Sentencia 1994-03354 de junio 26 de 2003

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente:

María Elena Giraldo Gómez

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil tres (2003).

Rad.: 76001-23-24-000-1994-03354-01(13354)

Actor: Compañía de Repuestos, Equipos y Maquinaria Limitada

Demandado: Municipio de Candelaria Valle

Ref.: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sección Segunda, el día 29 de noviembre de 1996, mediante la cual resolvió:

“1. Declarar la nulidad del artículo primero de la Resolución 279 de abril 25 de 1994, ‘por la cual se adjudican contratos de suministro de la licitación AR-01-94- SUM- PLAN MAESTRO DE ACUEDUCTO’, proferida por el Alcalde Municipal de Candelaria (Valle), QUE DISPONE:

‘Adjudicar el contrato Nº AR-01-94-SUM, cuyo objeto es el suministro de tuberías de PVC, correspondiente al grupo I de la licitación Nº AR-01-94-SUM, a la firma H &W INDUSTRIES INC., por $ 1.554’.696.748.92 M/Cte.’

2. Como consecuencia de la declaración anterior el señor Alcalde del Municipio de Candelaria (V), dará cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993.

3. Condénase al Municipio de Candelaria (v) a pagar a la ‘COREMA LTDA’, la suma de $ 508’063.146,70.

4. No se accede a las demás pretensiones de la demanda.

5. Esta sentencia se cumplirá en los términos del artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. De conformidad con el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, EXPÍDANSE copias de lo aquí resuelto, para las partes.

7. CONSÚLTESE CON EL SUPERIOR” (fls. 524 y 525; c. p.).

II. ANTECEDENTES PROCESALES

A. Actuación de primera instancia.

1. Demanda: 

La presentó la Sociedad Compañía de Repuestos, Equipos y Maquinaria Limitada “COREMA LTDA”, el día 24 de agosto de 1994, contra el Municipio de Candelaria (Valle) en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 351 al 369; c. p.).

a. Pretensiones: 

“1. Que se declare Nulo el ARTÍCULO PRIMERO de la Resolución Nº 279 de abril 25 de 1994, ‘POR LA CUAL SE ADJUDICAN CONTRATOS DE SUMINISTRO DE LA LICITACIÓN Nº AR-01-94-SUM- PLAN MAESTRO DE ACUEDUCTO’, proferida por el Alcalde Municipal de Candelaria (Valle) en asocio del Secretario de Gobierno de dicho Municipio, el cual dispone: 

‘Adjudicar el contrato Nº AR-01-94-SUM, cuyo objeto es el suministro de tuberías de PVC, correspondiente al grupo I de la licitación Nº AR-01-94-SUM, a la firma H &W INDUSTRIES INC, por la suma de UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS 92/100 ($ 1.554.696.748,92) m cte.’ 

2. Que como consecuencia de la anulación del artículo primero de la Resolución Nº 279 de abril 25 de 1979, y para efecto del restablecimiento del derecho a COREMA LTDA, por el desconocimiento en que se incurrió del derecho a ser la adjudicataria del contrato correspondiente al Grupo I, dado que reunió todos los requisitos para participar en la licitación, según lo exigido en el pliego de condiciones y además presentó la mejor propuesta en los términos establecidos para la evaluación, se condene a (sic) EL MUNICIPIO DE CANDELARIA a pagar a ‘COREMA LTDA’ el monto de los perjuicios sufridos al no habérsele adjudicado el grupo I de la licitación AR-01-94-SUM. Dichos perjuicios se estiman en el veinticinco por ciento (25%) del monto total de la propuesta que para el grupo I presentara COREMA LTDA, los cuales estimo como AIU; 

3. Que a título de restablecimiento del derecho se condene al Municipio de Candelaria a pagar a COREMA LTDA, como indemnización por los perjuicios causados, una suma equivalente al valor de la garantía de seriedad de la oferta. Garantía la cual el mismo Municipio de CANDELARIA estableció en los pliegos (volumen I, sección II, literal C, numeral 18 en la suma de CIEN MILLONES DE PESOS ($ 100’.000.000) suma esta por la cual COREMA LTDA, como se demuestra en la propuesta por ella presentada, constituyó la correspondiente póliza. 

4. Que para indemnizar el lucro cesante en que se ha incurrido, se condene al Municipio de Candelaria a pagar a favor de COREMA LTDA, sobre las sumas resultantes de las peticiones contenidas en los numerales 2º y 3º precedentes, intereses bancarios corrientes entre la fecha en que se debió haber efectuado el pago del valor del contrato, de haberle este sido adjudicado y la fecha en que se produzca y quede ejecutoriada la sentencia del honorable tribunal. 

Los intereses deben corresponder, para los respectivos períodos a los certificados por la Superintendencia Bancaria. 

Para este efecto se debe tener en cuenta que en su propuesta COREMA LTDA ofrecía suministrar los bienes en un término de NOVENTA (90) DÍAS y según el pliego de condiciones, SECCIÓN IV Numeral 6, el pago lo efectuaría el municipio así: 

a) Un cuarenta por ciento una vez perfeccionado el contrato; y 

b) El saldo una vez entregados los bienes, para este caso 90 días después de firmado el contrato  

5) Que las sumas resultantes de las declaraciones anteriores se paguen actualizando su valor de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo; 

6) Que se condene al MUNICIPIO DE CANDELARIA y a los funcionarios de ese Municipio responsables de la expedición del acto demandado a pagar las costas del proceso y las agencias en derecho, incluyendo los honorarios del Abogado de la parte demandante, disponiendo su cuantía en la sentencia u ordenando que se liquiden oportunamente. 

7) Que la sentencia que se dicte en virtud del presente proceso se le debe dar cumplimiento según lo dispuesto en el título XXII de la parte primera del Libro Segundo del Código Contencioso Administrativo, en especial en los términos de los artículos 174, 176 y 177” (fls. 354 y 355; c. p.). 

b. Hechos: 

“1) Mediante Resolución Nº 175, expedida el 10 de marzo de 1994, el Alcalde Municipal de Candelaria ordenó la apertura de la licitación pública de suministro Nº AR- 01-94- SUM PLAN MAESTRO DE ACUEDUCTO. 

2) En la precitada resolución se dispuso que la licitación comprendería cinco (5) grupos distintos, siendo el primero de ellos el correspondiente a: 

‘Suministro de tuberías de presión con los siguientes diámetros y longitudes:  

(pg)Long (m) 

1613.734 

143.350’ 

3) En la Resolución Nº 175 de Marzo 10 de 1994 se establecieron los requisitos para participar en la licitación, así: 

‘ART. TERCERO: PARTICIPANTES: 

Podrán participar proveedores que se encuentren inscritos antes de la firma del contrato, en el registro de proveedores del Municipio de Candelaria o de ACUAVALLE S.A. 

Los contratistas no inscritos, deberán solicitar a las entidades indicadas, los documentos necesarios para su calificación y clasificación, que presentarán conjuntamente con la propuesta. 

Para esta licitación la capacidad de contratación será: 

GRUPO I, II, III: mayor o igual a 200 millones de pesos.’ 

4) Con relación a la póliza de seriedad de la oferta, en la precitada resolución se dispuso: 

‘ART. QUINTO: GARANTÍA DE SERIEDAD 

Todas las propuestas deberán adjuntar una garantía de seriedad de la oferta, a favor del Municipio de Candelaria, así: 

GRUPO I, II, III: $ 100.000.000’ 

5) En el artículo DÉCIMO de la Resolución Nº 175 supuestamente se designaban los integrantes del COMITÉ EVALUADOR, pero como se puede ver en la resolución, se anuncia dicha designación, MAS NO SE HACE. 

6) EL MUNICIPIO DE CANDELARIA efectuó las publicaciones de prensa informando de la realización de la licitación AR-01-94-SUM, y en dichos avisos se establecía: 

‘2. PARTICIPANTES 

Podrán participar las personas naturales o jurídicas legalmente establecidas en Colombia cuyo objeto contemple la siguiente actividad:

Provisión o venta de tuberías o válvulas y accesorios. 

Actividad: Fabricante y/o distribuidor y/o comercializador. 

Que se encuentre registrado antes de la firma del contrato en el registro del Municipio de Candelaria o de ACUAVALLE S.A. 

CAPACIDAD DE CONTRATACIÓN. 

Grupo I: Mayor o igual a 200 millones de pesos. ( ) 

6. GARANTÍA DE SERIEDAD 

Todas las propuestas deberán adjuntar una garantía de seriedad de la oferta a favor del Municipio de Candelaria, así: 

GRUPO I: %100.000.000. ( )’ 

7) El Municipio de Candelaria ELABORÓ Y VENDIÓ los pliegos de condiciones para la licitación pública Nº AR-001-94-SUM, los cuales contienen las reglas que regirían todo el proceso licitatorio y contractual y como es sabido CONSTITUYEN LEY PARA LAS PARTES. 

En el VOLUMEN I de dichos pliegos de condiciones EL MUNICIPIO DE CANDELARIA ESTABLECIÓ: 

‘SECCIÓN II. INSTRUCCIONES A LOS LICITANTES 

A. INTRODUCCIÓN 

1. LICITANTES ELEGIBLES 

Esta invitación a presentar ofertas estará dirigida a las personas naturales y jurídicas inscritos, clasificados y calificados los registros de contratistas, que figuren en el aviso de prensa antes de la firma del contrato correspondiente a la presente licitación. ( ) 

B. DOCUMENTOS DE LICITACIÓN  

5. DOCUMENTOS DE LICITACIÓN  

Los documentos que formen parte de esta licitación son: 

A. La resolución motivada que abre la licitación. 

B. El o los avisos de prensa que informaron sobre esta licitación. ( ) 

A. PREPARACIÓN DE LAS OFERTAS 

( ) 

18. GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA 

El proponente suministrará como parte de su oferta una Garantía de seriedad por un valor por grupos así: 

GRUPOS I, II, III: $ 100.000.000. ( ) 

F. ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO 

29. REQUISITOS DE CALIFICACIÓN DE PROPONENTES: 

Los proponentes además de cumplir sustancialmente con los términos del pliego de condiciones deberán acreditar mediante las pruebas documentarias referidas más adelante los siguientes requisitos. 

Será requisito para la adjudicación del contrato que los K residual de contratación de los proponentes tengan los valores por grupos así: 

GRUPOS I, II, III: Mayor o igual a 200 millones de pesos. ( ) 

En caso que los incumpla, la oferta será rechazada ( ) 

30. CRITERIOS PARA LA ADJUDICACIÓN 

El municipio adjudicará el contrato dentro del período de validez de la propuesta, al proponente cuya oferta se ajuste a los documentos de la licitación y haya sido evaluada como la más favorable para el municipio, entendiéndose como más favorabilidad (sic)la oferta con el precio más bajo, determinando adicionalmente que ese proponente está calificado para cumplir satisfactoriamente el contrato de acuerdo con los requerimientos consagrados en el numeral 29 de esta sección ( )’.

8) Con fecha 6 de abril de 1994 EL MUNICIPIO DE CANDELARIA elaboró y distribuyó el ADENDO Nº 1, en el cual estipuló como condición para la licitación: 

‘VOLUMEN II
GRUPO I
CÓDIGODESCRIPCIÓNPRESIÓN MÍNIMA
UN CANTIDAD  DE TRABAJO PSI
1.1.Tubería acueducto D 16”250ML5303
1.2.Tubería acueducto D 16”175ML4773
1.3.Tubería acueducto D 16”140ML3797
1.4.Tubería acueducto D 14”175ML3586’

9) De conformidad con lo estipulado POR EL MUNICIPIO DE CANDELARIA en la resolución de apertura de la Licitación, en los avisos de prensa y en el pliego de condiciones: 

a) EL REQUISITO PARA PARTICIPAR EN LA LICITACIÓN, GRUPO I, ERA ESTAR CALIFICADO Y CLASIFICADO CON UN K DE CONTRATACIÓN IGUAL O SUPERIOR A $ 200.000.000. 

b) LA LICITACIÓN SE ADJUDICARÍA A QUIEN, CUMPLIENDO TODOS LOS REQUISITOS DE LA LICITACIÓN, PRESENTARA PROPUESTA CON EL PRECIO MAS BAJO. 

10) COREMA LTDA presentó propuesta para la licitación AR – 01 –94-SUM, GRUPO I. Según consta en la propuesta: 

a) Ofrecía hacer en suministro en un término de 90 días calendario (fl. 3); 

b) Ofreció los ITEMS, en TUBERÍA DE ACERO CON UNIÓN DE EXTREMO BISELADO, con las especificaciones y en las cantidades solicitadas por EL MUNICIPIO DE CANDELARIA, teniendo el suministro un valor total, incluido el IVA, de $ 1.322.985.433 (fl. 8); 

c) Los pliegos exigían tubería con presión mínima de trabajo para el de 16” de 250, 175 y 140 PSI y para el de 14” de 175 PSI. 

COREMA LTDA ofreció (fl. 33 y 34) tubería de acero con costura al carbono, de las siguientes especificaciones: 

TAMAÑOESPESORPRESIONES DE PRUEBA PSI
EN FÁBRICA DE RESISTENCIA DE REVENTADO
16”0.250 Pulg660 PSI1.090 PSI1.880 PSI
14”0.250 Pulg750 PSI1.250 PSI2.140 PSI

Con relación a los suministros ofrecidos en la oferta consta: 

‘Estas indicaciones anteriores superan notablemente las presiones exigidas en los pliegos. 

Por la calidad de la tubería ofrecida grado B, por las especificaciones técnicas garantizadas, tanto de material como de presiones que soportan, por las consideraciones económicas que se puedan presentar y por los precios ofrecidos, nos permitimos garantizar que el Municipio de Candelaria, tendrá infraestructura de acueducto prácticamente por toda la vida de existencia del municipio. 

