Sentencia 1994-04016 de agosto 23 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 760012331000199404016-01 (19.170)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Leved Mejía y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Salud y otros

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintitrés de agosto de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 18 de junio de 1999, mediante la cual se declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Nación - Ministerio de Salud y del departamento del Valle del Cauca y se negaron las pretensiones de la demanda respecto del Hospital Departamental San Antonio de Roldanillo. La sentencia recurrida será confirmada.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta corporación, dado que la cuantía de la demanda supera aquella exigida pare el efecto al momento de proponer el recurso.

2. El perjuicio sufrido por los demandantes.

2.1. Está demostrado en el expediente que el 26 de octubre de 1994 falleció el señor Jaime Granados Arana, en el municipio de Roldanillo, Valle del Cauca, tal como consta en la copia auténtica del acta del levantamiento del cadáver practicado por la unidad investigativa de policía judicial de ese municipio (fl. 37, cdno. 1) y en el registro civil de la defunción, en el cual se lee que la causa de la muerte fue “herida proye. arma de fuego hemorragia aguda shock hipovolémico” (fl. 25, cdno. 1).

2.3. Los señores Jaime Granados y Graciela Arana demostraron ser los padres del señor Jaime Granados Arana, tal como consta en la copia auténtica del acta del registro civil del nacimiento de este (fl. 24, cdno. 1); la señora Leved Mejía Alfonso acreditó ser la cónyuge del fallecido, con la copia auténtica del acta del registro civil del matrimonio (fl. 12, cdno. 1); los menores Katherine y Jaime Andrés Granados Mejía acreditaron ser hijos del fallecido, con los certificados del registro civil de su nacimiento (fls. 13-14, cdno. 1), y los señores Sandra Patricia, José Abel, Jorge Luis, Marleny, Cielo, Luz Mery y Armando Granados Arana demostraron ser sus hermanos, porque en las copias auténticas de las actas del registro civil de su nacimiento figuran como hijos de los mismos padres (fls. 17-24, cdno. 1).

La prueba de la unión matrimonial, así como del vínculo parental en el primero y segundo grados de consanguinidad, unida a las reglas de la experiencia permite inferir el dolor moral que los demandantes sufrieron como consecuencia de la muerte de su hijo, esposo, padre y hermano, respectivamente.

Además, en relación con la cercanía familiar y el dolor moral sufrido por los padres y hermanos de la víctima declararon ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Zarzal, Valle, en cumplimiento de la comisión conferida por el a quo, los señores Óscar de Jesús Ramírez Toro, Gabriel Ángel Ramírez Toro y María del Carmen Botero de Andrade (fls. 17-24, cdno. 2), quienes manifestaron ser amigos y vecinos de la familia paterna del fallecido.

3. La responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud.

Habida consideración de que los demandantes imputan los daños que padecen a las entidades que consideraron responsables de servicio de salud que se le prestó al señor Jaime Granados Arana, con ocasión de la herida por arma de fuego que sufrió el 26 de octubre de 1994, en tanto afirman que la muerte del paciente se produjo como consecuencia de la falla institucional que consistió en no disponer de unidades de sangre suficientes para salvarle la vida, la Sala procede a realizar una breve exposición de los criterios jurisprudenciales adoptados, en materia de responsabilidad patrimonial por los daños derivados de la prestación del servicio médico asistencial.

Cabe señalar, en primer término, que la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo.

Sobre la distinción entre el acto médico propiamente dicho y los actos anexos que integran el llamado “acto médico complejo”, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas ocasiones. Así, en sentencia de 28 de septiembre de 2000, Expediente 11.405, se acogió la clasificación que sobre tales actos ha sido realizada por la doctrina:

“... la responsabilidad derivada de la prestación del servicio de salud puede tener por causa actos de diferente naturaleza. Al respecto, cita Bueres la clasificación propuesta por José Manuel Fernández Hierro, en su obra “Responsabilidad civil médica sanitaria” (Edit. Aranzadi, Pamplona, 1984), que distingue tres supuestos:

1. Actos puramente médicos, que son los de profesión realizados por el facultativo;

2. Actos paramédicos, que vienen a ser las acciones preparatorias del acto médico y las posteriores a este; por lo común, son llevadas a cabo por personal auxiliar para ejecutar órdenes del propio médico y para controlar al paciente (por ejemplo suministrar suero, inyectar calmantes o antibióticos —o proporcionarlos por vía oral—, controlar la tensión arterial, etc.). También en esta categoría queda emplazada la obligación de seguridad que va referida al suministro de medicamentos en óptimas condiciones y al buen estado en que deben encontrarse los instrumentos y aparatos médicos;

3. Actos extramédicos, están constituidos por los servicios de hostelería (alojamiento, manutención, etc.), y por los que obedecen al cumplimiento del deber de seguridad de preservar la integridad física de los pacientes”(1).

Esta distinción tuvo gran relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer frente a los casos concretos el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes(2), pero de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que hoy han sido adoptados por la Sala, conforme a los cuales en todo caso el régimen de responsabilidad aplicable en materia de responsabilidad médica es el de la falla del servicio probada, dicha distinción solo tiene un interés teórico.

En relación con el acto médico propiamente dicho, que es el tema de interés para la solución del caso concreto, se señala que los resultados fallidos en la prestación del servicio médico, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en la cirugía no constituyen una falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales, como aquellos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no están al alcance de las instituciones médicas del Estado.

Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever siendo previsible, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento y, en fin, de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera diferente a como lo aconsejaba la lex artis. A propósito de la distinción entre el error y la culpa (para la responsabilidad patrimonial del Estado, la falla del servicio), en relación con los riesgos que supone la prestación del servicio médico, ha dicho la doctrina:

“—... No hay responsabilidad cuando el obstáculo no es superable por esfuerzo alguno juzgado conforme al estándar del médico prudente. Se admite la prueba de la falta de culpa. La enfermedad es un riesgo por el cual el médico no responde.

— Responderá si decide tratar o someter al paciente a una terapia riesgosa equivocando culposamente en el balance riesgo-beneficio, o no obteniendo un consentimiento informado.

— El pequeño error debido a deficiencias de estructura hace responsable al organizador de la prestación. El pequeño error en situaciones en que se exige máxima diligencia no exime.

— El error excusable se muestra en el juicio profesional que tiene que hacer el galeno al relacionar el método con su aplicación concreta, habiendo prestado todos los medios exigibles.

— Cuando el médico dispone de una metodología aprobada científicamente, no incurre en culpa.

— Hay culpa y no error, si el diagnóstico es equívoco porque el médico no está actualizado, o porque no hizo un estudio suficiente del enfermo.

— El diagnóstico es un proceso y no un acto. El médico puede incurrir en culpa si no verifica las probabilidades del error (si estas son razonables) y las corrige.

