Sentencia 1994-02606 de marzo 18 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 05001-23-24-000-1994-02606-01(15591).

Actor: Gloria Deisy Cardona y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Bogotá D.C., dieciocho de marzo de dos mil diez.

Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la Sentencia del cuatro de mayo de 1998, proferida por la sección primera del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la cual se decidió lo siguiente:

“1. Niéganse las súplicas de la demanda.

“2. Se condena en costas a la parte demandante”.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito presentado el dos de diciembre de 1994, a través de apoderado judicial, los señores Gloria Deisy Cardona Pulgarín, Wilver Esneider Vargas Cardona, Cristell Vargas Cardona, Pedro Nel Vargas Rojas, Martina Arango Diosa, Carlos Arturo Vargas Arango, Luz Edilma Vargas Arango, María Regina Vargas Arango, María Angélica Vargas Arango, Luz Helena Vargas Arango, María Ofelia Vargas Arango y Luis Horacio Vargas Arango, presentaron demanda en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, con el objeto de que se realicen las siguientes declaraciones y condenas:

“La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados a los demandantes con la muerte violenta de su querido esposo, padre, hijo y hermano Jairo de Jesús Vargas Arango, en atentado terrorista perpetrado contra un convoy de la Policía Nacional que se desplazaba el 2 de diciembre de 1992 del estadio de futbol (sic) Atanasio Girardot de la ciudad de Medellín, al comando de la Policía metropolitana, ubicado en el centro de la ciudad”.

En consecuencia, solicitó que se condénase a la Nación —Ministerio de Defensa-Policía Nacional— a pagar a cada uno de los demandantes la suma de 1.000 grs. oro-fino, y el equivalente al valor de los ingresos dejados de recibir debido a la muerte de Jairo de Jesús Vargas.

2. Los hechos en que se apoyan tales pretensiones tuvieron lugar el 2 de diciembre de 1992, cuando de acuerdo con la demanda, estalló un carro bomba dirigido a causar daño a un convoy de policía que se desplazaba a su lugar de guarnición luego de prestar seguridad en el estadio Atanasio Girardot, el vehículo fue ubicado a la altura de la carrera 70 con la calle San Juan de la ciudad de Medellín. Debido a la explosión perdió la vida el señor Jairo de Jesús Vargas Arango, quien se hallaba laborando en Conavi de la 70 como vigilante.

3. La demanda fue admitida por medio de Auto de diciembre 15 de 1994 y notificada en debida forma el 24 de mayo de 1995.

4. La contestación de la demanda se presentó en tiempo. Y en ella la apoderada de la Policía Nacional enumeró algunas de las medidas que la institución había tomado en su política de lucha contra el terrorismo, las cuales, en su concepto, demuestran a cabalidad la inexistencia de falla del servicio.

Respecto de la posibilidad de implementar un régimen de reparación con fundamento en la teoría del daño especial, manifestó que en este caso se debería aplicar alguna de las causales eximentes de responsabilidad de este tipo de regímenes, como fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero.

5. Se decretaron pruebas por medio de Auto de junio 16 de 1995, las cuales fueron practicadas.

6. A través de proveído de 30 de mayo de 1996, se citó a las partes a audiencia de conciliación que fue celebrada el diez de julio del mismo año, a la cual no asistió el apoderado de la Policía Nacional.

Por medio de Auto de octubre nueve de 1996, se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión.

7. La parte actora insistió en que en el proceso está debidamente probado que el atentado terrorista en que perdió la vida el señor Jairo de Jesús Vargas Arango, se dirigió contra la patrulla policial que pasaba por el lugar, siendo claro así, entonces, que éste fue una de las víctimas de la guerra que se presentó en el país en aquella época. Así mismo, existe prueba del daño material sufrido por la familia del occiso.

El apoderado de la entidad demandada esgrime que a partir de lo probado en el proceso, se descarta la posibilidad de endilgar una falla en el servicio a la Policía Nacional, ya que se habían tomado las medidas posibles para contrarrestar la amenaza de un atentado terrorista. Tampoco podría hablarse de daño especial, pues no se está ante una actividad de la policía que generara el daño; por el contrario, la Policía fue víctima de su propia gestión. Finaliza su argumentación señalando que es impreciso hablar de guerra entre el “narcotráfico” y la Policía, pues ésta cumple permanentemente la función de mantenimiento del orden público, de modo que se encuentra en constante enfrentamiento con quienes actúan al margen de la ley.

II. sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de Sentencia de mayo 4 de 1998, decidió negar las súplicas de la demanda.

Como primer fundamento de su decisión expuso que no se encontró prueba indicativa de la existencia de una falla en el servicio. Endilgar una falla al Estado en el presente caso sería atribuirle la obligación de prestar estricta vigilancia en cada uno de los lugares que pueden ser objeto de ataques terroristas, lo que a todas luces resulta una exigencia de imposible cumplimiento, en cuanto que los mismos hechos tienen las características de incidentales o circunstanciales, escapando a las estrategias de seguridad del país.

En criterio del tribunal, tampoco fue demostrado en el proceso que el atentado estaba dirigido a socavar las instituciones del Estado, o que existiera enfrentamiento entre agentes y terroristas, o que se dirigiera directamente contra la Policía Nacional, siendo imposible configurar los elementos necesarios para aplicar la teoría del daño especial y, a partir de ella, deducir responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional. Adicionalmente, decidió condenar en costas a la demandante.

III. Recurso de apelación

El apoderado de los demandantes interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por considerar que no fueron valoradas adecuadamente las pruebas que obran en el proceso. En consideración de la parte actora, las mismas constituyen clara muestra de que el atentado fue dirigido contra la policía, razón más que suficiente para que se aplique la teoría del daño especial y, en consecuencia, se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

El recurso se concedió mediante Auto de agosto cinco de 1998 y fue admitido por el Consejo de Estado, el 5 de noviembre de 1998.

Mediante Auto de febrero 16 de 1999, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegaciones finales, las cuales guardaron silencio.

La representante del Ministerio Público, presentó escrito en donde solicita que se confirme la sentencia de primera instancia, en razón a que las pruebas recopiladas no permiten concluir que el atentado fuera dirigido contra la institución estatal demandada, requisito esencial para declarar responsable al Estado en los daños causados con atentados terroristas.

La doctora Ruth Estella Correa Palacio, miembro de la sección tercera del Consejo de Estado, se declaró impedido con fundamento en el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, el impedimento fue aceptado en Auto del 23 de noviembre de 2005.

IV. Consideraciones de la Sala

1. El caso concreto.

La sala discrepa de la decisión del tribunal, pues del examen del proceso, a la luz del método de valoración integral de las pruebas y con fundamento en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, no queda lugar a duda alguna de que se trató de un acto terrorista perpetrado para desestabilizar las instituciones mediante la creación de pánico en la sociedad civil y que escogió como forma de manifestación concreta el ataque a la patrulla de la policía.

En este sentido se encuentra dentro del expediente:

1. Informe de la directora del sistema municipal de prevención de desastres donde se consigna

“En respuesta a su comunicación número 1537 del 24 de enero de 1996, en el cual solicita información acerca del atentado terrorista perpetrado contra una patrulla de la Policía Nacional el 2 de diciembre de 1992 en la calle 70, donde falleció el señor Jairo de Jesús Vargas Arango, le informo que (...)” —fl. 93—.

2. El Plan Nº 073, elaborado por la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, con el objetivo de “Contrarrestar la muerte del personal de la policía”, en sus antecedentes consagra

“De acuerdo con las estadísticas, de 1989 a 1992 en el área metropolitana han asesinado 11 oficiales, 10 suboficiales, 409 agentes, 1 auxiliar bachiller y 3 personal no uniformado al servicio de la policía metropolitana, en actos del servicio y fuera del mismo.

“1. La guerra que desató el narcotráfico contra la policía metropolitana, llegó al punto que al personal de la policía lo estaban asesinando en su propia residencia” —fl. 108—.

3. Informe de la Unidad de Fiscalía Primera Permanente, en donde se manifiesta

“Se reporta de la central de policía la activación de un carro bomba contra una patrulla de esa institución, cuando se desplazaba con unidades por la carrera 70 con calle 44B de la ciudad, arrojando como resultado la muerte de varios uniformados y algunos civiles que transitaban por el sector, como igualmente algunos lesionados, hechos que requieren investigación” —fl. 1 del cdno. anexo 1—.

