo de alteración para aceptar infiltración de lluvias directas en el mismo. Me explico: para que el agua se infiltre en una cara casi vertical es necesario que previamente se produzca agrietamientos producidos por la pérdida de humedad del suelo expuesto, lo que usualmente toma en nuestro medio más de un mes de ocurrir, sin embargo el talud pudo haber obtenido un mayor grado de humedad por razones indirectas como las mencionadas anteriormente esto es agrietamientos posibles en el pavimento por rotura de redes. Al reiniciar las labores era posible haber determinado los fenómenos menores que usualmente anteceden a un desprendimiento mayor... No conozco si en la obra apreciaron estos efectos y de haber sido así hubiese sido importante haber consultado a una persona experta... existía un pequeño problema para la observación directa que consistía en que el patio del colegio se encontraba en unos tres o cuatro metros por encima de la cota de excavación y además tenía un muro de cerramiento de ladrillo, lo que obligaba a las personas encargadas de la construcción a dar una vuelta considerable para poder determinar el estado de la zona superior. Esto no implica que no se deba efectuar este reconocimiento por su dificultad sino que a simple vista era difícil de observar”.

Y sobre el uso de explosivos en la obra y su posible injerencia en el derrumbe, dijo:

“Normalmente las cargas que se utilizan para partir las piedras son muy pequeñas y no deben afectar el entorno. Solamente si la carga empleada es mayor a la usualmente utilizada puede crear el contratista problemas en al zona vecina. El día de la visita... la zona baja que correspondía a las capas de boleos estaba en mayor parte cubierta por el derrumbe y no me fue posible observar detenidamente la magnitud de los trabajos de partición de las piedras por lo que no podría decir si la cantidad utilizada de explosivos fue la normal”. (Se subraya).

Precisó luego, lo siguiente: “...El fallo que causó el accidente fue de tipo masivo y como lo expliqué antes en un talud de esta altura con los suelos que los componían solamente se produce bajo condiciones de sobresaturación o sismo de intensidad muy alta, caso último que no es de considerar en este evento”, y agregó que la masa que sepultó al joven Chacón, según lo pudo observar, se desprendió aproximadamente “a la altura del corte, unos tres o cuatro metros, aunque la profundidad no era muy grande”.

Interrogado sobre si la circunstancia de la poca profundidad no indica que las vibraciones producidas por el uso de explosivos pudo haber incidido en la desestabilización de la parte del talud que se derrumbó, contestó:

“No necesariamente, aunque puede haber sido una de las causas, como lo explicamos anteriormente, si se producen agrietamientos en la parte superior del talud se puede favorecer la saturación del mismo. En períodos de alta pluviosidad se pueden desarrollar dos tipos de fallas en los taludes, una de poca profundidad por la saturación de la superficie más expuesta del mismo que normalmente no involucra una profundidad de suelo mayor a un metro, y una de carácter masivo, normalmente de tipo circular, que involucra una profundidad mayor de suelo. El tipo de falla de talud antes mencionada es prácticamente una combinación de las dos anteriores”. (Se subraya).

Se le preguntó por los efectos secundarios que puede tener el uso de explosivos para excavar una roca, a lo cual respondió que ello depende de la constitución del terreno, y precisó que en terrenos arcillosos o limo-arcillosos, el efecto es menor, y que los suelos del talud existente en la construcción visitada tienen una cohesión apreciable, por lo cual sufre menos con una explosión.

c. Certificación expedida por el Director del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales, en relación con el comportamiento de la precipitación en la ciudad de Pereira, durante los diez primeros días del mes de julio de 1994. Allí se indicó lo siguiente (folio 54 del c. 2):

“PRECIPITACIÓN EN MILÍMETROS (mm)

DÍA JULIO

01 0.0 02 1.1

03 6.5

04 56.7

05 11.9

06 0.9

07 0.2

08 0.0

09 0.0

10 0.0

Un milímetro de precipitación equivale a un litro de agua por metro cuadrado de superficie o a diez (10) metros cúbicos de agua por hectárea”. (Se resalta).

Se advierte que no se valorará el testimonio rendido dentro del proceso penal por el señor Pedro Antonio Moncada, compañero de trabajo de la víctima, teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil, dado que no fue practicado con citación o intervención de la parte demandada en el proceso contencioso administrativo, y tampoco fue ratificado en el curso de éste último.

Con fundamento en lo anterior, encuentra la Sala demostrado que Jhon William Chacón Montenegro resultó muerto al ser golpeado por el derrumbe parcial de un talud, mientras laboraba por cuenta del ingeniero Guillermo Martínez Morales, en la construcción de un tanque de almacenamiento de agua, al servicio de un colegio, en la ciudad de Pereira.

Se trataba de una obra pública, desarrollada en virtud de la celebración de un contrato estatal entre el Municipio de Pereira y el citado ingeniero. Puede decirse, entonces, que uno y otro resultaban guardianes de la actividad de construcción, que, por el riesgo que crea para terceros y para quienes la realizan directamente, se ha considerado tradicionalmente una actividad peligrosa.

Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala en relación con la posibilidad de imputar a las entidades estatales el daño causado por el hecho de sus contratistas, y es especialmente relevante, al respecto, la sentencia proferida el 9 de octubre de 1985 -por la cual se decidió el proceso radicado con el No. 4556-, en la que se expresó:

“...las construcciones doctrinarias y jurisprudenciales que se elaboraron en torno a la figura de los trabajos públicos conservan aún su vigencia, sobre todo en lo que tocan con la entidad pública dueña de la obra y con su ejecución directa o a través de contratistas suyos.

