Sentencia 1994-03477/13477 de mayo 2 de 2002

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 70001-23-31-000-1994-3477-01(13477)

Consejera Ponente:

Dra. Maria Elena Giraldo Gómez

Actor: R.J.Z.H. y otro

Demandado: Nación (Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional)

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil dos.

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, el día 12 de marzo de 1997, por medio de la cual resolvió:

“1. Deniéganse las pretensiones de la demanda.

2. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

Bajo la responsabilidad de la ley se tiene al doctor R.C.B., abogado titulado portador de la T.P. XXX del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, y C.C. XXX de Cartagena, como apoderado sustituto de la entidad demandada, en los términos y extensiones conferidos en el poder de sustitución” (fl. 260, c. ppal.).

II. Antecedentes procesales:

A. Actuación en la primera instancia.

1. Demanda:

La presentaron, el día 31 de agosto de 1995, los señores R.J.Z.H. e I.C.N., en nombre propio y en representación de su menor hija S.J.Z.N., ante el Tribunal Administrativo de Sucre y la dirigieron contra la Nación colombiana (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional).

a. Pretensiones.

“PRIMERA: Que la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional es responsable de los hechos ocurridos el día 2 de abril de 1994 en la cabecera municipal de XXX (Sucre), por las lesiones sufridas por el joven R.J.Z.H., al estallarse una granada de fragmentación que le produjo la amputación semitotal del brazo izquierdo.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar a los demandantes o a quien sus derechos represente, el monto de los perjuicios de toda índole sufridos a raíz de los acontecimientos acaecidos el día 2 de abril de 1994.

TERCERA: Los perjuicios se actualizarán en su valor al momento de la sentencia o de la conciliación respectiva, y comprenderán la condena al pago de los daños morales subjetivos, equivalentes al valor que tengan mil (1.000) gramos de oro puro a la fecha de la ejecutoria de la sentencia o de la conciliación que se efectúe, para cada uno de los demandantes R.J.Z.H., I.C.N.V. y S.J.Z.N.

Y, al pago por concepto de perjuicio fisiológico, al joven R.J.Z.H., una suma no inferior a cuatro mil (4.000) gramos de oro puro.

CUARTA: La entidad demandada debe dar cumplimiento a la sentencia que se dicte, dentro del término señalado en el artículo 176 del CCA, o al acuerdo conciliatorio, y reconocerá y pagará intereses en el evento que se den los supuestos del inciso final del artículo 177 ibídem, en la forma y términos allí previstos.

QUINTA: Se ordene comunicar la sentencia condenatoria al Gobierno Nacional por conducto del comandante del departamento de policía de Sucre (fls. 2 y 3, cdno. ppal.).

b. Hechos:

“1) El día 2 de abril de 1995, se encontraba R.J.Z.H., prestando sus servicios como agente de la Policía Nacional en la estación de policía de XXX (Sucre), realizando cuarto turno de comandante de guardia, disponiéndose a las 12:20 de la noche aproximadamente, a hacer entrega a otro agente de la institución, del material de guerra y demás elementos que se encontraban bajo su responsabilidad, a saber, fusiles, granadas, escopetas y municiones.

2) En el momento en que R.J.Z.H. estaba contando las granadas de fragmentación, se le vino una enganchada en otra por los seguros, cayendo ambas sobre las demás y, al observar que la espoleta de una de ellas estaba desprendida, la tomó en la mano tratando de asegurarla, cuando de repente se produjo la explosión, mutilándose gran parte del antebrazo izquierdo.

3) El día en que se produjo el trágico accidente era viernes santo, y a esa hora, aproximadamente las doce de la noche, transitaban por la calle frente a la estación de policía, un número suficiente de personas, y se encontraba de centinela en la parte de afuera el agente A.M.M., por lo que R. prefirió dirigir la granada hacia el interior de donde se encontraba, que lanzarla al exterior, pero, como se dijo, en una acción tardía, ya que no logró sacarla de su mano, y por ello, le explotó en su mano.

4) El agente Z. había recibido instrucciones para el manejo de granadas, por lo que su actuar no fue fruto de impericia ni de imprudencia, como se demostró en las investigaciones disciplinaria y prestacional llevadas a cabo por el departamento de policía de Sucre.

5) La Policía Nacional no pudo técnicamente, hacer un estudio del ping y la espoleta de la granada que explotó, por lo que no se determinaron por la administración, las causas que la originaron.

6) El accidente se debió única y exclusivamente al mal estado en que se encontraban varias granadas, las cuales no habían sido reemplazadas por otras aptas para el servicio.

7) El comandante del departamento de policía Sucre, Cr. O.G.G., mediante fallo de carácter administrativo prestacional, de fecha 8 de junio de 1994, adelantado contra R.Z., conceptuó que el trauma sufrido por el investigado lo adquirió en servicio por causa y razón del mismo, ya que se encontraba en su lugar de facción como comandante de guardia.

8) Dentro del disciplinario abierto por el departamento de policía Sucre, para establecer la responsabilidad de R.Z., se dictó fallo de fecha 1º de agosto de 1994, en el que se determinó absolverlo de toda responsabilidad disciplinaria.

9) R.J.Z.H. antes de sufrir el accidente —2 de abril de 1994— mantenía relaciones amorosas muy sólidas con la joven I.C.N.V., amores que nacieron en el mes de febrero de 1992 y que sirvieron para contraer nupcias el día 9 de agosto de 1994, en esta fecha se ligó el amor con el sufrimiento, debido a que tanto R. como I.C. estaban afectados interiormente por la mutilación del antebrazo, ocurrida cuatro meses antes de la boda.

10) R. no ha sido desvinculado de la institución, como ocurre generalmente con todo agente de la policía que realiza actos fruto de indisciplina, atentatorios de la vida de sus miembros o de civiles, sino, que fue trasladado de la estación de la policía de XXX al departamento de policía Sucre, para que ocupara un cargo administrativo, lo que nos muestra una vez más que la misma Policía Nacional sabe que R. no obró por fuera de los estatutos de ella.

11) La entidad demandada a pesar del perjuicio sufrido, le negó al joven R.Z., el derecho a gozar de una pensión de jubilación, prefiriendo, por economía, mantenerlo dentro del personal administrativo de esa institución.

12) La mutilación sufrida por el joven R.Z., lo ha dejado con una fuerte depresión que lo mantiene con una amargura e inseguridad difícil de superar, lo cual se ha hecho extensiva a su esposa I.C.N.V., y a su menor hija J.Z.N., quien crecerá viendo a su padre incompleto (fls. 3 a 5, cdno. ppal.).

2. Actuación procesal:

a. Admisión.

El tribunal admitió la demanda el día 19 de septiembre de 1995 y ordenó notificar al señor Ministro de Defensa Nacional, al señor comandante de la policía de Sucre y al Agente del Ministerio Público; fueron notificados los dos primeros el día 20 de noviembre de 1995 y el último, el 21 de septiembre del mismo año (fls. 119 vto. a 121, cdno. ppal.).

b. Contestación.

La Nación (Ministerio de Defensa Nacional) al contestar la demanda solicitó fallo adverso a las súplicas de la demanda; asintió en algunos hechos, frente a otros se atuvo a las resultas probatorias y frente a los restantes manifestó que no le constan; expuso que las pretensiones carecen de fundamentos legales y de respaldo probatorio y que en el hecho en el que resultó lesionado el agente Z., de una parte, no hubo acción ni omisión del Estado pues el material de guerra (granadas) estaba en buen estado como se comprobó en la investigación disciplinaria y de otra, se trató de un evento típico de la culpa personal del agente que no compromete la responsabilidad de la Nación. Solicitó pruebas y coadyuvó las solicitadas por el apoderado del actor (fls. 122 a 124, cdno. ppal.).

c. Pruebas, conciliación y alegatos:

Se decretaron el día 31 de enero de 1996; luego se citó a audiencia de conciliación, el día 1º de agosto de 1996 que fracasó porque las posiciones de las partes eran diametralmente opuestas. Posteriormente se corrió traslado para alegar, por auto de 20 de agosto siguiente (fls. 131 a 133, 142, 146 y 147 y 152, cdno. ppal.).

La parte demandante reiteró la solicitud de declaratoria de responsabilidad de la demandada; argumentó que las lesiones sufridas por el agente se debieron única y exclusivamente a la “omisión de aquella entidad en no mantener en perfectas condiciones el material de guerra destinado para el servicio diario de sus funcionarios policiales”, lo cual se probó mediante la declaración de agentes que laboraban con Z.H.; que se demostró que las lesiones se causaron en y por razón del servicio mientras se desempeñaba como comandante de guardia; que el agente no tuvo culpa como lo determinó el proceso disciplinario al absolverlo de toda responsabilidad; que se demostró la legitimación de los actores para reclamar los perjuicios y el daño moral, sicológico y fisiológico de la víctima directa.