— El juzgamiento debe ser efectuado con un criterio lo más cercano al acto.

— La adopción de sistemas de control es un buen indicio de la excusabilidad del error”(3).

En otros términos, dado que con la prestación del servicio médico se busca interrumpir el proceso causal que, por causas naturales o externas, produce o amenaza con producir el deterioro o la pérdida de la integridad corporal, con el fin de lograr la curación, mejoramiento o, al menos, la sobrevivencia del paciente en condiciones de dignidad humana, dicho servicio debe prestarse de la manera más diligente, de acuerdo con el estado del arte en la materia. Sin embargo, no siempre es posible calificar la actuación médica como indebida a partir de los resultados obtenidos, hecha la salvedad de aquellos casos en los cuales el resultado en sí mismo es demostrativo de la falla o del nexo causal entre la intervención y el daño(4), porque hay enfermedades incurables, o que, al menos no pueden ser superadas con los conocimientos científicos alcanzados, y tratamientos con efectos adversos inevitables, los cuales, sin embargo, deben ser ponderados por el médico en el balance riesgo-beneficio y advertidos al paciente con el fin de que este decida libremente si se somete o no a ellos. A propósito de este tema, la Sala, con apoyo en la doctrina ha señalado:

“... dicha valoración debe efectuarse de manera cuidadosa, teniendo en cuenta que en general, los médicos actúan sobre personas que presentan alteraciones de la salud, lo que implica el desarrollo de diversos procesos en sus organismos, que tienen una evolución propia y, sin duda, en mayor o menor grado, inciden por sí mismos en la modificación o agravación de su estado, al margen de la intervención de aquellos. Al respecto, considera la Sala acertadas las siguientes observaciones formuladas por el profesor Alberto Bueres:

... creemos que el mero contacto físico o material entre el actuar profesional y el resultado, no siempre ha de ser decisivo para tener por configurada la relación causal, pues en la actividad médica el daño no es, de suyo, en todos los casos, revelador de culpa o de causalidad jurídica (adecuada). En rigor, a partir de la evidencia de que el enfermo acude al médico por lo común con su salud desmejorada, a veces resulta difícil afirmar que existe un daño y, en otras oportunidades, los tropiezos se localizan en el establecer si ciertamente el daño (existente) obedece al actuar médico o si deriva de la evolución natural propia del enfermo(5).

Esta última afirmación nos conduce de la mano a reiterar que en tema de responsabilidad galénica, el contacto físico entre un profesional y un paciente que experimenta daños, no permite indefectiblemente imputar estos daños al susodicho profesional, pues las pruebas aportadas al proceso, con suma frecuencia, suscitan dudas acerca de si el obrar médico fue en verdad el que ocasionó los perjuicios... Frente al daño médico, es muy común que las constancias procesales pongan de manifiesto que el perjuicio pudo ocurrir por el hecho del profesional o por una o varias causas ajenas derivadas fortuitamente del propio estado de salud del enfermo —amén de los supuestos de hecho (o culpa) de este último—...”(6).

(...).

“No basta con acreditar una omisión en abstracto, en tratándose de la actividad médica, sino que por el contrario, se reclama una prueba que permita inferir, con visos de realidad, que la conducta asumida por el médico o ente hospitalario, deviene causa regular y adecuada de la consecuencia o evento dañino que se materializa, en el caso concreto, en la muerte del menor. La relación de causalidad en dicha actividad, se caracteriza por un particularismo específico, en relación con el régimen general, circunstancia esta que se sostiene, por las especiales características que tipifican la actividad médica y que exigen una consideración especial de parte del juzgador, en el momento de la valoración de la conducta que se considera causalmente ligada a los resultados nocivos. Dicho en otras palabras: En tratándose del acreditamiento del elemento causal, hácese indispensable la demostración de que la conducta del médico tratante o, en su caso, del centro hospitalario a quien se imputan las consecuencias dañinas, resultan ser la causa adecuada del desenlace producido en el paciente, pues sabido se tiene que el mero contacto del médico con el paciente, no resulta ser un elemento probatorio suficientemente descriptivo que permita tener por acreditada la causalidad exigida por el régimen de responsabilidad. En el caso concreto, no solamente se echa de menos la ausencia de prueba que le permita al juzgador atribuir el resultado muerte a una eventual conducta omisiva, pues se reitera, tan solo se sabe que el menor fue llevado al centro hospitalario, si no que igualmente, de la prueba recaudada tampoco puede predicarse que se haya presentado lo que el demandado califica como omisión”(7).

Al margen de las discusiones que se presentan en la jurisprudencia y en la doctrina en relación con el régimen probatorio de los elementos de la responsabilidad patrimonial por los daños que se deriven de la actuación médica del Estado, lo cierto es que existe consenso en cuanto a que la sola intervención —actuación u omisión— de la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicio y que dicha falla fue causa determinante del daño.

En otros términos, como de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, pero siempre que este le sea imputable al Estado, entonces, en el juicio de responsabilidad es necesario verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportar ese daño y que el mismo le es imputable a la administración, y no lo será cuando su intervención aunque vinculada causalmente al daño no fue la causa determinante del mismo sino que este constituyó un efecto no previsible o evitable, de la misma enfermedad que sufría el paciente o de otra causa diferente.

Ahora, la responsabilidad por la deficiente o nula prestación del servicio médico también puede generar responsabilidad patrimonial al Estado, aunque no se derive un daño a la salud de los pacientes, cuando tales fallas constituyan en sí mismas la vulneración de otros de sus derechos o intereses jurídicos, como el de la prestación eficiente del servicio, o el de la dignidad, o la autonomía y libertad para disponer del propio cuerpo.

Recientemente, consideró la Sala que son imputables al Estado los daños sufridos por los pacientes a quienes no se brinde un servicio médico eficiente y oportuno, aunque no se acredite que esas fallas hubieran generado la agravación de las condiciones de su salud, es decir, que la falla en la prestación del servicio se confunde con el daño mismo(8).

De igual manera, consideró la Sala en otra oportunidad, que hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por fallas relacionadas con la prestación del servicio médico, cuando se vulneran derechos de las personas como el de la dignidad, la autonomía y la libertad para disponer del cuerpo, cuando no se pide su consentimiento previo para algunas intervenciones, al margen de que los riesgos no consentidos no se materialicen o, inclusive, aun cuando esa intervención no consentida mejore las condiciones del paciente(9).

En síntesis, el Estado puede ser declarado patrimonialmente responsable de los daños que se deriven de la omisión en la prestación del servicio médico o de su prestación deficiente, cuando tales daños se producen como consecuencia de esa omisión o deficiencia; cuando la prestación asistencial no se brinda como es debido, o cuando se vulneran otros derechos o intereses protegidos por el ordenamiento jurídico, aun en eventos en los que dichas prestaciones resultan convenientes a la salud del paciente, pero se oponen a sus propias opciones vitales.