Fueron unánimes tanto la doctrina extranjera como la nacional, así como la jurisprudencia, en sostener que el trabajo no dejaba de ser público por el hecho de que lo ejecutara un contratista particular a nombre de la entidad pública. En sentencia de 20 de marzo de 1956, esta Corporación destacó entre los elementos tipificantes de esos trabajos públicos que éstos fueran efectuados por cuenta del Estado, “ya directa o indirectamente” y que el trabajo tuviera una finalidad de interés público o social.

(...)

Cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente. Es ella la dueña de obra; su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general. El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece, las más de las veces, a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado. Por tal razón la administración, sin que por eso pierda la actividad el carácter de público, debe acudir a la colaboración de los particulares para el cumplimiento de ciertos cometidos de servicio. La colaboración en el caso de obra pública no vuelve privada esa actividad, como no le quita el carácter de público al trabajo así ejecutado. Esa colaboración por participación cuando es voluntaria, caso del contratante (sic) de la administración cuya actividad tienda a la prestación o ejecución de un servicio público, hace a este particular partícipe ocasional de la función pública, no en calidad de agente o funcionario, sino como un órgano más de la gestión estatal.

En otros términos: el contratista de una obra pública no se vuelve agente de la administración ni funcionario suyo; es ella misma la que actúa. Hay aquí una ficción de orden legal. Ni siquiera puede hablarse que (sic) la entidad contratante responda en forma indirecta por el hecho del contratista. No, la responsabilidad es simplemente directa, así como lo es la responsabilidad estatal por el hecho de un funcionario o empleado público. No puede olvidarse que no obstante que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un servidor público, en principio, el Estado es el responsable de las consecuencias dañosas de ese comportamiento. Responsabilidad que en todos los casos es directa, no indirecta...

Es frecuente observar que en los contratos de obra pública se pacte que el contratista será el responsable de los daños a terceros; pero esto no quiere decir que la administración no responda frente a éstos...

(...)

La cláusula así convenida obliga a las partes. Pero ella es (sic) “res Inter Alios acta” frente a los terceros. Por este motivo, la demandante al accionar contra la empresa lo hizo correctamente. Como también habría podido demandar sólo a Conciviles o a esta sociedad solidariamente con al empresa. La validez de la cláusula entre las partes es la que le permitirá a la entidad pública, en el evento de que la condena se estime procedente, reclamar a Conciviles por el valor de lo reconocido”. (Se subraya).

En cuanto al régimen de responsabilidad, no cabe duda de que tiene carácter objetivo. Se impone al demandante, entonces, la demostración del daño y de la relación de causalidad existente entre éste y el hecho de la administración, realizado por medio del contratista, en desarrollo de una actividad riesgosa. De nada le servirá a la entidad pública demandada demostrar la ausencia de culpa; deberá probar, para exonerarse, la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima.

Poco importa, por lo demás, que la víctima sea una de las personas vinculadas por el contratista a la construcción de la obra. Existe, en este caso, en efecto, una exposición directa y permanente al riesgo creado por la actividad, que justifica claramente la aplicación del citado régimen, sin perjuicio de que la intervención de aquélla en la producción del daño pueda ser valorada por el juzgador, a fin de estudiar la posible configuración de una causa extraña que permita la exoneración de la entidad demandada, o la disminución de la condena respectiva, conforme al artículo 2.357 del Código Civil.

En ese sentido, se precisan algunos aspectos planteados confusamente por el Tribunal en el fallo apelado, así como por el apoderado del municipio recurrente.

En el caso concreto, considera la Sala demostrado que el derrumbe parcial del talud tuvo por causa la negligencia del contratista, cuya actuación, por lo expuesto anteriormente, vincula a la entidad demandada.

Alegan aquél y ésta que el hecho resultaba imprevisible e irresistible, y pretenden, con fundamento en ello, que se declare la existencia de una fuerza mayor. Se observa, sin embargo, que la desestabilización del talud fue siempre prevista en el desarrollo de la obra. Así se desprende de las anotaciones hechas en la bitácora los días 9, 11 y 23 de mayo, 9 y 24 de junio y 1º de julio de 1994, así como de la declaración rendida por el señor Gómez Mesa, quien alude a la necesidad que se presentó de realizar un cambio estructural, para no tocar dicho talud.

Llama la atención especialmente la sugerencia formulada por el contratista, en el sentido de construir el tanque en otro lugar, y ello debido al hallazgo de grandes rocas -algunas hasta de más de dos metros de diámetro- en el suelo objeto de excavación, muy cerca del talud, al punto que algunas de ellas invadían la base del mismo, e inclusive no habían podido ser retiradas, al pesar del uso de explosivos en más de 17 ocasiones.

No es clara la razón por la cual se decidió no atender la citada sugerencia; en la bitácora simplemente se anota que no era recomendable correr la estructura, puesto que se debía “conservar la circulación libre y la zapata B2 podría seguramente interferir en la cimentación del edificio existente”. Sin embargo, no cabe duda de que aquélla tenía su fundamento en la posible afectación del talud, lo que dio lugar a proponer, en subsidio de la modificación de la obra, la protección del mismo en el proceso de excavación, entibándolo.