Finalmente procedió a analizar la normatividad sobre el cuidado, la pérdida y los daños de los bienes para la defensa nacional y el manual de administración del material de guerra para la Policía Nacional (D. 791 de abr. 5/79 y D. 3246 de mayo 23/89) e invocó el artículo 218 de la Constitución Nacional para concluir que se comprobó la falla en el servicio público policial por omisión (fls. 156 a 162, cdno. ppal.).

La parte demandada, solicitó negar las súplicas de la demanda por cuanto no hubo falla del servicio que le sea atribuible sino culpa de la víctima por falta de cuidado en el manejo del material de guerra a su cargo debido a que la granada a lanzar se enganchó con otra. Expuso que la parte actora no probó que el material de guerra que le causó el daño estuviera en malas condiciones, toda vez que fue imposible practicar peritaje técnico sobre la granada que explotó porque la Sijin de Sucre no contaba con los medios para realizarlo y que de la declaración del CS. A.J.L.A. permitió concluir que la granada que explotó al agente no hacía parte de las dos que estaban en mal estado.

Concluyó que los miembros de la policía, en desarrollo del servicio, asumen voluntariamente riesgos, por esto es que se expiden los reglamentos sobre la contingencia de riesgos, tales como el Decreto 94 de 11 de enero de 1989 referente a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de las Fuerzas Militares y de Policía y que prevé el procedimiento especial para indemnizar los daños sufridos por los agentes de policía (fls. 154 y 155, cdno. ppal.).

El Ministerio Público consideró que las pretensiones deben denegarse; argumentó que al no existir experticio o prueba técnica indicadora del mal estado de la granada que explotó, es imposible determinar con certeza la falla por omisión que alega la parte demandante para atribuir responsabilidad de la administración en este caso. Y añadió: “Sería, en nuestro entender, arriesgado asegurar por medio de esos testimonios que el mal estado de esas granadas, en número aproximado de ocho, de las cuales dos de ellas podrían estar dañadas, fuera la causa del accidente y no la imprevisión en que pudo incurrir la persona que las manipulaba en el momento en que una de ellas, que no se sabe si fue una de las dos que se dicen dañadas, que hizo explosión. Repetimos que en estos casos debe ser la prueba pericial, ausente en este proceso, como se ha dicho, la que debe jugar un papel esencial para poder realizar una precisión de responsabilidad de la magnitud de la reclamada. La omisión alegada como falla y causa eficiente del accidente, no debe en las condiciones expresadas asegurarse, siendo que debe presumirse, de conformidad con las prescripciones de Decreto 3246 de 1989, que las granadas en cuestión, debían estar en perfecto estado de aseo y conservación, listas para su empleo, pudiendo existir, entonces una actitud culposa de la víctima al no observar prudentemente las normas sobre el cuidado de estos artefactos militares. Así las cosas habría una exoneración de culpa, amén de los riesgos que se corren durante el ejercicio policial correspondiente” (fls. 234 a 236, cdno. ppal.).

El tribunal dictó auto de mejor proveer el día 14 de noviembre de 1996, ordenó oficiar al señor comandante del departamento de policía de Sucre para que rindiera informe escrito bajo juramento sobre aspectos como: el tiempo de duración de las granadas en servicio, cada cuanto se revisaban y cambiaban y a quién correspondían esas labores (fls. 239 y 240, cdno. ppal.).

3. Sentencia apelada:

El tribunal negó las súplicas de la demanda, bajo el régimen de responsabilidad por falla; explicó que se demostró que el agente Z.H. estaba debidamente entrenado en el manejo del tipo de armas como la que le estalló en las manos y que el daño se debió a un accidente al momento de manipular unas granadas de fragmentación.

Analizó los elementos de la responsabilidad; frente al elemento falla recordó que la parte demandante lo imputó al mal estado de varias de las granadas que llevó a que algunas de ellas se trabaran por el espolón de seguridad y explotaran y que aquel consideró era evitable si los elementos hubieran sido reemplazados a tiempo.

Consideró que la responsabilidad no se demostró porque, de una parte, es el propio apoderado de la parte actora quien asegura en el hecho 5º de la demanda que “no se determinaron por la administración, las causales que lo originaron” y de otra, que son los testigos quienes si bien aseveraron que algunas granadas estaban en mal estado no existió prueba pericial acerca de que la causa eficiente de la explosión en manos del actor fuera el deterioro del armamento. Añadió, además que la exoneración del accidentado dentro del proceso disciplinario que se adelantó por los hechos y su continuidad en la prestación del servicio al interior de la institución no demuestran la responsabilidad administrativa y que fue el comandante de la Policía Nacional quien informó, bajo la gravedad del juramento, que las granadas de fragmentación son revisadas diariamente por el personal que las utiliza o las mantiene en custodia, quienes tienen la obligación de reportar al superior alguna alteración que detecten. Por consiguiente, si era al lesionado a quien correspondía reportar a su superior el deterioro de la(s) granada(s) para que se procediera al reemplazo y no hay constancia de ello en el expediente no existió falla o falta del servicio y al no haberse probado el primero de los fundamentos de la acción procede la negativa de las súplicas de la demanda quedando exonerado de examinar los restantes requisitos (fls. 254 a 260, cdno. ppal.).

4. Recurso de apelación.

La parte actora solicitó la revocatoria de la sentencia y, en su lugar, y decisión favorable; criticó al tribunal por no analizar el contexto del caso. Refutó la consideración relativa a que fue la culpa del agente Z. la generadora del daño porque quien está obligado a revisar las granadas en un puesto de policía es el comandante y no el personal subalterno; añadió que los agentes y el comandante sabían del mal estado de las granadas pero este último no las sacó del servicio ni los superiores del agente se preocuparon por darlas de baja, como se evidenció del testimonio del agente G.A.C.A. y que no era al agente Z. a quien correspondía ponerlas fuera de servicio. Argumentó que fueron la negligencia e intolerancia del comandante del puesto de policía de XXX y la de sus superiores en el comando del departamento de policía Sucre las que propiciaron la lesión del agente Z.; que los agentes en las declaraciones afirmaron categóricamente que las granadas estaban en regular o mal estado, viejas y algo deterioradas.

Indicó que la prueba pericial de la granada para establecer la causa del estallido era imposible de practicar tratándose de un elemento totalmente desintegrado. Expuso que la exoneración de responsabilidad del agente dentro del proceso disciplinario llevado por la policía indica la inexistencia de culpabilidad del agente y que la demandada no envió prueba que acreditara que las granadas defectuosas del puesto de policía de XXX fueron destruidas o dadas de baja “lo que demuestra que esas granadas en mal estado todavía permanecían al servicio de ese puesto de policía y una de ellas fue la que estalló a R.”. Reiteró que los agentes reconocieron el mal estado de las granadas solo que el agente Z. al igual que sus compañeros creían que no iban a estallar sin la voluntad de ellos y que es imperdonable que el material se encuentre en tal estado en una Nación que vive en constante guerra.

Aseveró que la duda sobre si la granada que estalló en manos del agente hacía parte de las que estaban en mal estado no puede recaer en contra del administrado sino de la demandada “por cuanto la clase de servicio público que presta, no permite bajo ninguna circunstancia, que ni siquiera una munición esté en regular estado, mucho menos tratándose de una granada de fragmentación donde no solo se pone en peligro la vida de los funcionarios policiales que las tienen bajo su cuidado, sino, la de indefensas personas que por una y otra razón se encuentren cerca de esas autoridades” (fls. 262 a 269, cdno. ppal.).

B. Actuación en segunda instancia.

Esta corporación admitió el recurso por auto de 1º de julio de 1997 y luego ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegaciones. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio (fls. 277 y 279, cdno. ppal.).

La demandada indicó frente a la afirmación del recurrente que las circunstancias, desde el punto de vista probatorio, sí han cambiado porque si bien se atribuyó, de una parte, negligencia en el reemplazo del material de guerra defectuoso o dañado que se encontraba en la estación de policía de XXX Sucre y de otra, que las malas condiciones del material de guerra fue el causante del daño sufrido por el agente, el hecho se produjo por culpa exclusiva de la víctima por falta de cuidado en el manejo del material de guerra dado a su cargo como se deduce de la propia demanda cuando aseguró: “se le vino enganchada una granada en otra por el seguro”.

Añadió que los miembros de la policía en el desarrollo de sus actividades asumen voluntariamente riesgos, esto ha llevado a reglamentar la contingencia de riesgos que el cumplimiento del servicio acarrea como aconteció con el Decreto 94 de 1989 que trata de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de las Fuerzas Militares y de Policía en el que se previó un procedimiento especial para indemnizar los daños sufridos por los agentes de policía por causa y razón del servicio (fls. 281 a 283, cdno. ppal.).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir, previas las siguientes

III. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia denegatoria proferida el día 12 de marzo de 1997 por el Tribunal Administrativo de Sucre. Tal situación de desestimatoria absoluta ocasiona el análisis del juicio en forma abierta.