4. El caso concreto.

Afirma la parte demandante que el hospital de Roldanillo es patrimonialmente responsable de la muerte del señor Jaime Granados Arana, porque si bien se brindó al paciente una atención médica oportuna y adecuada, no fue posible salvarle la vida, debido a una falla institucional, la cual consistió en carecer de reservas de sangre para transfundir al paciente.

A juicio del a quo, la muerte del señor Granados Arana se produjo como consecuencia de la lesión por arma de fuego que sufrió y no por causas imputables al hospital demandado.

Considera la Sala que la decisión recurrida debe ser confirmada porque, en efecto, no se acreditó la existencia de nexo causal entre la falla aducida en la demandada y el daño sufrido por el paciente.

4.1. Está debidamente acreditado en el expediente que el 26 de octubre de 1994, el señor Jaime Granados Arana sufrió herida por arma de fuego, por lo que fue trasladado al hospital de Roldanillo, aproximadamente 15 minutos después del suceso. La herida le produjo “hematoma retroperitoneal, lesión de arteria ilíaca primitiva”. La atención que se le brindó en el hospital consistió en practicarle “sutura término terminal de arteria ilíaca primitiva con seda 5-0”; autotransfundirle la sangre hallada en la cavidad peritoneal y transfundirle 1.000 cc de sangre que era la única reserva con que contaba el hospital, la cual estaba disponible para una cirugía previamente programada; pero, como el paciente continuaba perdiendo sangre por falta de elementos coagulantes y su anemia eran tan severa, se dispuso su remisión a Cali, para que fuera atendido en un hospital de nivel superior.

Así se acreditó con las pruebas que obran en el expediente, concretamente, con la historia clínica, que fue trascrita a solicitud del a quo, por el gerente del Hospital Departamental San Antonio Roldanillo; con el informe presentado por ese mismo funcionario y con los testimonios rendidos por los médicos que intervinieron al paciente, quienes declararon ante el Juez Civil del Circuito de Roldanillo, Valle, en cumplimiento de la comisión impartida por el a quo.

— Según la transcripción de la historia clínica que realizó el gerente del Hospital Departamental San Antonio Roldanillo (fls. 30-35, cdno. 3), la atención que se le brindó al señor Jaime Granados Arana en ese centro asistencial, con ocasión de la lesión sufrida por arma de fuego en el abdomen, el 26 de octubre de 1994, fue la siguiente:

“Historia clínica 14498 perteneciente a Jaime Granados Arana, del Hospital Departamental San Antonio, que reza en orden cronológico: ingreso 26 de octubre de 94 a las 11:00 a.m. Edad: 33 años, recibió herida por arma de fuego en abdomen hace más o menos 15 minutos, tensión arterial 60/40 mhg, pulso 120 X’, frecuencia respiratoria: 32 X’, mal estado general, pálido, polipneico, palidez generalizada, conjuntivas pálidas, ruidos cardiacos taquicárdicos, abdomen: ruidos intestinales: negativos. Heridas por arma de fuego en hipogastrio sin orificio de salida.

Diagnóstico: herida por arma de fuego en abdomen.

Manejo: Líquidos endovenosos, hartman 1.500 cc + haemaccel 500 cc, se solicita hemoglobina, hematocrito, valoración por cirujano, se pasa a cirugía.

Valoración por cirujano: Paciente quien recibe herida por arma de fuego en hipogastrio, palidez generalizada, mal estado general, tensión arterial 40/20, intenso dolor, se decide practicar laparatomia. Se solicita sangre y sala de cirugía. No hay sangre en el hospital, se recurre a la autotransfusión.

Aparecen 2 solicitudes de sangre B+ urgentes y reporte de todas las pruebas serológicas practicadas a la sangre, se envían 1.000 cc para aplicar en cirugía.

Informe quirúrgico: 11:50 médico Dr. Carrera, 1er ayudante Dr. Maximiliano Velasco, tipo de anestesia: general; anestesista Dr. Álvaro Morales.

Diagnóstico pre operatorio: Herida abdominal por arma de fuego.

Diagnóstico post operatorio: Hematoma retroperitoneal lesión de arteria ilíaca primitiva, hemostasia de vasos sangrantes.

Descripción de la operación:

— Incisión mediana xifo-púbica

— Abordaje cavidad abdominal se encuentra gran hematoma retroperitoneal

— Gran hemorragia producida por ruptura de la arteria ilíaca primitiva

— Disección de tronco arterial ilíaco, encontrando ruptura cabo distal y proximal

— Sutura término terminal de arteria ilíaca primitiva con seda 5-0

— Revisión hemostasia

— El paciente sangra por déficit elementos de coagulación

— Se cierra por planos

— Paciente pésimo estado general, con sangrado en todas las superficies expuestas, debe remitirse a centro con mayores capacidades

Reserva de anestesia - se anexa fotocopia

Notas de enfermería: Hora 11:50 fecha: 26-10-94, llega paciente a cirugía procedente de urgencias, se observa pálido, sudoroso, trae líquidos parentales (tensión arterial 0/0), Haemaccel, venas canalizadas con pericraneal anestesia general paciente en regulares condiciones. Inicia cirugía, lo compensan transfundiéndolo con sangre de él mismo, con solución salina corrigen femoral e ilíaca, paciente sangra bastante, sutura por planos, pulso 99 tensión arterial 90/60, le realizó venodisección en brazo izquierdo, paciente continúa sangrando en capa en muy malas condiciones, sale de cirugía sin eliminar orina, entubado se saca a urgencias para remitirlo a Tuluá. Firma Elisa María.

Nota de remisión: Del Hospital Departamental San Antonio para Policlínica (Cali) Clínica Nuestra Señora de Fátima, fecha 26-10-94

Agente quien a las 10:45 de hoy recibió impacto de arma de fuego, con herida penetrante a abdomen, paciente llega en malas condiciones, en shock hipovolémico, se colocan líquidos endovenosos, Hartman, Haemacel y se lleva a laparotomía.

Se encuentra hemoperitoneo de más o menos 4.500 cc de sangre, la cual se autotransfunde, hallazgos gran hematoma retroperitoneal y herida de femoral derecha e ilíaca externa ídem. Se practica rafia con seda cardiovascular 4-0. Durante el acto quirúrgico paciente en malas condiciones hipovolémico, hipoperfundido, solo se logra una unidad de sangre. Se decide su envío por no contar con sangre disponible, firma Dr. Álvaro Morales, médico D-5 Ponal.

Paciente en anuria: Firma Dr. Álvaro Morales

Exámenes de laboratorio: Hemoglobina 9.6 gr%, hematocrito 29%, grupo sanguíneo B, factor Rh positivo. Firma ambos laboratorios Gustavo A. Tovar Ruiz Bacteriólogo” (resaltado fuera del texto).