Ahora bien, analizadas las afirmaciones del ingeniero Millán Rangel, se concluye que el derrumbe pudo ser causado por el uso excesivo de explosivos, o por la sobresaturación del talud, a consecuencia de inviernos prolongados y por la rotura de tuberías de acueducto o alcantarillado, lo que pudo aumentar las presiones efectivas del terreno y disminuir su resistencia.

En cuanto a la primera causa posible, se advierte que ni la entidad demandada ni el contratista aportaron al proceso prueba definitiva sobre la utilización de bajas cargas de dinamita. Por lo demás, lo expresado por éste último, en el sentido de que las explosiones se realizaban siempre a campo abierto, luego de retirar las rocas de la zona de excavación, no resulta coherente con la explicación ofrecida por el testigo Gómez Mesa, maestro de obra, quien manifestó que cuando la roca era grande, se “quemaba”, y en los demás casos, “se amarraba y se sacaba”.

Llama la atención de la Sala, adicionalmente, el hecho de que el 1º de julio de 1994, esto es, 6 días antes del derrumbe, según consta en la bitácora de la obra, el residente solicitara a la interventoría aclarar prontamente los cambios de la obra, situación que parece tener relación con la invasión de las bases del talud, si se tiene en cuenta que la anotación inmediatamente anterior, correspondiente al 24 de junio, está referida a la falta de definición sobre la forma en que debía continuarse la excavación de las “zapatas del talud debajo del muro de la correccional de menores”. Esta relación se confirma, además, con lo expresado por el testigo Gómez Mesa, en el sentido de que hubo necesidad de hacer un cambio estructural en la obra, para no invadir el talud.

Respecto de la sobresaturación del talud, encuentra la Sala que constituye la causa más probable del derrumbe, conforme al testimonio técnico del ingeniero Millán Rangel, dadas las fuertes lluvias que, según lo expresado por el testigo Gómez Mesa -que se confirma con la certificación expedida por el director del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales-, cayeron en la ciudad durante los tres días anteriores al accidente.

Manifiestan la entidad demandada y el ingeniero Jiménez Morales que el comportamiento de las precipitaciones en las fechas indicadas constituyó un hecho imprevisible e irresistible, y que las mismas características deben predicarse, entonces, de los efectos del fenómeno sobre el talud. Por una parte, sin embargo, se advierte que no está demostrada la excepcionalidad de las lluvias, dado que la citada certificación sólo alude al comportamiento de las precipitaciones durante los primeros diez días del mes de julio de 1994, período que resulta muy reducido para obtener conclusiones al respecto. Por otra, considera esta Sala acertado lo expresado por el Tribunal, en el sentido de que, aun si se aceptara que las lluvias, en esa época, constituían un hecho imprevisible, ello de ninguna manera permitiría concluir que la afectación del talud, como consecuencia de las mismas, tuviera igual carácter.

Debe recordarse, en efecto, que las obras fueron suspendidas por unos días (8 según el testigo Gómez Mesa, y 4 según el contratista Jiménez Morales), debido a la imposibilidad de laborar, por las fuertes lluvias, y el accidente ocurrió el día que se reanudaron las actividades, lo cual se hizo sin valorar la posible afectación del talud.

Expresó el ingeniero Millán Rangel que normalmente existen evidencias previas a un deslizamiento como el que se presentó en este caso, que permiten tomar medidas de corrección. Se refirió concretamente a “pequeños desprendimientos de material, agrietamientos en la parte superior del talud o transporte de material por el agua que percola (sic) a través del mismo”. Indicó, además, que los agrietamientos podían ser causados por la rotura de redes de acueducto o alcantarillado, y que estos fenómenos habrían podido advertirse cuando se reiniciaron las labores, caso en el cual habría sido importante consultar a un experto.

No obstante, no se aportó al proceso prueba alguna de que se hubiera efectuado una revisión completa del talud, y de los testimonios rendidos dentro del proceso puede concluirse lo contrario. El obrero Gómez Mesa manifiesta que “no se pensaba” que el derrumbe iba a ocurrir, porque “era un terreno firme y mostraba por ambos lados que no presentaba ninguna falla”, y precisa que el día en que se reanudaron los trabajos, llegaron “a laborar común y corriente y el estado del talud era el mismo”. Interrogado sobre las razones por las cuales no se hizo una revisión especial, si se consideraba factible que el agua desestabilizara el talud, dijo: “Pues porque realmente presentaba el mismo estado por ambas partes del terreno tanto por el lado del coliseo menor como por el lado del colegio Pedro J. Marín”.

Parece claro, de acuerdo con lo anterior, que la parte superior del talud, que sostenía el patio del colegio, no fue revisada, y era de este sitio, precisamente, del que podían provenir las filtraciones y en el que, por lo tanto, podían haberse observado los agrietamientos a los que alude el ingeniero Millán. Éste último, por su parte, relató haberle preguntado al ingeniero García, durante su visita a la obra, al día siguiente de los hechos, si se había revisado la parte superior del talud, y que el mismo respondió simplemente que “se trataba del patio del colegio el cual se encontraba pavimentado”. Recomendó, entonces, el ingeniero Millán, que se revisara el estado del patio, se sellaran las grietas que pudieran encontrarse y se hiciera una revisión de las redes de alcantarillado que pasaban por el lugar. Todo esto indica claramente, en opinión de la Sala, que antes de la reanudación de las obras no se hizo la revisión necesaria y que, contrario a lo expresado por el apoderado del Municipio, los signos de desestabilización del talud, en este caso, eran perfectamente perceptibles por los sentidos. Llama la atención la afirmación hecha por dicho apoderado al contestar la demanda, en el sentido de que las fuertes lluvias de los días anteriores al accidente “de todas formas, no obligaba[n] a tomar medidas especiales de seguridad ya que es un evento normal en la construcción de las obras”.