El problema jurídico se centra en determinar si hubo o no responsabilidad del Estado por las lesiones que sufrió uno de sus agentes como consecuencia del estallido de una granada de dotación.

A. Cuestión previa sobre la prueba trasladada.

Una parte del material probatorio fue practicado dentro de este juicio y el restante proviene de las actuaciones adelantadas por la Policía Nacional dentro de la investigación de los hechos al interior de esta y de la investigación policial disciplinaria. Se tendrán en cuenta toda vez que la parte demandada al contestar la demanda se allanó a la solicitud de pruebas de la parte demandante de remisión de las piezas procesales contenidas en dichos procesos (CPC, arts. 185, 229 y 289).

En este caso la demandada al contestar la demanda se allanó a la solicitud de pruebas de la parte demandante y tres de los agentes que también declararon en el disciplinario (F.J.V.R., E.A.P.P. y G.A.C.A.) absolvieron testimonio en este juicio.

En relación con la prueba documental pública, la cual fue trasladada a este proceso en legal forma, se apreciará porque no fue tachada de falsa en la correspondiente oportunidad procesal y porque se presume auténtica de conformidad con lo que establece la ley (CPC, arts. 289, 252 y 264).

Aclarado el material probatorio que se examinará, se verá cuáles hechos procesales se demostraron.

B. Antecedentes probados:

1. El día 27 de septiembre de 1991, el señor R.J.Z.H. se posesionó como agente carabinero asignado al departamento de policía de Sucre (documento público, fl. 77, cdno. ppal.).

2. Tres años más tarde, el día 2 de abril de 1994, el comandante de la estación de XXX - Sucre informó al comandante del departamento de policía de Sucre el hecho que el agente Z. se mutiló la mano izquierda con el estallido de una granada de fragmentación tipo I.M.2 y que se encontraba prestando el cuarto turno de comandante de guardia (documento público, fl. 24, cdno. ppal.).

3. Cuatro días después, el 6 de abril de 1994, el comandante de policía de la estación de XXX envió al comandante de las policías urbanas y rural “los elementos que quedaron de la granada de fragmentación, una espoleta y el ping de seguridad, del accidente que se presentó en las instalaciones del comando el pasado dos de abril del año en curso, donde lamentablemente el agente Z.H.R.J. se mutiló la mano izquierda, con una granada de referencia tipo I.M.2 de fragmentación”. Luego, a los dos días, 8 abril de 1994, el comandante de las estaciones urbanas y rurales de Sucre envió al comandante de policía del departamento de Sucre y el 11 de abril de 1994, este envió dichos elementos al oficial investigador de la misma institución (documentos públicos, fls. 73, 72 y 71, cdno. ppal.).

4. El día 13 de abril de 1994, el investigador disciplinario de la policía realizó inspección sobre las minutas, de poligramas salidos, de servicios y de información de la estación de policía de XXX, en el acta dejó registrado que en:

• La minuta de información del 1º de abril de 1994 a las 18:50 horas, el agente Z. quedó al cuidado del armamento en el que figuran 8 granadas y se dejó la siguiente anotación: “sin novedad igual termina turno como centinela el agente T.G.J.”. La del día 2 de abril siguiente a las 00:20, reportó el accidente con granada de fragmentación “el agente se encontraba de comandante de guardia y preparando la entrega de la misma, se mutiló la mano izquierda”;

• La minuta de poligramas da cuenta del accidente y añadió que se presentó cuando el agente prestaba el cuarto turno de vigilancia como comandante de guardia y

• La minuta de servicios que para el día 1º de abril de 1994, el agente Z. tenía asignado el segundo y el cuarto turno y que en este último se desempeñaba como comandante de guardia (fls. 33 y vto. cdno. ppal. y documentos públicos, fls. 35 a 38, cdno. ppal.).

5. El día 15 de abril de 1994, el oficial investigador solicitó al jefe de la Sijin de Sucre ordenar un peritazgo técnico al ping y la espoleta de la granada de fragmentación I.M.2.C, con la que se lesionó el agente Z. (documento público, fl. 80, cdno. ppal.).

6. El día 19 de abril de 1994, el jefe de grupo de la policía judicial informó al comandante de la estación de policía sobre la imposibilidad de hacer el estudio técnico al ping y a la espoleta de la granada toda vez que no hay peritos especialistas en armamentos (documento público, fl. 83, cdno. ppal.).

7. El día 21 de abril de 1994, la dirección de sanidad del departamento de policía de Sucre certificó las lesiones sufridas por el agente Z., en los siguientes términos:

“recibió trauma en antebrazo izquierdo (1/3 inferior) y mano izquierda (amputación) por estallido de granada el 020494 por lo cual se hizo procedimiento quirúrgico, muñón a nivel del tercio inferior de antebrazo izquierdo, quedando como secuela permanente para utilizar dicho miembro: como son movilidad, labores manuales y demás desempeños en forma permanente con dicho miembro. Por sugerencia del ortopedista tratante se debe remitir al HOCEN para la realización de los estudios pertinentes y colocación de una prótesis, resto del examen es normal; el examen mental refleja depresión la cual está en tratamiento por siquiatra, no se da dictamen definitivo sobre este tópico” (documento público, fl. 40, cdno. ppal.).

8. El día 22 de abril de 1994, ante el funcionario investigador de la policía, rindieron declaración:

• El agente A.M.M., recordó que para el día de los hechos prestó el segundo y cuarto turno en el cargo de centinela en compañía del agente Z. y que no presenció los momentos antes al accidente ni la labor que desempeñaba el lesionado porque se encontraba en otro lugar. Al ser interrogado sobre la existencia de material de guerra en mal estado, respondió: “Hasta donde es de mi conocimiento con anterioridad a los hechos el señor comandante de la estación iba a cambiar unas granadas por presentar fallas en las mismas pero no sé si hay algo escrito sobre eso” (fls. 84 y vto., cdno. ppal.).

• El agente J.E.M.P. manifestó que el día de los hechos estuvo a cargo del tercer turno y lo entregó al agente Z. Frente a las condiciones del material de guerra, informó: “Se tenía conocimiento sobre dos granadas que se encuentran en mal estado, el cual era de conocimiento del señor subcomandante del departamento, toda vez que al pasar revista del armamento mi teniente le informó esta novedad” (fls. 86 y 87, cdno. ppal.).

9. El día 25 de abril de 1994, ante el funcionario investigador, declararon:

• El agente A.J.L. manifestó que no presenció los hechos y que si bien en el armerillo “se encontraban dos granadas que estaban para dar de baja la que explotó al agente Z. no estaba catalogada, dentro de las dos granadas malas, por tanto hacía parte de las granadas que supuestamente estaban buenas, por lo cual desconozco el motivo por el cual haya explotado” (fls. 90 y vto., cdno. ppal.).

• El agente F.J.V.R. narró que no presenció los hechos pero que sí vio al agente Z. después de la explosión y que le escuchó decir: “que no explicaba cómo había explotado la granada” (fl. 91, cdno. ppal.).

10. El día 27 de abril de 1994, dentro del informativo disciplinario que se llevó a cabo por la policía, al agente Z. se le formularon cargos. En dicho pliego se lee lo siguiente:

“a. El día 010494, estando realizando cuarto turno de comandante de guardia en la estación XXX, sufrió un accidente, mutilándose la mano izquierda, con una granada de fragmentación tipo I.M.2.

b. En los dos años y seis meses que lleva en la Policía Nacional, ha recibido instrucción, sobre el uso, manejo y conservación del material de guerra, de acuerdo a las actas de instrucción que fueron anexadas a la presente investigación disciplinaria, hecho que no tuvo en cuenta en el momento de estar efectuando el cuarto turno de comandante de guardia para la fecha 10494, en la estación de XXX.

c. Que hasta la fecha no se ha concretado cómo ocurrieron los hechos, toda vez que usted es la única persona conocedora de la misma, por encontrarse solo en el momento del accidente” (documento público, fls. 93 y 94, cdno. ppal.).

11. El día 3 de mayo de 1994, el agente Z. rindió descargos dentro de la investigación disciplinaria al interior de la policía, en los siguientes términos: Dijo lo siguiente:

Frente a los hechos: “... encontrándome constatando el material de guerra que estaba bajo mi responsabilidad, no para hacer la entrega sino para verificar si estaba completo el armamento, en el momento en que me encuentro enumerando las granadas de fragmentación, se vino pegada una con la otra, por ese hecho la granada que venía pegada se cayó hacia las demás, observando de inmediato que la espoleta estaba desprendida, al tratar de que no sucediera hechos lamentables en el recinto donde yo me encontraba, traté de asegurarla agarrándola, escuchando de inmediato la detonación, posteriormente fui trasladado al centro de salud donde fui remitido a la ciudad de Sincelejo”.