El médico cirujano Álvaro Morales, quien intervino durante el procedimiento quirúrgico que se le practicó al paciente, declaró ante el juez comisionado (fls. 3-5, cdno. 4), lo siguiente:

“... en la fecha del 26 de octubre de 1994 nos llegó a la sala de cirugía el señor en mención, no recuerdo el nombre, agente de la policía, el paciente presentaba una herida de arma de fuego penetrante al abdomen y lo tenía en muy malas condiciones generales, el paciente estaba pálido, sudoroso, en shock hipovolémico, se lleva a laparotomía y se encuentra gran hemoperitoneo secundario a herida de la arteria femoral derecha e ilíaca primitiva del mismo lado, se solicita sangre compatible para trasfusión y se aprovecha la que está en la cavidad para hacerle autotrasfusión, se recupera algo de la volemia con expansores de volumen, pero el paciente continuaba en muy malas condiciones, dada la gravedad de la herida arterial. El cirujano doctor Milán Carrera hace la hemistaza y practica rafia arterial, cediendo el sangrado, pero ante la dificultad de no contar con sangre disponible en la ciudad y ante la anemia tan severa, se cierra cavidad por planos y se decide su envío a otro centro de mayor nivel, después me doy cuenta, en el trascurso del viaje que el paciente fallece”.

Al ser interrogado el testigo sobre si la atención que se le brindó al paciente era o no la adecuada, respondió:

“Considero que la herida presentada por el señor agente era de carácter urgente y por decirlo así mortal y lo que hacemos nosotros en este caso es agotar recursos para salvarle la vida, porque considero que el paciente no había sido posible su remisión con esa herida, pues en el camino hubiera fallecido de todas maneras, sin haberle prestado el auxilio inicial” (resaltado fuera del texto).

También se le preguntó si en el caso de ese paciente se tomaron las precauciones necesarias para que en el trayecto no se presentaran complicaciones, a lo cual respondió:

“Considero que las condiciones de envío fueron adecuadas, excepto por la falta de sangre, pues este tipo de pacientes en las condiciones en las cuales se envían con auxiliares de enfermería, equipo de primeros auxilios y de reanimación, no recuerdo si fue enviado algún médico en esa remisión” (resaltado fuera del texto).

Y, finalmente, al ser interrogado sobre las probabilidades que tenía el paciente de sobrevivir, si hubiera existido suficiente sangre en el hospital, el testigo respondió:

“El tiempo transcurrido del atentado y su transporte al hospital hace más dramática la pérdida de sangre y el compromiso general del paciente con un shock hipovolémico genera fallas multisistémicas especialmente en nivel renal y cardiaco y aun cerebral, que considero que a pesar de contar con el preciado líquido y por las características de la herida, pienso que el desenlace hubiera sido también fatal, se puede considerar que la sangre, antes de descompensarse el paciente puede ser salvado” (resaltado fuera del texto).

— Por su parte, la auxiliar de enfermería del hospital de Roldanillo, Eliza María Alcalde, quien también intervino en la atención que se le prestó al señor Granados Arana, en la declaración que rindió ante el juez comisionado (fls. 5-7, cdno. 4), respondió:

“Nosotros en cirugía nos avisan de urgencias que había llegado un herido en muy malas condiciones y autorizado por el cirujano, el cual dio orden de entrarlo a cirugía, haber (sic) si se le alcanzaba a salvar la vida, en lo que a mi me corresponde, me toca ayudarle al anestesiólogo con los medicamentos y herramientas de trabajo, a él lo operaron, lograron taparle la safena, pero este paciente ya había perdido mucha sangre, sin embargo, se logró colocarle la de él mismo y de una unidad que había en el hospital, el cirujano decidió remitirlo, ya que el paciente había resistido esto, para que le colocaran sangre en otra parte y el paciente salió vivo del hospital ... el hospital no contaba con banco de sangre” (resaltado fuera del texto).

Al ser interrogada sobre si fueron adecuados los primeros auxilios brindados al paciente, contestó:

“Yo creo que en las condiciones en las que estaba el paciente, no alcanzaba a llegar ni de aquí a Zarzal, el tratamiento fue adecuado, pues los médicos lo que hicieron fue tratar de cerrar la herida para evitar hemorragia, el paciente estuvo en cirugía por ahí unos 40 minutos”.

De la historia clínica y del testimonio rendido por el médico Álvaro Morales y la auxiliar de enfermería Eliza María Alcalde se concluye que el señor Jaime Granados Arana llegó al hospital de Roldanillo, con pérdida masiva de sangre, en shock hipovolémico, producido por la lesión de las arterias femoral derecha e ilíaca primitiva del mismo lado; que tenía alojado en el peritoneo aproximadamente 4.500 cc; que se le practicó autotransfusión de esa sangre.

Además, aparece demostrado que se le transfundieron 1.000 cc de sangre que había sido reservada en el hospital para una cirugía programada; que, además, se le aplicaron líquidos endovenosos, con el fin de estabilizar al paciente. Consta en el oficio remitido al a quo por el gerente del hospital de Roldanillo, que, de acuerdo con la historia clínica, al paciente se le aplicaron 3 unidades de sangre y líquidos endovenosos:

“Al agente Jaime Granados Arana sí le aplicaron 3 unidades de sangre, según consta en la historia clínica, incluyendo las de autotransfusión y además se le aplicaron otras soluciones para su estabilización, así:

— En el servicio de urgencias:

Solución Hartman 1.500 cc

Haemaccel (expansor plasmático) 500 cc

— En sala de cirugía:

Haemaccel 1.500 cc

Solución Hartman o Lactato Ringer (L.R.) 1.500 cc

Sangre 3 unidades (1.500 cc)”.

De acuerdo con los apartes trascritos de las pruebas que obran en el expediente, el paciente había sufrido una hemorragia severa como consecuencia de la lesión de las heridas, por lo cual se le practicó autotransfusión de la sangre alojada en la cavidad peritoneal; se le transfundió la única sangre disponible en el hospital y se le aplicaron líquidos endovenosos para estabilizarlo; pero como el hospital no contaba con banco de sangre y el paciente continuaba sangrando a pesar de las suturas, por falta de elementos coagulantes, se decidió remitirlo a un hospital de nivel superior, donde pudieran suministrarle la sangre.

4.3. Ha quedado establecido, además, que para el momento de los hechos, el hospital de Roldanillo no contaba con un banco de sangre, porque no había recibido autorización del Ministerio de Salud, por no cumplir con las exigencias legalmente establecidas para el efecto.