Debe recordarse, por lo demás, que en el mes de septiembre de 1994, fue necesario rematar sobre el lleno del talud “con un andén de coronación con pendiente, para garantizar el desalojo rápido de aguas de la corona del lleno” -para lo cual se suscribió el contrato adicional No. 3-, lo que permite concluir que sí se presentaban, en la parte más alta del talud, los problemas supuestos por el ingeniero Millán Rangel, que constituían evidencia de su sobresaturación.

Obró, entonces, el contratista, con negligencia e impericia, al ignorar las causas posibles de afectación del talud y desestimar la posibilidad de desestabilización del mismo, como consecuencia del fenómeno de sobresaturación. El derrumbe del talud no constituía, en efecto, un hecho imprevisible ni irresistible para el contratista. Se concluye, por el contrario, que su ocurrencia fue considerada como un riesgo posible, prácticamente desde la iniciación de la obra, no obstante lo cual no se adoptaron todas las medidas necesarias para evitarlo.

Así las cosas, se considera acertada la decisión adoptada por el a quo, referida a la declaración de la responsabilidad del municipio demandado, a cargo del cual se encontraba la guarda de la obra desarrollada por el contratista.

LOS PERJUICIOS CUYA INDEMNIZACIÓN SE RECLAMA

En relación con los perjuicios sufridos por los actores dentro del primer proceso iniciado, obran en el expediente las siguientes pruebas:

- Copia auténtica del registro civil del nacimiento de Jhon William Chacón Montenegro, donde consta que nació el 6 de agosto de 1977 y que era hijo de Ramón Elías Chacón Hurtado y María Luciola Montenegro Calle (folio 4 del c. ppal.).

- Copias autenticas de los registros civiles de los nacimientos de Germán Elías y María Daneri Chacón Montenegro, donde consta que son hijos, igualmente, de Ramón Elías Chacón Hurtado y María Luciola Montenegro (folios 3 y 5 del c. ppal.).

Conforme a lo anterior, está demostrado que Jhon William Chacón Montenegro era, de una parte, hijo de Ramón Elías Chacón Hurtado y María Luciola Montenegro Calle, y de otra, de acuerdo con el artículo 54 del Código Civil, hermano carnal de Germán y María Daneri Chacón Montenegro.

Demostradas las relaciones de parentesco alegadas en la demanda por los señores Ramón Elías Chacón Hurtado, María Luciola Montenegro Calle, Germán Chacón Montenegro y María Daneri Chacón Montenegro, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que éstos tenían un nexo afectivo importante con Jhon William Chacón Montenegro, que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquéllos sufrieron un profundo pesar con la muerte de éste; puede inferirse, igualmente, que las personas más afectadas fueron sus padres, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y sus progenitores. Bastarían, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, indiciariamente, el daño moral reclamado por los demandantes. No obstante, al respecto, obra también en el proceso el testimonio de Luz Dary Alvarán, cuñada de la víctima, con el que se demuestra, de manera directa, la existencia y la intensidad del perjuicio sufrido. Manifestó esta declarante, en efecto, que el joven Jhon William Chacón Montenegro tenía muy buenas relaciones con su familia, conformada por sus padres y sus hermanos Germán y María Danery, con quienes convivía, que eran muy unidos y que todos sufrieron mucho con la desaparición del muchacho (folios 106 a 108 del c. 2).

Respecto de la cuantía de la indemnización de este perjuicio extrapatrimonial, debe recordarse que, conforme a lo expresado en sentencia reciente, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente el recurso a la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; se ha considerado, en efecto, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio, y se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado(1).

Se observa que, en este caso, la condena impuesta a favor de los demandantes a los que se ha hecho referencia -quienes no apelaron el fallo de instancia- corresponde a la orientación jurisprudencial vigente en la época en que aquél se profirió y su monto equivale exactamente a la respectiva pretensión formulada en la demanda. Se advierte, además, que el precio de mil gramos de oro, correspondiente al valor reconocido a favor de cada uno de los señores Ramón Elías Chacón Hurtado y María Luciola Montenegro Calle, corresponde, en la fecha de esta sentencia, a $33.721.390.oo, suma un tanto superior a aquélla que equivale al número de salarios mínimos antes indicados ($33.200.000.oo). Estima la Sala, sin embargo, con fundamento en los elementos de prueba que obran en el proceso, a los cuales ya se ha hecho referencia, que la primera suma mencionada no resulta excesiva ni inapropiada para compensar el perjuicio causado; puede considerarse adecuada, en efecto, dentro de los límites que, en aplicación del principio de equidad, tiene el fallador para ejercer su arbitrio judicial. Lo mismo puede decirse de la indemnización reconocida a favor de Germán y María Daneri Chacón Montenegro, en su condición de hermanos de la víctima, que, en todo caso, no excede la reciente pauta jurisprudencial. Por lo demás, debe reiterarse que la suma indicada por esta Sala en el fallo mencionado constituye simplemente una guía para los jueces de inferior jerarquía, dada la inexistencia de una norma a seguir para la tasación de la indemnización. En el mismo se expresó, al respecto, lo siguiente:

“Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.

Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta Corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia”(2).