4. Denuncia hecha por el MY. Néstor Bernal Fernández, jefe de la sección de policía judicial e inteligencia de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, en la que dijo

“El día de ayer a las 00:15 horas fue sujeto de un atentado dinamitero un personal de agentes de la Policía Nacional, pertenecientes a la estación de Belén, los cuales se encontraban realizando un plan en la carrera 70 con 45 ordenado por el comando de departamento, una vez se desplazaban a la estación de Belén en la carrera 70 con 48 fueron volados por un carro bomba diez (10) agentes de la Policía Nacional de nombres.

(...).

“Preguntado: dígale al despacho a quién o a quiénes se les atribuye este macabro atentado donde perdieron la vida diez (10) miembros de la institución. Contestó: En mi calidad de jefe de la sección de policía judicial e inteligencia de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, he logrado concluir tanto en lo que se refiere a la actuación investigativa de la policía judicial a través de la unidad investigativa regional de la policía judicial como en lo que refiere a la labor de inteligencia a través de la sección de inteligencia que este atentado fue obra del cartel de Medellín, en cabeza del sujeto Pablo Emilio Escobar Gaviria, con el apoyo y subordinación de los sujetos Mario Alberto Castaño Molina alias “el Chopo”, Darío de Jesús Cardozo Metaute, alias “Comanche”, James Francisco Muñoz Mosquera alias “el Milton” y Carlos Alzate Urquijo alias “Arete” (...) —fls. 23 y 23, vuelto, cdno. anexo 1—.

5. Informe de la Policía Nacional - Departamento de Policía Metropolitanza (sic) Sijin de diciembre tres de 1992, elaborado por el Capitán Carlos Enrique Largo Hernández —jefe de la unidad investigativa regional de policía judicial—, en donde se consignó

“Respetuosamente me permito informar a mi general que el día de hoy a eso de las 23:45 horas en la carrera 70 con calle 44 frente al número 44B-7, local de la panadería Pankomer, sujetos no identificados activaron un carro bomba al paso de la patrulla Nissan de siglas 30-203, de la Policía Nacional, perteneciente a la estación Belén. El vehículo, un Renault cuatro color beige, con motor número 510039069, sin más datos contenía aproximadamente unos 120 kilos de dinamita y fue activado a control remoto al parecer de una de las edificaciones cercanas; al estallar quedó totalmente destruido y esparcidas sus piezas por todos los lugares aledaños del sector” —fl. 204, cdno. anexo 1—.

6. Resumen de Información elaborado por la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá Sijin, que inicia como se trascribe a continuación

“Hechos

El 021292 a las 23:45 horas en la carrera 70 con calle 44, frente al número 44B.45, donde funciona la panadería Pancomer, fue accionada carga explosiva compuesta por 120 kilos de dinamita aproximadamente, a control remoto, introducida dentro del vehículo Renault, 4 color beige, motor núnero 510039069, sin más datos, contra vehículo policial Nissan de sigulas (sic) 30-203, y dos motos adscritos a la estación Belén, cuyo personal regresaba del servicio de estadio, en el partido Nacional - Junior” —fl. 284, cdno. anexo 1—.

La valoración en conjunto de los diferentes informes elaborados por la oficina para la prevención de desastres del municipio de Medellín, y por distintas instancias de la policía, comprueban que el atentado del dos de diciembre de 1992, estuvo dirigido contra la patrulla de la Policía Nacional que circulaba por la Cra. 70 a la altura de la Cra. 44B.

La Sala arriba a esta conclusión inequívoca en razón de las manifestaciones expresas contenidas en los apartes de los documentos transcritos, especialmente en la denuncia del jefe de la sección de inteligencia de la policía, quien incluso sindica a líderes de organizaciones dedicadas al narcotráfico como autores del atentado terrorista.

Así mismo, la circunstancia de que la bomba haya sido accionada a control remoto —como lo expresa el informe y el resumen de información de la Sijín— resulta un indicio contundente sobre las intenciones de los autores del hecho, pues demuestra que los mismos tenían control sobre el momento del estallido y denota como improbable que se esté ante una mera coincidencia o un acto de fortuitismo o azar entre la explosión y el paso de la patrulla policial. Los hechos son contundentes y hablan por si mismos, la realidad fue otra.

Igualmente, la hora en la que se dio el atentado es indicativo de que el objetivo del ataque era en concreto contra la Policía Nacional, por cuanto no se realizó en el momento en que un gran número de personas salían del estadio, situación que indudablemente era más adecuada para causar un daño de mayor consideración, sino que por el contrario, se presentó en el momento en que el público ya no estaba en el lugar del acto y solo transitaba por allí la patrulla de policía. Al respecto es pertinente citar lo manifestado por el señor Hugo Argemiro Restrepo quien fue interrogado así: “¿Esa noche había muchos civiles en ese sector?”, respondió

“Había mucha gente pero hasta cierta hora, hasta las diez y media de la noche. Ya cuando salieron del estadio quedó muy sola la ciudad. Eso fue lo que salvó de que hubieran más muertos porque la gente como que al terminar el partido se fue para sus casas” —fl. 54—.

Conclusión de todo lo anterior, es que la Sala, en la búsqueda de los contenidos materiales de justicia, de acuerdo con valores y principios consagrados en la Constitución Política que tiene como epicentro de la misma al ser humano, considera que en el caso de actos terroristas en los que el objetivo del ataque es el Estado, debe aplicarse el título de imputación del daño especial para definir así la responsabilidad de la administración pública. 

Respecto de este título de imputación, la Sala se pronunció recientemente, mediante sentencia del tres de mayo de 2007, cuyos términos reitera para el caso sub examine así:

“1. Régimen de responsabilidad aplicable

“En el presente caso la responsabilidad deviene, como se manifestó en la sentencia recurrida, de la aplicación de la teoría del daño especial, régimen de responsabilidad que pone acento en el daño sufrido por la víctima, la cual debe ser preservada frente al perjuicio no buscado, no querido, ni tampoco merecido(1). Esta teoría, con fuerte basamento en la equidad, la igualdad y la solidaridad, se enmarca dentro de los factores objetivos con los que se ha enriquecido el catálogo de títulos de imputación al Estado(2).

El daño especial cuenta con una larga tradición en la jurisprudencia de esta corporación, siendo utilizada por primera vez en 1947(3), ocasión en la que manifestó:

“Consecuencia recta de la anterior proposición, en razón pura, es la de que la operación administrativa ni los hechos que la constituyen, podrán jamás ser generadores de violación alguna; pero sí, en cambio, causar lesiones patrimoniales o, en su caso, daños especiales, no por involuntarios o producto de la necesidad de obrar en un momento dado, menos dignos de resarcimiento, que es lo que la ley colombiana ha querido, a diferencia de otras legislaciones que solo conceden acción cuando el perjuicio proviene de una vía de hecho”(4).

“A partir de ese momento esta corporación ha construido una extensa línea jurisprudencial respecto del daño especial, en la cual el título de imputación tiene fundamento en la equidad y en la solidaridad como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado(5).

“Los supuestos de aplicación de este título de imputación han sido variados, todos ellos creando líneas jurisprudenciales que se han nutrido de un común denominador de naturaleza principialista.

“En este sentido encontramos los casos de daños sufridos por conscriptos en desarrollo del servicio militar obligatorio(6), el hecho del legislador —ley conforme a la Constitución— que genera imposibilidad de accionar ante un daño antijurídico y la construcción de obras públicas que disminuye el valor de los inmuebles aledaños(7).

“Igualmente, el daño especial ha sido el sustento para declarar la responsabilidad del Estado en eventos de escasa ocurrencia que van desde el ya conocido cierre del diario el Siglo(8), la liquidación de un banco(9), la retención de un vehículo que transportaba sulfato de potasio por creer que era un insumo para la fabricación de estupefacientes(10) o el daño a una aeronave que había sido secuestrada por miembros de un grupo guerrillero(11); hasta eventos muy similares al que ahora ocupa a la Sala, verbigracia, enfrentamientos entre el ejército y la guerrilla en un área urbana de la ciudad de Cali(12), el ataque bélico de un grupo guerrillero contra el cuartel de la policía de la población de Herrera, departamento del Tolima(13), o la muerte de un joven en un enfrentamiento entre guerrilla y ejército, sin claridad acerca de la autoría de la muerte(14).

“El daño especial ha sido entendido como un título de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. En este sentido, resulta valiosa la referencia que nos aporta la jurisprudencia de esta corporación al decir:

“Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan solo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre su encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad”(15).

“Aunque la situación a partir de la Constitución de 1991 ha cambiado radicalmente, el aparte trascrito resulta especialmente esclarecedor de los elementos que soportan la teoría del daño especial, ya que el mismo resalta claramente el papel que dentro del razonamiento jurídico realizado por el juez juega el principio de equidad. Es este, y no otro elemento, el que conduce al juez a la convicción de que el daño que se causó es por esencia antijurídico; y que, por consiguiente, si no se encuentra fundamento a la reparación del mismo en la falla del servicio, debe buscarse en otro de los posibles regímenes de responsabilidad estatal.