La médica cirujana Rosa Stella Isabel Vivas Mercado manifestó ante el Juez Civil del Circuito de Roldanillo, Valle (fls. 52-53, cdno. 2), que laboraba en el hospital de la localidad para el mes de octubre de 1994, y que para esa época en dicho hospital no existía banco de sangre; que el mismo solo vino a funcionar en esa institución desde el mes de septiembre de 1998, por lo que con antelación a ese último año, cuando un paciente requería trasfusión de sangre, se remitía a otro centro hospitalario.

El médico cirujano Jorge Humberto Sierra manifestó, igualmente, que para la época de los hechos, el Ministerio de Salud no había conferido autorización al hospital para tener banco de sangre; que dicho banco funcionó el último semestre de 1998, pero que al momento de rendir el testimonio (feb. 9/99) ya no funcionaba dicho banco. Aclaró que para 1994, el procedimiento a seguir con un paciente que requiera una transfusión era el siguiente:

“Si la situación era de extrema urgencia, y si existía alguna reserva sanguínea, que un paciente prequirúrgico previamente había dado, se disponía de ella y si no, el paciente debía remitirse a un nivel superior, me refiero, a un centro hospitalario de nivel superior... Aunque el hospital no tiene banco de sangre como tal, actúa como receptor y guardador de la sangre que el paciente prequirúrgico lleva al hospital...”.

De igual manera, el gerente del hospital, en respuesta al oficio del a quo, manifestó que:

“... el Hospital Departamental San Antonio no tenía para esa fecha y año (oct. 26/94) banco de sangre, dado que no cumple con los requisitos exigidos por los artículos 12-13-14 de ese decreto (1571/93) y otras disposiciones de ley. Para ese año no contaba con infraestructura física, personal humano suficiente, ni equipos de procesamiento de sangre, solo se tenía unidades de sangre para cirugías programadas, que eran conseguidas con anterioridad a los procedimientos quirúrgicos.

Es claro entonces que el Hospital San Antonio no lo cobija este decreto, dado que no estábamos certificados como banco de sangre.

(...).

No contábamos con reserva de sangre por no estar acreditados por el Ministerio de Salud como banco de sangre, dado que no cumplíamos los requisitos de ley. Apenas este año (1998) se han generado parcialmente los recursos económicos para la dotación humana y técnica que nos permita la acreditación que hasta la fecha no se ha obtenido” (fls. 30-35, cdno. 3).

4.3. Estando claro que para octubre de 1994, el hospital de Roldanillo no contaba con banco de sangre, el interrogante que procede absolver es el de si esa carencia era o no constitutiva de falla del servicio.

De conformidad con lo establecido en el Decreto 1571 de 1993, los bancos de sangre, de acuerdo con su categoría debían cumplir los siguientes requisitos:

“ART. 9º—Los bancos de sangre, por razón de su disponibilidad técnica y científica, el tipo de actividades que realizan y su grado de complejidad podrán clasificarse en categorías A y B.

PAR. 1º—La categoría A de bancos de sangre estará conformada por aquellos bancos dependientes o vinculados a instituciones médicas o asistenciales, públicas o privadas, que para su funcionamiento requerirán el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 12, 13 y 14 del presente decreto.

PAR. 2º—La categoría B de bancos de sangre estará conformada por aquellos bancos dependientes o vinculados a instituciones médicas o asistenciales, públicas o privadas, que para su funcionamiento requerirán el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 12 y 13 del presente decreto.

PAR. 3º—Los bancos de sangre, cualesquiera que sea su categoría, deberán registrar al personal directivo, técnico y científico ante la respectiva dirección seccional o distrital de salud y mantener esta información actualizada.

ART. 10.—Para efectos de la vigilancia y control correspondientes, todo banco de sangre deberá ser dependiente de o vinculado a una entidad de carácter hospitalario.

En uno u otro caso, los bancos de sangre requieren licencia sanitaria de funcionamiento, distinta de aquella que corresponda a la institución con la cual existan nexos de dependencia o vinculación.

PAR.—Un banco de sangre podrá estar vinculado a una o varias instituciones prestatarias de servicios asistenciales de salud.

ART. 11.—Solamente los bancos de sangre de categoría A, de origen público, podrán ser autorizados por las direcciones seccionales de salud como bancos de referencia y cumplirán las siguientes funciones...

ART. 12.—Los bancos de sangre, cualesquiera que sea su categoría, requieren, como mínimo, para su funcionamiento, de una planta física que permita distribuir adecuadamente las siguientes áreas:

a) Sala de recepción y observación.

b) Sala para la práctica del examen médico del donante y obtención de su sangre.

c) Laboratorio para procesamiento de sangre.

d) Área para la práctica de las pruebas serológicas de detección de agentes infecciosos.

PAR.—Las áreas a que se refiere este artículo deberán mantenerse en condiciones sanitarias adecuadas y guardar independencia y acceso restringido, a fin de evitar interferencias o contaminación.

ART. 13.—Los bancos de sangre, cualesquiera que sea su categoría, requieren como mínimo, entre otros para su funcionamiento, de la siguiente dotación y suministros:

a) Camillas o sillas adecuadas para la extracción de sangre.

b) Nevera o depósito frío para el almacenamiento de sangre o de sus componentes, con sistema de registro y control de temperatura entre 1o C y 6o C, así como de alarma audible que alerte cambios próximos al límite en que la sangre almacenada pueda deteriorarse.

c) Congelador con un registro y control de temperatura por debajo de menos dieciocho grados centígrados ( -18o C), con sistema de alarma audible que alerte cambios próximos al límite en que el componente almacenado pueda deteriorarse.

d) Centrífugas dotadas de sistema de control de velocidad y tiempo.

e) Microcentrífuga, espectofotómetro o hemoglobinómetro, así como cualquier otro sistema apropiado para determinar concentraciones de hematocrito y hemoglobina.

f) Equipo con control de temperatura para incubación de pruebas, tipo baño serológico, estufa o bloque de calor seco.

g) Equipos y reactivos para pruebas de diagnóstico de sífilis, hepatitis B, virus de inmunodeficiencia humana y otras enfermedades transmisibles por la sangre que, previa calificación del consejo nacional de bancos de sangre y el Ministerio de Salud, constituyan un problema de salud pública.

h) Reactivos para la determinación de grupos sanguíneos correspondientes a los sistemas A, B, O, Rh.

i) Equipos de esterilización.

j) Tensiómetro.

k) Estetoscopio.

l) Equipo para peso de donantes.

m) Balanzas para determinar el peso de las unidades de sangre recolectadas.

n) Serófugas.

o) Nevera para el almacenamiento de sueros y reactivos, con termómetro interno para control de la temperatura.

p) Equipo separador de plasma.

q) Pinza exprimidora del tubo piloto.

r) Sistema de sellamiento del tubo piloto.

s) Pipetas automáticas.

t) Microscopio parasitológico binocular.

u) Lámpara para la lectura de pruebas con visor de aglutinación.