Según lo expresado, la decisión de segunda instancia, en relación con los perjuicios morales cuya indemnización se reclama por los demandantes que acaban de citarse, se limitará a expresar en pesos el valor de la condena impuesta por el fallo apelado. Así, se dispondrá que el valor de la indemnización correspondiente a cada uno de los padres de la víctima, señores Ramón Elías Chacón Hurtado y María Luciola Montenegro Calle será de $33.721.390.oo, y el de aquélla que corresponde a cada uno de sus hermanos Germán y María Daneri Chacón Montenegro será de $16.860.695.oo.

Por otra parte, obran en el proceso el certificado del registro civil del matrimonio de Ramón Elías Chacón Hurtado y María Balvaneda Hernández, celebrado el 4 de enero de 1960 (folio 13 del c. 3), y los certificados de los registros civiles de los nacimientos de Martha Inés, Jorge, María Amparo, Luz Marina y Blanca Didia Chacón Hernández, donde consta que son hijos de Ramón Elías Chacón y María Balvaneda Hernández (folios 14 a 18 del c. 3). Está demostrado, conforme a lo anterior, que Jhon William Chacón Montenegro era hermano paterno de las últimas cinco personas citadas.

Con el fin de demostrar directamente el perjuicio moral cuya indemnización reclaman las personas que acaban de mencionarse, se practicaron varios testimonios, así:

- La señora Ana Ruth Restrepo Valencia (folios 67 a 69 del c. 2) dijo haber conocido a Jhon William Chacón Montenegro cuando éste tenía aproximadamente 7 años, por intermedio de su vecina, Luz Marina Chacón, que era hermana de él. Manifestó que “él visitaba mucho a Luz Marina” y que “todos se reunían ahí o en la casa de la mamá de ella”. Se refirió, luego, como hermanos de padre del joven Chacón Montenegro, además de Luz Marina, a Martha, Blanca Didia, Jorge y Amparo, y mencionó a Joaquín Chacón, a quien identificó como “el abuelito”, y dijo que “se visitaban mutuamente porque él [John William] vivía era con la mamá y el papá no más y los hermanos son muy allegados”. Aclaró que Jhon William vivía en Santa Rosa, con sus padres, y que no sabía si tenía más hermanos “por parte de la mamá”.

Afirmó que las relaciones de Jhon William con su abuelo y sus hermanos paternos eran muy buenas, y agregó que “participaban mucho en paseos y fiestas”, y que, como consecuencia de su muerte, éstos estuvieron muy mal, muy tristes. Precisó que se ayudaban mutuamente, y mencionó que Jhon William le hacía favores a su hermana Luz Marina, como ir a pagar el servicio de energía, y también ella le servía a él, como cuando le arreglaba la ropa. Indicó, además, que el joven visitaba a su abuelo semanalmente.

Interrogada al respecto, manifestó que no fue al entierro, por lo cual no sabe si todos los hermanos paternos de Jhon William asistieron, aunque supo que Luz Marina sí fue. Finalmente, se le preguntó si sabía, por una parte, que Jhon William tenía una hermanita, hija de Ramón Chacón con la madre de aquél y, por otra, con qué frecuencia visitaba aquél a su abuelito, a lo cual respondió:

“No por parte de la familia; yo me di cuenta que él tenía una hermanita que no recuerdo cómo se llama y no me doy cuenta con qué frecuencia visitaba al abuelo inclusive no me había dado cuenta que era medio hermano porque tan parecidos y tan allegados que no creía que eran hijos de diferentes madres, me decía Luz Marina que ella iba a Santa Rosa a visitar al papá y ahí fue donde yo me cuenta (sic) que ella era hermana media de Jhon William porque el papá vivía con la mamá de éste que no era la mamá de ella”.

- El señor José Rubén Ceballos López (folios 79 a 83 del c. 2) manifestó que conoció a Jhon William aproximadamente en 1986, porque el papá de él le hizo una casa y el muchacho le ayudaba. Dijo conocer, en Santa Rosa, a los padres del muchacho y a dos hermanos del mismo, un hombre y una mujer, y en Pereira, a cinco hermanos paternos, María Amparo, Luz Marina, Blanca Didia, Jorge y Martha, y al abuelito, Joaquín Chacón. Manifestó que “poco iba” a Santa Rosa, por lo cual no puede decir nada sobre las relaciones familiares del muchacho con sus padres y hermanos carnales, pero que sí podía dar testimonio respecto de las relaciones de aquél con su familia de Pereira, y expresó:

“Jhon William vivía en Santa Rosa y visitaba mucho los (sic) de Pereira allí en la Graciela donde viven todos, menos una muchacha, Luz Marina, que vive en el Japón. En lo que yo pude ver en las veces que estuve eran muy buenos hermanos, se respetaban mucho, se tenían en cuenta para todo, porque... siempre veía que mencionaban mucho a ese muchacho. Yo... los visitaba mucho, así fines de semana, un domingo, y llegué a ver Jhon William (sic), unas veces iba y él llegaba o él estaba allí, las invitaba a algún paseo, o iba a colaborarles porque estaban haciendo una casita, él siempre les colaboraba. Lo mismo ellas con él. Hacían un paseo y hasta yo iba a paseos con él. Yo puede (sic) captar que la llevaban muy bien”.

Agregó que Jhon William estimaba mucho a su abuelo, a quien visitaba con frecuencia y le llevaba “cualquier cosita”, y que éste también apreciaba mucho a su nieto, de quien hablaba con afecto.