“Lo dicho no debe entenderse como un reducto de arbitrariedad del juez, fruto exclusivo de su personal idea de justicia. Por el contrario, este tipo de razonamiento es el que se exige de todos y cada uno de los operadores jurídicos, quienes al momento de aplicar la ley deben permear su interpretación con los principios constitucionales vigentes dentro del sistema jurídico(16), sobre todo a partir de la entrada en rigor de la nueva Constitución, norma que incorpora los valores y principios como un elemento axial dentro de su estructura, algo que debe reflejarse en la concepción del derecho que tengan los operadores jurídicos que funcionan dentro del sistema.

“Lo expresado anteriormente se encuentra en sintonía con el entendimiento que ha presentado la Corte Constitucional, que al respecto consagró

“la equidad —al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto— permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes”(17) (subrayado dentro del texto de la sentencia)(sic).

“Esta es, precisamente, la esencia del daño especial, la injusticia material que se derivaría de seguir otro parámetro de responsabilidad estatal en un caso concreto, situación que impone sobre los hombros del juez el deber de excepcionar la aplicación del régimen general con el objeto de dejar actuar la justicia material que de sentido al Estado social de derecho.

“Esta aproximación sirve para reforzar la idea de que la equidad en ningún momento debe entenderse como consecuencia del arbitrio judicial; por el contrario, se trata de el uso de la discrecionalidad que permite —e incluso, en algunos casos exige— el ordenamiento para eventos en que la vía excepcional es la que cumple con el valor de justicia material que se busca(18).

“A su turno nuestra Corte Constitucional ha identificado tres elementos característicos de la equidad:

“El primero es la importancia de las particularidades fácticas del caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes —sobre todo los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial— es de suma relevancia para determinar la solución equitativa al conflicto. El segundo es el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios. La equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las partes interesadas. El tercero es la apreciación de los efectos de una decisión en las circunstancias de las partes en el contexto del caso. La equidad es remedial porque busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión dadas las particularidades de una situación”(19).

“De manera que la actuación en equidad se refiere a una particular decisión del juez, que excepciona la aplicación de la regla general en virtud a que sus resultados se denotan ante él como lejanos a la idea de justicia que se quiere desarrollar. Y precisamente, esta es la filosofía que ha inspirado a la jurisprudencia en los casos de aplicación del daño especial, la cual inició su desarrolló con la idea de evitar que la inexistencia de falla en el servicio conllevara a la consolidación de situaciones con un claro desequilibrio en las cargas que debían soportar los administrados.

“Como se anotó, la justicia material se concreta en los casos de daño especial en el objetivo de reequilibrar la asunción de cargas públicas, en virtud a que el perjuicio sufrido presenta características de excepcional y anormal. En otras palabras es un perjuicio que, desde la perspectiva del principio de igualdad frente a las cargas públicas, resulta considerablemente superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón del ejercicio de los poderes de actuación con que cuenta la administración. En este sentido, respecto de las calidades del perjuicio sufrido, se estableció por el Consejo de Estado desde los primeros años de implementación de esta teoría.

“El Estado en ejercicio de su soberanía puede en veces afectar los derechos de los particulares, pero si esa afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas condiciones no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la responsabilidad. Es por tanto característica de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o algunos de ellos, pues si todos los que se hallen en estas situaciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública, como lo son, por ejemplo: los inconvenientes normales de vecindad que todo propietario debe soportar por el hecho de las propiedades vecinas. El daño debe ser, por tanto excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado”(20) —negrilla fuera de texto—.

“Esta anormalidad y especialidad del perjuicio es, precisamente, la que conlleva a un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas(21). Sin embargo, no debe entenderse dicho principio como el anhelo de lograr una equiparación matemática entre los administrados frente a la actividad administrativa; el contenido que el mismo involucra es, evidentemente, el mantenimiento de un relativo balance en esta materia. En consecuencia, es posible considerar como legítimas las imposiciones que puedan ser ubicadas dentro de los parámetros que, de acuerdo con la jurisprudencia, acepta el principio de igualdad ante las cargas públicas; y, en este mismo sentido, el Estado deberá responder cuando quiera que una actividad administrativa haya ocasionado un grado de perjuicio que exceda el ámbito de molestia que debe ser soportado.

“La igualdad, y como se antepuso, su manifestación en el equilibrio ante las cargas públicas, aparece como el bien jurídico a restituir en estos casos, fruto directo de postulados equitativos a los que repugna, como lo expresan el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los eventos de extrema desigualdad en la repartición de las cargas públicas.

“Esta reparación igualitaria, en cuanto responsabilidad del Estado, es reforzada en su razón de ser por la solidaridad, valor que debe animar el actuar del Estado colombiano, no solo por su calidad de social —y por ende redistributivo—, sino además porque el constituyente ratificó este carácter al consagrar en el artículo 1º a la solidaridad como uno de los valores fundantes del Estado, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Al respecto ha consagrado:

“Los actos dañinos derivados del uso de la fuerza legítima, son indemnizados bajo dos fundamentos, a saber, uno el de la solidaridad nacional según el cual el Estado social de derecho debe asumir las cargas generales que incumben a su misión, tal el evento de lesiones personales o daños materiales infringidos con el objeto de reprimir una revuelta, o por causa de esta. Otro, el deber de asumir los riesgos inherentes a los medios empleados particularmente en sus actividades peligrosas o riesgosas”(22).

“En armonía con lo manifestado por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha entendido que la solidaridad dentro del Estado social de derecho es simplemente un medio para dar aplicación real a uno de los valores fundacionales del Estado moderno: la justicia material, principio sobre el cual la Corte Constitucional refirió:

“El principio de justicia material o verdaderamente eficaz se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica. Exige, por el contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales.

“Dicho principio es de obligatoria observancia en las actuaciones administrativas, pues la función de aplicar el derecho en un caso concreto no es misión exclusiva del Juez, sino también de la administración cuando define situaciones jurídicas o actúa sus pretensiones frente a un particular en desarrollo de las competencias y prerrogativas que le son propias”(23).

De este extracto jurisprudencial se derivan dos ideas que resultan capitales al desarrollo argumentativo del presente caso y que reafirman las razones expuestas: la idea de que la justicia material busca la aplicación efectiva de principios y valores constitucionales; y, que es la misión del juez, entre otros, velar por su efectiva materialización.

En resumen, la teoría del daño especial reúne una buena muestra de los eventos en que, con el ánimo de buscar un resultado satisfactorio desde una óptica de justicia material, se utiliza la equidad para reequilibrar las cargas públicas, honrando así el principio de igualdad. En otras palabras, la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se observará al momento de considerar el caso concreto.

“Se denota claramente la gran riqueza sustancial que involucra la teoría del daño especial y, como no, lo esencial que resulta a un sistema de justicia que, como el de un Estado social de derecho, debe buscar mediante el ejercicio de su función la efectiva realización de los valores y principios esenciales al mismo.

“Sin mayor preámbulo se iniciará el estudio de los elementos que en el caso concreto configuran el título de responsabilidad”(24) (se resalta).

En concepto de la Sala, el acervo probatorio aporta seguridad inconcusa sobre la intención de los autores del acto terrorista: atacar la patrulla de la policía. Estos hechos sirven como fundamento de aplicación de la teoría del daño especial, visión que acentúa su enfoque en la lesión sufrida por la víctima, que debe ser preservada frente al perjuicio no buscado, no querido, ni tampoco merecido(25). Esta teoría, con fuerte basamento en la equidad y la solidaridad, se enmarca dentro de los factores objetivos de imputación de responsabilidad estatal con los que se ha enriquecido este catálogo(26)

En el presente caso, el análisis de los hechos arroja como resultado la ocurrencia de un daño, que a todas luces tiene la característica además de ser anormal y excepcional, es decir, un daño antijurídico que los demandantes no tenían la obligación de soportar en cuanto les impuso una carga claramente desigual respecto de la que asumen comúnmente los ciudadanos como consecuencia de la labor de mantenimiento del orden público que cumplía el Estado por medio del poder, la función y la fuerza de policía. 

Resalta la Sala que el acto de terrorismo encuentra su ratio o fundamento en la intención de dañar a la sociedad en conjunto. En otras palabras, los daños materiales frutos del actuar terrorista deben ser tomados como un elemento accidental en la determinación de los efectos jurídicos, por tanto, no esencial al régimen de responsabilidad que establezca el Estado para la reparación de este tipo de actos. Al respecto, esta corporación ha manifestado

(...) “socavar las instituciones, lo que se explica por la selección del personaje contra el cual se ejecutó. El fenómeno violento se dirigió, pues, contra la organización estatal con el fin de destruirla, o a la búsqueda de concesiones importantes”(27).