PAR. 1º—El almacenamiento de sangre, componentes y reactivos a que se refieren los literales b), g) y h) del presente artículo, podrá hacerse en una sola nevera o depósito frío, que por sus condiciones permitan su adecuada conservación, distribución y separación.

PAR. 2º—Los bancos de sangre que transitoriamente no cuenten con los elementos descritos en el literal g), deberán enviar, ya sea la sangre recolectada o una muestra de ella al banco de sangre de referencia o a otro de mayor o igual categoría para las pruebas necesarias.

PAR. 3º—Los bancos de sangre, cualesquiera que sea su categoría, deberán disponer de un botiquín de primeros auxilios, el cual debe contar con los equipos necesarios para el manejo de reacciones adversas a la donación. Los servicios de transfusión además, dispondrán de los elementos necesarios para el manejo de reacciones adversas a la transfusión, de acuerdo con las normas técnicas que expida el Ministerio de Salud.

PAR. 4º—El personal que labora en los bancos de sangre y servicios de transfusión deberá utilizar ropa de trabajo y elementos de protección que garanticen condiciones higiénico-sanitarias y de bioseguridad.

ART. 14.—Los bancos de sangre pertenecientes a la categoría A requieren para su funcionamiento, además de los requisitos de los artículos 12 y 13 del presente decreto, los siguientes elementos:

a) congelador a menos de treinta grados centígrados (-30o C), con sistema de registro y control de alarma audible, que alerte cambios próximos al límite en que pueda deteriorarse su contenido, destinado para el almacenamiento de los componentes sanguíneos que se procesen.

b) Centrífuga refrigerada para separación de componentes sanguíneos.

c) Agitador o rotador de plaquetas.

d) Para aquellos bancos de sangre categoría A, que además sirvan como de referencia dentro de la red de bancos de sangre, deberán tener reactivos para pruebas de detección e identificación de anticuerpos irregulares, así como los necesarios para determinar otros grupos sanguíneos correspondientes a los sistemas diferentes del A - B - O y antígeno D del sistema Rh.

e) Contar con un sistema de eliminación o incineración de desechos biológicos, cumpliendo con la resolución sobre desechos sólidos especiales, expedida por el Ministerio de Salud.

PAR. 1º—El Ministerio de Salud podrá establecer otros requisitos complementarios de dotación a los establecidos en el presente artículo.

PAR. 2º—El Ministerio de Salud determinará los elementos que del conjunto de los equipos utilizados para la toma o transfusión de sangre o de sus componentes, deberá ser de uso único, individual y desechable”.

Por su parte,

En la Resolución 5261 de 1994, proferida por el Ministerio de Salud, mediante la cual se establece el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del plan obligatorio de salud en el sistema general de seguridad social en salud, se establecieron las actividades, intervenciones y procedimientos de los bancos de sangre, en estos términos.

“ART. 85.—Establecer como actividades, intervenciones y procedimientos de banco de sangre, los siguientes:

1. Procesamiento de sangre y derivados

30101 Unidad de crioprecipitados

30102 Unidad de plaquetas

30103 Unidad de plasma o plasma fresco

30104 Unidad de glóbulos rojos

30105 Unidad de sangre pobre en leucocitos

30106 Unidad de sangre total

30107 Plasmaféresis

30108 Autotransfusión

30109 Criofribrinógeno

30110 Leucoféresis, plaquetoféresis o eritroféresis

30111 Unidad de glóbulos rojos lavados

30112 Unidad de leucocitos

2. Aplicación de sangre y derivados

30201 Aplicación de crioprecipitados, plaquetas o plasma

30202 Aplicación de glóbulos rojos o sangre

30203 Exanguíneo - transfusión o plasmaféresis (honorarios)

30204 Exanguíneo - transfusión o plasmaféresis (derechos de sala)

30205 Flebotomía”.

Ahora, no aparece acreditado en el expediente si el hecho de que el hospital de Roldanillo no cumpliera con las exigencias previstas en el Decreto 1571 de 1993, que permitieran acreditarlo como un banco de sangre, se debía a negligencia de sus directivas y de otras autoridades públicas que tuvieran injerencia en esa decisión, o ello obedecía a razones de orden económico que no hacían posible para ese centro asistencial la adquisición de equipos y personal calificado para llevar a cabo los procedimientos necesarios para el procesamiento y conservación de la sangre.

Aunque la experiencia enseña que la posibilidad de brindar un servicio eficiente y oportuno en un centro asistencial depende de la disponibilidad mínima de los recursos necesarios para atender una emergencia y brindar al paciente los cuidados que demande para mantenerlo con vida y estable hasta que ingrese a un centro médico de mayor nivel, y que uno de esos recursos vitales es, precisamente, la sangre para las transfusiones, la carencia de pruebas sobre la posibilidad en la que estaba o debiera estar el hospital de Roldanillo para adecuar un banco de sangre, no permite calificar esa carencia como una falla del servicio institucional.

Con todo, el deber de disponer de un banco de sangre o de hallarse vinculado a una institución que pudiera suministrar sangre al hospital se podría establecer al considerar el nivel de atención de la institución médica.

Según la certificación expedida el 20 de octubre de 1998, por el jefe de la división de registro y acreditación de instituciones de salud del Ministerio de Salud (fl. 28, cdno. 2), el hospital de Roldanillo, Valle es un establecimiento de nivel II. No obstante, esa certificación no permite concluir si para la época de los hechos (oct./94), dicho hospital se hallaba ya clasificado en ese nivel.

Por otra parte, en la Resolución 5261 de 1994, proferida por el Ministerio de Salud, se estableció lo siguiente:

“ART. 109.—Otros procedimientos diagnósticos y/o terapéuticos: Se considerarán para el nivel II de complejidad los siguientes procedimientos:

(...).

“PAR.—El procesamiento y aplicación de sangre y derivados se consideran en el nivel II de atención en su totalidad”.

De acuerdo con los términos de esta resolución podría concluirse que si el procesamiento y aplicación de la sangre constituían procedimientos de nivel II y el hospital de Roldanillo tenía dicho nivel era porque estaba en condiciones materiales de adelantar dicho procedimiento. Por lo tanto, si dicho hospital no contaba con una infraestructura que le permitiera procesar la sangre y sus derivados y no obstante, había sido clasificado como de nivel II, o bien la autoridad encargada de hacer dicha clasificación incurrió en error, o el hospital estaba incumpliendo una de las obligaciones que estaba a su cargo, de acuerdo con las exigencias propias de su nivel de atención.