Hacemos notar que en el Municipio de Candelaria están asentados los más grandes ingenios azucareros del país, con extensos cultivos y labores con maquinaria agrícola tipo pesado y con procesos y sustancias químicas para los cultivos, que eventualmente pueden atacar los diferentes materiales y recubrimientos de las tuberías. Con tubería de Acero y recubrimiento EPÓXICO, garantizamos y aseguramos que ni los elementos químicos, ni los esfuerzos mecánicos pueden ocasionar daños en el acueducto del municipio’ (fls. 33 y 34) 

d) Mediante copia debidamente autenticada de la Resolución Nº 002026, proferida por el gerente de ACUAVALLE el 16 de abril de 1993, COREMA LTDA, acreditó y demostró que estaba inscrita, calificada y registrada y que tenía un K de contratación de $ 558.431.000, o sea en cuantía de $ 358.431.000 superior a la exigida por EL MUNICIPIO DE CANDELARIA para poder participar en la licitación y ser adjudicatario del contrato.  

11) No obstante que lo exigido (en el pliego de condiciones, en la resolución por la cual se ordenó la apertura de la licitación y en el aviso de prensa) para tener capacidad y poder participar en la licitación grupo I, era que se acreditara estar inscrito, calificado y clasificado en el registro del municipio o en el de ACUAVALLE, con un K de contratación de $ 558.431.000, EL MUNICIPIO decidió ELIMINAR A COREMA LTDA POR NO TENER UN K DE CONTRATACIÓN SUFICIENTE. 

Al respecto, en la EVALUACIÓN JURÍDICA, suscrita por los señores ALCALDE MUNICIPAL, SECRETARIO DE OBRAS PÚBLICAS y DIRECTOR DE PLANEACIÓN, se expresó: 

‘PROPONENTE Nº 06. COREMA LTDA. 

La Resolución Nº 002026 de ACUAVALLE S.A. expedida el 16 de abril de 1993, mediante la cual se efectúa la calificación y clasificación de un grupo de entidades en el registro de proveedores de la empresa, indica que la firma COREMA LTDA., tiene un K de contratación de $ 558.431.000,oo. 

La oferta presentada por el proponente para el GRUPO I excede la capacidad del contratista según certificado de calificación y clasificación. 

Conforme con lo mencionado se recomienda RECHAZAR, la oferta para el GRUPO I’  

Con relación a este concepto jurídico es importante anotar que se elimina a un proponente que cumplió con lo exigido en el pliego de condiciones, además que quiénes emiten el concepto jurídico (alcalde, secretario de obras públicas y director de planeación, no son abogados titulados).  

12) Según obra en el cuadro intitulado: ‘MUNICIPIO DE CANDELARIA – LICITACIÓN PÚBLICA DE SUMINISTRO Nº AR-01-94-SUM- PLAN MAESTRO DE ACUEDUCTO – GRUPO I – EVALUACIÓN Y ORDEN DE ELIGIBILIDAD’, la propuesta de COREMA LTDA era la de precio más bajo. 

Según ese cuadro tenemos que las propuestas presentadas fueron por los siguientes valores: 

TISSOT$ 1.711.501.380
COMERCIALIZADORA MENAR LTDA.$ 1.388.609.653
PAVCO S.A.$ 4.350.931.456
COREMA LTDA.$ 1.322.985.433
ETERNIT COLOMBIANA S.A.$ 1.338.609.653
H &W$ 1.554.696.746
ISRAEL RIEGOS S.A.$ 1.496.036.324

13) COREMA LTDA cumplió con todos los requisitos y aspectos TÉCNICOS Y FINANCIEROS de la licitación. 

Así consta en los mismos documentos de la licitación, pues como hemos visto, para el grupo I fue eliminada porque estaba inscrita en el registro de ACUAVALLE, con un K de contratación de $ 558.431.000 y pese a ser lo exigido, un K de $ 200.000.000, se la eliminó pero solo para el Grupo Nº I. En los cuadros para los otros grupos en que participó (II y III) consta que cumplía en los aspectos técnicos y financieros. 

Es más, en la EVALUACIÓN TÉCNICA, calendada abril 15 de 1994 y suscrita también por el señor Alcalde, el Secretario de Obras Públicas y el Director de Planeación, en el aparte atinente COREMA LTDA consta: 

‘PROPONENTE Nº 06 – COREMA LTDA 

Presentó ofertas para los Grupos I, II y III. 

1. En los Grupos I y II. Tuberías de ACERO, extremo biselado, con costura ERW de acero al carbón, con recubrimiento interno y extremo con pintura epóxica, unión soldada, marca L.B. FOSTER COMAPANY (sic) ( ) 

La oferta cumple a cabalidad con las Condiciones Técnicas del pliego de condiciones’. 

14) Pese a que COREMA LTDA cumplía con todos los requisitos del pliego de condiciones, en sus aspectos jurídicos, técnicos y financieros y que según lo establecido en el pliego de condiciones (numeral 30), al ser la propuesta que cumpliera con todas las exigencias y ser la de más bajo precio, debería ser la adjudicataria de la licitación para el grupo Nº I, el día 25 de abril de 1994 el señor Alcalde de Candelaria expide la Resolución Nº 279 y en su artículo Primero resuelve adjudicar, el contrato correspondiente al Grupo Nº I a la Sociedad de Estados Unidos de América H &W INDUSTRIES INC. 

Firma esta que no solo presentó propuesta por TRESCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES DE PESOS más cara que la de COREMA LTDA, sino que no cumplía con lo exigido en el aviso de prensa, el cual hace parte del pliego de condiciones, según se estipula en él. Esto por cuanto el aviso disponía que podían participar en la licitación ‘las personas naturales o jurídicas legalmente establecidas en Colombia’ y la firma adjudicataria no tiene oficinas o sucursales en Colombia, NO ESTÁ ESTABLECIDA EN EL PAÍS. Tan es así, que en esta licitación obró a través de ISRAEL RIEGOS S. A, sociedad ésta que a su vez participó en la licitación. Prueba de esto es quién se notificó de la resolución de adjudicación a nombre de H & W INDUSTRIES INC y las direcciones que obran en la póliza con que se legalizó el contrato. 

15) El día 28 de abril de 1994 se suscribe entre el MUNICIPIO DE CANDELARIA y H & W INDUSTRIES INC el contrato Nº AR-01-94-SUM, el cual tiene por objeto el suministro a que se refería el GRUPO I de la licitación AR-01-94-SUM. 

16) Con fecha 28 de abril de 1994, H & W INDUSTRIES constituye con la LATINOAMERICANA DE SEGUROS la Póliza Única Nº 157749C, la cual a su vez es aprobada por Resolución Nº 288 de mayo 10 de 1994. 

17) Mediante memoriales calendados mayo 17, junio 15 y julio 8 de 1994, el representante legal de COREMA LTDA solicitó se le suministrara copia íntegra y debidamente autenticada de todos los documentos integrantes del proceso licitatorio (Grupo I) comprendidos entre la resolución de apertura y el contrato celebrado con el adjudicatario. 

Pese a lo reiterado de las solicitudes y ha haber cancelado la suma de $ 30.000 para que se le suministraran los documentos, estos no le fueron suministrados en su totalidad, limitándose a entregársele copia autenticada de la resolución de apertura, cuadros de evaluación, acta de apertura de la urna y cierre, resolución de adjudicación, contrato, póliza y resolución de aprobación de esta. Copia simple de la propuesta de COREMA LTDA. No se entregó ningún otro documento” (fls. 356 al 362; c. p.). 

c. Concepto de la violación: 

Se afirma que la Resolución 279 proferida por el Municipio de Candelaria (Valle) el día 25 de abril de 1994, mediante la cual se adjudicó “el contrato Nº AR-01-94-SUM”, quebrantó varias normas, que se resumen en los siguientes conceptos de violación:

Se adjudicó la licitación a una firma extranjera que no tenía constituida oficina o sucursal en Colombia, en contravía de lo dispuesto en el aviso de prensa, que era norma integrante del pliego de condiciones.

Se rechazó la propuesta de la sociedad COREMA dentro del trámite para la expedición del acto demandado, cuando se surtía la etapa de evaluación jurídica, bajo el argumento de que no cumplía con el K de contratación exigido para la licitación, cuando en realidad su K superaba el exigido en el pliego de condiciones y por parte de funcionarios que carecían de la calidad de abogados titulados (alcalde, secretario de obras públicas y director de planeación).

Se adjudicó la licitación a la sociedad H & W Industries Inc., pese a que la propuesta de COREMA LTDA era la mejor, a más que cumplía con todos los requisitos exigidos en el pliego y ofrecía el mejor precio.

Con lo anterior, el acto demandado contravino lo dispuesto en la Constitución Nacional (arts. 6º y 29), en la Ley 80 de 1993 (arts. 15, 25 y 29), en la RESOLUCIÓN DE APERTURA DE LA LICITACIÓN Nº 175 del 10 de marzo de 1994, y en el PLIEGO DE CONDICIONES (volumen I sección II, lit. f, nums. 29 y 30), referentes a la responsabilidad de los particulares y de los servidores públicos ante las autoridades por infracción de la Constitución o de la ley y, de estos últimos, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, al debido proceso aplicable a las actuaciones administrativas, al principio de economía en la contratación estatal, a que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no sirve de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos, al deber de selección objetiva, a los requisitos necesarios para la calificación de los proponentes y para la adjudicación del contrato y finalmente a la capacidad de contratación exigida para licitar (fls. 362 al 365).

2. Actuación procesal: 

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda el día 2 de septiembre de 1994; esta decisión fue notificada al Alcalde Municipal de Candelaria, al representante legal de H & W INDUSTRIES INC en calidad de litisconsorte necesario y al Ministerio Público (fls. 370, 371, 383 vto., 391 y 372; c. p.).

El Municipio de Candelaria (Valle) y el contradictor necesario H & W INDUSTRIES INC. contestaron la demanda extemporáneamente (fl. 407).

El proceso se abrió a pruebas el día 4 de mayo de 1995 (fls. 408 al 410 c. p.); posteriormente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 421). Esta decisión fue objeto del recurso de reposición que interpuso la actora con el objeto de que, previo a ese traslado, se ampliara el término probatorio para que se practicaran todas las pruebas recaudadas (fls. 433 y 434) el cual fue resuelto favorablemente (fls. 435 y 436).

El traslado para presentar alegatos finalmente se surtió el día 29 de febrero de 1996 (fl. 452).

El Municipio de Candelaria (Valle) hizo un recuento del procedimiento licitatorio adelantado con posterioridad a la apertura de la licitación Nº AR-01-94-SUM el cual tuvo por objeto lograr el suministro de tuberías y accesorios para el sistema de acueducto municipal hasta su culminación, para concluir que se cumplieron a cabalidad los aspectos jurídicos, técnicos y financieros y se dio aplicación a los principios de transparencia y economía definidos en el estatuto contractual. Señaló que los requisitos de participación en la licitación se fijaron con base en la capacidad de contratación, obtenida del registro de contratistas o de los documentos contables aportados al momento del cierre de la licitación; al respecto, precisó que el municipio estaba facultado para rechazar las ofertas que no se ajustaran en lo esencial a los documentos de la licitación, de conformidad con el contenido de los pliegos de condiciones (num. 26 de la sección II, volumen I).

En lo particular, precisó que COREMA LTDA aparecía inscrita, registrada, clasificada y calificada en el registro de proveedores de la empresa ACUAVALLE S.A. con un K de contratación por $ 558.431.000 y presentó oferta para el grupo I “suministro de tuberías de presión de diámetros y longitudes: D 16 Long 13.734m y D Long 3.550m, por un valor de $ 1.322.985.433,oo pesos”; concluyó que esa oferta fue rechazada porque, de acuerdo con la calificación y clasificación que le fue otorgada a la firma demandante al registrarse en ACUAVALLE S.A. la cual consta en la Resolución Nº 002026 expedida el 16 de abril de 1993 por la gerencia de dicha empresa, se presentó a sabiendas de que no poseía el K de contratación necesario para comprometerse pues el valor de las tuberías ofrecidas superaba ostensiblemente su capacidad máxima de contratación.

Aclaró que permitió, dentro del principio de equidad y transparencia, la participación de un alto número de proponentes y, por ello, estableció en los pliegos de condiciones como K de contratación mínimo, el que tuviese un RESIDUAL de $ 200.000.000 “esto es, que teniendo contratos en ejecución aún podía obligarse por la suma indicada”; ello por cuanto podían presentarse las ofertas con un tipo y diámetro de tubería sin que fuese necesario ofrecer un grupo completo. Por último hizo un recuento normativo en materia de registro de calificación y clasificación de quienes pretenden contratar con entidades públicas (arts. 1º y 16 decreto 0106 de 1977; arts. 1º y 5º D. 1522/83; art. 22 L. 80/83 y arts. 1º y 19 D. 1584/84(sic)) (fls. 437 al 449; c. p.).

• H & W INDUSTRIES INC., consideró que no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo de adjudicación demandado; enfatizó en la obligación a cargo de la Administración de solicitar a los proponentes estar inscritos en el registro pues esta le permite reducir el riesgo de celebrar contratos con personas naturales o jurídicas que carezcan de idoneidad para cumplir cabalmente el objeto contractual. Indicó que, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 80 de 1993, todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar contratos con el Estado deben estar inscritas en la cámara de comercio de su jurisdicción y estar calificados y que las cámaras de comercio, con fundamento en esa norma, conforman un registro especial de inscritos clasificados por especialidades, grupos o clases, de acuerdo con la naturaleza de los bienes o servicios ofrecidos y expiden las certificaciones al respecto.

Dijo que la entidad contratante se reserva la facultad de verificar la información contenida en el certificado expedido por la cámara de comercio y en el formulario de clasificación y calificación. Relacionó las normas que definen los principios y criterios en materia de registro y calificación de proponentes; explicó que la capacidad financiera se establece para las personas nacionales con base en la última declaración de renta y el último balance comercial con sus anexos y para las personas extranjeras con base en los documentos equivalentes; por último enfatizó en los criterios de autocalificación de los proveedores, quienes fijan su monto máximo de contratación (K) para un año mediante la evaluación de los factores de experiencia, capacidad financiera y capacidad de organización (arts. 1º y 19 D. 1584/94(sic)) (fls. 455 al 458; c. p.).