Reconoce la Sala que no se ha encontrado un concepto unívoco de terrorismo, sin embargo, es común a las distintas definiciones el elemento que ahora se resalta: el ataque a la sociedad en conjunto, que subyace como connatural al atentado terrorista. En este sentido la Comisión Andina de Juristas manifestó que el terrorismo

“(e)s un fenómeno de alcance global caracterizado por la utilización ilegal o amenaza de violencia premeditada, encubierta y sorpresiva que, a partir de un motivación política, busca sembrar el terror para establecer un contexto de intimidación, provocar repercusiones psicológicas de amplio espectro mas allá de la víctima elegida como objetivo, generar pánico, producir histeria, miedo, y liquidar el orden y la autoridad en las sociedades, afectando sustantivamente el Estado de derecho o Rule of Law. El contexto establecido permite promocionar una causa de índole político, religioso o ideológico, las cuales requieren de una accionar político. Como consecuencia de todo ello, se pone en peligro la vida, salud y bienestar de las personas, atentándose contra la paz y seguridad internacionales.

“Los protagonistas de la comisión de estos actos terroristas pueden ser miembros de organizaciones no estatales y sus cómplices, sean Estados o no, de darles apoyo o asilo. De otro lado, también están comprendidos aquellos Estados que utilizan, de modo explícito o implícito, sus servicios de inteligencia y sus agentes”.

Resulta pertinente traer a colación lo expuesto en un agudo estudio, donde se detalla como en Francia, el principio de la indemnización de los daños causados por hechos de guerra, inspiró al legislador la Ley 26 de diciembre de 1914 que adoptó la noción de solidaridad como principio fundante de las indemnizaciones, se comenta así: “... El legislador consagró un sistema de reparación totalmente autónomo, fundado en la noción de solidaridad nacional: la igualdad destrozada en detrimento de algunas personas solamente puede restablecerse porque existe en el corazón de la nación un sentimiento de solidaridad. La solidaridad es un principio único, eterno, en el que reside su grandeza, por el que la nación debe extraer el motivo de su obligación: la deuda de la nación es impuesta a su soberanía por la solidaridad... la unidad nacional no sería más que una metáfora sino engendrara, para toda la nación, al tiempo beneficiaria y tributaria de esta unidad, la obligación de vincularla, no en consideración de una infracción de la nación, sino en consideración de ella misma(31)(sic)(28). La justicia, en términos de Rawls, el teórico contemporáneo más importante en el tema, en palabras sencillas, se fundamenta en una concepción solidarista entre quienes comparten una relación de convivencia, y a partir de su modelo contractual es posible aspirar a un mínimo de ella.

Con motivo de las acciones terroristas se dota de prerrogativas especiales a los gobiernos, no solo en cuanto a la prevención y represión de las mismas, lo que paradójicamente puede dar origen a la modificación de la construcción teórica que se tenga del Estado, y que hoy día plantea un delicado problema de orden constitucional, en razón de la normatividad de los Estados de excepción o estatutos antiterroristas que ponen limites a los derechos fundamentales, donde se traza una peligrosa línea fronteriza entre la legalidad y la ilegalidad de Estado, Colombia tiene una amplia experiencia en el uso de dicha normatividad excepcional. Esta es la actual encrucijada de los estados democráticos, el cómo afrontar este tipo de violencia respetando los límites del Estado de derecho lo cual se traduce en una lucha entre el “eficientismo” y el “garantismo”, en Colombia señalan ese horizonte “el estatuto de seguridad”, “el estatuto antiterrorista” y el “el estatuto para la defensa de la democracia”(29).

Esta incidencia dramática que ejerce el terrorismo político sobre la organización estatal, increíblemente la debilita, cuando haciendo uso de la legalidad decide combatirlo, al punto de originar transformaciones profundas y tener la virtualidad de socavar el Estado social de derecho, es este un elemento más para concluir que si la lucha terrorista es contra el Estado, las víctimas que caen en la misma, son inocentes ajenos al objetivo directo de la confrontación, y el Estado como tal debe acudir en su favor, bien a través de los sistemas de indemnización legal, o bien los resarcitorios propios del régimen de la responsabilidad.

Existe también un precio o un costo para reducir el terrorismo —y no eliminarlo totalmente—, pero sí a través del derecho limitarlo al máximo posible, a efectos de no tener que resarcir las víctimas de los atentados de esta forma especial de violencia; ante el criterio economicista no debe olvidarse que el contrato social o pacto original tiene consecuencias vinculantes que obliga a los Estados a legitimarse a través de la eficacia o pactum solutionis, de lo contrario: “Si los costes de tolerar el terrorismo se hacen demasiado elevados, se deberán pagar otros costes con el fin de reducir el riesgo. Este riesgo no podrá reducirse hasta cero, pero tampoco es posible reducir hasta cero ninguna de las otras molestias”(30).

No olvidemos que los mecanismos de indemnización son el resultado de las guerras europeas ante la magnitud de los daños y el número de víctimas, estas fueron el acicate para el avance en la materia y no la excusa para no reparar los daños ocasionados a la población(31), y de otro lado la existencia de la normatividad de excepción que puede poner en jaque la naturaleza del Estado y sus principios básicos hace que las víctimas deban tener un trato excepcional, como contrapartida del redimensionamiento transitorio de la legalidad.

“Los jueces en desarrollo de su función, se repite, deben hacer una interpretación de la normatividad que involucre los principios y valores constitucionales, a efectos de dar prevalencia a los derechos de los asociados. Por lo tanto, estos, en su labor interpretativa, no pueden dejar de lado la doctrina constitucional, pues ella, precisamente, plasma el sentido y orientación que debe darse al ordenamiento jurídico. Se requiere, entonces, una acción conjunta dentro de la jurisdicción que imprima un sentido de unidad no solo en la interpretación sino en la aplicación del conjunto normativo existente, a la luz de los principios y valores que emanan de la constitución... No puede olvidarse que la función de los jueces, en el marco de un Estado social de derecho (...) es, precisamente, materializar en sus decisiones, los principios y fines del Estado, entre los que se encuentra no solo el mantenimiento de un orden justo sino la efectividad de los derechos de todas y cada una de las personas que habitan el territorio colombiano, artículo 2º”(32).

En el derecho contemporáneo existen dos vías posibles para garantizar las indemnizaciones a las víctimas por actos terroristas, la vía jurisdiccional y los regímenes legislativos especiales de indemnización y de asistencia pública, como ocurre entre otros en el derecho español(33) y en el francés(34), para llegar a la materialización de estas leyes se acudió al principio de la solidaridad.

La ley de asistencia o ayuda humanitaria se limita a satisfacer los requerimientos urgentes, necesarios y esenciales a fin de satisfacer los derechos que hayan sido menoscabados por el acto terrorista, pero no cumple una función indemnizatoria tal como la cumple por ejemplo en el derecho español la Ley 32 de 1999 que constituyó una verdadera conquista frente a la insatisfacción de la responsabilidad civil derivada de la responsabilidad penal en los delitos de terrorismo, como lo ilustra el profesor José María Fuster - Fabra Torrellas al comentar las bases y principios de la gestación de dicha ley:

“Es el Estado, como sujeto pasivo intelectual de los delitos terroristas, quien, en aplicación positiva de los valores de los que en este texto se hace eco, y como verdadero destinatario del perjuicio que se personaliza en las víctimas que, de una u otra manera, garantizan esos valores, quien debe asumir la insolvencia de los terroristas que irrogan sus perjuicios —desde una perspectiva exclusivamente económica— indiscriminadamente sobre algunos de sus miembros.

“La ley, y el reglamento que la desarrolla, a través de sus articulados, establecen que será el Estado quien asuma la responsabilidad de indemnizar a las víctimas de los delitos de terrorismo y, a su vez, atraiga para sí, como no puede ser de otro modo, las acciones propias de reclamar a sus responsables —cabría añadir y responsables subsidiarios— las indemnizaciones de las que, si las víctimas optan por acogerse a esta vía, estas eran acreedoras, asumiendo con ello el derecho a su cobro y los demás inherentes.