En relación con la instrucción: “si he recibido la instrucción, pero cabe anotar que ese hecho transcurrió no porque yo quise, sino porque la granada se vino pegada con la que yo iba a coger para la enumeración” (fl. 99, cdno. ppal.).

12. El día 4 de mayo de 1994, el agente Z.H. rindió descargos ante el funcionario investigador de los hechos, recordó que el turno que se le asignó fue desde las 19:00 horas del 1º de abril de 1994 hasta las 01:00 horas del día siguiente; que en el servicio de centinela estuvo el agente M.M.A.; que por ser el comandante de guardia los elementos y material de guerra estaba bajo su responsabilidad; que recibió instrucción para el manejo de dichos elementos, manifestó:

“En la fecha de los hechos yo me encontraba realizando cuarto turno de comandante de guardia, había recibido a las 19:00 horas del 010494, todo transcurrió normalmente pero yo supe que eran más de las 23:00 horas cuando me encontraba constatando el material de guerra que estaba bajo mi responsabilidad verificando si estaba completo y en el momento en que me encontraba enumerando las granadas de fragmentación se vino una pegada con la otra, por ese hecho la granada que se vino pegada se cayó hacia las demás, observando de inmediato que la espoleta estaba desprendida, al tratar de que no sucedieran los hechos lamentables en el recinto donde yo me encontraba traté de asegurarla agarrándola, escuchando de inmediato la detonación”.

“el hecho sucedió transcurrió no porque yo quise, sino porque la granada se vino pegada con la otra que yo cogí para la enumeración”.

Frente a la pregunta de por qué usted habiendo recibido instrucción, al momento en que se dio cuenta que se le activó la granada no despejó la zona para evitar daño en su integridad? Respondió: “No despejé la zona ya que no sabía exactamente en qué parte estaba el centinela ubicado y nunca esperé que sucediera lo acontecido” (fls. 41 y 42, cdno. ppal.).

13. El día 1º de junio de 1994, nació S.J.Z.N., hija de R.J.Z.H. e I.C.N.V. (documentos públicos, fls. 20 y 21, cdno. ppal.).

14. El día 8 de junio de 1994, el departamento de policía de Sucre declaró que el trauma sufrido por el agente en antebrazo y mano izquierdos los adquirió en servicio, por causa y razón del mismo toda vez que se desempeñaba como comandante de guardia en el cuarto turno, se encontraba en el lugar de facción y se disponía a realizar el conteo del material de guerra bajo su responsabilidad a fin de entregar el servicio; ordenó remitir el expediente a la sección de sanidad del departamento para que se practicara la correspondiente junta médica y luego de practicada enviar el informativo a la sección de medicina laboral de la Policía Nacional (fls. 49 a 52, cdno. ppal.).

15. El día 1º de agosto de 1994, el comando del departamento de policía de Sucre decidió absolver de toda responsabilidad disciplinaria al agente Z. “al no haberse establecido su responsabilidad al causarse daños en su mano izquierda por acción de una granada de fragmentación tipo IM.2C momentos en que efectuaba el conteo del material de guerra puesto bajo su responsabilidad como comandante de guardia” (documento público, fls. 109 a 112, cdno. ppal.).

16. El día 9 de agosto de 1994, contrajeron matrimonio R.J.Z.H. e I.C.N.V. (documento público, fl. 22, cdno. ppal.).

17. El día 22 de septiembre de 1994, el jefe de la división de medicina laboral envió al comandante del departamento de policía de Sucre el siguiente informe:

“... al agente Z.H.R.J. se le practicó junta médico-laboral el 210994 habiendo sido declarado no apto para el servicio.

Teniendo en cuenta que las lesiones sufridas ocurrieron en el servicio, por causa y razón del mismo, según informativo... y que el Decreto 2177 de 1989 contempla la reubicación laboral en cargos administrativos y la merma de la capacidad laboral no fue suficiente para obtener una pensión, solicito a mi coronel se digne estudiar la posibilidad de que el antes mencionado sea reubicado, siempre y cuando pueda desempeñar funciones en un cargo diferente al de vigilancia y su hoja de vida así lo amerite...” (documento público, fl. 9, cdno. 2).

18. Los días 12 y 14 de marzo de 1996, en este juicio se recepcionaron los testimonios de:

• F.J.V.R., recordó que no presenció los momentos anteriores al hecho porque ya había entregado el turno; que no supo qué estaba haciendo el agente Z. porque se encontraba descansando en la habitación; que aunque no sabe a qué se debió el estallido de la granada “lo cierto es era que esas granadas estaban en regular estado por no decir que en mal estado, porque estaban unas buenas y otras malas, incluso había dos granadas que al uno moverlas o sacudirlas se escuchaban por dentro como si estuviesen llenas de piedrecitas o de arena y la mayoría tenían los seguros flojos”. Manifestó que quien debía autorizar el reemplazo o cambio de las granadas era el comandante del departamento aunque desconoce cada cuanto; que ha visto al agente Z. y que lo nota afectado sicológicamente por la falta de su extremidad y ahora permanece contrariado (fls. 51 a 53, cdno. ppal.).

• E.A.P.P., tampoco presenció directamente los hechos porque estaba descansando; declaró que sabía de la existencia de granadas para apoyar en caso de una posible toma subversiva o en cualquier operativo; que estas permanecían en la guardia; que se contaban junto con el armamento cada vez que había cambio de guardia; que debían ser reemplazadas por solicitud del comandante de la estación. Expresó no recordar el número de granadas “al parecer seis u ocho” pero sí que eran bastantes viejas y se veían algo deterioradas” (fls. 54 a 56, cdno. 2).

• G.A.C.A., no presenció los hechos, dijo:

“El agente Z. se encontraba como comandante de guardia realizando cuarto turno de servicio, en momento de hacer la entrega verificando el armamento escuché la detonación de una granada, las cuales se encontraban en el armerillo en mal estado, teniendo conocimiento los señores comandantes de la estación, ya que en repetidas ocasiones se solicitó al comando del departamento la baja de dos granadas que se encontraban en pésimo estado.

Aproximadamente existían 6 a 8 granadas y la mayoría forradas con cintas adhesivas por seguridad y los encargados de manejarlas eran los señores comandantes de guardia en turno” (fls. 57 y 58, cdno. 2).

19. El día 24 de abril de 1996, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses remitió al tribunal administrativo, el informe técnico en el cual se lee:

“... practicamos examen médico legal al referido señor, ... y damos contestación al interrogatorio que se nos planteó, en la misma forma en que viene efectuado:

1. Se encuentra afectado su miembro superior izquierdo.

2. Presenta amputación de su mano izquierda y del tercio inferior de su antebrazo izquierdo. Según la historia clínica sus lesiones fueron producidas el 1º de abril de 1994 al recibir trauma en antebrazo y mano izquierda por estallido de una granada. Fue sometido a intervención quirúrgica y le fue amputada la mano izquierda y el tercio inferior de su antebrazo izquierdo.

3. La lesión del miembro afectado sí afecta su capacidad de trabajo, de placer y de comodidad ya que hay una perturbación funcional permanente.

4. El tipo de lesión como la que presenta puede afectar emocionalmente a cualquier persona joven en estado síquico normal, ya que tiene una deformidad física de carácter permanente. Según la historia clínica fue sometido a examen y tratamiento siquiátrico con impresión diagnóstico de estrés postraumático” (dictamen, fl. 66, cdno. 2).

20. El día 17 de febrero de 1997, el comandante del departamento de policía de Sucre respondió el oficio enviado por el tribunal de instancia que solicitó un informe escrito bajo la gravedad del juramento sobre el tiempo de duración de las granadas en servicio, cada cuando se revisan o se cambian y a quién corresponde dicha función en los puestos de policía del departamento. Manifestó:

“1. Las granadas de fragmentación MI.2C de mano, pueden estar en servicio diez años.

2. Las granadas deben revisarse a diario por el personal que las porta para el servicio o por quien las tiene bajo su custodia, si se detectan novedades deben reportarse al superior inmediato para tramitar el cambio de estos elementos.

3. El cambio o la reposición de las granadas que se encuentran en los diferentes puestos de policía, lo debe realizar el almacenista de cada unidad y el presidente del comité de armamento a través del subalmacenista o comandante del puesto de policía, quien motiva el requerimiento. Lo anterior se encuentra contemplado en el manual de administración de material de guerra para la Policía Nacional” (fls. 70 y 71, cdno. 2).