• El agente del Ministerio Público, en su concepto de fondo, consideró que la propuesta de la demandante excedía su capacidad de contratación; que el precio más bajo no puede ser el único factor a tener en cuenta para adjudicar una licitación pues existen otros factores que hacen más favorable una propuesta que otra, como la garantía de cumplimiento de acuerdo con la capacidad económica o, como sucedió en el caso concreto, el término menor para el cumplimiento del contrato, pues la firma demandante ofreció cumplirlo en 90 días mientras que la ganadora de la licitación ofreció hacerlo en 50 días, situación que se traduce en un beneficio para los cometidos estatales. Señaló que en la evaluación que se denominó “jurídica” se tuvo en cuenta la capacidad económica de la entidad oferente, aspecto que no era necesario de determinar por parte de abogados titulados; lo anterior por cuanto también un arquitecto puede hacer un estudio de balances, declaraciones de renta de acuerdo con la documentación allegada con la propuesta y la calificación que hace ACUAVALLE. Agregó que no es situación que determine la nulidad que quienes hicieron la evaluación no fueran abogados.

Anotó que ni se allegó al proceso la oferta hecha por H & W INDUSTRIES INC., ni tampoco se probó que esta firma no tuviese residencia en Colombia por lo tanto no se puede analizar si su oferta era o no la más favorable para el Municipio de Candelaria ni determinar si la adjudicación fue contraria a las normas que gobiernan la contratación; concluyó que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo de adjudicación (fls. 422 al 429, 453 y 454).

• La actora aludió al régimen legal del proceso contractual, en especial a la interpretación de las reglas contractuales, al principio de transparencia, al deber de selección objetiva y a la obligación de la entidad contratante de darle aplicación (arts. 24, 25, 28 y 29 L. 80/83). Reiteró cuáles fueron, de una parte, los requisitos objetivos necesarios para participar en la licitación AR – 01-94 – SUM PLAN MAESTRO DE ACUEDUCTO y, de otra parte, los factores de escogencia que el Municipio de Candelaria (Valle) incluyó en el pliego de condiciones. Señaló, como requisitos objetivos, los siguientes: a) personas naturales o jurídicas legalmente establecidas en Colombia (condición establecida en el aviso de prensa, al cual remite el pliego de condiciones) aviso publicado para los efectos de la Ley 80 de 1993 (num. 6º, art. 24) y b) para participar en el grupo I estar calificado y clasificado con un K de contratación igual o superior a $ 200.000.000; y, como factores de escogencia: que la licitación se adjudicaría a quien, cumpliendo todos los requisitos de la licitación, presentara propuesta con el precio más bajo.

Enfatizó en cuál fue el contenido de su propuesta en los mismos términos que lo hizo en la demanda y recordó que obtuvo concepto técnico favorable; precisó que la resolución 002026 proferida por ACUAVALLE acreditó y demostró que COREMA estaba inscrita, calificada y registrada y que su K de contratación era de $ 558.431.000 pero en ningún momento limitó dicho K “como máximo” y que el requisito para participar en la licitación era contar con un K de contratación igual o superior a 200 millones de pesos, sin importar el valor total de la oferta, no como lo entendió la administración “tener un K de contratación superior al monto de la oferta presentada”.

Reiteró que la evaluación jurídica fue realizada por personas que no tienen la profesión de abogados y agregó que por lo tanto se incurría en violación del Decreto 196 de 1971 y 6º de la Constitución Política. Dijo que la administración no podía decir que COREMA no tenía capacidad para efectuar el suministro porque de conformidad con los documentos que se allegaron al proceso como pruebas, entre ellos la cotización presentada a COREMA por LB FOSTER, no debían hacerse pagos a dicha entidad, previos al suministro de los bienes.

Anotó que solicitó a la Alcaldía de Candelaria en dos oportunidades, los días 17 de mayo y 12 de junio de 1994, copia íntegra de la propuesta presentada por H & W INDUSTRIES INC., solicitud que no fue atendida por la Administración municipal; adujo que esta prueba fue decretada por el Tribunal a petición de COREMA y que en el oficio remisorio de varios documentos suscrito por el Alcalde el día 8 de febrero de 1995 se enuncia dicha propuesta, sin embargo no se aportó; por lo tanto solicitó se reiterara de oficio la práctica de dicha prueba previo a dictarse sentencia de primera instancia. Manifestó, con relación a la Sociedad H & W INDUSTRIES INC., que dentro del proceso se notificó al señor Elí Tisona, quien no acreditó ni la existencia ni la representación legal de la empresa y quien al momento de contestar la demanda extemporáneamente dijo que anexaba “Certificado de representación y Gerencia de H & W INDUSTRIES en Colombia debidamente diligenciado ante el Ministerio de Relaciones Exteriores documento que tampoco obra dentro del expediente; señaló que la afirmación que se subraya es indicadora de que no es una compañía legalmente establecida en Colombia (como se exigía en los avisos de prensa que hacen parte de los pliegos de condiciones); también solicitó se reiterara de oficio la práctica de esta prueba.

Aseveró que la autorización de la adjudicataria para notificarse del acto de adjudicación fue expedida a favor de ISRAEL RIEGOS S.A.; precisó que tanto en este documento como en el contrato suscrito con el Municipio y en la factura proforma cuenta de cobro Nº 0196-94 figura el señor HAIM SHMUEL RAM como representante legal de la Sociedad H & W INDUSTRIES INC.; en el último de los documentos relacionados se lee “HAIM SHMUEL RAM - C.E. #240068 de Bogotá - Representante legal exclusivo en Colombia - ISRAEL RIEGOS S.A.”.

Adujo que acorde con lo anterior ISRAEL RIEGOS S.A. es el representante legal exclusivo de H &W INDUSTRIES para Colombia y que según consta en el informe de evaluación jurídica, a la licitación se presentaron tanto H & W INDUSTRIES INC como ISRAEL RIEGOS S.A.; en otras palabras, presentaron simultáneamente propuesta para la misma licitación H & W INDUSTRIES y la firma que la representa en Colombia, lo cual generaría una inhabilidad conforme lo establece el literal h del artículo 8º de la Ley 80 de 1983, situación que no se analizó en la evaluación jurídica. Agregó que la firma adjudicataria no se encuentra legalmente establecida en Colombia, pues no tiene oficinas o sucursales en el país, tan es así que obró a través de ISRAEL RIEGOS S.A.

Con relación a los alegatos del Municipio de Candelaria apuntó que ni el decreto 0106 de 1977 ni el Decreto 1584 de 1994 se podían tener en cuenta como marco legal para resolver el asunto; el primero, por cuanto fue derogado por el Decreto-Ley 222 de 1983 y el segundo porque fue expedido con posterioridad al acto de adjudicación demandado.

Criticó el concepto del Ministerio Público en cuanto afirmó “que la firma ganadora de la licitación no tenía residencia en Colombia, ello no se ha probado por parte de la demandante, pues no existe ninguna constancia al respecto por parte de la autoridad competente (cámara de comercio) en donde se diga que la licitante adjudicataria no tiene residencia en Colombia”; consideró que no se puede exigir al demandante prueba imposible, pues ninguna cámara de comercio puede certificar que una compañía no está legalmente establecida en Colombia, lo máximo que puede certificar es que no se encuentre registrada. Por último discriminó detalladamente el valor de la utilidad que hubiera obtenido COREMA LTDA., de habérsele adjudicado el contrato objeto de la licitación, lo estimó en $ 448.686.912, superior al 25% del valor total de la propuesta planteado en la demanda, suma a la cual se le descuenta el valor del impuesto sobre la renta que COREMA LTDA., de obtener sentencia favorable, deberá cancelar al gobierno, correspondiéndole en definitiva la utilidad de aproximadamente el 25% (fls. 459 al 488; c. p.).

El tribunal antes de dictar sentencia decretó, de oficio, la prueba de existencia y representación legal de la Sociedad H & W INDUSTRIES INC. (fl. 489); c. p.).

3. Sentencia impugnada: 

Declaró la nulidad del artículo primero de la Resolución Nº 279 del 25 de abril de 1994 (acto de adjudicación) proferida por el Alcalde Municipal de Candelaria (Valle); ordenó a dicha autoridad dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 y condenó al municipio a pagar a COREMA LTDA., la suma de $ 508’063.146,70; no accedió a las demás pretensiones de la demanda e indicó la procedencia del grado jurisdiccional de consulta ante el superior.

Para adoptar esas decisiones señaló, en la parte considerativa, que no encontró demostrada la violación de las normas invocadas en la demanda; con relación a la oferta presentada por COREMA afirmó de una parte, que excedía la capacidad del contratista y, de otra parte, que aunque ofrecía el precio más bajo no por ello se le debió adjudicar la licitación, pues existen otros factores a tener en cuenta como la experiencia o el plazo; indicó que la firma adjudicataria H & W INDUSTRIES INC ofreció un plazo de 60 días inferior en 30 días al plazo ofertado por la actora de 90. Señaló que el numeral 7º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 no exige que la evaluación jurídica sea realizada por abogados.

Encontró demostrado que el municipio demandado al adjudicar la licitación a la Sociedad H & W INDUSTRIES INC., violó tanto el pliego de condiciones como el aviso de prensa, tal y como se alegó en el hecho 14 de la demanda. Manifestó que de acuerdo con lo establecido en el numeral 2º volumen I del pliego de condiciones y en el aviso de prensa, podrían participar en la licitación “las personas naturales o jurídicas legalmente establecidas en Colombia ( ) Que se encuentre registrado antes de la firma del contrato en el registro del Municipio de Candelaria o de ACUAVALLE S.A. ( ) Las personas que no se encuentren inscritas deben diligenciar el formulario correspondiente que entregarán conjuntamente con la oferta”.

Precisó, respecto del registro, calificación y clasificación de proveedores, que para el caso particular se tendrían en cuenta las exigencias establecidas en el pliego de condiciones y en el aviso de prensa por cuanto las disposiciones que reglamentan este tipo de asuntos no se encontraban vigentes para la fecha en la cual se llevó a cabo la licitación y se suscribió el contrato, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1º transitorio del artículo 81 de la Ley 80 de 1993.

Concluyó, acorde con lo anterior, que la adjudicación fue contraria a lo establecido en los pliegos de condiciones pues no se demostró probatoriamente que la firma H & W INDUSTRIES, INC., se encontrara calificada y clasificada como proveedora en el registro de ACUAVALLE S.A. ni tampoco que se encontrara inscrita en el registro del Municipio de Candelaria ni que hubiere diligenciado formularios al hacer entrega de la oferta. Y a título de restablecimiento del derecho reconoció perjuicios materiales, daño emergente y lucro cesante; utilizó las siguientes bases:

“Daño emergente:

Correspondiente a las utilidades que esperaba percibir COREMA LTDA por la celebración del contrato.

Oferta de COREMA LTDA.$ 1.160.513.538
Menos: $ 711.826.626
Costos y gastos$ 448.686.912,oo

Lucro cesante:

Intereses legales del 6%

Tiempo: Tomando en cuenta que el contrato se suscribió el 28 de abril de 1994, se cuentan 90 días después de la fecha de perfeccionamiento del mismo.

Interés: Capital X i X t

360 X 100 

Interés: $ 448.686.912 X 6 X 794 días 

360 X 100

Total$ 59.376.234,70

Para un gran total de:

Por lucro cesante: $ 59.376.234,70

Daño emergente:$ 448.686.912,oo 

TOTAL$ 508.063.146,70”. (fls. 504 al 526).

4. Recurso de apelación: 

Lo interpuso el Municipio de Candelaria para que se revoque el fallo de primera instancia y, en consecuencia, se denieguen en su totalidad las pretensiones de la demanda. No señaló fundamentos que ataquen las conclusiones del A quo atinentes a que la adjudicación fue contraria a lo establecido en los pliegos de condiciones al no haberse demostrado que la firma H & W INDUSTRIES, INC., se encontrara calificada y clasificada como proveedora en el registro de ACUAVALLE S.A. ni tampoco que estuviese inscrita en el registro del Municipio de Candelaria ni que hubiere diligenciado formularios al hacer entrega de la oferta.

Solicitó que se dé cumplimiento a las disposiciones del Decreto 1522 de 1983, respecto de las normas reguladoras del registro de contratistas vigente al momento del cierre de la licitación, y al artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, con relación a los argumentos expuestos por la demandada; afirmó que la sentencia impugnada constituye una indebida aplicación de estas disposiciones, pues no se observaron para calificar la conducta jurídica asumida por la administración municipal durante el procedimiento licitatorio.

Reiteró que —el municipio— al evaluar las ofertas estudió el certificado de registro de contratistas de cada uno de los proponentes, el cual contiene su clasificación y calificación para contratar con entidades del Estado y rechazó todas aquellas que presentaron registros con un K de contratación menor al valor de su propuesta. Precisó que la habilitación de COREMA LTDA para contratar con entidades del Estado era menor o igual al K máximo de contratación que figuraba en el registro, es decir $ 558.431.000; por lo tanto al rechazarle la propuesta para el grupo I por valor de $ 1.322.985.433,oo, no hizo otra cosa que dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 5º del Decreto 1522 de 1983. Esta norma enseña “Calificación y clasificación. La calificación consiste en la asignación del puntaje, índice o coeficiente que fije el monto máximo de contratación para 24 meses y que resulta de medir su capacidad técnica, operativa y financiera ( )”.

Enfatizó en el contenido de los artículos 22 y 22.3 de la Ley 80 de 1993, sobre registro de proponentes y clasificación y calificación de los inscritos, especialmente en cuanto dispone que “La calificación determinará la capacidad máxima de contratación del inscrito y será válida ante todas las entidades estatales de todos los órdenes y niveles” (último inciso art. 22.3). Y aludió a la reglamentación que desarrolló el Decreto 1584 del 25 de julio de 1984, en el cual se definen con claridad los principios y criterios que orientan el Registro de Proponentes (fls. 529 al 538; c. p.).

B. Actuación de segunda instancia: 

El recurso se admitió el día 6 de mayo de 1997; posteriormente, mediante auto proferido el día 1 de julio siguiente se ordenó correr traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para efectos de la presentación de alegaciones finales (fls. 546 y 548). Vencido el término legal, presentaron escritos la demandante y la demandada.