“La ley, sin ser perfecta, pues pierde la oportunidad de compensar con mayor generosidad tantos años de olvido, satisface, por lo menos en el terreno económico, muchas de las frustradas pretensiones de quienes hasta hoy eran doblemente víctimas. Víctimas de una barbarie que destrozó sus vidas y víctimas de verse condenados a la condición de perpetuidad acreedora... Esta medida solidaria y necesaria para poner fin al laberinto de reclamar a quien es insolvente cuando no anónimo, debiera ser un verdadero cause de transmisión de derechos, no válvula de escape para la huida de la responsabilidad de los autores”(35).

Función indemnizatoria, que igualmente, la ley la cumple en Francia, donde se ha reconocido que la víctima del acto terrorista, es víctima inocente de un riesgo social, difícil o imposible de contener por ser un acto de guerra en tiempo de paz y en consecuencia debe ser indemnizado por toda la colectividad, de allí que “las normas jurídicas correspondientes expresan el crecimiento del papel del Estado en las relaciones individuales de responsabilidad civil y la pretensión de reparar las injusticias sociales causadas por los límites propios de las reglas ordinarias de la responsabilidad civil clásica(82)(sic)(36).

En nuestro medio la normatividad que deviene desde 1993, de manera reiterada ha invocado no solo el mismo principio, sino además el del “daño especial” que reciben dichas víctimas, pero en el plano de la realidad lo contemplado en dichas disposiciones se torna insuficiente porque no cumple un verdadero papel indemnizatorio, se trata como allí se destaca de una simple asistencia humanitaria coyuntural, lo que demanda indudablemente ante su insuficiencia que el juez en el horizonte de esos dos principios —solidaridad y daño especial—, encumbre el estado actual de la jurisprudencia, para realizar lo que la normatividad enuncia pero no cumple ante su propia limitación de “asistencia humanitaria”, que le da más un entorno de retórica legislativa que de verdadero compromiso con las víctimas inocentes de una guerra que no les pertenece. Puede el juez, teniendo como punto de partida la unidad del ordenamiento jurídico, desarrollar y dar aplicación al bloque de constitucionalidad y a las leyes de ayuda humanitaria, para encontrar los fundamentos de imputación que predican algunos como algo insustituible y sacramental que les permite seguir anclados en el universo utópico de los conceptos, ignorando el incumplimiento de los fines del Estado que son los que justifican su existencia. De allí que “El concepto de “bloque de constitucionalidad”, tan arraigado ya en nuestra doctrina y en la jurisprudencia, no es sino expresión de ese fenómeno, en el cual la Constitución formal y la legislación ordinaria establecen una potente alianza normadora que afecta los elementos básicos del ordenamiento jurídico, a sus principios esenciales”(37).

Y no puede por último dejarse pasar desapercibido la teoría de D´Ahuteville(38), citada dentro de las conclusiones de la obra del profesor José María Fuster - Fabra Torrellas, al puntualizar:

“Cuarta: en todo caso, y en aplicación de la teoría de D´Ahuteville, la producción del atentado terrorista es siempre consecuencia de una anomalía del Estado; anomalía que no tiene su origen, en nuestro Estado de derecho, en una situación de injusticia social, sino en un sistema que no es capaz de evitar la comisión y proliferación de los mismos. Esa consecuencia derivada de la estructura organizativa y protectora del Estado, entendido como sociedad en la que se desenvuelve el individuo, debe ser reparada, en último caso, por el Estado que es quien debe garantizar a sus súbditos las condiciones necesarias de protección y seguridad”(39)

Considerar los actos de terrorismo como el hecho exclusivo de un tercero, en términos del mal llamado nexo de causalidad, implicaría condenar a la impotencia a la población, dado que quien tiene el deber jurídico de protegerla, porque tiene el monopolio legítimo de la fuerza, es el Estado, encarnado en sus fuerzas militares y de policía. 

En cuanto evento que puede tener ocurrencia en las sociedades actuales y que va dirigido contra la sociedad en conjunto, y no obstante su carácter absolutamente injustificable(40), sería utópico pretender que los ciudadanos no soporten las cargas que su ocurrencia implica. Sin embargo, es el concepto de social que apareja nuestro Estado, el que debe inspirar las respuestas que el sistema produzca en materia de actos terroristas, las que necesariamente deberán honrar los reiteradamente mencionados principios de igualdad y solidaridad.

Por consiguiente, en cuanto el acto terrorista se dirige contra la sociedad en su conjunto, pero se localiza materialmente en el perjuicio excepcional y anormal respecto de un ciudadano o grupo de ciudadanos muy reducido, será toda la sociedad la que soporte, de forma equitativa, esa carga. En efecto, la solidaridad fundamentaría la atribución de esos daños al Estado:

“La solidaridad impone el deber de reparar, el fin reside en no dejar a la víctima desprotegida ante un daño injusto, que no tenga el deber de soportar; de allí que se produzca la ampliación de los factores de atribución de responsabilidad, hasta avanzar más allá de la noción de culpa, antes la frontera en la que se detenía el resarcimiento(41).

“Se ha producido una socialización de los riesgos y de la incidencia de los daños, hasta alcanzar a dañadores que con la concepción tradicional no hubieran respondido.

“También la solidaridad justifica distribuir entre los diversos miembros de una sociedad, el pesos resarcitorio del daño, cuando ha sido causado en ocasión de un perjuicio público, brindado en interés común(42), como sería el daño sufrido por un vecino o transeúnte, a consecuencia de una bala perdida disparada por la policía persiguiendo a unos ladrones(43)(44).

La mencionada sentencia de esta corporación también consagra esta idea

“en el caso sub examine, el daño resulta antijurídico, porque un grupo de personas, o una sola de estas, no tiene porque soportar los daños que se generan con motivo de la defensa del orden institucional, frente a las fuerzas de la subversión, el actuar de la administración, en estos casos, es lícito, pero ello no la libera del deber jurídico de indemnizar los daños que cause con tal motivo”(45).

Por lo que queda dicho, utilizar el daño especial como criterio de imputación en el presente caso implica la realización de un análisis que, acorde con el artículo 90 Const., tome como punto de partida el daño antijurídico que sufrieron los demandantes; que se asuma que el daño causado, desde un punto de vista jurídico y no simplemente de las leyes causales de la naturaleza, se debe entender como fruto de la actividad lícita del Estado; y, que, por consiguiente, concluya que es tarea del Estado, con fundamento en el principio de solidaridad interpretado dentro del contexto del Estado social de derecho, equilibrar nuevamente las cargas que, como fruto de su actividad, soporta en forma excesiva uno de sus asociados, alcanzando así una concreción real el principio de igualdad.

La teoría del daño especial es conveniente, no solo porque brinda una explicación mucho más clara y objetiva sobre el fundamento de la responsabilidad estatal, sino por su gran basamento iusprincipialista que nutre de contenido constitucional la solución que en estos casos profiere la justicia contencioso administrativa. Sin descartar desde luego, que en algunos eventos de actos terroristas, podrán aplicarse los otros regímenes de responsabilidad —falla del servicio y riesgo excepcional—, si las facticidades que se juzgan así lo reclaman, pues se itera, la teoría del daño especial es subsidiaria, en el entendimiento de que solo se aplica, si los hechos materia de juzgamiento no encuentran cabida o tipicidad, en alguno de aquellos otros, sistemas de responsabilidad administrativa a los que ya se aludió.

En virtud de lo antes expuesto se declarará responsable a la Nación —Ministerio de Defensa, Policía Nacional—.

2. Indemnización de perjuicios.

Respecto de la indemnización de perjuicios se encuentra acreditado que Pedro Nel Vargas Rojas y Martina Arango Diosa eran padres de Jairo de Jesús Vargas Arango; hijos de los mismos padres, y por consiguiente hermanos del occiso, son Luz Helena, Carlos Arturo, María Ofelia, María Angélica, Luz Edilma, Luis Horacio, María Regina y María Angélica Vargas Arango; Gloria Deisy Cardona Pulgarín era su esposa; matrimonio del cual nacieron Wilver Esneider Vargas Cardona y Critell Yinneth Vargas Cardona, hijos del difunto, hechos todos que se acreditaron adecuadamente mediante certificaciones de los notarios primero, tercero, décimo primero y décimo sexto del circuito de Medellín, notario único de San Roque, Antioquia, notario único del circuito de Salgar, Antioquia, notario único del círculo de Concordia, Antioquia, y notario único del círculo de Dabeiba, Antioquia —fls. 4 a 17—.

Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en los actores con ocasión de la muerte de su hijo, esposo, padre y hermano, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir(46) que el óbito de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad. 

