Sentencia 1994-04514 de julio 7 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 50 001 23 31 000 1994 04514 01 (19754)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Cielo Clemencia Garzón García y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., julio siete de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

1. La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación en razón a que la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a 2000 gramos oro por concepto de lucro cesante para cada uno de los demandantes, a manera de petición subsidiaria, monto que equivalía para el momento de presentación de la demanda, 19 de julio de 1994, a la suma de $ 19’491.300(1).

2. Aspectos procesales previos.

Previo a abordar el análisis respecto al objeto del recurso, la Sala advierte que no tendrá en cuenta la documentación contenida en los folios 1 al 127 del cuaderno 4, relativa a información allegada por la Fuerza Aérea Colombiana, como quiera que se allegó al proceso en copia simple, de manera que siguiendo el precedente de la Sala “las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil antes citado”(2).

En el mismo sentido, la Sala debe señalar que obra como prueba copia autenticada del expediente del proceso penal Nº 20490 el cual fue adelantado por la Fiscalía Regional de Oriente, con ocasión del a muerte del señor Jorge Ignacio Ubaque Méndez; igualmente obra copia autenticada del informativo Nº 530 Cofac 084/94 adelantado contra el TE. Iván Delascar Hidalgo Giraldo adelantado por las Fuerzas Militares de Colombia-Fuerza Aérea. Dicha actuación procesal fue trasladada al sub lite por solicitud de la parte actora, decretada como prueba por el tribunal en auto del 17 de febrero de 1995, petición que fue coadyuvada por el Ministerio de Defensa en la contestación de la demanda.

En cuanto a la prueba trasladada, debe tenerse en cuenta que conforme con el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, “En los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

Por su parte, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 185 señala que “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

En relación con la exigencia de allegar al proceso copia auténtica de las actuaciones judiciales, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil establece que tratándose de documentos privados o públicos, estos son, los otorgados por un funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención (CPC, art. 251), solo pueden ser aducidos o apreciados como prueba dentro del proceso contencioso administrativo, si el secretario del respectivo juzgado realiza diligencia de autenticación directamente o utilizando un sello, precisando 'que el contenido del documento corresponde exactamente al que tuvo a la vista', según lo establece el artículo 35 del Decreto 2148 de 1983(3).

Adicionalmente, el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil establece que el traslado de la prueba practicada en el proceso original, solo procede cuando fue solicitada por la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción. No obstante lo anterior, la Sala ha sostenido que en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo(4), considerando que en tales casos resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(5).

De no cumplirse ninguno de los mencionados requisitos, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de éstas, asunto precisado por la Sala en los siguientes términos(6):

“… El artículo 229 del mismo código dispone:

“Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

“Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

“Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

“Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

“Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”.

“Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente (se resalta).

“En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio.

En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica.

Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.

Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso”.

3. Objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación interpuesto por los accionantes se encamina a que se revoque la decisión adoptada por el a quo, y en su lugar declarar la responsabilidad del Estado, reiterando la apoderada de los actores los argumentos expuestos en anteriores oportunidades procesales.

4. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

1. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(7) de la responsabilidad del Estado(8) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(9) y de su patrimonio(10), sin distinguir su condición, situación e interés(11). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(12); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(13).

2. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(14) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(15) tanto por la acción, como por la omisión.

3. En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“… antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(16).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(17).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(18).

Así mismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(19). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(20), anormal(21) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(22).

4. Ahora bien, en cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(23).

5. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(24), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(25). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(26).

6. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(27). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(28).

7. Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(29). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(30).

8. Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(31) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(32) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(33).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“… el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(34) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(35). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(36).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(37)(38).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. Vg. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta mas (sic) de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no sólo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(39). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”(40).

9. En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo anterior esquema, se analizará el caso a resolver.

5. El régimen de responsabilidad por daños causados a miembros de la Fuerza Pública.

El criterio para determinar la responsabilidad del Estado en este campo específico ha estado dominado por la noción de actividad riesgosa, para sostener que el personal militar, policial y afín, en el ejercicio de sus funciones, asumen una serie de riesgos propios del servicio.

En este sentido, a los miembros de los cuerpos de defensa y seguridad del Estado le es exigible el cumplimiento de deberes cualificados de defensa de la “soberanía, independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” al igual que les corresponde velar por el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y las libertades públicas” conforme a los postulados constitucionales (C.P., arts. 217 y 218); es así como el cumplimiento de tales fines legítimos trae por consecuencia que en variados casos se exija de los miembros de los órganos de seguridad la ejecución de actividades que, en pro del bienestar general y la seguridad, revisten una amenaza de lesión a uno o varios intereses jurídicamente tutelados para los agentes del Estado.

A este respecto, el precedente de la corporación ha sostenido que en cada caso deben precisarse las actividades que ejercen los miembros de la fuerza pública para determinar el nivel del riesgo al que se expone el agente del Estado, en los siguientes términos:

“también corresponde advertir que no todos los integrantes de la Fuerza Pública asumen los mismos riesgos y que por esa razón, a efectos de determinar en un evento concreto ese ‘riesgo profesional’, necesariamente ha de tenerse en cuenta la naturaleza de las funciones, la de las actividades y la de la misión que al momento de los hechos le correspondía ejecutar, de conformidad con la labor escogida y la institución a la cual se vinculó”(41).