Pero, se insiste, no está demostrado que para 1994, el hospital de Roldanillo estuviera clasificado como de nivel II, ni que tuviera posibilidad material y económica de disponer de un banco de sangre y no se tuviera como consecuencia de una negligencia administrativa, ni que en el municipio o zonas cercanas se contara con bancos de sangre a los cuales pudiera acudir en demanda de ese elemento cuando se requiriera y ante esa omisión probatoria no es posible afirmar la existencia de falla del servicio, por no contar la entidad hospitalaria con unidades de sangre para atender la emergencia que se presentó.

Sin embargo, aunque se considere que la inexistencia de reservas de sangre en el hospital constituye una falla del servicio, lo cierto es que en el caso concreto no aparece demostrado que esa carencia fuera la causa de la muerte del señor Jaime Granados Arana, porque el paciente cuando fue llevado al hospital se hallaba en shock hipovolémico y, en consecuencia, con fallas multisistémicas, según la historia clínica y el criterio del médico Álvaro Morales, quien intervino en la atención que se le brindó, por la gran cantidad de sangre que había perdido.

Está demostrado que el paciente tenía alojado en la cavidad peritoneal 4.500 cc de sangre, es decir, casi la totalidad del volumen de sangre que debía estar en su sistema circulatorio, razón por la que, a pesar de la atención brindada por los médicos al autotransfundirle esa sangre y transfundirle los 1.000 cc de sangre disponible en el hospital, así como de aplicarle líquidos endovenosos y suturarle las arterias para evitar que continuara desangrándose no fue posible mantenerlo con vida hasta ser atendido en un centro de mayor nivel, porque la herida que había sufrido era mortal y aunque se contara con unidades adicionales de sangre en el hospital, el resultado hubiera sido en todo caso fatal, como lo aseguró el médico Álvaro Morales, quien intervino en la atención que se le brindó en el hospital de Roldanillo.

Ahora, es cierto que este último es un criterio médico manifestado por uno de los médicos de la institución y que desde esa perspectiva podría considerarse como sospechoso, en cuanto puede asistirle interés en el resultado del proceso; sin embargo, ese criterio no aparece controvertido con ninguna otra prueba; por el contrario, cuenta con el respaldo de las anotaciones que se hicieron en la historia clínica, las cuales tampoco aparecen infirmadas.

En consecuencia, como no está demostrado que el(sic) Jaime Granados Arana hubiera fallecido como consecuencia de una falla del servicio imputable a la entidad demandada, se confirmará la sentencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 18 de junio de 1999.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.»

(1) Bueres, Alberto. La responsabilidad civil de los médicos, Edit. Hammurabi, 1ª reimpresión de la 2ª edición, Buenos Aires, 1994, pp. 424, 425.

(2) Sentencia de 11 de noviembre de 1999, Exp: 12.165. Se dijo en esa providencia: “Muchos son los casos en que con ocasión de la prestación del servicio público de salud, se incurre en fallas administrativas que por su naturaleza deben probarse y la carga de la prueba corresponde al demandante, tales hechos como el resbalarse al penetrar en un consultorio, tropezar al acceder a la mesa de observación por la escalerilla, caída de una camilla, el no retiro de un yeso previa ordenación médica, o la causación de una quemadura cuando hay lugar a manipulación de elementos que puedan ocasionarla. En ellos, es natural que no proceda la presunción de falla deducida jurisprudencialmente para los casos de acto médico y ejercicio quirúrgico, y que consecuencialmente deba el actor probar la falla del servicio como ocurrió en el caso sub análisis, habiendo demostración de la caída del menor por descuido de quienes lo tenían a su cuidado, y de la imposibilidad de atenderlo convenientemente, con los elementos de que se disponía, pero que no pudieron emplearse por encontrarse bajo llave”. No obstante, en sentencia de 10 de agosto de 2000, Exp: 12.944, aclaró la Sala: “En ese caso se quiso diferenciar el régimen colombiano con el francés respecto de ‘los hechos referentes a la organización y funcionamiento del servicio’, y aunque el texto de la sentencia quedó así, lo cierto es que las indicaciones sobre la aplicación del régimen de falla probada frente a esos hechos concernían a la jurisprudencia francesa y no a la colombiana. En nuestra jurisprudencia el régimen de responsabilidad patrimonial desde 1992 por hechos ocurridos con ocasión de actividades médicas, sin diferenciar, es y ha sido ‘el de falla presunta’”.

(3) Lorenzetti Ricardo Luis. Responsabilidad civil de los médicos. Tomo II. Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 56

(4) Se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual se considera que existe falla o nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, solo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima.

(5) Ataz López, Los médicos y la responsabilidad civil, Edit. Montecorvo, Madrid, 1985, p. 340. Sobre las causas concurrentes y la concausa, y la factibilidad de interrupción del nexo causal, ver Mosset Iturraspe. Responsabilidad Civil del médico, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 267 a 269.

(6) Bueres, Alberto J. “Responsabilidad civil de los médicos”, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, pp. 312, 313.

(7) Sentencia de 11 de mayo de 1999, Exp. 11.949.

(8) Sentencia de 7 de octubre de 2009, Exp. 35.656.

(9) Como ejemplo de la existencia de vínculo de causalidad entre la falta de información y el daño, se cita en la doctrina la falta de información al paciente que se practicó la vasectomía, del riesgo de fecundación en un lapso posterior a la intervención.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las providencias de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto la decisión adoptada el 23 de agosto del año en curso, aclaro mi voto en relación con un aspecto de la parte motiva del proveído en cuestión.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto.

La corporación en la providencia referenciada, confirmó la sentencia de 18 junio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, en la que se negaron las pretensiones de la demanda; y en cuanto al régimen aplicable en materia médica, en la parte motiva puntualizó lo siguiente:

“Cabe señalar, en primer término, que la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo.

“Sobre la distinción entre el acto médico propiamente dicho y los actos anexos que integran el llamado 'acto médico complejo', la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas ocasiones...

“... de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que hoy han sido adoptados por la Sala, conforme a los cuales en todo caso el régimen de responsabilidad aplicable en materia de responsabilidad médica es el de la falla del servicio probada, dicha distinción solo tiene un interés teórico.

“En relación con el acto médico propiamente dicho, que es el tema de interés para la solución del caso concreto, se señala que los resultados fallidos en la prestación del servicio médico, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en la cirugía no constituyen una falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales...

“Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos...

“En otros términos, dado que con la prestación del servicio médico se busca interrumpir el proceso causal que, por causas naturales o externas, produce o amenaza con producir el deterioro o la pérdida de la integridad corporal, con el fin de lograr la curación, mejoramiento, o, al menos, la sobrevivencia del paciente en condiciones de dignidad humana, dicho servicio debe prestarse de la manera más diligente, de acuerdo con el estado del arte en la materia. Sin embargo, no siempre es posible calificar la actuación médica como indebida a partir de los resultados obtenidos, hecha la salvedad de aquellos casos en los cuales el resultado en sí mismo es demostrativo de la falla o nexo causal entre la intervención y el daño(1)...” (fls. 9 a 11 de la providencia).