Manifestó el testigo, por otra parte, que asistió al velorio del joven Chacón Montenegro, y que allí vio mucho dolor de sus hermanos paternos. Indicó que oyó comentar que el abuelo no pudo ir, porque le había afectado mucho la muerte del nieto y estaba muy delicado de salud, por lo cual una hija tuvo que quedarse con él, atendiéndolo.

Interrogado sobre si todos los miembros de la familia asistieron a las honras fúnebres, dijo que sí, salvo el abuelo.

- Óscar Hernando Bañol Manso (folios 84 a 89 del c. 2) manifestó que conoció a Jhon William aproximadamente en 1990, porque una hermana suya es vecina de la familia Chacón, en La Graciela. Precisó que la familia del muchacho está integrada por Ramón, que era su padre; sus hermanos Amparo, Blanca, Marina, Martha y Jorge, y su abuelito Joaquín. Precisó que el joven Chacón Montenegro vivía en Santa Rosa, con sus padres y otros dos hermanos, y los otros familiares citados vivían en Pereira. Dijo conocer las relaciones sostenidas por el muchacho con éstos últimos, las que calificó de “buenas” y “continuas”, y precisó que varias veces lo vio trabajando en la casa de La Graciela, que estaba en construcción, y también en reuniones familiares y con el abuelito. Expresó que los hermanos paternos del joven lo tenían en cuenta para los cumpleaños, y que lo vio también allá “en un día de madres”.

También se refirió a las relaciones de Jhon William con su abuelo Joaquín, a quien, dijo, a veces le llevaba un pan o una bolsa de leche, y afirmó haber presenciado manifestaciones de afecto entre ellos.

Expresó que asistió al velorio del muchacho, en Santa Rosa, mas no a su entierro, y dijo que a aquél fueron todos los hermanos, a quienes vio llorando y le pareció que sufrían un dolor muy intenso. Precisó que Blanca fue la última en llegar, como a las 5:30 p.m. Indicó, además, que el abuelo quedó muy afectado.

Interrogado sobre si los hermanos paternos de Jhon William lo visitaban en Santa Rosa, dijo que a veces se enteró de que las muchachas estaban en esa ciudad, pero no supo si iban o no a la casa de joven.

De otra parte, el señor Iván Antonio Gómez Mesa, quien trabajaba en la obra en la que resultó muerto Jhon William Chacón y cuyo testimonio fue citado anteriormente, fue interrogado sobre las relaciones de éste con sus hermanos paternos, a lo cual respondió: “...me comentaba Jhon William que ellos siempre vivían con su papá y su mamá y los otros hermanos vivían independientes, no eran bien allegados lo que me comentaban ellos a mí”.

En relación con estas afirmaciones, la apoderada de los actores que formularon la segunda demanda dejó constancia de que el señor Gómez Mesa expresó haber conocido a Jhon William sólo 4 meses antes de su muerte y no recordar el nombre de uno de sus hermanos, que también había trabajado con el testigo, por lo cual, dijo “no es muy factible que hubiese conocido en forma profunda las relaciones familiares que ha mencionado” (folio 73 del c. 2).

Finalmente, la señora Luz Dary Alvarán (folios 106 a 108 del c. 2), quien manifestó ser la compañera permanente de Germán Elías Chacón Montenegro y, por lo tanto, nuera de Ramón Elías Chacón y María Luciola Montenegro y cuñada de María Daneri Chacón Montenegro. Afirmó no conocer a María Amparo, Luz Marina, Blanca Didia, Martha Inés y Jorge Chacón Hernández, y dijo, además, que conoce al señor Joaquín Chacón Martínez, abuelo de su compañero.

Indicó que conoció a Jhon William cuando éste tenía aproximadamente 9 años, porque era su vecina, y que convive con su familia política desde que se unió con Germán Elías.

Interrogada concretamente sobre las relaciones de Jhon William con sus hermanos paternos, dijo: “No, yo no le sé decir, porque yo a ellos no los conozco, y ellos nunca llegaron a ir a la casa, y ellos nunca comentaban de esa gente. Ellos nunca visitaban la casa de nosotros”. Y sobre si supo que dichos hermanos hubieran asistido al velorio, explicó: “no, no le sé decir, en el velorio había mucha gente, pero como yo a ellos no los conozco, no le sé decir, ahí nadie dijo nada, y en un momento de esos nadie se dijo nada tampoco”.

Observa la Sala algunas pequeñas inconsistencias en los testimonios de los señores Restrepo Valencia y Ceballos López. La primera expresa inicialmente que no sabía si Jhon William Chacón Montenegro tenía hermanos maternos, y luego manifiesta que tenía conocimiento de que éste “tenía una hermanita”. El segundo, por su parte, indica que todos los hermanos paternos de aquél asistieron a sus honras fúnebres, no obstante haber afirmado ya que el abuelo no pudo asistir, y que, como estaba delicado de salud, una hija tuvo que quedarse atendiéndolo.

Estas circunstancias, sumadas a las afirmaciones de Iván Gómez Mesa y Luz Dary Alvarán, que acaban de citarse, podrían llevar a concluir que no existían entre Jhon William Chacón Montenegro y sus hermanos paternos las relaciones de afecto y solidaridad alegadas en la demanda.