En efecto, científicamente, ese tipo de pérdidas es conocida como duelo, que se caracteriza por tener un componente de aflicción o dolor, el cual la doctrina médica ha definido en cuanto a su contenido y alcance en los siguientes términos:

“El duelo (la pérdida de alguien a quien la persona siente cercana y el proceso de ajustarse a esta) afecta prácticamente todos los aspectos de la vida de un sobreviviente. A menudo, el duelo acarrea un cambio de estatus y de papel (por ejemplo, de esposa a viuda o de hijo o hija a huérfano). También tiene consecuencias sociales y económicas (la pérdida de amigos y en ocasiones de ingreso). En primer lugar se presenta la aflicción, que es la respuesta emocional experimentada en las primeras fases del duelo.

“La aflicción, al igual que la muerte es una experiencia personal. La investigación actual ha cuestionado las nociones previas de un solo patrón “normal” de aflicción y un programa “normal” de recuperación. El hecho de que una viuda hablara con su difunto marido era considerado como una señal de perturbación emocional, que ahora se reconoce como una conducta común y útil (Luna, 1993b). Aunque algunas personas se recuperan con bastante rapidez después del duelo otras nunca lo hacen”(47).

Las reglas de la experiencia, y la práctica científica(48) han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992(49) donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así: 

“En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º, señala que Colombia como Estado social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo.

“Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes” (subrayas fuera de texto)(sic).

“La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del Código Civil, que es del siguiente tenor:

“En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue:

“1. Los descendientes legítimos;

“2. Los ascendientes legítimos;

“3. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos;

“4. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1, 2 y 3;

“5. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1, 2, y 4;

“6. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores;

“7. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados.

“Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”.

“También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza:

“La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”.

“La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio.

“Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.

“Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo anormal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien”(50) (negrillas de la Sala).

Así las cosas, como la demandada no desvirtuó la presunción de la aflicción causada a los demandantes por la pérdida de su cónyuge, padre, hijo y hermano, pariente en primer y segundo grado de consanguinidad, de acuerdo con los registros civiles allegados al proceso, la Sala da por probado el daño moral con fundamento en la presunción judicial o de hombre que constituye un criterio de valoración más no un medio de prueba, en el derecho americano a dichas presunciones judiciales se les llama “inferencias”; la presunción es un razonamiento que está basado enteramente en la lógica y la experiencia, por ello no se puede confundir con el indicio ya que este es un hecho, ni con ningún otro medio de prueba. 

Conforme a lo expresado en sentencia del seis de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado(51)

Por lo anterior, se condenará a la demandada a que se pague a la esposa, los hijos y los padres del occiso el equivalente a cien salarios mínimos legales para cada uno de ellos; así como el equivalente de 50 salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los hermanos.

b. En cuanto a la determinación de los perjuicios materiales, debe precisarse que en la demanda únicamente fueron solicitados en la modalidad de lucro cesante para la esposa y los dos hijos del occiso.

Sobre la dependencia económica de los demandantes respecto del occiso, la declarante Blanca Rosa Caro Molina, ante la pregunta “Informe ¿con quién compartía, bajo un mismo techo, el señor Jairo de Jesús Vargas Arango para el día 2 de diciembre de 1992?”, afirmó “Vivía con la señora y los dos niños”; también manifestó que el salario que devengaba “Lo repartía con la familia, la esposa y los hijos y le ayudaba a la mamá y si le quedaba le colaboraba a los hermanos que anduviesen mal” —fl. 57—.

De acuerdo con lo anterior, se accederá a reconocer la indemnización solicitada en favor de la señora Gloria Deisy Cardona Pulgarín, esposa del occiso, y sus hijos, menores de edad al momento de su deceso, Wilver Esneider Vargas Cardona y Cristell Yinneth Vargas Cardona.

En cuanto al monto de los ingresos mensuales del Jairo de Jesús Vargas Arango, con la demanda fue aportado el certificado de liquidación entregado por la empresa empleadora, que demuestra un ingreso promedio mensual de $ 148.102 al momento de su muerte.

No hay prueba que permita deducir el porcentaje que, de sus ingresos, dedicaba el occiso a gastos personales y familiares; por lo tanto, es necesario aplicar las reglas de la experiencia, como tradicionalmente ha venido haciéndolo la corporación. En efecto, aplicando dichas reglas, no se puede afirmar que la víctima dedicaba todos sus ingresos a los sobrevivientes, pues el sentido común indica que debía dedicar algún porcentaje de ellos a la propia subsistencia. No hay un principio exacto para determinar el porcentaje que debería descontarse por gastos personales, asunto que depende del número de personas a cargo; en este caso, tratándose de la esposa y dos hijos, se ha dicho que destinaría el 25% de sus ingresos a su propia manutención y aportaría el porcentaje restante a gastos familiares, como lo ha reconocido la jurisprudencia. De acuerdo con sentencia reciente(52), la Sala fija su posición, en el sentido de aumentar el salario base de liquidación en un 25%, por concepto de prestaciones sociales, en atención a que las mismas son un imperativo de ley y por tal razón deben ser reconocidas, en atención a que se encontró debidamente acreditado que la víctima era trabajador dependiente. 

De igual forma, en la misma providencia se modificó el criterio jurisprudencial que se tenía en relación con la presunción de manutención de los hijos hasta la mayoría de edad si no se acreditaba la escolaridad, desechando esta distinción, y dando por presumido que la condición de dependencia económica de aquellos respecto de los padres se mantiene hasta la edad de 25 años, con fundamento en los artículos 13 y 45 de la Constitución Política y en consideración además, a las reglas de la experiencia, siempre y cuando se acredite tal dependencia por cualquier medio probatorio. 

Así las cosas, la Sala, actualizará la renta base de liquidación y procederá a liquidar en relación con la cónyuge e hijos menores al momento de la muerte, pues solamente frente a estos, conforme a las reglas establecidas por la jurisprudencia de esta corporación y las reglas de la experiencia, se presume su manutención hasta la edad de los 25 años.

Aplicando la fórmula utilizada reiteradamente para actualizar la renta, se tiene que la renta actualizada (Ra) es igual a la renta histórica (devengada por la víctima al momento de su muerte) multiplicada por el índice de precios al consumidor del mes anterior a la sentencia, dividido por el índice de precios al consumidor vigente en el mes en que ocurriera hecho dañino.

f14
 

De la suma de $ 874.401.01 se suma el 25% y se deduce el 25%, correspondiente al valor aproximado que Jairo de Jesús Vargas Arango debía destinar para su propio sostenimiento, quedando la base de la liquidación en $ 819.750.95.

El 50% de este valor ($ 409.875.47) se tendrá en cuenta como suma base para el cálculo de la indemnización correspondiente a la esposa Gloria Deisy Cardona Pulgarín, y el 50% restante se dividirá, en partes iguales, entre los dos hijos, Wilver Esneider y Cristell Yinneth, de modo que la base para el cálculo de la indemnización a que tiene derecho cada uno de ellos será de $ 204.937.74.

Se tendrá en cuenta, además, que, en el momento de su muerte, Jairo de Jesús Vargas Arango tenía 34 años —así se desprende del registro civil de nacimiento que obra a fl. 7— y, por lo tanto, una vida probable de 42,42 años (509.04 meses), según la tabla colombiana de mortalidad adoptada por la Superintendencia Bancaria, por Resolución 996 de 29 marzo de 1990. Adicionalmente, es preceptivo tener en consideración que su esposa es menor que él, por lo que se tomara en cuenta la vida probable del occiso. 

La indemnización a que tiene derecho la señora Gloria Deisy Cardona Pulgarín comprende dos períodos: uno vencido o consolidado, que se cuenta desde la fecha en que ocurrieron los hechos hasta el presente, para un total de 207 meses, y el otro, futuro o anticipado, que corre desde la presente fecha hasta el fin de la vida probable del occiso, para un total de 302.04 meses. 

En cuanto a los demandantes Vargas Cardona, conforme a las reglas de la experiencia se supone que dependerían económicamente de su padre hasta llegar a los 25 años de edad, lo que ocurrió el 20 de marzo de 2011 en el caso de Cristell Yinneth; en el caso de Wilver Esneider el cálculo de perjuicios deberá tener en cuenta dos períodos, uno consolidado —hasta la fecha de la sentencia— y uno futuro —que se contará hasta el 8 de septiembre de 2017—. Por esta razón, la indemnización que les corresponde contará un período consolidado de 207 meses, y uno futuro, para Cristell de 16 meses, mientras que para Wilver Esneider será de 90. 

De lo anterior, resulta lo siguiente:

Gloria Deisy Cardona Pulgarín:

F15
 

Sumados los valores de la indemnización vencida y futura, por concepto de lucro cesante, se obtiene un valor total de $ 210.642.144.

Cristell Yinneth Vargas Arango:

F16
 

Sumados los valores de la indemnización vencida y futura, por concepto de lucro cesante, se obtiene un valor total de $ 76.076.605.