Partiendo de los hechos procesales probados, se entrará en materia del litigio; así:

C. Responsabilidad patrimonial.

Las imputaciones fácticas están referidas jurídicamente a dos regímenes de responsabilidad cuales son el de falla por las omisiones referentes al mal estado de las granadas y su no reemplazo y, el segundo régimen de responsabilidad, el de riesgo por vincularse el hecho demandado al manejo de granadas, instrumentos peligrosos por su estructura y actividad.

1. Imputaciones por falla del servicio:

Las conductas falentes imputadas a la Nación fueron las siguientes: *) el mal estado del material de guerra (granadas) en la estación de policía de XXX y *) la falta de reemplazo de ese material de fragmentación. Por lo tanto el problema jurídico, por estos aspectos, se centra en determinar si tales antecedentes fácticos, calificados de irregulares, son ciertos y si además quebrantan las reglas constitucionales, legales o reglamentarias vigentes para esa época.

Precisado lo anterior, es necesario detenerse en puntos importantes para la definición del proceso, como son calidades del agente por cuanto en los hechos y en las pruebas, respectivamente, se afirmó y se demostró que el lesionado además de estar al servicio y vinculado a la Policía Nacional fue instruido antes del suceso para el manejo de armas y municiones. Esto se evidencia en el acta de posesión; en los informes que sobre los hechos rindieron el comandante de la estación de policía de XXX, el comandante de las policías urbana y rural; en las minutas de guardia; en las declaraciones que el propio lesionado hizo ante el funcionario investigador de los hechos y dentro del proceso disciplinario en las que expresamente reconoció que sí había recibido instrucción (antecedentes probados 1 a 4, 10 a 12).

Esa especialidad en la instrucción conduce a que el análisis de los hechos se haga en forma distinta a si se estuviera frente a una persona que no ha tenido educación, formal o por vía de la experiencia, en el manejo de armamento. Recuérdese que en materia de daños padecidos por agentes pertenecientes a la fuerza pública (Policía y Fuerzas Militares) la responsabilidad extracontractual puede prosperar cuando se demuestra que el hecho imputado, el daño sufrido y el nexo de causalidad de este ocurrieron por fuera del riesgo normal y propio. Sobre este tema jurídico ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación; así en sentencia proferida el día 10 de abril de 1997, esta Sección indicó:

“Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas, que ese riesgo cobija todos sus integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que rompe el principio de igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentren en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado”(1).

Procesalmente se demostraron los siguientes hechos:

• Que Z.H. al momento del estallido de la granada se encontraba manipulando los elementos de dotación guardados en el armerillo de la estación de policía de XXX; que dicha actividad la desarrolló como comandante de guardia del turno cuarto del día de los hechos y que dentro de las funciones de quien ostentaba esta calidad se encontraba la de velar y ser responsable del material de guerra en la que se incluía realizar el respectivo conteo cada vez que entregaba el turno, como se evidenció con los informes de la policía, con las minutas de guardia, de los hechos imputados en el pliego de cargos y de las respuestas rendidas por el agente; de la declaración de este rendida ante el funcionario investigador de los hechos; de la declaración de la policía sobre que el trauma se dio con ocasión y razón del servicio dentro de las diligencias administrativas prestacionales; de los considerandos y decisión del proceso disciplinario (antecedentes probados 2, 4, 10 a 11, 14 y 15).

• Que las lesiones se produjeron con un elemento de guerra; se trató de una granada de fragmentación, de referencia I.M.2.C y que esta junto con otras 8 estaba asignada como dotación de la estación de policía a la cual estaba vinculado, hechos que se probaron con los informes que rindieron los superiores del agente; con las minutas de guardia; con la declaración de la víctima en los procesos administrativos policivos; con la remisión del ping y la espoleta de la granada hizo el oficial investigador de la policía a la Sijin y con la decisión dentro del proceso disciplinario en el que la policía aseveró que el daño sufrido por Z. se causó con dicho artefacto (antecedentes probados 2, 3, 4, 5, 11 y 12, 14 y 15).

Pero aunque se encuentran probados los extremos de vinculación del agente Z. a la policía; la actividad que ejercía dentro del servicio y en desarrollo de su competencia (comandante de guardia); la ocurrencia del hecho dentro de la prestación del servicio (turno 4º de guardia) y que el hecho dañoso se produjo con elemento de dotación (granada), no se estableció la falla del servicio, por lo siguiente:

a. De la prueba testimonial rendida por los agentes compañeros del lesionado se destaca:

Que ninguno presenció directamente el hecho (estallido de la granada) ni la forma cómo el agente Z. realizó su labor de conteo, evento que es reiterado en la formulación del pliego de cargos en los términos de “hasta la fecha no se ha concretado cómo ocurrieron los hechos, toda vez que es usted la única persona conocedora de la misma, por encontrarse solo en el momento del accidente”: (Ver testimonios de los agentes A.M., J.E.M., A.L. y F.V.: antecedentes probados 8 a 10 y 19 y pliego de cargos antecedente probado 11 literal c).

Que sabían de la existencia de “unas” granadas en mal estado como lo testimonió el agente A.M. (antecedente probado 8), de “dos” granadas en mal estado como lo afirmaron J.M. y A.L., este último declaró además que: “... la que explotó al agente Z. no estaba catalogada, dentro de las dos granadas malas, por tanto hacía parte de las granadas que supuestamente estaban buenas, por lo cual desconozco el motivo por el cual haya explotado” (antecedentes probados 9 y 10).

Que el testigo F.J.V.R. declaró, durante el trámite previo a la demanda contenciosa, que tampoco presenció los hechos y que solo vio al agente Z. después de la explosión y que le escuchó decir “que no explicaba cómo había explotado la granada” (antecedente probado 10), luego en este juicio al rendir testimonio manifestó que aunque no se supo a qué se debió el estallido de la granada “lo cierto es que esas granadas estaban en regular estado por no decir que en mal estado, porque estaban unas buenas y otras malas, incluso habían dos granadas que al moverlas o sacudirlas se escuchaban por dentro como si estuviesen llenas de piedrecitas... y la mayoría tenían los seguros flojos” (antecedente probado 19).

De otra parte, el testigo E.A.P., solo recordó que las granadas eran bastante viejas y se veían deterioradas, pero no hizo referencia a qué entendía por deterioro o vetustez ni si se referían a todas las granadas de las cuales no recordó exactamente cuántas habían en el armerillo (antecedente probado 19).

Y el agente G.A.C., declaró: primero que las granadas que se encontraban en el armerillo estaban en mal estado, luego dijo que en reiteradas ocasiones se solicitó “la baja de dos granadas que se encontraban en pésimo estado” y finalizó con “aproximadamente existían 6 a 8 granadas y la mayoría forradas con cintas adhesivas por seguridad” (antecedente probado 18).

b. De las declaraciones del agente lesionado Z.H. se destacan los siguientes aspectos: que conocía que bajo su responsabilidad estaba el material de guerra; que reconoció que recibió instrucción sobre uso, manejo y conservación del material de guerra y que declaró frente a los hechos lo siguiente: “... se vino pegada una con la otra, por ese hecho la granada que venía pegada se cayó hacia las demás, observando de inmediato que la espoleta estaba desprendida... traté de asegurarla agarrándola, escuchando de inmediato la detonación” (antecedentes probados 11 y 12).

Cuando el funcionario investigador de los hechos le preguntó ¿Por qué motivo usted habiendo recibido instrucción, al momento en que se dio cuenta que se le activó la granada no despejó la zona para evitar daño en su integridad?, respondió que no despejó la zona porque no sabía dónde estaba el centinela y añadió “nunca esperé que sucediera lo acontecido” (antecedente probado 12).

Son esos medios de convicción los que permiten a la Sala afirmar que en este caso la falla imputada a la policía no existió por cuanto si bien reposan pruebas testimoniales que pretendieron dar cuenta sobre el mal estado de las granadas se evidencia que tal condición no era generalizada, no se predicaba de todas y cada una de las granadas, se reitera que las expresiones utilizadas por los testimoniantes fueron dos, unas o algunas, quienes alcanzaron a dejar entrever que se referían a todas luego se contradijeron o fueron vagos en la razón del dicho.

En sentido contrario, en las declaraciones que el agente lesionado rindió durante el trámite previo a la demanda contenciosa no hizo alusión a mala condición o estado de las granadas, circunstancia que le era posible detectar dada la instrucción que en el manejo de explosivos había recibido pero se limitó a afirmar “el hecho sucedido transcurrió no porque yo quise, sino porque la granada se vino pegada con la otra que yo cogí para la enumeración”; “... nunca esperé que sucediera lo acontecido” (antecedentes probados 11 y 12). Y en el testimonio del agente A.L. afirmó que la granada que explotó en la mano del agente no estaba catalogada como en mal estado ni estaba para dar de baja (antecedente probado 9).