Considera esta Sala, sin embargo, por una parte, como lo advirtió la apoderada de los actores, que la declaración de Gómez Mesa carece de credibilidad en el aspecto mencionado y, por otra, que las afirmaciones de la señora Alvarán no permiten descartar la existencia de las citadas relaciones. Es posible, por ejemplo, que el joven Chacón Montenegro tuviera estrechos vínculos de afecto con sus hermanos paternos, quienes vivían en la ciudad de Pereira -en la que él desarrollaba actividades laborales-, no obstante que tales vínculos no existieran entre éstos y la madre del joven mencionado, lo cual explicaría que ellos no visitaran su casa paterna y que la compañera de Germán Chacón no los conociera.

De lo expresado por los dos últimos testigos citados, entonces, no pueden derivarse conclusiones claras que permitan establecer que las afirmaciones de los señores Restrepo, Ceballos y Bañol no corresponden a la verdad. Las declaraciones de éstos últimos, por lo demás, son suficientemente razonadas y contestes entre sí, y las contradicciones advertidas en el relato realizado por dos de ellos, a las que se ha hecho referencia, revisten poca importancia, en la medida en que pueden corresponder, en el caso de la señora Restrepo, a falta de precisión temporal respecto de los hechos que fueron conocidos por la testigo, y en el caso del señor Ceballos, a la consideración, por su parte, de que era innecesario insistir sobre un punto ya advertido, como lo era el hecho de que una de las hijas del señor Joaquín Chacón se quedó acompañándolo en su casa, mientras se realizaban las honras fúnebres de Jhon William. Las circunstancias anotadas, adicionalmente, no tienen relación directa ni necesaria con los hechos que pretenden demostrarse con las citadas pruebas.

Visto lo anterior, se concluye, igualmente, que no hay razones para considerar que, en el caso concreto, se encuentran subvertidas las reglas de la experiencia que sirven de base a la construcción de la presunción sobre la existencia e intensidad del daño moral sufrido por los hermanos paternos de la víctima, con fundamento en el indicio del parentesco.

Así las cosas, considera la Sala que le asiste razón a los actores apelantes, en cuanto controvierten la cuantía de la indemnización reconocida a su favor, por concepto de daño moral. Se modificará, entonces, el fallo recurrido, en el sentido de condenar a la entidad demandada a pagar a dichos actores una suma igual a la reconocida a favor de los hermanos carnales de la víctima.

Ahora bien, en cuanto se refiere al perjuicio moral cuya reparación solicita el señor Joaquín Chacón Martínez, alegando su condición de abuelo de la víctima, se tiene que la correspondiente relación de parentesco no fue demostrada en el curso de la primera instancia, y la Sala no puede valorar el certificado del registro civil de Ramón Elías Chacón Hurtado allegado al proceso por el apoderado de los apelantes, dentro del trámite de la segunda instancia, ya que fue aportado por fuera de las oportunidades previstas para la práctica e incorporación de pruebas, conforme a lo dispuesto en el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este tipo de procesos por disposición expresa del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo(3).

No obstante, se advierte que los testigos Restrepo, Ceballos y Bañol son coincidentes al afirmar que el joven Chacón Montenegro tenía contacto permanente con el señor Joaquín Chacón -a quien identifican como su abuelo- y le manifestaba su afecto frecuentemente. También coinciden al expresar que éste último se preocupaba por el muchacho y que resultó muy afectado con su desaparición. Debe anotarse, además, que la señora Alvarán expresa claramente que conocía al señor Chacón Martínez, por ser el abuelo de su compañero Germán Chacón.

Así, la Sala considera demostrada la condición de perjudicado del demandante Joaquín Chacón Martínez, y estima procedente condenar a la entidad demandada a pagarle una suma igual a la reconocida a favor de los hermanos de la víctima, por concepto del perjuicio moral sufrido.

RESPONSABILIDAD DE LA COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A.

Obra en el expediente copia de la póliza expedida por la Compañía Agrícola de Seguros S.A. el 1º de abril de 1994, donde consta que las Empresas Públicas de Pereira tomaron un seguro y designaron como asegurados y beneficiarios al mismo tomador o al Municipio de Pereira (folios 75 a 88 del c. ppal.). Se amparó, con el contrato de seguros respectivo, la responsabilidad civil extracontractual en que incurriera el asegurado por los perjuicios físicos y materiales a terceros y por los que resultara civilmente responsable, como consecuencia de las actividades propias del desempeño de su objeto social. Adicionalmente, se indicó que, para tal efecto, las actividades del asegurado serían todas aquéllas que se realizaran en ejercicio de las funciones que, en razón de sus objetivos sociales, debiera atender con personal de su planta orgánica o por contratistas.

El límite de la responsabilidad de la compañía aseguradora por el amparo básico (“PREDIOS, LABORES Y OPERACIONES”), se estableció en $300.000.000.oo, y se dispuso que el valor del deducible correspondería al 10% del valor del siniestro, en cualquier evento, y que tendría un mínimo de $10.000.000.oo.

Advierte la Sala que la citada compañía aseguradora apeló el fallo de primera instancia únicamente en cuanto éste contiene una contradicción entre sus partes motiva y resolutiva, y con el fin de que ésta se modificara para hacerla coherente con aquélla. Indicó, en efecto, que si bien en la parte motiva del fallo se expresa claramente que el deducible pactado en la póliza es del 10% y, en cualquier evento, su monto mínimo será de $10.000.000.oo, lo que corresponde a lo pactado en la póliza respectiva, en la parte resolutiva se la condena a pagar a la entidad demandada la suma equivalente a 4.250 gramos de oro, menos el deducible del 10% de dicha suma y hasta la concurrencia de la cobertura del seguro. Agregó que la cobertura “no ha llegado a su tope”, pero el 10% de la condena es inferior a $10.000.000.oo.