Wilver Esneider Cardona Arango:

F17
 

Sumados los valores de la indemnización vencida y futura, por concepto de lucro cesante, se obtiene un valor total de $ 87.835.793.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del cuatro de mayo de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará así:

DECLÁRASE a la Nación —Ministerio de Defensa, Policía Nacional—, patrimonialmente responsable por la muerte de Jairo de Jesús Vargas Arango, ocurrida el dos de diciembre de 1992, en la ciudad de Medellín.

CONDÉNASE a la Nación —Ministerio de Defensa, Policía Nacional—, a pagar, por concepto de perjuicios morales, a Pedro Nel Vargas Rojas, Martina Arango Diosa, Gloria Deisy Cardona Pulgarín, Wilver Esneider Vargas Cardona, y Cristell Yinneth Vargas Cardona, la suma equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, a cada uno de ellos.

CONDÉNASE a la Nación —Ministerio de Defensa, Policía Nacional—, a pagar, por concepto de perjuicios morales, a Luz Helena Vargas Arango, Carlos Arturo Vargas Arango, María Ofelia Vargas Arango, María Angélica Vargas Arango, Luz Edilma Vargas Arango, Luis Horacio Vargas Arango y María Regina Vargas Arango la suma equivalente en pesos a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, a cada uno de ellos.

CONDÉNASE a la Nación —Ministerio de Defensa, Policía Nacional—, a pagar, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a Gloria Deisy Cardona Pulgarín, la suma de doscientos diez millones seiscientos cuarenta y dos mil ciento cuarenta y cuatro pesos ($ 210.642.144).

CONDÉNASE a la Nación —Ministerio de Defensa, Policía Nacional—, a pagar, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a Cristell Yinneth Vargas Cardona, la suma de setenta y seis millones setenta y seis mil seiscientos cinco pesos ($ 76.076.605).

CONDÉNASE a la Nación —Ministerio de Defensa, Policía Nacional—, a pagar, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a Wilver Esneider Vargas Cardona, la suma de ochenta y siete millones ochocientos treinta y cinco mil setecientos noventa y tres pesos ($ 87.835.793).

DENIÉGANSE las demás pretensiones de las demandas.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese».

Consejeros: Enrique Gil Botero—Mauricio Fajardo Gómez—Myriam Guerrero de Escobar. 

(1) García de Enterría Eduardo y Fernández Tomás-Ramón, curso de derecho Administrativo, tomo II, ed. Civitas, Madrid, 1999, página 369.

(2) Lo expuesto es soportado por los aportes que numerosos autores han realizado al tema de la responsabilidad, de los que constituye un buen ejemplo el tratadista Vázquez Ferreyra, quien escribió:

“Insistimos en señalar que los factores objetivos de atribución constituyen un catálogo abierto sujeto a la expansión. Por ello la mención solo puede ser enunciativa. Al principio solo se mencionaba el riesgo creado; un análisis posterior desprendido del perjuicio subjetivista permitió vislumbrar a la equidad y la garantía. Hoy conocemos también otros factores, como la igualdad ante las cargas públicas, que es de creación netamente jurisprudencial” —resaltado fuera de texto—.

Vázquez Ferreyra Roberto A., Responsabilidad por daños (elementos), Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, página 197.

(3) Oportunidad en que el Consejo de Estado conoció la demanda de El Siglo S.A. contra la Nación, en virtud del cerco policial y la suspensión de servicios de que habían sido objeto las instalaciones del rotativo durante 27 días, medios con los que pretendió impedir que la multitud destrozara la maquinaria del periódico.

(4) Consejo de Estado, sentencia de julio 27 de 1947. C.P. Gustavo A. Valbuena.

(5) En este sentido esta corporación ha consagrado:

“Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando esta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal”.

Extractos de jurisprudencia, tomo III, enero, febrero y marzo de 1989, página 249 y 250, citado en Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991, página 13.

(6) Entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, radicación 16205, de Agosto 1º de 2005, C.P. María Helena Giraldo, caso de las lesiones sufridas por un conscripto.

(7) Entre otros, Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 4493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y Consejo de Estado, Sección Tercera, radicación 24671, de diciembre 13 de 2005, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(8) En la ya mencionada sentencia del Consejo de Estado, de julio 27 de 1947. C.P. Gustavo A. Valbuena. [En esa ocasión, el Consejo de Estado tuvo la oportunidad de examinar aquella situación tan singular en la cual el presidente de la república, Alfonso López, fue detenido por unidades militares en la ciudad de Pasto, lo que originó una crisis y propició que ocupara la presidencia de manera transitoria, el primer designado, quien en virtud de sus facultades otorgó poderes de policía al Ministro de la Defensa para que dictara una resolución tomando posesión y censura de todos los periódicos y revistas del país; a uno de los diarios que no se le designó censor fue al periódico El Siglo, que luego se debió proteger paradójicamente por la misma fuerza pública frente a las turbas enardecidas que iban a atacar sus instalaciones, y por esa protección que le prestó el Estado, se vio en la imposibilidad circular derivándose así un perjuicio].

(9) [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 1976, radicación: 1.482. M.P. Jorge Valencia Arango].

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 5502, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 6097, C.P. Julio César Uribe Acosta, 20 de marzo de 1992.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 6110, C.P. Policarpo Castillo Dávila, sentencia de 24 de abril de 1991.

(13) En donde resulta especialmente enunciativo un párrafo de dicha providencia, que se transcribe

“No puede perderse de vista que de no hacerse responsable a la Nación colombiana, como se enuncia en el párrafo anterior, bien, aplicando el principio de responsabilidad por daño especial, ora siguiendo las enseñanzas de quienes abogan por la responsabilidad originada en el desequilibrio o rompimiento de las cargas públicas (o desigualdad de los ciudadanos ante la ley), o, por último, como lo entiende esta Sala, según la teoría de la “lesión” al patrimonio de administrado, se desconocería la noción de equidad”.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 7716, C.P. Julio César Uribe Acosta, 17 de junio de 1993.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 4655, C.P. Antonio José Irisarri Restrepo, en extractos de jurisprudencia del Consejo de Estado, primer trimestre de 1989, tomo III, Publicaciones Caja Agraria, Bogotá, páginas 249 y 250.

(16) Exigencia que se deriva de la idea de “sistema” del ordenamiento jurídico, es decir, de cuerpo único y armónico de normas jurídicas, que se relacionan con base en reglas de jerarquía, competencia y vigencia. Es esta la base del principio de hermenéutica conforme a la Constitución, que exige la interpretación y aplicación de las normas infraconstitucionales con armonía y estricta observancia de los preceptos constitucionales. En este sentido Corte Constitucional se ha referido al principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución, entre otras en la Sentencia C-070 de 1996 y C-038 de 2006.

(17) Corte Constitucional, Sentencia C–1547 de 2000, M.P.(e): Cristina Pardo Schlesinger, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil.

(18) “Porque la equidad no es fuente del derecho, sino medio de determinación del derecho justo”, como sabiamente lo ha enseñado Entrena Klett Carlos María, La equidad y el arte de juzgar, ed. Aranzadi, 2ª ed., Navarra, 1990, página 23.

(19) Corte Constitucional, Sentencia SU-837 de 2002.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Pedro Gómez Parra, septiembre 30 de 1949.

(21) En este sentido ha expresado esta corporación:

“todo perjuicio anormal, que por su naturaleza e importancia exceda las molestias y los sacrificios corrientes que exige la vida en sociedad, debe ser considerado como una violación de la igualdad de los ciudadanos delante de las cargas públicas, y por consiguiente debe ser reparado”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Guillermo González Charry, abril 21 de 1966.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, radicación 8490, 27 de enero de 2000, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(23) Sentencia T-429 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de tres de mayo de 2007, Expediente 16.696 (06081), actor Luz Marina Ramírez Barrios y otros. C.P. Enrique Gil Botero.

(25) García de Enterría Eduardo y Fernández Tomás-Ramón, curso de derecho administrativo, tomo II, ed. Civitas, Madrid, 1999, página 369.

(26) Lo expuesto lo soportan los aportes de numerosos autores al tema de la responsabilidad, de los que constituye un buen ejemplo el tratadista Vázquez Ferreyra, quien escribió:

“Insistimos en señalar que los factores objetivos de atribución constituyen un catálogo abierto sujeto a la expansión. Por ello la mención solo puede ser enunciativa. Al principio solo se mencionaba el riesgo creado; un análisis posterior desprendido del perjuicio subjetivista permitió vislumbrar a la equidad y la garantía. Hoy conocemos también otros factores, como la igualdad ante las cargas públicas, que es de creación netamente jurisprudencial” —resaltado fuera de texto—.