COREMA LTDA reiteró que cumplió con todos los requisitos exigidos por la Administración para participar en la licitación; que H & W INDUSTRIES, INC., de una parte, no los cumplió por no estar legalmente establecida en Colombia y, de otra parte, estaba inhabilitada para participar en la misma porque ISRAEL RIEGOS S.A. presentó dos propuestas, la una en su propio nombre y la otra en nombre y representación de H & W INDUSTRIES INC. Esta última conclusión la fundamentó en el literal h del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 que enseña “Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales ( ) h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso”.

Concluyó que lo anterior se encontraba probado porque el recurrente adoptó varias conductas: se abstuvo de contradecir la falta de capacidad legal de H & W INDUSTRIES INC para formular la propuesta; ni negó ni refutó el hecho 14 de la demanda, el cual refiere a este aspecto; no refirió, en la apelación, a esta conclusión esencial de la sentencia.

Criticó la cita que se hiciera en la apelación de las normas de la Ley 80 de 1993 que aluden al registro de proponentes; precisó que esas disposiciones no se aplican a la licitación AR- 01-94-SUM, por cuanto la misma ley en su artículo 22.9 dispuso: “De la vigencia del registro. El registro, calificación y clasificación a que se refiere este artículo, regirán un año después de la promulgación de la presente ley. Los registros actualmente existentes, así como el régimen de renovación de inscripciones, continuarán hasta que entre en vigencia el registro de proponentes de que trata este artículo”; agregó que dicha ley se publicó en el Diario Oficial Nº 41.094 del 28 de octubre de 1993 y que la normatividad relativa al registro de proponentes entró en vigencia el 28 de octubre de 1994, por lo tanto, como la licitación materia de este proceso se cerró el 11 de abril de 1994 y el acto demandado se expidió el 25 de abril siguiente, toda la actuación se rigió, en materia de registro de proponentes, por la legislación anterior.

Adujo que es cierto que la norma general en esa materia era el Decreto 1522 de 1983, pero también que como lo dice la Ley 80 de 1993, hasta tanto entró en vigencia el registro único de proponentes, regían las normas vigentes hasta ese momento, lo cual permitió que siguieran vigentes las normas adoptadas por cada entidad territorial en este aspecto.

Dijo que el recurrente olvidó que el Decreto 1522 refería a tres clases de registro de proponentes: el de constructores, el de proveedores y el de consultores; al respecto precisó que el contrato objeto de la licitación era de suministro y le eran aplicables las normas sobre registro de proveedores, en lo que fuera pertinente y concordante con las normas municipales; que el artículo 5º (ibídem) regulaba lo atinente a la capacidad máxima de quienes proyectaban celebrar contratos de obra, pero que el artículo 8º refería a la calificación y clasificación del registro de proveedores y no hacía referencia alguna a un K de contratación que sirviera para determinar la capacidad máxima de quienes efectuaban suministro a las entidades estatales.

Explicó que esa disposición obedecía a una razón primordial y es que mientras en un contrato de obra se compromete la capacidad financiera del ejecutante de la obra, en el contrato de suministro ello no ocurre por cuanto son contratos de tracto sucesivo, en los cuales el proveedor de quien suministra por lo general ofrece condiciones de pago similares a las que da el contratista a la entidad contratante (fls. 549 al 562; c. p.).

Por su parte, el Ministerio Público estudió las conclusiones adoptadas por el a quo; conceptuó que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar porque no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara el acto demandado; dividió su concepto en dos partes, así: Respecto a la primera conclusión de la sentencia atinente a la violación del pliego de condiciones y del aviso de prensa, conceptuó que no le asiste razón al tribunal por cuanto la exigencia contenida en el aviso de prensa debía interpretarse armónicamente con lo establecido en el artículo 7º del Decreto 222 de 1983 y en el anexo Nº 2 de los pliegos de condiciones. Citó el contenido del artículo 7º del Decreto-Ley 222 de 1983:

“ART. 7º—De la manera de acreditar la existencia y representación legal. Cuando los contratistas fueren personas jurídicas, deberán acreditar su existencia y representación mediante los documentos exigidos en la ley. 

Con el lleno de las formalidades pertinentes, para suscribir el contrato, las entidades extranjeras de carácter privado deberán establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional si el objeto de aquel fuere permanente, o acreditar en el país un apoderado domiciliado en Colombia debidamente facultado para presentar la propuesta, para la celebración y ejecución del contrato, así como también para representarla judicial y extrajudicialmente, si el objeto de éste fuere ocasional. El reglamento definirá qué se entiende por objeto permanente y ocasional para efectos de este artículo”. 

Al respecto, indicó que el artículo 22.4 de la Ley 80 de 1993 eliminó la distinción entre objeto permanente y ocasional y exigió para las personas extranjeras únicamente la obligación de acreditar en el país un apoderado domiciliado en Colombia. Dijo que en concordancia con las normas anteriores, el anexo Nº 2 del pliego de condiciones estableció:

Requisitos para la firma y el perfeccionamiento del contrato. ( ) 

Las entidades extranjeras de carácter privado deberán establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, si el contrato es para la ejecución de obra civil, o acreditar en el país un apoderado domiciliado en Colombia, si el contrato es para suministro de bienes; en este último caso la entidad extranjera deberá mantener el apoderado, como mínimo por el término del contrato y seis meses más”.

Dedujo, del contenido de esas disposiciones, que la firma H & W INDUSTRIES INC no requería tener establecida una sucursal en el país para participar en la licitación, ni para celebrar el correspondiente contrato pues, para el efecto, le bastaba con acreditar la existencia en el país de un apoderado que tuviera su domicilio en Colombia.

Respecto a la segunda conclusión de la sentencia relativa a la inexistencia de prueba sobre la inscripción de la firma H & W INDUSTRIES INC en el registro o de ACUAVALLE S.A. o en el registro del Municipio de Candelaria o del diligenciamiento del formulario correspondiente al hacer entrega de la oferta; señaló que en el proceso sólo aparece prueba de que la firma adjudicataria no se encontraba inscrita en el registro de proveedores de ACUAVALLE S.A.; que no existe prueba que indique o que no estaba inscrita en el registro del Municipio de Candelaria (Valle) o que no diligenció el formulario al que se refieren los avisos de prensa y el numeral 10 de la sección II del volumen I de los pliegos de condiciones.

Lo anterior por cuanto no se aportó copia ni del documento contentivo del registro de proveedores del Municipio ni de la oferta presentada por H & W INDUSTRIES INC., y por lo tanto como la deficiencia probatoria impide tener certeza sobre el punto, no es posible presumir jurídicamente, como lo hizo el tribunal, el incumplimiento de ese requisito. Por último, acogió el razonamiento del tribunal respecto a que el precio no es el único factor que determina la escogencia de la propuesta (art. 29, L. 80/93) y señaló que la actora no probó ni que la entidad hubiese apreciado erróneamente los criterios de evaluación de las propuestas ni que su oferta fuese la mejor (fls. 564 al 574).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado y los presupuestos procesales se encuentran cumplidos, se procede a decidir, previas las siguientes 

III. CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Municipio de Candelaria, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (Sección Segunda) el día 29 de noviembre de 1996, que acogió las pretensiones del actor y condenó al municipio a pagar una indemnización.

Esta Corporación detenta ampliamente el poder de revisión sobre el mencionado fallo, con el único limitante referente a no hacer más gravosa la situación del apelante único.

Antes de resolver el recurso, la Sala hará un recuento cronológico de los hechos que culminaron con la adjudicación y celebración del contrato de suministro Nº AR-01-94-SUM entre la firma H & W Industries Inc., y el Municipio de Candelaria, para lo cual acudirá al material probatorio incorporado debidamente al proceso.

A. Hechos probados: 

1. El día 10 de marzo de 1994 el Alcalde del Municipio de Candelaria mediante Resolución Nº 175 ordenó la apertura de la licitación pública de suministro Nº AR-01-94-SUM Plan Maestro de Acueducto dirigida a la adquisición de todas las tuberías requeridas para abastecer las redes de las poblaciones del Tiple, Villagorgona, el Carmelo y la cabecera municipal. La licitación se compuso de los siguientes grupos:

Grupo Nº 1: Suministro de tuberías de presión con los siguientes diámetros y longitudes:

(Pg)Long (m)  

1613.734

143.550

Grupo Nº 2: Suministro de tuberías de presión con los siguientes diámetros y longitudes”. 

(Pg)Long (m) 

122.316 

103.750 

Grupo Nº 3: Suministro de tuberías de presión con los siguientes diámetros y longitudes: 

(Pg)Long (m) 

8449 

612.262 

43.402

2½2.344 

2330 

Grupo Nº 4: Suministro de válvulas y accesorios para las tuberías antes indicadas, descritas en el pliego de condiciones. 

Grupo Nº 5: Suministro de medidores para agua potable, de los siguientes diámetros: 

CANT.(Pg)

32 

33  

64 

36 

El auto de apertura señaló sobre los temas referentes a participantes, capacidad contractual, Comité de Evaluación, evaluación y adjudicación del contrato, lo siguiente:  

“ART. TERCERO.—Participantes. Podrán participar proveedores que se encuentren inscritos antes de la firma del contrato, en el registro de proveedores del Municipio de Candelaria o de ACUAVALLE S.A. Los contratistas no inscritos, deberán solicitar a las entidades indicadas, los documentos necesarios para su calificación y clasificación, que presentarán conjuntamente con la propuesta. 

Para esta licitación la capacidad de contratación será: 

Grupo I, II y III: Mayor o igual a 200 millones de pesos. 

Grupo IV, V: Mayor o igual a 100 millones de pesos. 

Para la presente licitación se aceptan consorcios o uniones temporales, cuyas capacidades de contratación, deben reunir las capacidades requeridas para cada grupo o combinación de grupos en que se desea participar. 

( ) ART. DÉCIMO.—Comité evaluador. Constituyese el comité evaluador de la presente licitación, con los siguientes profesionales: (espacio dejado en blanco). 

ART. DÉCIMOPRIMERO.—Evaluación y adjudicación. La evaluación de las propuestas y la adjudicación del contrato se efectuará entre los días 12 y 18 de abril de 1994. Dentro de los criterios de adjudicación se tendrá en cuenta la calidad, el plazo de entrega, el precio, y la asistencia técnica ofrecida durante la etapa de instalación de las tuberías y accesorios. 

( ) ART. DÉCIMOTERCERO.—Normas aplicables. El proceso licitatorio se desarrollará con fundamento en las disposiciones de la Ley 80 de 1993 (fls. 36 a 39 c. 4).

2. La apertura de la licitación fue difundida en el Municipio de Candelaria Valle, mediante los avisos de prensa Nos. 1 y 2; en ellos se indicó respecto a: *) los participantes: que podrían intervenir en la licitación las personas naturales o jurídicas legalmente establecidas en Colombia cuyo objeto contemple las provisión o venta de tuberías o válvulas o accesorios, que se encuentren registrados antes de la firma del contrato en el registro del Municipio de Candelaria o de ACUAVALLE S.A. sino lo están deberían diligenciar el formulario correspondiente y entregarlo conjuntamente con la oferta. *) la fecha de cierre de la licitación: el 11 de abril de 1994 a las 9:15 AM. *) la capacidad de contratación para el grupo I: que sería mayor o igual a 200 millones de pesos y para el grupo II: mayor o igual a 100 millones de pesos *) los criterios de adjudicación: que se tendrían en cuenta la calidad, plazo de entrega, el precio, la asistencia técnica ofrecida durante la etapa de instalación de las tuberías, válvulas y accesorios (fl. 78 vto. c. 4).

3. El Municipio de Candelaria expidió los pliegos de condiciones para la licitación pública Nº AR-001-94-SUM, los cuales podrían consultarse a partir del 21 de marzo de 1994; de dicho documento se resaltan los siguientes apartes: 

Sección II. Instrucciones a los licitantes.  

A. Introducción.  

1. Licitantes elegibles. “Esta invitación a presentar ofertas está dirigida a las personas naturales y jurídicas inscritos, clasificados y calificados los registros de contratistas (sic), que figuren en el aviso de prensa, antes de la firma del contrato correspondiente a la presente licitación”. 

2. Bienes y servicios elegibles. Todos los bienes y servicios conexos que hayan de suministrarse de conformidad con la presente licitación podrán ser de origen nacional o extranjero.  

3. Requisitos legales de participación. No podrán celebrar contrato por sí o por interpuesta persona con el Municipio, quienes por hechos de que fueran responsables dieron lugar a la declaratoria de caducidad por parte de cualquier entidad pública. Además de los requisitos de elegibilidad para participar en la licitación, se requiere no estar incurso en alguna de las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la ley e incorporadas en el anexo 1 de este documento. A fin de dar cumplimiento a estos requisitos el proponente deberá afirmar bajo juramento que no se haya incurso en las mencionadas prohibiciones. El juramento se entenderá prestado con la firma de la propuesta. 

B. Documentos de la licitación: 

5. Documentos de la licitación. Los documentos que forman parte de la licitación son: 5.1. La resolución motivada que abre la licitación. 5.2. El o los avisos de prensa que informaron sobre esta licitación. 5.3. Los pliegos de condiciones que constan de: Volumen I: Sección I: Carta de invitación para proponer ( ) Anexos: Nº 1 Inhabilidades e incompatibilidades. Nº 2 Requisitos para la legalización del contrato”. 

6. Aclaración de los documentos de licitación. Cualquier posible proponente que haya comprado los pliegos puede solicitar aclaraciones sobre los documentos de licitación mediante comunicación escrita al Municipio o mediante télex o fax dirigido a la dirección postal indicada en el llamado a licitación. El Municipio dará respuesta por escrito a las solicitudes de aclaración relevantes que reciba antes de tres (3) días calendario de la fecha de cierre de la licitación ( )”. 

7. Modificación de los documentos de la licitación. El municipio podrá en cualquier momento y antes de que venza el plazo para la presentación de ofertas, modificar, ampliar o aclarar los documentos de licitación. El municipio notificará las enmiendas por escrito o a través de teles o fax a los proponentes que hayan comprado los pliegos de licitación, a su dirección registrada: Una vez conocidas dichas enmiendas serán de obligatorio cumplimiento para los proponentes. 