Los hechos narrados en la declaración del agente lesionado no aludieron, como se vio antes, al estado de las granadas sino a que una de ellas (la que estalló) se vino pegada con otra que cayó sobre las demás “observando de inmediato que la espoleta estaba desprendida”. Tales situaciones debidamente probadas dan a entender que el hecho demandado no ocurrió por irregularidad.

Ahora, como el hecho demandado se vinculó al ejercicio de una actividad peligrosa, se examinarán las pruebas dentro de otro régimen de responsabilidad.

2. Régimen objetivo.

a. Aplicación del principio iuranovitcuria:

El juzgador puede en aplicación de tal principio acudir al derecho vigente que debe regir el juicio, cuando en este no se debata la legalidad de los actos administrativos. Así lo indicó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación cuando indicó que cuando “directamente se reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es del caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el demandante”(2).

Esta corporación en lo que atañe con la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados por cosas o actividades peligrosas (granadas, armas de fuego, conducción de vehículos automotores, redes de energía eléctrica) ha aplicado diversos tipos de responsabilidad. Desde la presunción de responsabilidad(3), la presunción de falta y el riesgo(4), régimen este último de responsabilidad objetiva, descartando la mención de la mal llamada “presunción de responsabilidad” por cuanto sugiere que todos los elementos de responsabilidad (hecho, daño y relación causal) se presumen(5).  

El régimen objetivo de responsabilidad “por riesgo” —sin irregularidad de conducta— se deriva entre otros del ejercicio de actividades peligrosas tales como la manipulación de las armas de dotación (granadas); en tal régimen el factor de imputación son el riesgo que excede los inconvenientes inherentes a la prestación del servicio y las cargas normales que deben soportar los administrados. Es por tanto que cuando se prueba que el Estado genera ese tipo de actividad él tiene soportar patrimonialmente las consecuencias del hecho lesivo siempre y cuando se demuestren además los elementos de daño y relación causal salvo que demuestre causa extraña (hecho exclusivo del tercero o de la víctima y/o fuerza mayor) y rompa el nexo de causalidad entre el daño y la conducta de riesgo. 

b. En cuanto a la prueba de esos elementos de responsabilidad, debe tenerse en cuenta: 

• Respecto al hecho dañador:

Al demandante le basta demostrar la ocurrencia del hecho vinculado al ejercicio de la actividad peligrosa y por esto no tiene que probar la calificación de la conducta subjetiva del demandado, como sí ocurre en el régimen de responsabilidad por falla probada; por aquello mismo, el demandado no se exculpa demostrando diligencia y su cuidado.

• En cuanto al daño:

El actor tiene que demostrar la existencia de un daño(s) cgon las siguientes cualidades: cierto, particular, anormal y que recaiga o sobre una situación de acto o de hecho que esté protegida jurídicamente o sobre la cual el Estado haya generado confianza legítima.

• En cuanto al nexo de causalidad:

El accionante también tiene que demostrar en juicio la causalidad adecuada entre el daño padecido y la conducta de riesgo imputada al Estado mediante prueba directa o indirecta, porque la ley no ha señalado en materia de relación causal ni presunciones legales respecto de las cuales, probado un hecho(s) el legislador infiera su causalidad adecuada, ni tampoco los conocimientos del juez sobre la realidad social lo autorizan para deducir con certeza el nexo de causalidad eficiente y determinante. La prueba del nexo puede ser: a) directa, mediante los medios probatorios que lo representan por sí mismo y/o b) indirecta, mediante indicios; este medio de convicción lógico indirecto, requiere de la demostración de unos hechos indicadores que apunten con fuerza el hecho indicado.

c. Caso particular: 

c.1. En relación con el hecho dañoso es indispensable precisar la siguiente circunstancia: Aunque el agente estatal que resultó víctima es de aquellos que tiene un régimen prestacional predeterminado en la legislación laboral por las lesiones que padezca como consecuencia de la actividad riesgosa que ejerce (indemnización a forfait), tal situación en este caso no es limitante para estudiar la responsabilidad extracontractual porque en esta se analiza no el riesgo de la actividad militar por el enfrentamiento de la defensa del Estado, sino el riesgo proveniente de los instrumentos peligrosos (en su estructura y actividad) con ocasión de su actividad.

Ahora, particularmente se probó que el hecho dañoso estuvo ligado por causa y razón del servicio con el ejercicio de una actividad peligrosa; *) que la lesión por mutilación de la víctima directa se presentó con un elemento de dotación oficial “granada de fragmentación”, *) que estaba bajo la guarda del Estado, en el armerillo de la estación de policía; *) que la explosión y consecuencial mutilación se presentó durante el servicio y en ejercicio de su función de verificación del armamento de dotación que le correspondía como comandante de guardia, como se evidenció de los informes que el comandante de la estación de XXX envió al comandante de policía de Sucre y el que este envió al comandante de policías urbanas y rural y de las minutas de guardia (antecedentes probados 2 a 4).

Como se pudo establecer el riesgo creado por el Estado para la manipulación de instrumentos peligrosos (en su estructura y actividad) es distinto al riesgo de la actividad asumida por el militar profesional, porque el daño producido por aquellos instrumentos cuando la causa no resulta extraña, son imputables al Estado, como ya se explicará más adelante.

c.2. En relación con los daños antijurídicos afirmados por los actores, se estableció lo siguiente:

En relación con la víctima directa, los daños morales y los de “vida de relación” (antes fisiológicos). Se averiguó que el afectado directo a consecuencia del estallido de la granada se le causó una lesión grave como es la mutilación de antebrazo y mano izquierda (nexo de causalidad); al respecto los siguientes medios probatorios representan esos daños:

El informe técnico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses indicó:

“La lesión del miembro afectado sí afecta su capacidad... de placer y de comodidad ya que hay una perturbación funcional permanente... El tipo de lesión como la que presenta puede afectar emocionalmente a cualquier persona joven en estado síquico normal, ya que tiene una deformidad física de carácter permanente. Según la historia clínica fue sometido a examen y tratamiento siquiátrico con impresión diagnóstico de estrés postraumático” (antecedente probado 19).

En otro informe, expedido por la dirección de sanidad del departamento de policía, se certificaron las lesiones sufridas y el elemento causante de las mismas, como también en la información del departamento de policía sobre la causación de las lesiones durante el servicio a fin de ordenar la evaluación de la víctima por la junta médica (antecedentes probados 7, 14).

En relación con el daño padecido por las víctimas indirectas se tiene por demostrado toda vez que se probaron varios extremos de hecho de los cuales la jurisprudencia infiere el dolor moral. Se probaron: el parentesco y las lesiones graves que sufrió la víctima directa (pérdida de una mano); ello se corrobora en el capítulo de hechos probados: en el Nº 13 que el día 1º de junio de 1994, nació S.J.Z.N., hija de R.J.Z.H. e I.C.N.V.; en el hecho probado Nº 16 que, el día 9 de agosto de 1994, estos dos últimos contrajeron matrimonio y en los hechos probados Nº 2, 3, 4, 7, 10, 11, 15 y 19, se verifica que R.J.Z. se mutiló la mano izquierda con el estallido de una granada de fragmentación tipo I.M.2 (lesión grave).

Esos extremos fácticos debidamente probados representan para el Consejo de Estado el daño moral sufrido para todas las víctimas (directa e indirecta). La jurisprudencia ha indicado de acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política que todo daño antijurídico es objeto de indemnización; no solo la muerte. En materia de daño moral por lesiones físicas ha dicho que es necesario demostrar lo siguiente dependiendo de si la lesión es grave o si es leve. En lo atinente con el dolor moral por las lesiones graves se ha precisado respecto a la víctima, que basta que demuestre la gravedad de la lesión; en lo que atañe con las víctimas indirectas, se ha dicho que es necesario que se demuestren dos hechos: la lesión grave y el parentesco o vínculo de afecto; de la prueba de estos dos hechos se infiere judicialmente el dolor moral(6).

c.3. En lo que atañe con el último elemento de configuración de la responsabilidad, nexo de causalidad, es necesario estudiar el hecho de culpa de la víctima con el cual la Nación pretende enervar la responsabilidad suya, que afirmó en la contestación de la demanda; igualmente en los alegatos de conclusión reiteró esa posición; explicó que la lesión se produjo por la falta de cuidado en el manejo del material de guerra debido al enganchamiento de las granadas. 

Partiendo del material probatorio es claro que no se configura la exonerante del hecho culposo exclusivo de la víctima porque, en primer término, no se probó una conducta negligente de la víctima; por el contrario se estableció que el hecho ocurrió por la estructura peligrosa de los instrumentos que tenía a su cargo el agente —granadas de fragmentación—, circunstancia que no es constitutiva de causa extraña, sino de caso fortuito.  

c.4. Caso fortuito: 

En la legislación colombiana la Ley 95 de 1890 define el caso fortuito junto con la fuerza mayor como “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” (art. 1º).