Vázquez Ferreyra Roberto A., Responsabilidad por daños (elementos), ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, página 197.

(27) Apartes trascritos en Consejo de Estado, Sección Tercera, radicación 8577, septiembre 23 de 1994, C.P. Julio César Uribe Acosta del aparte “Los actos terroristas y el derecho privado” en El seguro en la propiedad horizontal y ante los actos terroristas, Medellín, 1986, páginas 76 y 77.

(31)(sic) Véase. J.O. Déb., 1º de junio de 1915, año Xe 1904.

(28) Gustavo Quintero Navas, Conflicto armado y responsabilidad del Estado: análisis del derecho colombiano a la luz del derecho francés, Revista Nº 10 de derecho público Universidad de los Andes, 1999, página 173.

(29) Juan Carlos Peláez Gutiérrez, Ob. Cit., página 18.

(30) David C. Rapoport, Ob. Cit., página 168.

(31) Juan Carlos Peláez Gutiérrez, Ob. Cit., página 144.

(32) Sentencia SU-846/2000.

(33) En el derecho español, acontece igual, a la par de la vía jurisdiccional, el régimen legal está conformado por la siguiente normatividad: Real Decreto 1211 del 18 de julio de 1997 por el cual se aprueba el reglamento de ayudas y resarcimiento a las víctimas de delitos de terrorismo; Real Decreto Ley 13 de 1997 por el cual se autorizó la celebración de un sorteo de la lotería nacional a favor de las víctimas de terrorismo; orden del 12 de septiembre de 1997 por la que se establecen las bases reguladoras y la convocatoria para la concesión de subvenciones a las asociaciones representativas y de defensa de las víctimas de terrorismo y a las entidades que realicen actividades asistenciales a favor de las mismas; Real Decreto 73 de 1998 del 23 de enero por el que se regulan los criterios de asignación de las ayudas a víctimas de terrorismo derivadas de los beneficios obtenidos en el sorteo de la lotería nacional del 18 de octubre de 1997. Finalmente la Ley 32 de 1999 mediante la cual se alcanza la solidaridad con las víctimas del terrorismo, y el Real Decreto 1912 de 1999 reglamento de ejecución de la Ley 32 de 1999. Como también la Ley 2 de 2003, modificatoria de la Ley 32 de 1999, y el Real Decreto 288 de 2003 por el que se aprueba el reglamento de ayudas y resarcimientos a las víctimas de delitos de terrorismo.

(34) En Francia esta última vía fue adoptada mediante el régimen legislativo, Ley Nº 86-1020 de septiembre 9 de 1986, que permite por un procedimiento rápido la indemnización de todas las víctimas de terrorismo en territorio francés e incluso de los nacionales franceses en el exterior. Esta ley ha sido complementada y mejorada por reformas legislativas como las leyes del 30 de diciembre de 1986, del 23 de enero y 6 de julio de 1990, y la Ley del 8 de febrero de 1995.

(35) Responsabilidad civil derivada de actos de terrorismo, Editorial Atelier, Barcelona, 2001, página 175, Tesis doctoral Cum Laude.

(82)(sic) Baudouin, La responsabilité civile délictuelle, Québec, 1985, página 488 y ss.

(36) Fuster - Fabra Torrellas, Ob. Cit., página 146.

(37) López Garrido, Diego, Ob. Cit., página 167.

(38) D´Ahuteville: Indemnity of damges sustained by victims of terrorism. The new system of French laws, en AIDA-Newsletter, Nº 29, enero - marzo de 1988, página 458 y ss.

(39) Ob. Cit., página 238.

(40) La Asamblea General de la ONU, en su quincuagésimo primer período de sesiones, por medio de la Resolución A/RES/51/210 de 17 de diciembre de 1996, punto I.2., expresó:

“Reitera que los actos criminales con fines políticos concebidos o planeados para provocar un estado de terror en la población en general, en un grupo de personas o en personas determinadas son injustificables en todas las circunstancias, cualesquiera sean las consideraciones políticas, filosóficas, ideológicas, raciales, étnicas, religiosas o de cualquier otra índole que se hagan para poder justificarlos”.

(41) López Mesa, Algunos excesos en materia de responsabilidad del Estado. “¿Es posible aplicar al Estado la doctrina del riesgo creado?”. En Revista de Derecho Administrativo, cit. año 10, Nº 27/29, páginas 437 y ss.; ídem, curso, cit., tomo III, página 67; Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., tomo 4, página 85.

(42) Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., tomo 4, página 86; CSJN, 27/2/97, “Compañía Swift de La Plata c. Estado nacional”, Ley 1998-D-128; ídem, 21/3/95, “Rebesco, Luis M. c. Estado nacional-Policía Federal”, ED, 166-377; Cám. Nac. Fed. CC, sala II, 16/9/97, “Carranza, Julia A. y otros c. municipalidad de Buenos Aires”, La ley, 1999-C-794, J. Agrup., caso 13.935.

(43) La CSJN ha decidido que cuando la actividad lícita estatal, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente del perjuicio para los particulares —cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general— los daños —en el caso, muerte a raíz de los disparos efectuados por un policía durante la persecución de delincuentes— deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad Portu obrar lícito (CSJN, 10/4/01, “C. de G., F. c. Provincia de Buenos Aires”, DJ, 2001 -3- 866).

(44) Trigo Represas, Félix A., López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, el derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica, Buenos Aires, La ley, tomo I, página 32.

(45) Consejo de Estado, Sección Tercera, radicación 8577, cit.

(46) Sobre el carácter de la presunción bajo las reglas de la experiencia el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez manifestó: “La presunción como regla de experiencia. La acción humana va siempre acompañada de conocimiento. El hombre conoce la realidad en la cual actúa, por medio de dos instrumentos: la experiencia y la ciencia. Con la experiencia conoce empíricamente, objetivamente, llevando por la observación a que se ve impelido por la acción. Con la ciencia sistematiza sus conocimientos, profundiza críticamente en ellos, los verifica y los explica metódicamente. El análisis empírico lo lleva a formular juicios de experiencia; el científico lo conoce a expresar juicios científicos, que serán absolutos mientras la misma ciencia no los desvirtúe. A su vez, los juicios o reglas de la experiencia, en virtud de ese carácter meramente empírico o práctico, solo expresan un conocimiento inconcluso o de probabilidad. La experiencia es un conjunto de verdades de sentido común, dentro de las cuales hay muchos grados que lindan con el científico...” (Gustavo Humberto Rodríguez. Presunciones. Pruebas Penales Colombianas, tomo II. Ed. Temis, Bogotá 1970 páginas 127 y ss. Quiceno Álvarez Fernando. Indicios y presunciones. Compilación y estractos. Editorial Jurídica Bolivariana. Reimpresión 2002) (negrilla de la Sala).

(47) Papalia Diane E., Wendkos Olds Rally y Duskin Feldman Ruth. Desarrollo humano. Ed. Mc Graw Hill. Novena Edición. Méjico D.F. 2004. páginas 766 y ss.

(48) Fernández Liria, B. Rodríguez Vega. Intervenciones sobre problemas relacionados con el duelo para profesionales de atención primaria: El proceso del duelo. Universidad Autónoma de Madrid. hyperlink http://www.medicinadefamiliares.cl/Protocolos/DUELO%201.pdf “Aunque es difícil establecer inequívocamente relaciones causa-efecto, numerosos estudios han relacionado las pérdidas de diverso tipo con alteraciones de la salud. Hoy se acepta generalmente que en torno a un tercio de los pacientes que acuden a las consultas de atención primaria presentan problemas de salud mental que requerirían algún tipo de tratamiento y, aproximadamente una cuarta parte del total presenta problemas que podrían considerarse relacionados con algún tipo de pérdida”.

(49) Radicado 6750, actor Luis María Calderón Sánchez y otros. C.P. Daniel Suárez Hernández.

(50) Posición que ha sido reiterada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 30 de marzo de 2004. S 736, actor Nelly Tejada. C.P. Camilo Arciniegas Andrade. “Del parentesco cercano con la víctima se infiere el padecimiento moral que su muerte inflige a los suyos. El parentesco es indicio vehemente del daño moral”. Y recientemente, por la Sección Tercera, en sentencia de 30 de agosto de 2007. Expediente 15.724, actor Oswaldo Pérez Barrios. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(51) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646.

(52) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de cuatro de octubre de 2007, radicación 47001-23-31-000-1996-05001-01 (16.058) acumulado, 47001-23-31-000-1997-05419-01 (21.112), actor Teotiste Caballero de Buitrago y otros. M.P. Enrique Gil Botero.