C. Preparación de las ofertas. 

10. Documentos integrantes de la oferta. La oferta constará de los siguientes documentos: *) Formulario de la propuesta y documentos e información que se soliciten en éste, diligenciados de conformidad con los numerales relacionados con la preparación de las ofertas y las instrucciones en él contenidas. *) Para los proponentes inscritos certificado contentivo de la calificación y clasificación en el registro de contratistas que figure en el aviso de prensa; en caso contrario el oferente deberá presentar conjuntamente con la propuesta el formulario de registro de contratistas. *) Garantía de seriedad de la oferta. *) Certificado de representación legal. *) Informe financiero. *) Autorización de distribución del bien si fuere necesario”.  

D. Presentación de las ofertas. 

25. Examen de las propuestas. El Municipio examinará las ofertas para determinar si están completas, si hay errores de cálculo, si las garantías suministradas son adecuadas, si los documentos han sido debidamente presentados y si, en general, las ofertas se ajustan a los documentos de la licitación. 

26. Evaluación del cumplimiento de las condiciones técnicas de la licitación. El municipio determinará si las ofertas se ajustan a las condiciones técnicas resultantes del análisis y estudio realizado por la misma y reflejadas en estos pliegos, como son; plazo de ejecución, capacidad del proponente y todas aquellas que se soliciten en la sección IV Condiciones especiales del contrato. Si el municipio determina que la oferta no se ajusta en lo esencial a los documentos de licitación, la rechazará y el defecto no podrá ser subsanado con posterioridad por el proponente.  

28. Evaluación y comparación de las ofertas. Una vez que el municipio haya determinado que las ofertas se ajustan esencialmente a los documentos de licitación, procederá a su evaluación y comparación. En la evaluación de las ofertas el Municipio determinará para cada uno el valor de los mismos, considerando los siguientes factores: 

— Efectuar las correcciones de errores aritméticos de conformidad con el numeral 27 de esta sección. – Se tendrán en cuenta los documentos ofrecidos de ser aceptables. – No se tendrán en cuenta los impuestos sobre las ventas y otros similares relacionados con la venta y entrega de los bienes ofrecidos ( ) vencido el término de examen y evaluación de las ofertas, que será el 18 de abril de 1994, los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en el municipio, por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas. 

F. Adjudicación del contrato. 

29. Requisitos de calificación proponentes. Los proponentes además de cumplir sustancialmente con los términos del pliego de condiciones deberán acreditar mediante las pruebas documentarias referidas más adelante, los siguientes requisitos de calificación: Será requisito para la adjudicación del contrato que los K residual de contratación de los proponentes tengan los valores por grupos así: Grupos I, II, III: Mayor o igual a 200 millones de pesos. Grupos IV, V: Mayor o igual a 100 millones de pesos. En caso que los incumpla, la oferta será rechazada. Para el caso de consorcio o uniones temporales la suma de las capacidades de contratación de las partes debe ser mayor o igual a la especificada anteriormente. 

Para acreditar el cumplimiento de los requisitos de elegibilidad y calificación, los proponentes deben suministrar la siguiente información: - Las personas jurídicas nacionales deberán anexar el certificado de existencia y representación legal expedido por la cámara de comercio respectiva, con un máximo de noventa (90) días candelario anteriores a la fecha fijada para el cierre de la presente licitación. – Si de los documentos enunciados se desprende que el representante legal requiere de autorización especial para presentar la propuesta, esta deberá hacer parte de los documentos de la misma. – Informes sobre el estado financiero del proponente consistentes en las dos últimas declaraciones de utilidades y pérdidas del año 91 y 92, los dos (2) últimos balances generales para el mismo periodo y una autorización del proponente para solicitar referencias bancarias del mismo. – En caso de que el oferente sea un consorcio o unión temporal, cada parte constitutivo del mismo deberá presentar los documentos mencionados anteriormente. 

30. Criterios para la adjudicación. El municipio podrá declarar desierta la licitación si las propuestas no satisfacen los intereses del municipio. El municipio adjudicará el contrato dentro del periodo de validez de la propuesta, al proponente cuya oferta se ajuste a los documentos de licitación y haya sido evaluada como la más favorable para el Municipio, entendiéndose como favorabilidad, la oferta evaluada con el precio más bajo, determinando adicionalmente que ese proponente está calificado para cumplir satisfactoriamente el contrato de acuerdo con los requerimientos consagrados en el numeral 29 de esta sección. 

Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, resulta ser la más ventajosa para el Municipio. 

Si la oferta del proponente considerada más favorable para el municipio, está seriamente desbalanceada en relación al presupuesto del municipio ya sea en términos que el precio total de la oferta está significativamente por debajo de dicho presupuesto o porque se han sobre o sub-estimado algunos ítems de la oferta al punto que surgieren dudas de la viabilidad de cumplimiento del contrato que se le adjudicare a dicho proponente, el Municipio podrá solicitar que se constituya la garantía de cumplimiento hasta por el cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato, nivel adecuado para proteger al Municipio por cualquier pérdida financiera en el evento de incumplimiento del mismo: Lo anterior teniendo en cuenta que los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato ( ). 

El término para la adjudicación será de diez (10) días calendario, contados a partir del cierre de la etapa de evaluación, examen y comparación de ofertas: dentro de este plazo podrá darse efecto al evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política. En dicha audiencia participarán el Alcalde Municipal o la persona en quien conforme a la ley, se haya delegado la facultad de adjudicar y además, podrán intervenir en ella los servidores públicos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y las demás personas que deseen asistir. 

Sección VI. Anexos especiales.  

Anexo Nº 1. Inhabilidades e incompatibilidades para contratar. De las inhabilidades. No podrán celebrar contratos por si o por interpuesta persona con las entidades a que se refiere este Estatuto: 1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos o celebrar contratos con las entidades estatales: ( ) g. Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso. (Subrayas fuera de texto). i. Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria ( ). 

Anexo Nº 2. Requisitos para la firma y perfeccionamiento del contrato.

1. Los documentos otorgados en el exterior deben reunir los siguientes requisitos: a) Estar en idioma español. B) Estar autenticados por el funcionario competente del respectivo país; la firma de tales funcionarios lo será a su vez por el Cónsul Colombiano o, a falta de éste, por el de una Nación amiga. C) La firma del Cónsul debe estar abonada por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia.  

Las entidades públicas nacionales no estarán obligadas a acreditar su existencia. Las entidades públicas extranjeras demostrarán su existencia mediante certificación del agente diplomático o consular del país donde fueron constituidas. 

2. Las entidades extranjeras de carácter privado deberán establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, si el contrato es para la ejecución de obra civil, o acreditar en el país un apoderado domiciliado en Colombia, si el contrato es para suministro de bienes; en este último caso la entidad extranjera deberá mantener el apoderado, como mínimo por el término del contrato y seis meses más ( ) (fls. 75 a 160 c. 4).

4. El día 6 de abril de 1994 el Municipio de Candelaria mediante adendo Nº 1 efectuó aclaraciones sobre el pliego de condiciones, en puntos relacionados con la garantía de seriedad de la oferta, la presentación de ofertas parciales y la ampliación del plazo de cierre de la licitación” (fls. 131 y 132 c. 2).

5. El 11 de abril de 1994 COREMA LTDA presentó su oferta en la licitación pública Nº C-67AR-00-1-94-SUM; para el grupo I, propuesta por $ 1’322.985.433, sujeta a un plazo de ejecución de 90 días; garantía de seriedad de la propuesta por $ 100’.000.000, con vigencia de 90 días contados a partir de la fecha de cierre de la licitación.

“1.2 Resumen de precios de la oferta: A continuación se presentan los valores totales correspondientes a los formularios de cantidades y precios: 

Formulario de preciosVr. Unitario.Vr. Total 

GRUPO I 

— Limpieza  

— Pintura 

VALOR TOTAL GRUPO I$ 6.049.56$ 43.950.020.95 ( )  

A la oferta se acompañaron los siguientes documentos: Carta de presentación, resumen de la propuesta, constancia de recibo de adendos, lista de cantidades y precios, certificado de la cámara de comercio, certificado de existencia, garantía de seriedad de la propuesta, recibo de pago de la póliza, recibo de pago de pliegos, lista de cantidades y precios de los repuestos, recibo de pago de los pliegos, constancia de inscripción de ACUAVALLE; se destacan los siguientes documentos: 

*) Certificado de existencia y representación de “COREMA LTDA” expedido por la Cámara de Comercio de Cali el 16 de febrero de 1994, donde consta que “COREMA” fue constituida mediante escritura pública Nº 039 del 14 de enero de 1988 como una sociedad de responsabilidad limitada, con domicilio en Cali, con una duración de hasta el 14 de enero de 1998 y cuyo objeto social se encuentra dirigido “( ) al diseño, fabricación ( ) comercialización en general de materias primas, maquinaria, equipos eléctricos y mecánicos, piezas y partes de repuestos, herramientas, objetos y accesorios de uso en servicios públicos industrial y comercial, todo tipo de servicios de mantenimiento para equipos y maquinaria eléctrica y mecánica ( )”; que la representa su gerente el señor Jairo Ruiz Duarte y que cuenta con un capital de $ 1’000.000 aportado por sus socios Alba Susana Barona Zuluaga y Carlos Enrique Marín Barco quienes responden hasta el monto de sus aportes (c/u de $ 500.000, m/cte.) (fls. 170 a 172 c. 4).  

*) Acto de autorización emitido por la Junta de Socios de “COREMA” el 8 de abril de 1994, en desarrollo del cual se faculta al Ing. Jairo Ruiz Duarte para presentar y firmar la propuesta de la licitación pública Nº AR-001-94-SUM con el Municipio de Candelaria por el suministro de materiales, Plan Maestro de Acueducto, para que suscriba los documentos legales y otorguen las garantías necesarias (fl. 173 c. 4). 

*) Listado de cantidades y precios para el grupo I ( ): 

“COD. DESCRIP. PRESIÓN MÍNIMA COD. DE UNIDAD CANTIDAD VALOR UNIT. VALOR TOTAL

RESISTENCIA

1.1 Tubería acueducto D 16’’ 250 ML 5303 70.316 372’885.748

1.2 Tubería acueducto D16’’ 175 ML 4773 70.316 335’618.268 

1.3 Tubería acueducto D 16’’ 140 ML 3797 70.316 266’989.852 

1.4 Tubería acueducto D 14’’ 175 ML 3586 51.595 185’019.670 

Subtotal: $ 1.160’513.538 

Transporte: Incluido 

IVA 14%: 162’471.895 

Gran total: $ 1.322.985.433 (fl. 133 c. 2). 

*) Listado de repuestos y precios ( ) (fls. 186 c. 4) 

*) Calificación y clasificación de la Sociedad “COREMA” en el registro de ACUAVALLE —Resolución 2026 de 16 de abril de 1993—. La mencionada sociedad aparece clasificada en los grupos II, III y IV y calificada con un K de $ 558.431.000.oo (fls. 188 a 191 c. 4). 

*) Resumen de la propuesta presentada por COREMA; en ella obra la descripción técnica de la los grupos ofrecidos así: 

“A. Grupos I y II: Tubería con costura (ERW) de acero al carbono según normas API 5l GR.B /ASTM A.53 GR.B, en largos dobles (12 metros), extremos biselados, con recubrimiento interno y externo con pintura epóxica, en un todo de acuerdo a las especificaciones técnicas exigidas en los pliegos de licitación. Hacemos notar que las normas API 5L GR.B/ASTM A-53 GR.B cumplen completamente los requerimientos de la norma AWWA C200 y las superan ampliamente porque son diseñadas con aplicaciones de alta presión ( ) (fls. 158 y 159 c. 2). 

6. El día 8 de abril de 1994 el señor HAIM SHMUEL RAM en representación de la firma H & W Industries Inc., presentó oferta en la licitación pública Nº C-67AR-00-1-94-SUM Grupo I, donde se plasma su compromiso de suministrar los bienes y equipos requeridos en los pliegos y especificaciones respectivas a un plazo de sesenta (60) días calendario y por un valor de $ 1’551.696.748. A la oferta se acompañaron los siguientes documentos: Carta de presentación, resumen de la propuesta, constancia de recibo de adendos, lista de cantidades y precios, certificado de la Cámara de Comercio, certificado de existencia, garantía de seriedad de la propuesta, recibo de pago de la póliza, recibo de pago de pliegos, constancia de inscripción de ACUAVALLE (Se presenta formulario de inscripción con la propuesta), constancia de calidad de los bienes y servicios ofrecidos, contratos de suministro vigentes, disponibilidad y existencias y datos generales del proponente, certificación sobre la representación comercial de la firma en Colombia; se destacan los siguientes documentos:

*) Carta de presentación de la oferta por la sociedad H&W Industries Inc. al Municipio de Candelaria. El señor Haim Shmuel Ram “( ) en representación de H&W Industries Inc. (Se anexa autorización) ( ) ofrece suministrar los bienes y equipos requeridos según lo indicado en los pliegos y en las especificaciones respectivas ( )”. El ofertante se comprometió en caso de serle adjudicado el contrato a ofrecer las fianzas en las Sociedades Latinoamericana de Seguros, Seguros Atlas S.A, y Agrícola de Seguros S.A, ejecutar el contrato en un plazo de 60 días calendario; informó que las comunicaciones relativas a dicha adjudicación se deben dirigir al Condominio Industrial la Flora Bodega %, Carrera 9 Norte Nº 52N-130 Cali (Colombia) (fls. 32 y 33 c. 5). 

*) Autorización expedida el 25 de junio de 1993 por el señor Randall D Heath en su calidad de Gerente y representante legal de la Compañía H & W Industries Inc. de Booneville, Mississipi, EE.UU. en la cual faculta al sr. Haim SHMUEL RAM identificado con cédula de extranjería Nº 240068 de Bogotá, para firmar y presentar registros de inscripción como proveedor y propuestas de licitaciones públicas locales, nacionales e internacionales en Colombia para suministro de tuberías, ductos y accesorios de P.V.C. manufacturados por H & Industries Inc. (fl. 15 c. 5).