Esa disposición se redactó, como lo dice la doctrina, bajo el concepto de la teoría unitaria de la causa extraña, esto es, la tendencia que acepta la identidad entre el caso fortuito y la fuerza mayor, utilizada por nuestra jurisprudencia civil —mayoritaria— al considerar que no son conceptos separados “sino elementos de una noción. El casus fortuitus indica la imprevisibilidad del acontecimiento, y la vis major, su irresistibilidad”(7).

En esta jurisdicción de lo contencioso administrativo, a diferencia de lo anterior, la aplicación y el tratamiento de ambas figuras no ha sido monista sino dual, esto es bajo la consideración dividida e independiente de cada una de esas figuras jurídicas hasta el punto de considerar que de estas solo estructura causa extraña a la fuerza mayor.

La doctrina frente a la evolución en la aplicación de ambas tendencias (unitaria y dualista) ha explicado:

“En el derecho romano, sobre todo en la época clásica (...) se establecía alguna distinción entre ambas nociones pero en general se entendía que los efectos de una y otra eran, desde el punto de vista práctico, idénticos. Este temperamento pasó al derecho posterior en el cual los viejos autores aun cuando terminológicamente intentaron fundar distinciones inoportunas y artificiales, siempre entendieron que existía una identidad sustancial entre ambas nociones.

Esta idea de la identidad radical entre el caso fortuito y la fuerza mayor, al menos en cuanto a sus efectos se refiere, subsistió hasta fines del siglo pasado, época en la cual hacen aparición las llamadas tesis dualistas (...) se trató de distinguir entre el caso fortuito y la fuerza mayor a los efectos de negar trascendencia exoneratoria al primero, y reservarla exclusivamente para el segundo”(8).

Y frente a la diferenciación entre ambas figuras han sido variados los criterios, en efecto:

• Criterio material de “Exner” (cualificación y cuantificación): Planteó una concurrencia de factores; uno cualitativo referente a si el hecho es o no exterior a la víctima y otro cuantitativo en tanto se trate de un hecho con cierta entidad, evidente, real, indudable e insuperable o sea un hecho sin entidad decisiva o previsible. Por consiguiente si el hecho es exterior y tiene cierta entidad se trata de una fuerza mayor y exime de responsabilidad, si por el contrario el hecho no se exterioriza, no es decisivo y es previsible, es caso fortuito, no exime de responsabilidad(9).

Dentro de ese criterio, Josserand consideró que no necesariamente el hecho es exterior por provenir materialmente de un sitio por fuera del dominio del ofensor sino que realmente lo es si está dotado de fuerza destructora absoluta sin determinación del ofensor (fuerza mayor) pero si el hecho se desencadenaba directa o indirectamente por iniciativa humana era caso fortuito.

• Criterio de imposibilidad (Colin y Capitant): Basándose en la noción de culpa, la fuerza mayor presupone la imposibilidad absoluta de ejecución mientras que en el caso fortuito esa imposibilidad es relativa (10).

• Criterio de las características: Irresistibilidad para la fuerza mayor e imprevisibilidad para el caso fortuito.

Por su parte la jurisprudencia del Consejo de Estado y los conceptos de su Sala de Consulta y Servicio Civil han predicado la tesis dualista respecto al caso fortuito y a la fuerza mayor, en los siguientes términos:

• Sentencia de 29 de enero de 1993. Exp. 7635. Actor: Ana Delia Bohórquez Martínez.

“Si bien la ley ha identificado los fenómenos de fuerza mayor y de caso fortuito, la jurisprudencia nacional ha buscado distinguirlos: en cuanto a la jurisdicción de lo contencioso administrativo concierne, dos concepciones se han presentado: la de considerar que el caso fortuito como el suceso interno, que por consiguiente ocurre dentro del campo de actividad del que causa daño, mientras que la fuerza mayor es un acaecimiento externo ajeno a esa actividad y la que estima que hay caso fortuito cuando la causa del daño es desconocida”.

• Sentencia de 2 de febrero de 1995. Exp. 10.376. Actor: Arcesio Llantén y otros.

“Tampoco es atendible la fuerza mayor alegada por la demandada como eximente de responsabilidad, la cual fundamenta en el hecho de que daño se produjo por la falla mecánica del sistema de frenos. Ese hecho no constituye fuerza mayor sino caso fortuito por cuanto no proviene de una causa externa, sino que es imputable a la estructura misma de la actividad peligrosa que constituye la conducción de automotores; el caso fortuito como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación, no exime de responsabilidad”.

• Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 10 de mayo de 1996. Exp. 813.

“La Corte Suprema de Justicia acoge el criterio de la identidad de concepto entre el caso fortuito y la fuerza mayor, tal como se desprende del texto del derogado artículo 64 del Código Civil, y de la forma como quedó concebido el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, que sustituyó a aquel. Por su parte, esta corporación en sentencia de marzo 26 de 1984 luego de memorar la jurisprudencia civil en esta materia, se aparta del criterio de la identidad de los fenómenos y acoge la distinción entre los mismos, que encuentra fundamentada en que la esencia del caso fortuito está en la imprevisibilidad, y la de la fuerza mayor en la irresistibilidad. Esta Sala reitera el anterior criterio expuesto por la corporación y se aparta de la posición citada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que atribuye como causal del caso fortuito la concerniente a acontecimientos provenientes del hombre y la fuerza mayor a hechos producidos por la naturaleza... debe hacerse es un análisis y ponderación de todas las circunstancias del respectivo hecho para determinar si encaja dentro de las que figuran la fuerza mayor o el caso fortuito”.

• Sentencia de 29 de octubre de 1999. Exp. 9626. Actor: Banco de los Trabajadores S.A.

“Los elementos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito como eximente de responsabilidad han sido precisados por la doctrina y la jurisprudencia, como las circunstancias de haber sido imprevisto el hecho y la irresistibilidad. El primero consiste en que el hecho invocado como fuerza mayor o caso fortuito, corresponde a un suceso que escapa a las previsiones normales, esto es que no haya sido tenido en cuenta por el afectado, siempre y cuando no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, precedente o concomitante con el hecho. La irresistibilidad radica en que ante las medidas adoptadas, le fue imposible al deudor evitar que el hecho se presentara, por escapar por entero a su control. Por ello, la existencia o no del hecho alegado como fuerza mayor, depende necesariamente de las circunstancias de si el deudor empleó o no la diligencia y cuidado debidos para prever ese hecho o para evitarlo, si fuere previsible” .

Además la jurisprudencia de la corporación y para el caso de la responsabilidad por riesgo, como el que se falla ahora, en sentencia proferida el día 16 de marzo de 2000 (Exp. 11.670. Actor: Martiniano Rojas y otros) dijo: 

“Debe tenerse en cuenta, además, la distinción que doctrina y jurisprudencia han hecho entre la fuerza mayor y el caso fortuito, que, adquiere su mayor interés, dentro del marco de la responsabilidad por riesgo excepcional. Se ha dicho que la fuerza mayor es causa extraña y externa al hecho demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño. El caso fortuito, por el contrario, proviene de la estructura de la actividad de aquel, y puede ser desconocido permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño”. 

Visto el marco normativo y la doctrina y jurisprudencia se concluye que el hecho demandado ocurrió fortuitamente porque la causa del estallido del artefacto peligroso, en manos de la persona que las manipulaba, fue imprevisible de una parte y, de otra, no fue exterior a la víctima; permaneció oculta o desconocida (no se exteriorizó), pues se probó que la granada no presentaba vicios y, desde otro punto de vista, no se estableció que tal estallido se produjo por la actuación irregular del agente. Por lo tanto la imputación de culpa exclusiva de la víctima no pasó de ser una mera afirmación definida, pues el Estado no probó ninguna conducta culposa de la víctima con las características de eficiente y determinante de su propio daño. 

Sobre la imprevisibilidad la doctrina expresa:

“La noción de irresistibilidad o imposibilidad se detiene ante la comprobación del hecho, sin averiguar la causa del mismo. Por el contrario, la noción de imprevisibilidad requiere esa causa. Así, los dos caracteres son muy distintos. Puede haber irresistibilidad sin imprevisibilidad: tal es el caso de un comerciante que, de resultas de una prohibición de exportar, se encuentra en la imposibilidad de expedir las mercaderías vendidas, cuando conocía la inminencia de la prohibición: no existe fuerza mayor por ser el acontecimiento, aunque irresistible, previsible. A la inversa, puede haber imprevisibilidad sin irresistibilidad: una cantidad de acontecimientos que no cabía prever constituyen simples dificultades para el cumplimiento, pero no una verdadera imposibilidad.

... Decir que un acontecimiento era imprevisible significa que no había ninguna razón especial para pensar que se produciría ese acontecimiento. Una simple posibilidad vaga de realización no podría bastar para excluir la imprevisibilidad”(11).