Así las cosas y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala sólo tiene competencia para revisar la condena impuesta a la Compañía Agrícola de Seguros S.A. en el fallo de primera instancia, en relación con los aspectos que son objeto de cuestionamiento por dicha sociedad, en su recurso de apelación. En efecto, es necesario tener en cuenta que se resuelven en el proceso varias relaciones jurídicas que habrían podido ser objeto de debates judiciales separados. Y en cuanto ahora interesa, se observa que una es la relación procesal trabada entre los demandantes y la entidad demandada, y otra la que, en virtud del llamamiento en garantía, se estableció entre ésta y la citada compañía aseguradora.

Ahora bien, respecto de esta última relación, es claro que la sentencia sólo fue apelada por la Compañía Agrícola de Seguros S.A. Nada dijo en su recurso el apoderado del Municipio de Pereira, en relación con la condena impuesta a aquélla, razón por la cual el superior no está autorizado para resolver sin limitaciones, y aun cuando en virtud de la prosperidad del recurso presentado por la parte actora, se modificará la condena impuesta al municipio demandado, para incrementar su monto, la Sala no podría hacer lo propio en relación con la indemnización reconocida a favor de dicha entidad territorial y a cargo de la compañía aseguradora, so pena de vulnerar el derecho de defensa de ésta última. La misma situación se presenta, en este caso, en relación con la condena impuesta en contra del ingeniero Jiménez Morales.

De otra parte, se observa que tampoco puede el juzgador estudiar aspectos distintos a los planteados por el recurrente, para decidir, por ejemplo, reducir su responsabilidad o reducir la condena impuesta en su contra. Conforme a la norma mencionada, el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, y ello se explica por la necesidad de garantizar el derecho de defensa de la contraparte, la cual, en la etapa de alegatos, sólo tuvo oportunidad para controvertir los argumentos expuestos en la apelación por la recurrente.

Visto lo anterior, al margen de la discusión que hubieran podido generar algunas previsiones contenidas en las condiciones generales de la póliza de seguro, y concretamente los numerales 1.1 y 2.6 de las mismas, referidos a la definición de los amparos incluidos y a las exclusiones previstas, esta Sala deberá limitarse a estudiar si, en el caso concreto, le asiste razón a la Compañía Agrícola de Seguros en relación con el valor del deducible pactado.

Se advierte, al respecto, que en la fecha de esa sentencia, el valor del gramo de oro asciende a $33.721,39, de manera que 4.250 gramos de oro, correspondientes al valor total de la condena impuesta a la aseguradora, equivalen a $143.315.907,50. El 10% de esta cantidad, entonces, corresponde a $14.331.590,75, que es superior a $10.000.000.oo. No procede, en consecuencia, la modificación de la condena solicitada por aquélla. El valor de ésta, sin embargo, se expresará en pesos colombianos ($128.984.316,80), al igual que el de la impuesta al contratista Guillermo Jiménez Morales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 31 de julio de 1996, dentro del presente proceso, la cual quedará así:

PRIMERO. DECLÁRASE administrativamente responsable al Municipio de Pereira de la muerte de Jhon William Chacón Montenegro, ocurrida el 6 de julio de 1994.

SEGUNDO. CONDÉNASE al Municipio de Pereira a pagar a cada uno de los señores Ramón Elías Chacón Hurtado y María Luciola Montenegro Calle, la suma de treinta y tres millones setecientos veintiún mil trescientos noventa pesos ($33.721.390.oo), por concepto del perjuicio moral sufrido, y por el mismo concepto, a cada uno de los señores Joaquín Chacón Martínez, Germán Elías y María Daneri Chacón Montenegro y Martha Inés, Jorge, Luz Marina, Blanca Didia y María Amparo Chacón Hernández, la suma de dieciséis millones ochocientos sesenta mil seiscientos noventa y cinco pesos ($16.860.695.oo).

TERCERO. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la parte demandante.

QUINTO. CONDÉNASE a la Compañía Agrícola de Seguros S.A. a pagar al Municipio de Pereira la suma de ciento veintiocho millones novecientos ochenta y cuatro mil trescientos dieciséis pesos con ochenta centavos ($128.984.316,80), hasta concurrencia de la cobertura de la póliza 10547 en la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

SEXTO. CONDÉNASE al ingeniero Guillermo Jiménez Morales a pagar al municipio de Pereira la cantidad resultante de restar de ciento cuarenta y tres millones trescientos quince mil novecientos siete pesos con cincuenta centavos ($143.315.907,5), la suma que el Municipio obtenga como indemnización de la Agrícola de Seguros S.A., conforme a lo dispuesto en el numeral anterior.

SÉPTIMO. DENIÉGANSE las pretensiones formuladas por el Municipio de Pereira frente a los demás llamados en garantía.

En cumplimiento del Decreto Reglamentario 359 de 1995 del ministerio de Hacienda y Crédito Público, en firme esta providencia, envíese copia al municipio de Pereira.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Magistrados: Jesús María Carrillo Ballesteros—María Elena Giraldo Gómez

Presidente de la Sala—Alier e. Hernández Enríquez—Ricardo Hoyos Duque—Germán rodríguez Villamizar.

1 Consultar sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646

2 Ibidem

3 Ver, al respecto, sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 22 de julio de 1980. M.P. Germán Giraldo Zuluaga.