*) Documentos análogos a certificado de cámara de comercio de uso en el país de origen de la sociedad H&W: 

Certificado de existencia de la Sociedad H & W Industries Inc., expedido por el Secretario del Estado de Mississippi el 15 de julio de 1992, en el cual hace constar que sobre dicha compañía se expidió el 18 de septiembre de 1978 certificado de autorización gubernamental, que tiene una duración de 99 años y que de acuerdo con los registros y archivos de esa oficina no se han llenado ni presentado artículos de disolución, ni certificado de retiro y que tiene vigencia y existencia y toda la autoridad para efectuar negocios en el Estado de Mississippi. Como anexo del anterior documento reposa certificación emitida por el cónsul general de Colombia en New Orleans donde certifica que el funcionario que autoriza dicho documento ejerce legalmente en la fecha indicada las funciones de secretario de Estado del Estado de Mississippi Estados Unidos de América y que la firma y sello que en el documento (el cual fue traducido por traductor oficial con licencia del Ministerio de Justicia Nº 341) aparecen como suyos, son los que usa y acostumbra en todos los actos oficiales (fls. 76 y 77 c. 5). 

*) Formato donde se relaciona la documentación presentada por la Compañía H & W Industries Inc., para efectos de la inscripción en el registro de proveedores. Aparecen marcados con una X los siguientes ítems: el nombre o razón social, el certificado de la Cámara de Comercio sobre la constitución de la Compañía, el domicilio dirección y número telefónico de oficina principal y agencias, la declaración de renta y patrimonio correspondiente al último año gravable, referencias bancaria o de compañía de seguros, lista de elementos que ofrece, balance general certificado por Contador Público, entre otros (fl 11 c. 5).

*) Documento contentivo de los datos generales del proponente, de los cuales se destacan los siguientes: Nombre o razón social de la firma: H & W Industries Inc.; fecha de constitución: 18 de septiembre de 1978, clase de sociedad: anónima; duración de la sociedad: (99 años) 18 de septiembre de 2077; fecha del certificado de la Cámara de Comercio : Estado de Mississippi 23 de abril de 1993; dirección sede principal: 200 Park Place Noneville, Mississippi, 38829 EEUU; límite del representante legal para comprometer a la sociedad: no tiene limitación de cuantía; datos del representante legal: Randall D Heat; dirección sucursales: “Representante en Colombia Israel Riegos S.A. ( ) Condominio Industrial la Flora Cali, Colombia S.A ( ) representante en Colombia Haim Shmuel Ram, ingeniero agrónomo, tiempo en el cargo 2 años, ingeniero que avala las propuestas: Pedro Javier Castro ( )” (fls. 72 y 73 c. 5). 

*) Comunicación de 16 de abril de 1993 mediante la cual la Sociedad H & W Industries Inc., remitió al señor Novi Ram (Israel Riegos S.A.) los 3 balances de cuenta de la sociedad correspondientes a los años 1990, 1991 y 1992. El documento anterior se encuentra traducido por traductor e interprete oficial. Reposa constancia al final del documento de que éste fue firmado ante Notario público vitalicio de la ciudad de New Orleáns y que el Cónsul para dicha ciudad da pleno testimonio de la veracidad del documento y del notario público. 

Anexos a dicho documento reposan debidamente traducidos (traductor oficial con licencia del Ministerio de Justicia Nº 341) el estado del balance de la Sociedad H & W para los años que finalizaron el 31 de marzo de 1992 y el 31 de marzo de 1993 (fls. 88 a 97 c. 5). 

*) Certificación expedida el 17 de febrero de 1993 por el representante legal de la Compañía H & W Industries Inc., en el cual deja constancia que la firma Israel Riegos S.A. es el único representante exclusivo en Colombia de dicha Compañía para el PVC y productos relacionados. “( ) Ellos están debidamente autorizados para cotizar tubos y productos de tubería para las industrias H & W Inc., pero todos los precios y fechas de entrega deben ser debidamente aprobados por escrito y por parte de un oficial de las Industries H & W Inc. Al final del documento obra constancia de que la anterior declaración fue debidamente notarizada ante el Notario Trudy Latech, asimismo que el señor Consulta de New Orleáns da fe de ese testimonio y del Notario ( )” (fl. 102 c. 5) 

*) Documento denominado “Descripción de la Sociedad Representante” donde se ratifica a Israel Riegos S.A. como el único representante exclusivo para Colombia de los productos manufacturados por H & W Industries Inc. desde el 1 de enero de 1992, de acuerdo a certificado de representación comercial anexo. Entre los datos de la sociedad representante se encuentra el que se trata de una sociedad anónima, representada legalmente por el señor Haim Shmuel Ram, y que tiene por objeto la importación, exportación, fabricación, compra y venta de toda clase de maquinarias y equipos agrícolas e industriales, la representación o agenciamiento en Colombia de empresas extranjeras etc. (fls. 98 a 100 c. 5). 

*) Carta especificando la calidad de los bienes ofrecidos, en la cual se describe el tipo de tubería ofrecida así ( ) (fl. 36 c. 5). 

*) Documento sobre los servicios conexos ofrecidos por el oferente para los diferentes grupos en caso de resultar favorecido ( ) (fl. 39 c. 5). 

*) Listado sobre contratos similares realizados por el ofertante los dos (2) últimos años, en el diseño, fabricación de tuberías, válvulas y accesorios similares a los solicitados en esta licitación: 

“Entidad contratanteNacionalidadCantidad suministradaPlazoValor

Pump & LightingEE.UU400 ton90 días600.000 ( )” (fl. 64 c. 5). 

*) Documento sobre los contratos de suministro vigentes, disponibilidad y existencias. El Oferente H & Industries Inc. ( )” (fl. 65 c. 5).

7. El día 15 de abril de 1994, se efectuó la evaluación técnica de las ofertas de la mencionada licitación, la cual fue favorable para las sociedades Comercializadora MENAR LTDA., y COREMA Ltda.; se consideró asimismo que las ofertas de tubería PVC presentadas por PAVCO S.A. y H & W cumplen a cabalidad con las condiciones del pliego de condiciones, así como la oferta de tubería de Asbesto Cemento presentada por Eternit Colombia S.A. Se destacan a continuación los siguientes apartes:

“Proponente Nº 06 – COREMA LTDA -. Presentó ofertas para los grupos I, II y III. 1. En los grupos I y II, tuberías de acero, extremo biselado con costura ERW de acero al carbón, con recubrimiento interno y extremo con pintura epóxica, unión soldada, marca L.B. FOSTER COMPANY. 2. En el grupo III, tubería PVC, unión mecánica, marca GERFOR S.A. 3. El ítem 3.11 se ofrece en tubería de acero con las especificaciones de los grupos I y II. La oferta cumple a cabalidad con las condiciones técnicas del pliego de condiciones. ( )  

Proponente Nº 08. H & W Industries Inc. Presentó oferta para los grupos I, II y III. 1. Grupos I, II y III tubería PVC, uniones mecánica fabricada por el proponente en los Estados Unidos de América. 2. En los ítems 2.3. 2.4 y 3.11 (grupos II y III) tubería de hierro dúctil no se incluyeron las especificaciones de esta tubería, por lo tanto no se debe aceptar la oferta. La oferta de tubería P.V.C. cumple a cabalidad con las condiciones técnicas del pliego de condiciones ( )” (fls. 20 a 25 c. 4).

8. Con posterioridad a los estudios indicados el Alcalde en forma conjunta con el director de planeación y el secretario de obras públicas expidió un cuadro contentivo de la evaluación y orden de elegibilidad de las propuestas presentadas en relación con cada uno de los grupos. Se transcribirá a continuación los resultados que arrojó la evaluación sobre el grupo I.

“GRUPO I
EVALUACIÓN Y ORDEN DE ELEGIBILIDAD
NOMBREVALORPLAZOEVALUACIÓNORDEN DE ELEGIBILIDADPROPONENTE JUR. TECN. FINAN.
 Tissot1’711.501,880260 DÍASNO CUMPLE-----------------
08Comercializadora1 ’388,609,653150 DÍASCUMPLECUMPLECUMPLE 2
 Menar Ltda.     
05Pavco S.A.4,350,931,456240 DÍASNO CUMPLE------------------
06COREMA Ltda.1,322,985,43390 DÍASNO CUMPLE------------------
07Eternit Colomb. S.A1’338,609,633150 DÍASNO CUMPLE------------------
08H & W1’554,696,74660 DÍASCUMPLECUMPLECUMPLE 1
11Israel Riegos S.A.1’496,036,32460 DÍASNO CUMPLE-------------------- (fl. 15 c. 4)

9. El día 25 de abril de 1994 el señor Haim Shmuel Ram identificado con la C.E. Nº 240.068 de Bogotá en su calidad de representante legal de la sociedad H & W Industries Inc., autorizó al señor Mario Palacios Tobón para notificarse de la resolución de adjudicación de la licitación AR-001-94-SUM (fl. 13 c. 2).

10. El día 27 de abril de 1994 el Alcalde Municipal de Candelaria en respuesta a la solicitud formulada por el representante de COREMA, manifestó remitirle copia de los informes de las evaluaciones jurídica y técnica de la licitación y señaló sobre la solicitud de efectuar audiencia pública para la adjudicación de la licitación lo siguiente:

“( ) cabe recordarle que en los pliegos de licitación se indicó que a partir del día 18 de abril se encontraban en este despacho las evaluaciones y ofertas a disposición de quienes tuvieran interés en la licitación, para que hicieran los reparos y peticiones pertinentes; dicha etapa que denominamos ETAPA DE REVISION DE EVALUACIONES Y OFERTAS ordenada por el numeral 8º del artículo 20 de la Ley 80 de 1993, precluyó el día 22 de abril de 1994. La administración Municipal al no tener ningún tipo de peticiones de los proponentes, ni menos aún del señor Contralor Municipal, con relación al evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política (audiencia de adjudicación), procedió a emitir la Resolución Nº 279 de abril 25 de 1994, mediante la cual se adjudican unos contratos dentro de la licitación Nº AR-01-94 SUM” (fl. 35 c. 2) 

11. El día 25 de abril de 1994 el Alcalde Municipal de Candelaria en uso de las facultades conferidas en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 adjudicó mediante la Resolución 279, el contrato Nº AR-01-94-SUM, grupo I de la licitación, a la firma H & W INDUSTRIES INC, por $ 1’554.696.748.92) M/cte.; la adjudicación estuvo precedida de la siguiente motivación:

“( ) Que en el periodo comprendido entre el 11 y 18 de abril, se llevó a cabo la evaluación jurídica, técnica y financiera de todas las ofertas y se dio inicio a la etapa de revisión de la evaluación y de las ofertas presentadas por quienes tuvieran interés en la licitación. Que dichas etapas terminaron el día 22 de abril, por lo tanto al no existir reparo de los oferentes, puede procederse a la adjudicación de contratos, con fundamento en el orden de elegibilidad establecido por el comité evaluador, seleccionando en cada caso la oferta más favorable para el municipio ( )”. 

La resolución anterior fue notificada personalmente a los licitantes favorecidos y comunicada por escrito a los no favorecidos; a COREMA mediante oficio de 25 de abril de 1994 se le comunicó que su propuesta no había sido elegida (fls. 7 a 9, y 6 c. 4, 17 c. 2)

12. Ese mismo día el señor SHMUEL RAM en su calidad de representante de la sociedad H & W Industries Inc., autorizó al señor Mario Palacios Tobón para que se notificará de la mencionada resolución de adjudicación (fl 51 y 53 c. 4).

13. El día 28 de abril de 1994 el Municipio de Candelaria y H & W INDUSTRIES INC. —a través de sus representantes (el Alcalde de Candelaria y el señor Haim Shmuel Ram identificado con la cédula de extranjería 240.068 de Bogotá respectivamente)— celebraron el contrato de suministro AR-01-94-SUM por valor de un mil quinientos cincuenta y cuatro millones seiscientos noventa y seis mil setecientos cuarenta y ocho pesos; de sus cláusulas se destacan:

“( ) CLÁUSULA SEGUNDA. 2.1. El objeto del presente contrato es el suministro de tuberías de PVC, correspondiente al grupo I, en el Municipio de Candelaria ( ) en las cantidades, precios, especificaciones técnicas y demás condiciones especificadas en los pliegos de condiciones ( )”. 

CLÁUSULA CUARTA: DURACIÓN. La duración total del presente contrato es de sesenta (60) días, contados a partir de la fecha en el que el Municipio imparta al contratista la orden de iniciación de la obra contratada, que se dará una vez perfeccionado este contrato (fls. 40 a 50 c. 4). 

14. El 29 de abril de 1994 la firma COREMA LTDA mediante comunicación dirigida al Municipio de Candelaria, puso en conocimiento el presunto error en que incurrió el comité evaluador cuando al evaluar jurídicamente la propuesta de COREMA para el grupo I la rechazó por considerar que ésta excedía la capacidad del contratista; señaló que de acuerdo a los pliegos de la licitación se fijó como requisito una capacidad de contratación para los grupos I, II y III de 200 millones de pesos y que de acuerdo al registro de la sociedad que obra en ACUAVALLE S.A. (resolución 2026 de 26 de febrero de 1993) dicha sociedad cuenta con un K de contratación de $ 558.431.000,oo por tanto cumple ampliamente con los requisitos de capacidad exigidos por el Municipio; con fundamento en lo anterior solicitó de manera urgente la revisión de la adjudicación de los grupos I y II (fls. 64 y 65 c. 4).

15. El día 21 de agosto de 1996 la apoderada judicial de la firma H & W Industries Inc., aportó al proceso los siguientes documentos:

*) Certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Cali el 22 de julio de 1996 sobre la firma Israel Riegos S.A. “( ) sociedad ésta que ejerce la representación de H & W Industries Inc., de Colombia ( )”. 