Por lo tanto, como ya se vio probatoriamente, las circunstancias de la explosión de la granada no pueden atribuirse a culpa exclusiva de la víctima.

Tampoco pueden contenerse dentro de la exonerante por “fuerza mayor” porque no se trató de un hecho externo con cierta entidad ajeno a la actividad del demandado e insuperable (criterio cualitativo y cuantitativo), ni de imposibilidad absoluta (criterio de imposibilidad) ni era irresistible como hecho desligado de su causa (criterio de características). En tal sentido se pronunció la Sala en sentencia de 15 de junio de 2000(12), evocando a la doctrina; dijo:  

“la fuerza mayor solo se demuestra: ‘... mediante la prueba de un hecho externo y concreto (causa extraña). Lo que debe ser imprevisible e irresistible no es el fenómeno como tal, sino sus consecuencias... En síntesis, para poder argumentar la fuerza mayor, el efecto del fenómeno no solo debe ser irresistible sino también imprevisible, sin que importe la previsibilidad o imprevisibilidad de su causa. Además de imprevisible e irresistible debe ser exterior del agente, es decir, no serle imputable desde ningún ámbito...’”. 

Además los medios de convicción recolectados no representan que el daño padecido por la víctima directa es imputable al hecho exclusivo del tercero, porque de la prueba testimonial y de las investigaciones de los hechos y disciplinaria, por parte de la policía, quedó claro que el agente Z. estaba solo en el armerillo al momento de la explosión.

Todo el estudio realizado permite concluir que si bien el tribunal acertó cuando al estudiar coligió que no se presentó falla del servicio, lo cierto es que el daño afirmado en la demanda se vinculó a la ocurrencia de un hecho dañoso por la estructura peligrosa de una granada, hecho que daba lugar al análisis de la responsabilidad por riesgo, por no haberse demostrado falencia.

D. Perjuicios y cuantificación:

Quedaron probados los daños antijurídicos por daños: moral (a todos los demandantes) y a la vida de relación únicamente para la víctima directa.

1. La fijación de la indemnización del perjuicio moral, como es obvio será mayor para la víctima directa que para los demás actores; para determinarla se tendrá en cuenta la nueva jurisprudencia, contenida en la sentencia dictada el día 6 de septiembre de 2001, en la cual después de hacer alusión a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, a los factores legales y económicos que una y otra han tomado y con objeto de variar la jurisprudencia sobre la forma de cuantificar la indemnización por dicho perjuicio, hizo alusión a varios puntos:

• La modificación del valor del oro en proporción completamente distinta, “por lo general muy inferior, a la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano”;

• La inexistencia de un nexo entre las variaciones del valor de estos dos rubros;

• La denominación de las obligaciones en oro “es un método absolutamente inadecuado para conservar la capacidad adquisitiva del acreedor o de la víctima”;

• La reparación integral y equitativa del daño, que exige el artículo 16 de la Ley 446 de 1998;

• El abandono necesario del criterio adoptado por el Consejo de Estado desde el año de 1978, mediante el cual se daba aplicación extensiva a las normas que al respecto traía el Código Penal.

• Las razones nuevas de orden jurídico, “apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión”.

Después de analizar esos puntos, concluyó:

“Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de la sentencia corresponda”(13).

Dentro del arbitrio judicial razonado, teniendo en cuenta la naturaleza de la lesión causada por la explosión de la granada (pérdida de la mano izquierda) a la víctima directa se le fija como indemnización 30 salarios mínimos legales de 2002(14) que equivalen a $ 9.270.000; y a las víctimas indirectas (cónyuge e hija) 10 salarios mínimos legales, para cada uno, es decir $ 3.090.000.

2. La indemnización por el perjuicio causado a la vida de relación (antes denominado como fisiológico). En pronunciamiento de 13 de julio de 2000(15), esta Sala rememorando sentencia anterior, en relación con la cuantificación del perjuicio a la vida de relación dijo:

“Para cuantificarlo la Sala tomará en cuenta lo expuesto en sentencia de 13 de 1997, expediente 12.499... en lo pertinente se expuso: ‘Para la cuantificación del daño debe tenerse en cuenta que los perjuicios fisiológicos pueden ser genéricos, es decir, aquellos que se producen en todas las personas que padecen la lesión y que no necesitan otras pruebas para su reconocimiento, v. gr.: pérdida de sentidos como la vista, la audición, el habla, de órganos como los de la reproducción; o, pueden ser específicos que se presentan por la incidencia de la lesión, en las actividades placenteras o el goce espiritual que disfrutaba la víctima antes de producirse el evento dañoso y que deben acreditarse en el expediente, tales como la pérdida de una extremidad superior de un pianista, o, un tenista, de una extremidad inferior de un ciclista, etc. Es cierto que en estos casos de entrada hay lugar al reconocimiento de esta índole de perjuicios, si se demuestra que la víctima ejercía la actividad o pasatiempo y su relación directa con el goce de vivir...”.

Particularmente, estando probado el hecho de pérdida de la mano izquierda de la víctima directa, se fijará como indemnización por ese concepto 30 salarios mínimos legales de 2002 que equivalen a $ 9.270.000.

E. Costas:

Como para el momento en que se dicta este fallo la Ley 446 de 1998 indica, en el artículo 55, que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente, y ninguna de aquellas actuó de esa forma, se revocará la condena impuesta por el tribunal. Dicha ley es norma procesal y por tanto de aplicación inmediata.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida el día 12 de marzo de 1997 por el Tribunal Administrativo de Sucre. Como consecuencia de esta declaración se dispone:

1. DECLÁRASE no probado el hecho exceptivo “de culpa de la víctima”.

2. DECLÁRASE administrativamente responsable a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional) por los perjuicios causados a los demandantes R.J.Z.H., I.C.N. y S.J.Z.N., por la lesión padecida por el primero de los nombrados, el día 2 de abril de 1994.

3. CONDÉNASE a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional) a indemnizar a los demandantes; así:

A. Por concepto de perjuicios morales y a la vida de relación, sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes para R.J.Z.

B. Por concepto de perjuicios morales, diez salarios mínimos legales mensuales para I.C.N. e igualmente para S.J.Z.N.

4. Las sumas así liquidadas ganarán intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia.

5. CÚMPLASE el fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.

6. EXPÍDANSE, por la secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la demandante serán entregadas al apoderado judicial que la ha venido representando.

7. Sin condena en costas.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ricardo Hoyos Duque—Jesús María Carrillo Ballesteros—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández Enríquez—Germán Rodríguez Villamizar.

1 Exp. 11.187. Actor: María Magdalena Rodríguez de Rodríguez y otros.

2 Sentencia proferida el día 14 de febrero de 1995. C.P. Consuelo Sarria Olcos. Exp. S-123. Actor: Jorge Arturo Herrera Velásquez.

3 Sentencia de 24 de agosto de 1992. Exp. 6.754.

4 Sentencia de 16 de junio de 1997. Exp. 10.024. Actor: Javier Elí Ríos Castrillón.

5 Véase, entre otras, la sentencia de 17 de mayo de 2001. Actor: Aura Elcira Zúñiga y otros. Demandado: Departamento del Cauca (Contraloría) y sentencia proferida el día 2 de marzo de 2000. exp. 11.401. Actor: María Nuby López y otros.

6 Así lo ha considerado la Sala en varias providencias: Sentencia 7449 proferida el 26 de febrero de 1993. actor: Antonio Diego Vallejo Jaramillo; 7872 proferida el 16 de junio de 1993, actor: Carmen Julio López Leal; 7622 proferida el 12 de julio de 1993, actor: José Orlando Isaza Cifuentes y sentencia proferida el 30 de octubre de 1996, actor: Julieta Díez.

7 Valencia Zea. Arturo. Derecho Civil. De las Obligaciones. Tomo III. 8ª ed. Temis. Bogotá. 1990. Pág. 252.

8 Peirano Facio. Jorge. Responsabilidad Extracontractual. 3ª ed. Temis. Bogotá. 1981. Págs. 455 a 461.

9 La notion de la force majeure. Théorie de la responsabilité dans le contrat de transport. Citado por Peirano Facio ib. (8).

10 Curso Elemental de derecho Civil. Madrid. Citado por Peirano Facio. Ib. (8).

11 Mazeaud. Henry y Leon. Tunc. André. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Tomo 2-II. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1963. Págs. 177 y 178.

12 Sección Tercera. Exp. 12.423. Actor: Ligia Felizzola Ahumada y otros.

13 Sección Tercera del Consejo de Estado. Expedientes acumulados 13.232 y 15.646. Actores: Belén González y otros - William Alberto González y otra.

14 Fue fijado en $ 309.000 mensuales en el Decreto 2910 de 2002.

15 Expediente 11.946. Actor: William Antonio Duque Pérez y otros.