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

En el tema de la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico-sanitario, del que trata la sentencia respecto de la cual aclaro voto, he señalado que no existe una línea jurisprudencial que brinde claridad a los operadores jurídicos, en relación con cuáles son los títulos de imputación aplicables en asuntos de esta naturaleza; al respecto he señalado:

2.1. El criterio jurisprudencial que parte del hecho de admitir la dificultad probatoria que le asiste, en determinados eventos, a los demandantes en materia médica, es digno de reconocimiento.

2.2. El hecho de reconocer la existencia del indicio de falla, desde mi criterio, constituye un sistema de aligeramiento probatorio que va tan allá como el de las fronteras trazadas por la falla presunta y, por consiguiente, comparto el hecho de que se edifique un modelo a partir del cual sea el profesional médico quien deba acreditar que su actuar fue diligente y cuidadoso.

Me aparto eso sí, de manera respetuosa, de entender que a partir de un único indicio de responsabilidad, se pueda derivar una plena prueba de la imputación fáctica en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado; lo anterior, por cuanto, si bien acepto que el mal denominado nexo causal pueda ser acreditado a partir de indicios, no debe olvidarse que para que la prueba indirecta sea plena prueba se requiere que los indicios sean convergentes y conducentes, es decir que la pluralidad de indicios (hechos inferidos) se dirijan a un mismo punto. En consecuencia, la Sala debería retornar a la teoría de la falla presunta, sin tener que efectuar giros argumentativos como los que se vienen presentando, en la medida que el indicio único de falla no es otra cosa distinta a una presunción judicial de falla, que debe ser desvirtuada en los términos del artículo 1604 del Código Civil.

En efecto, el indicio al que se ha hecho referencia, realmente envuelve una falla presunta y, por lo tanto, debería resultar aplicable a cualquier tipo de especialidad médica.

2.3. En consecuencia, en mi criterio, comparto todos aquellos sistemas de aligeramiento o alivianamiento probatorio, salvo el de las cargas probatorias dinámicas porque requiere de una regulación legal expresa (audiencia especial de distribución probatoria)(2), motivo por el cual he defendido la teoría de la falla presunta, así como el instrumento de la res ipsa loquitur, para definir la responsabilidad del Estado en materia médico-hospitalaria, y todos los esquemas que en esta materia de una u otra forma consagran o permitan esa facilitad(sic) probatoria, con garantía de los derechos al debido proceso y de defensa, sin que el juez tenga la posibilidad de sorprender probatoriamente a las partes.

Defiendo la falla presunta o el indicio de falla, comoquiera que estoy convencido de que el galeno, en los términos del artículo 1604 del Código Civil, debe ser quien está obligado a probar que su actuar fue diligente y cuidadoso, comoquiera que la prueba de la diligencia y cuidado corresponde a quien ha debido emplearlos.

2.4. La teoría de la falla presunta se acomoda más a las exigencias probatorias imperantes en este tipo de procesos, comoquiera que el demandante debe probar el daño antijurídico y la imputación fáctica, mientras que el demandado debe acreditar su actuar diligente y cuidadoso para romper la presunción judicial que recae en relación con el elemento falla.

2.5. No se comparte lo expuesto por doctrinantes como el Dr. Javier Tamayo Jaramillo, al afirmar (ver Ámbito Jurídico del 8 al 21 de septiembre de 2008), que la falla presunta ha sido aplicada de manera estable y uniforme en más de 1.000 sentencias durante 16 años, comoquiera que son muy pocas las veces que el Consejo de Estado lo ha hecho, en estricto sentido; máxime si a partir del año 2000, se adoptó la falla probada con el sistema de carga probatoria dinámica, y en el 2007, se estableció de forma mayoritaria el sistema estático, por regla general, de falla probada, sin posibilidades de aligeramiento probatorio.

No existen, por consiguiente, el número de sentencias a que hace referencia el tratadista Tamayo Jaramillo, razón que motiva a no compartir su artículo denominado “La falla presunta en materia médica conduce a una presunción de causalidad”, por tres razones básicamente, las cuales desechan de tajo, cualquier posibilidad de asumir con seriedad esa postura doctrinal:

i) Porque se basa en cifras que no son reales, en consecuencia, la muestra académica a la que se hace referencia, es inexistente, lo cual le resta validez a su crítica.

ii) Porque erróneamente, se afirma que la tesis aplicable en materia de responsabilidad médica es la falla del servicio presunta, cuando lo cierto es que nada ha sido más fluctuante que la aplicación del título de imputación correspondiente a este tipo de asuntos, argumento adicional para desestimar la crítica académica que se hace, y que, demuestra un desconocimiento de las últimas posturas asumidas jurisprudencialmente desde el año 2000.

iii) A diferencia de lo manifestado por el citado tratadista, la presunción de culpa o de falla, no supone, inexorablemente, la presunción del nexo causal, por cuanto este último hace relación a la prueba de la causa del daño, mientras que la culpa se refiere a la acreditación de la negligencia, impericia, o desconocimiento de los reglamentos lex artis.

En los anteriores términos, dejo planteada mi posición en cuanto concierne a la forma como la Sala abordó —y, en general a como ha venido asumiendo— el aspecto de la prueba de los elementos de la responsabilidad en materia médico-sanitaria, toda vez que, a lo largo de varios años, se han producido giros y movimientos drásticos en la línea jurisprudencial que motivan a reflexionar sobre el punto, con miras que se i) fijen criterios claros para las personas que acceden a la administración de justicia y, de otro lado, que ii) reconozcan la dificultad a la que se encuentra sometida la parte demandante para acreditar la falla del servicio, esto es, el desconocimiento de la lex artis, máxime si se tiene en cuenta la complejidad que reviste la ciencia médica y más aún en nuestros tiempos con los recientes avances tecnológicos.

Por último, solo espero que la jurisprudencia sea abierta a la posibilidad de implementar o extender la aplicación de construcciones teóricas como el indicio de falla, a todas las especialidades médicas, sin que importe mucho la denominación que se le dé al respectivo sistema o mecanismo de aligeramiento probatorio (falla presunta o indicio de falla), puesto que lo importante es poner a tono a la jurisprudencia nacional con los más recientes postulados conceptuales trazados desde la doctrina y la jurisprudencia extranjeras que al unísono han reconocido la necesidad de establecer estándares de aligeramiento probatorio en el tópico objeto de análisis.

Enrique Gil Botero. 

Fecha ut supra.

(1) “Se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón, o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual se considera que existe falla o nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, solo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima”.

(2) Tal y como lo he sostenido en otros foros académicos y que, por cuestiones metodológicas, no paso a explicar en esta ocasión.