De acuerdo al certificado dicha sociedad fue constituida mediante escritura 9594 del 20 de septiembre de 1991 de la Notaría Décima de Cali, con una duración de hasta el 20 de septiembre de 2011 y un objeto consistente en la importación, exportación, fabricación, compra y venta de toda clase de maquinarias y equipos agrícolas e industriales, la importación, exportación y comercialización de productos agrícolas y pecuarios, en su estado natural, procesado o semi procesados, la explotación de la agricultura y la ganadería en todas sus ramas ( ) la representación o agenciamiento en Colombia de empresas extranjeras, la inversión en bienes muebles o inmuebles , tangibles o intangibles con destino a su enajenación ( ) en desarrollo de su objeto social la sociedad podrá A) celebrar el contrato de mandato civil o comercial, en todas sus modalidades y actuar en representación de personas jurídicas o naturales, mediante poder general o especial ( ) celebrar y ejecutar en general, todos los actos o contratos preparatorios, complementarios o accesorios de todos los anteriores, los que se relacionen con la existencia y el funcionamiento de la sociedad y los demás que sean conducentes al logro de los fines sociales ( )”. 

Actúa como gerente de la Sociedad el señor Eli Tisona y como primer y segundo suplentes Harry Shoshani y María Teresa Jiménez (fls. 491 a 495 c. 4) 

*) Carta de autorización expedida el 5 de agosto de 1994 por el señor Randall D Heath en su calidad de Gerente y representante legal de la Compañía H & W Industries Inc., de Booneville, Mississipi, EE.UU. a través de la cual autoriza a la Sociedad ISRAEL RIEGOS S.A. N.I.T 800.142.339-2 “( ) en su calidad de representante exclusivo en Colombia de H & W Industries Inc., para firmar registros de proveedores, proponer, licitar, contratar y vender en Colombia los productos manufacturados en sus plantas de E.E.U.U. El documento anterior fue presentado por quien lo suscribe ante el Notario 15 del círculo de Cali para el reconocimiento de su firma y huella (fl. 497 c. 4). 

*) Certificado de inscripción, clasificación y calificación en el registro de proponentes expedido por la Cámara de Comercio de Cali el 9 de abril de 1996 respecto de la sociedad H & W Industries Inc. En él se certifica que la sociedad H & W Industries Inc., domiciliada en Booneville 38829 fue inscrita en el registro de proponentes bajo el Nº 08002665 el día 18 de noviembre de 1994, con fecha de renovación 17 de noviembre de 1995; que su representante legal es el señor Eli Tisona identificado con C.E. 240,673 e Israel Riegos S.A. identificado con NIT 800,142,339 y que está autorizada para firmar registros de proveedores, proponer, licitar, contratar y vender en Colombia los productos manufacturados en sus plantas de EE.UU sin limitación en cuantía.  

Se certifica asimismo que el inscrito se ha clasificado como proveedor con una capacidad máxima de contratación como proveedor “( ) 780,981.53 salarios mínimos mensuales legales vigentes K = Co. * (1 + ((E + Cf ) / 1000)). 

Finalmente se indica la relación de los contratos ejecutados por dicha sociedad 1) Municipio de Arauca – suministro de tuberías y accesorios para redes de acueducto y alcantarillado del Municipio de Arauca, duración 4 meses, cuantía 4,471.oo SMLV. 2) Asomineros – Suministro de materiales para la aplicación de la red de distribución de los sistemas de acueducto de la cabecera municipal del Paso y el Corregimiento de la Loma en el Depto. del Cesar—, duración 2 meses, cuantía (en blanco). 3) Municipio de Támara –Suministro de Tubería y accesorios PVC presión y unión mecánica para el acueducto Ariporito – Casanare – duración 3 meses, cuantía 1,284.oo S.M.L.V. 4) Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia – Suministro de tuberías y accesorios de gress con sello de caucho o PVC para alcantarillado en diámetros 14’’ y 2’’ y tubería y accesorios de diámetro de 4 a 10’’ para el acueducto de San Andrés y Providencia, duración 3 meses, cuantía 2,725.oo (fls. 498 a 502 c. 4). 

Ahora:

Como el estudio del caso es amplio, por tratarse de una sentencia condenatoria apelada por la entidad pública condenada, en juicio iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho, dirigida contra el acto de adjudicación, se estudiará uno a uno los cargos de nulidad esgrimidos en contra de dicho acto de adjudicación demandado, con fundamento en las normas jurídicas invocadas, con el fin de determinar si dicho acto se encontraba viciado de nulidad.

B. Cargos de ilegalidad: 

1. La Sala se pronunciará sobre los cargos aducidos a tiempo —en la demanda— con excepción al relativo a que la evaluación jurídica de las ofertas estuvo a cargo de funcionarios que carecían de la condición de abogados, por cuando no se citó norma jurídica con fundamento en la cual pueda efectuarse el correspondiente estudio de legalidad. Lo anterior obedece a que la jurisdicción de lo contencioso administrativa en los juicios de impugnación es de naturaleza rogada, por lo general. Así se pronunciado esta corporación en varias oportunidades(1); a continuación se transcriben apartes de la sentencia proferida el día 13 de julio de 2000, dictada por esta Sección(2), en la cual se expone el fundamento legal y jurisprudencial de dicha figura jurídica:

“( ) El control que el Consejo de Estado hace de la resolución ( ) está enmarcado por los cargos de violación, expuestos en la demanda. Tal afirmación tiene fundamento en el los artículos 137 (num. 4º) y 175 (inc. 2º) del Código Contencioso Administrativo. El primero de dichos artículos exige en la demanda de un acto administrativo la indicación, precisa, de las normas superiores que se estiman infringidas y el concepto de la violación, entre otros presupuestos formales de la demanda. Esa exigencia normativa para el demandante, también demarca para el demandado el terreno de su defensa; coloca al juez en el conocimiento del por qué quiere el actor enervar la presunción de legalidad del acto administrativo.

Así lo resolvió la Corte Constitucional en Sentencia C-197 proferida el día 7 de abril de 1999 al resolver la demanda de inconstitucionalidad dirigida contra el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, cuando dijo ‘carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, ... el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de violación’. En igual sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, en varias oportunidades, antes de la declaratoria, por la Corte Constitucional, de la exequibilidad del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, en sentencia dictada el día 30 de julio de 1993 proferida por la Sección Primera en el expediente 2262.

Además debe recordarse el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo que refiere al límite para el fallador sobre las normas que cita el actor y el concepto de violación, cuando se demandan actos administrativos ( )”.

2. Contenido del acto demandado, en los apartes impugnados:

“RESOLUCIÓN Nº 279. Por la cual se adjudican contratos de suministro de la licitación Nº AR-01-94-SUM – PLAN MAESTRO DE ACUEDUCTO. 

El Alcalde del Municipio de Candelaria, Valle del Cauca, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales y en especial las que le confiere el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la administración pública, y  

Considerando: Que mediante Resolución Nº 175 del 10 de marzo de 1994, se dio apertura a la licitación Nº AR-01-94 SUM, del Plan Maestro de Acueducto para el suministro y adquisición de tuberías, accesorios, válvulas y medidores, requeridos en la primera etapa del acueducto regional de Candelaria. 

Que la licitación mencionada se cerró el día 11 de abril de 1994 y se presentaron a concursar por grupos, los siguientes proponentes: 

Grupo I: Construcciones Tissot y Cía. S.A., Comercializadora Menar Ltda., Pavco S.A, COREMA Ltda., Eternit Colombiana S.A., H & W Industries Inc. e Israel Regos S.A. 

( ) Que en el periodo comprendido entre el 11 y 18 de abril , se llevó a cabo la evaluación jurídica, técnica y financiera de todas las ofertas y se dio inicio a la etapa de revisión de la evaluación y de las ofertas presentadas , por quienes tuvieran interés en la licitación.  

Que dichas etapas terminaron el día 22 de abril, por lo tanto al no existir reparo de los oferentes, puede procederse a la adjudicación de contratos, con fundamento en el orden de elegibilidad establecido por el comité evaluador, seleccionando en cada caso la oferta más favorable para el Municipio. 

Que de conformidad con las normas vigentes sobre contratación estatal, la adjudicación de contratos debe efectuarse mediante resolución motivada. 

Resuelve: 

ART. PRIMERO: Adjudicar el contrato Nº AR-01-94-SUM, cuyo objeto es el suministro de tuberías de PVC, correspondiente AL GRUPO I de la licitación Nº AR-01-94-SUM , a la firma H & W Industries Inc., por la suma de un mil quinientos cincuenta y cuatro millones seiscientos noventa y seis mil setecientos cuarenta y ocho pesos 92/100 ($ 1.554.696.748.92) M/Cte. ( )” (fls. 8 y 9 c. 4).  

ESTUDIO DE LEGALIDAD 

PRIMER CARGO: 

Cuestiona el acto impugnado porque se adjudicó la licitación a una firma extranjera que no tenía constituida oficina o sucursal en Colombia, en contravía de lo dispuesto en el aviso de prensa, que era norma integrante del pliego de condiciones. A continuación se analizará el marco jurídico que regía la participación de las sociedades extranjeras en dicha licitación pública municipal.

En los avisos de prensa Nos. 1 y 2, publicados por el Municipio de Candelaria sobre la apertura de la licitación pública de suministro Nº AR-01-94-SUM Plan Maestro de Acueducto dirigida a la adquisición de las tuberías requeridas para abastecer las redes de las poblaciones del Tiple, Villagorgona, el Carmelo y la Cabecera Municipal, se indicó lo siguiente sobre el tema:

“( ) Participantes: Las personas naturales o jurídicas legalmente establecidas en Colombia cuyo objeto contemple la provisión o venta de tuberías o válvulas o accesorios, que se encuentren registrados antes de la firma del contrato en el registro del Municipio de Candelaria o de ACUAVALLE S.A. sino lo están deberán diligenciar el formulario correspondiente y entregarlo conjuntamente con la oferta” (fl. 78 vto. c. 4).

Y también en el pliego de condiciones se indicó lo subsiguiente:

Sección II. Instrucciones a los licitantes. 

A. Introducción.  

1. Licitantes elegibles. “Esta invitación a presentar ofertas está dirigida a las personas naturales y jurídicas inscritas, clasificadas y calificadas los registros de contratistas (sic), que figuren en el aviso de prensa, antes de la firma del contrato correspondiente a la presente licitación”. 

Sección VI: Anexos Especiales: 

Anexo Nº 2. Requisitos para la firma y perfeccionamiento del contrato.

1. Los documentos otorgados en el exterior deben reunir los siguientes requisitos: a) Estar en idioma español. B) Estar autenticados por el funcionario competente del respectivo país; la firma de tales funcionarios lo será a su vez por el Cónsul Colombiano o, a falta de éste, por el de una Nación amiga. C) La firma del Cónsul debe estar abonada por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia.  

Las entidades públicas nacionales no estarán obligadas a acreditar su existencia. Las entidades públicas extranjeras demostrarán su existencia mediante certificación del agente diplomático o consular del país donde fueron constituidas. 

2. Las entidades extranjeras de carácter privado deberán establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, si el contrato es para la ejecución de obra civil, o acreditar en el país un apoderado domiciliado en Colombia, si el contrato es para suministro de bienes; en este último caso la entidad extranjera deberá mantener el apoderado, como mínimo por el término del contrato y seis meses más(Destacado, con subrayado y negrillas, por fuera del texto original).

De las anteriores disposiciones se desprende, a contrario de lo expresado por el actor, que las personas jurídicas extranjeras de carácter privado que quisieran participar en licitaciones públicas con el municipio, cuando ésta tenía por objeto el suministro de bienes, debían acreditar en el país un apoderado domiciliado en Colombia —y mantenerlo durante el término de duración del contrato y seis meses más—; no se exigió que aquellas establecieran una sucursal con domicilio en el territorio colombiano.  

Nótese que el requisito que el actor echa de menos en relación con la sociedad adjudicataria sólo se exigió, en el pliego de condiciones, para cuando se fueren a celebrar contratos de obra pública, no de suministro.

Teniendo en cuenta ese requisito, tal y como está concebido en el pliego de condiciones, la Sala encuentra, efectuada la revisión del acervo probatorio, que sí fue cumplido por el oferente H & W Industries Inc. y, por tanto, sí podía participar en la mencionada licitación. En efecto:

La Sociedad H & Industries Inc. confirió poder a través de su representante al señor Haim Shmuel Ram para que lo representara en todo lo relacionado con la licitación y la consecuente celebración del contrato de suministro (autorización de fecha 25 de junio de 1993 fl. 15 c. 5)

En los documentos anexos a la oferta de esa firma extranjera, que resultó adjudicataria, se lee en los capítulos de “datos generales del proponente” y de “descripción de la sociedad representante” que se ratifica a la sociedad ISRAEL RIEGOS y al señor Haim Shmuel Ram, como los representantes de dicha firma en Colombia; la primera persona mencionada es sociedad nacional con domicilio en la ciudad de Cali (Condominio Industrial la Flora Bodega, Carrera 9ª. Norte Nº 52N-130) y la segunda persona nombrada es persona natural y representante legal de la misma (Documento privado en copia auténtica expedida por el demandado; fls. 98 a 100 c. 5).

Entonces no cabe duda que la firma extranjera que resultó adjudicataria sí cumplió, al momento de licitar, con el requisito de tener un apoderado domiciliado en Colombia.

En consecuencia el anterior cargo de ilegalidad consistente en haberse adjudicado la licitación a una firma extranjera que no tenía constituida oficina o sucursal en Colombia, no prospera, al no haberse infringido ninguna de las normas superiores citadas - aviso de prensa y pliego de condiciones -, las cuales no exigían la constitución de oficina o sucursal, sólo la acreditación de apoderado domiciliado en Colombia, requisito éste último debidamente acreditado por la firma adjudicataria del contrato.

SEGUNDO CARGO: 

Se dice que el acto acusado es ilegal porque dentro del trámite para su expedición el demandado le rechazó AL DEMANDANTE - COREMA la propuesta, cuando se surtía la etapa de evaluación jurídica, bajo el argumento de que no cumplía con el K de contratación exigido para la licitación, cuando en realidad su K superaba el exigido en el pliego de condiciones. Además se afirmó definidamente que el demandado adjudicó la licitación a la sociedad H & W Industries Inc., pese a que la propuesta de COREMA LTDA era la mejor, a más que cumplía con todos los requisitos exigidos en el pliego y ofrecía el mejor precio (este último ataque se estudiará siempre y cuando se demuestre que el rechazo de la oferta no tenía fundamento).

Recuérdese que la censura de ilegalidad se fundamentó por violación de la LEY 80 DE 1993 (arts. 15, 25 y 29) y de dos normas superiores expedidas por el demandado contenidas en la RESOLUCIÓN DE APERTURA DE LA LICITACIÓN, Nº 175 del 10 de marzo de 1994, y el PLIEGO DE CONDICIONES (volumen I Sección II, literal f, numerales 29 y 30).

Ahora: como se trata de resolver la pretensión impugnatoria de legalidad del acto acusado, la Sala procederá a estudiar si el cargo formulado por el actor tiene alcance para destruir la presunción legal de que está investido, de veracidad y de legalidad, en cuanto a los hechos y al derecho afirmados en él mismo, respectivamente. 

Se reitera que como la acusación de ilegalidad del acto de adjudicación, hecha por el demandante, viene acompañada de la pretensión consecuencial de ser restablecido en el derecho. Sobre este tema, la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades, enfatizando en el doble compromiso procesal que adquiere quien demanda la nulidad del acto de adjudicación y el consecuente restablecimiento al considerar que presentó la mejor propuesta. En esos eventos se ha indicado que no sólo se debe poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que además debe demostrarse que la propuesta del demandante fue la mejor(3)

Con fundamento en lo expuesto se estudiará la situación de ilegalidad advertida por el actor, atinente a haber sido descalificada su oferta por no contar con el K de contratación exigido en el pliego de condiciones, cuando en relación superaba ampliamente éste, teniendo en cuenta para ello la normatividad superior citada expresamente por aquel.

REGULACIÓN SOBRE EL K RESIDUAL DE CONTRATACIÓN: 

Las disposiciones indicadas como infringidas por el demandante, señalan lo siguiente sobre la capacidad contractual exigida a los participantes de la licitación pública “Nº AR-01-94-SUM PLAN MAESTRO DE ACUEDUCTO”; así:

• En la Resolución Nº 175 del 10 de marzo de 1994 mediante la cual el Alcalde del Municipio de Candelaria ordenó la apertura de la licitación pública “DE SUMINISTRO Nº AR-01-9ª-SUM PLAN MAESTRO DE ACUEDUCTO” dirigida a la adquisición de tuberías requeridas para abastecer las redes de las poblaciones del Tiple, Villagorgona, el Carmelo y la Cabecera Municipal, dispuso lo siguiente sobre la capacidad contractual del oferente:

“ART. TERCERO.—Participantes: Podrán participar proveedores que se encuentren inscritos antes de la firma del contrato, en el registro de proveedores del Municipio de Candelaria o de ACUAVALLE S.A. Los contratistas no inscritos, deberán solicitar a las entidades indicadas, los documentos necesarios para su calificación y clasificación, que presentarán conjuntamente con la propuesta. 

Para esta licitación la capacidad de contratación será: 

Grupo I, II y III: Mayor o igual a 200 millones de pesos.

Grupo IV, V: Mayor o igual a 100 millones de pesos. 

Para la presente licitación se aceptan consorcios o uniones temporales, cuyas capacidades de contratación, deben reunir las capacidades requeridas para cada grupo o combinación de grupos en que se desea participar ( ) (subrayas fuera del texto; hecho probado Nº 1; documento Público en fotocopia auténtica; fls. 36 a 39 c. 4). 

• Y en el pliego de condiciones para la referida licitación se indicó o siguiente, sobre el mismo tema:

Sección II. Instrucciones a los licitantes: 

F. Adjudicación del contrato. 

29. REQUISITOS DE CALIFICACIÓN PROPONENTES. Los proponentes además de cumplir sustancialmente con los términos del pliego de condiciones deberán acreditar mediante las pruebas documentarias referidas más adelante, los siguientes requisitos de calificación:  

Será requisito para la adjudicación del contrato que los K RESIDUAL DE CONTRATACIÓN DE LOS PROPONENTES tengan los valores por grupos así:

Grupos I, II, III: Mayor o igual a 200 millones de pesos.  

Grupos IV, V: Mayor o igual a 100 millones de pesos.  

En caso que los incumpla, la oferta será rechazada. Para el caso de Consorcio o Uniones temporales la suma de las capacidades de contratación de las partes debe ser mayor o igual a la especificada anteriormente ( ) (hecho probado Nº 3; documento público en fotocopia auténtica; fls. 76 y 77 c. 4). 

Analizadas las anteriores disposiciones se observa, de una parte, que si bien en la Resolución de APERTURA DE LA LICITACIÓN se indicó que los licitantes deberían contar con una capacidad de contratación de 200 millones de pesos en lo que respecta con el grupo I, tal exigencia fue modificada en el PLIEGO DE CONDICIONES de la misma licitación, precisándola, en el sentido que esa cuantía estaba referida a la CAPACIDAD RESIDUAL DE CONTRATACIÓN, y no simplemente a la CAPACIDAD DE CONTRATACIÓN. Es sabido que la capacidad residual de contratación (k residual) se entiende, comúnmente, como la diferencia que existe entre el potencial de contratación que se tiene y los compromisos que haya adquirido y que se encuentren en ejecución, para la fecha de presentación de la oferta.

La Sala advierte que de acuerdo con el acto que abrió la licitación, podrían ofertar los proveedores que se encontraran, antes de la firma del contrato, o en el registro de proveedores del Municipio de Candelaria o en el de ACUAVALLE S.A; y particularmente el oferente vencido COREMA se encontraba para esa fecha inscrito en el registro de proponentes de “ACUAVALLE S.A.”. En dicho registro COREMA aparecía clasificada y calificada sólo para los grupos II, III y IV, con una capacidad de contratación de contratación $ 558.431.000.oo (Resolución Nº 002026 del 16 de abril de 1993 en fotocopia auténtica; fls. 188 a 191 c. 4).

Dentro del procedimiento de análisis de las propuestas, el COMITÉ DE EVALUACIÓN DE OFERTA del demandado, que estaba integrado por el Alcalde, el Director de Planeación y el Secretario de Obras Públicas del Municipio de Candelaria, efectuó el día 15 de abril de 1994 el estudio jurídico de las mismas, en el cual se obtuvo el siguiente resultado respecto al GRUPO I:

• que de las firmas licitantes sociedades Comercializadora Menar Ltda., Eternit Colombiana S.A., H & W, cumplieron a cabalidad los requisitos jurídicos exigidos, y

• que las ofertas de Construcciones Tissot y Cía. Ltda., Pavco S. A. Israel Riegos y COREMA Ltda., no se ajustaron a lo exigido en el pliego de condiciones

Particularmente se dijo, en ese informe, respecto a la Sociedad COREMA que la oferta PARA EL GRUPO I excedía la capacidad del oferente según certificado de ACUAVALLE S.A., el cual calificó a esa persona con una capacidad de contratación de $ 558.431.000 (Documento público en fotocopia auténtica; fls 10 a 14 c. 4).

De los extremos jurídicos y probatorios anotados se concluye que la determinación del Municipio de Candelaria de rechazar la oferta de COREMA está justificada. Se dice justificada porque el rechazo está acorde con lo exigido en los pliegos de condiciones; es decir la evaluación por su resultado fue correcta, más no lo es por el hecho imputado a COREMA, relativo a que su capacidad de contratación $ 558.431.000.oo, fue excedida por el valor de su oferta $ 1.322’985.433, como enseguida se explicará.

La Sala encuentra que había lugar al rechazo de la oferta de COREMA, no por el hecho indicado en la evaluación que hizo el municipio, sino porque esa persona no estaba inscrita para el GRUPO I, pues sólo lo estaba para los grupos II a IV y con la capacidad de contratación para esos grupos de $ 558.431.000.oo; esto último se constata en el numeral 32 de la Resolución 002026 proferida por ACUAVALLE el día 16 de abril de 1993 (fls. 188 a 191 c. 4).  

Además cabe destacar que en el supuesto hipotético, alegado por el demandante, de que COREMA estaba inscrita por el GRUPO I - hecho que no es cierto - y con una CAPACIDAD DE CONTRATACIÓN por $ 558.431.000.oo, también estaría acorde el rechazo de su oferta que se hizo por $ 1’322.985.433 (fl. 133 c. 2) porque su valor excedería la capacidad de contratación. Y, de otra parte también habría lugar al rechazo de la oferta, aun así la capacidad de contratación fuera igual o superara el valor de su oferta, porque no demostró su CAPACIDAD RESIDUAL DE CONTRATACIÓN para el grupo I.

De las actuaciones procesales del demandante se observa, fácilmente, que no se diferencian los conceptos CAPACIDAD DE CONTRATACIÓN (k de contratación) y CAPACIDAD RESIDUAL DE CONTRATACIÓN (k residual).

• La capacidad de contratación se dirige a garantizar que quienes vayan a contratar con la administración cuenten con la suficiente capacidad para ejecutar el futuro contrato y surge de la evaluación y calificación que hacen las entidades encargadas de llevar el registro de proponentes, de factores atinentes a la capacidad financiera, técnica, administrativa de una persona, de su experiencia, entre otros factores.  

• La capacidad RESIDUAL de contratación, como ya se dijo, resulta de la diferencia o resta entre dos conceptos: el potencial de contratación que se tiene (capacidad de contratación) y los compromisos contractuales en ejecución para la fecha de presentación de la oferta.  

Por consiguiente no queda ninguna duda que el rechazo de la oferta de COREMA, que hizo el Municipio de Candelaria, está justificado con las deficiencias de la oferta de esa firma.  

En consecuencia el cargo de ilegalidad atinente a la descalificación de la oferta del actor por no contar con el K de contratación exigido en el pliego de condiciones, cuando en realidad superaba éste, no prospera; en efecto, no se comprobó violación de la normatividad superior invocada, ya que el actor no demostró que cumplía con el K RESIDUAL de contratación exigido en el pliego, además no estaba inscrito para el grupo I de la licitación y finalmente no contaba de acuerdo al registro de proveedores de ACUAVALLE con la capacidad contractual necesaria para dar cumplimiento al objeto contractual. 

Por lo tanto no hay lugar a estudiar si su oferta era mejor que la de la persona que resultó adjudicataria.

La Sala ve con preocupación el fallo proferido por el tribunal a quo, porque carece de lógica jurídica y, por tanto, no resulta acorde con ley y ni con el principio que rige este tipo de juicios de impugnación de actos administrativos, por lo siguiente:

• Primero:

A pesar de que el a quo manifestó que no encontró demostradas las censuras por ilegalidad que se hicieron, en la demanda, contra el acto acusado, declaró la nulidad éste y además ordenó el restablecimiento pedido.

• Segundo:

Y el Tribunal para declarar la nulidad del acto de adjudicación dio como fundamento el no haberse demostrado que la firma H. & W INDUSTRIES INC se encontrara calificada y clasificada como proveedora en el registro de ACUAVALLE o en el registro del Municipio o hubiera diligenciado formularios al hacer entrega de la oferta. Tal fundamento riñe con la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos y aceptarlo sería dar entrada a que los demandantes no prueben la ilegalidad de los actos que atacan, para obtener así la nulidad de los mismo, con la SOLA AFIRMACIÓN DEFINIDA DE ILEGALIDAD que ante la legislación constituye sólo la aseveración de un hecho que debe probarse (art. 177 CPC).

El fallo apelado pasa por alto, de un lado, la naturaleza rogada de esta jurisdicción en los juicios de impugnación de actos administrativos, determinada en el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, y precisada en el artículo 175 inciso 2º ibídem. Al respecto, la ley y la jurisprudencia regulan y explican, respectivamente, que el control de la legalidad del acto administrativo está enmarcado por los cargos de violación (norma superior y concepto de vulneración) y, de otro lado, el fallo apelado también pasa por alto las presunciones de legalidad y de veracidad que los cobijan, las cuales están indicadas, en forma negativa, por el legislador cuando consagra normativamente las acciones de impugnación para obtener la nulidad por ilegalidad, o por violación de normas jurídicas o por motivar falsamente los actos, entre otras causales de nulidad (art. 84 del CCA).

En este caso, la falta de prueba sobre el hecho de inscripción en el registro de proponentes de la sociedad adjudicataria, no de prueba de inexistencia del hecho, no podía conducir a desvirtuar la presunción de legalidad de la adjudicación del contrato, teniendo en cuenta que ese HECHO EN SÍ no constituye ni afirmación ni negación indefinida; constituye por el contrario un hecho concreto posible, y no imposible, de establecer.

En consecuencia de lo estudiado hay lugar a la prosperidad del recurso de apelación propuesto por el Municipio de Candelaria, entidad pública condenada, que conduce a la revocatoria de la sentencia de primera instancia y a la desestimación de las pretensiones de COREMA.

No se condenará en costas por cuanto en el expediente no existe prueba sobre conducta subjetiva reprochable de alguna de las partes (art. 55 L. 446/98).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el día 29 de noviembre de 1996 y en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: German Rodríguez Villamizar, Presidente—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández Enríquez—Ricardo Hoyos Duque, ausente con excusa—Ramiro Saavedra Becerra.

1 Sentencias S-674, S-526, S-653 de 19 de agosto de 1997, 1 de abril de 1997, 8 de abril de 1997 de Sala Plena; actores: Julio Nicolás Solano, José Hernando Tabarés Gallego, Hercilia Borrero de Delgado y sentencias de 13 de julio de 2000 y 6 de julio de 2002; expedientes Nos. 14744 y 20634; actores: Empresas Públicas de Medellín y Empresa Nacional de Telecomunicaciones; Sección Tercera.

2 Exp. 11.744; actor: Empresas Públicas de Medellín. 

3 Sentencias de 28 de mayo de 1998; Exp. 10539; actor Muebles Metálicos FAMET y de 3 de mayo de 2001; Exp. 13053; actor: José Raúl Carrascal Córdoba y/o Centro sistemas de Colombia.