En cualquier caso, es pertinente decir que los riesgos ordinarios que se presenten con ocasión de la actividad desplegada por los miembros de la fuerza pública no pueden ser de tal connotación que impliquen una renuncia de los derechos humanos y/o fundamentales; esto es, los mismos no pueden constituir una afectación desproporcionada a los derechos que les son inherentes al ser humano solo por la mera condición de serlo y ser partícipe de un Estado social de derecho; desde la perspectiva del test de proporcionalidad y a través de cada uno de sus subprincipios se observa:

i) Que las actividades que despliega la Fuerza Pública son idóneas en tanto que persiguen la realización de un fin legítimo de orden constitucional expreso, como es la defensa de la soberanía, la libertad y el aseguramiento del ejercicio de los derechos y libertades públicas.

ii) Los riesgos ordinarios asumidos por los miembros de la fuerza pública son necesarios, en tanto que, acorde a la realidad de nuestra sociedad, se hace imperiosa la existencia de cuerpos militares y policiales que hagan frente a las acciones tendientes a afectar el orden institucional, la democracia y los derechos y libertades de los individuos.

iii) En el estadio de la proporcionalidad stricto sensu se tiene que los fines perseguidos corresponden a intereses de carácter difuso por cuanto no puede identificarse a una persona o grupo determinado como beneficiario y/o titular de tales prerrogativas, sino que los mismos residen en cabeza de todo el colectivo social. Empero, los derechos afectados con tales medidas son principalmente la vida e integridad física y mental de los miembros de la fuerza pública, que a su vez se constituyen en derechos inherentes al ser humano y que son reconocidos por diversos pactos de derechos humanos en el universo normativo.

En este orden de ideas se observa que por una parte, el reconocimiento y respeto por los derechos humanos se constituye como elemento básico en la construcción de los estados contemporáneos, pero a su vez, se tiene que, a partir de una perspectiva real, es condición necesaria que existan cuerpos armados del Estado que garanticen el orden institucional, las libertades y derechos de los ciudadanos.

De manera que, será proporcional y constituirá un riesgo ordinario asumido por los miembros de la fuerza pública los peligros que entrañe su función, siempre que i) la actividad desplegada esté acompañada de la adopción de las medidas técnicas y tácticas necesarias para la salvaguarda de sus derechos; ii) se enfrenten a riesgos anónimos, esto es, que sean generales y no que particularmente sean padecidos por un sujeto o grupo singular, y iii) se cuente con la formación profesional adecuada para afrontar los mismos.

Ahora bien, en consideración a las funciones que desempeñan los miembros de la fuerza pública, y su exposición a riesgos especiales, se han adoptado medidas legislativas de orden laboral, fundadas en un criterio de igualdad material(42), en las cuales se establece un régimen diferenciado de prestaciones sociales, encontrándose entre ellas la denominada indemnización a forfait. Respecto de la constitucionalidad de estas medidas, la jurisprudencia constitucional ha precisado:

“La existencia de prestaciones especiales a favor de los miembros de la fuerza pública, lejos de ser inconstitucionales, pretenden hacer efectivos los principios de igualdad material y equidad, a partir del establecimiento de unas mejores condiciones que permitan acceder a un régimen pensional más benéfico en tiempo, en porcentajes o en derechos, en aras equilibrar el desgaste físico y emocional sufrido durante un largo período de tiempo, por la prestación ininterrumpida de una función pública que envuelve un peligro inminente. Pero no se trata de reconocer privilegios o prerrogativas que desborden el contenido prestacional de la garantía a la seguridad social, es decir, la regulación especial que para el efecto establezca, debe enmarcarse dentro del fin constitucional que cumplen los preceptos superiores que la autorizan (C.P., arts. 150, num. 19, lit. e) y 217 y 218), y, además, debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa”(43).

En este sentido el forfait de pensión o la indemnización a forfait se entiende como aquella prestación social especial, de carácter laboral, que se aplica en favor de los miembros de la fuerza pública cuando les sobrevienen graves lesiones o muerte con ocasión del cumplimiento de los actos de servicio, en otras palabras, cuando el acto lesivo ha tenido lugar en razón a los riesgos ordinarios que la función implica. Por tal razón, dicha figura jurídica no es asimilable con la indemnización de perjuicios que se decreta en sede judicial, pues mientras la primera opera por virtud de la ley y en razón a la existencia de una vinculación laboral especial, la segunda, esto es, la indemnización de perjuicios, tiene su aplicación en los casos en que se precise que el siniestro ha tenido lugar ora por una falla del servicio o bien por haber existido una conducta de la administración que generó una situación de riesgo excepcional para la víctima; por tal razón dichas figuras no son excluyentes ni tampoco la una afecta el reconocimiento y pago de la otra. Al respecto es preciso traer a colación la posición de la Sala sobre la materia:

“De suyo, la relación laboral engendra una serie de derechos autónomos, independiente de que el funcionario o sus causahabientes, herederos o beneficiarios, según el caso, puedan invocar una indemnización plena y ordinaria de perjuicios en caso de lesión invalidante o de muerte; máxime cuando este resarcimiento pecuniario nada tiene que ver con esa prestación de servicios subordinados. […] O sea, que a través de ese reconocimiento no se le está otorgando ninguna indemnización a esas personas, sino simplemente pagándoles unas prestaciones sociales a las que tienen vocación por razón del nexo laboral de su causante. En cambio, la indemnización de perjuicios que se les reconoció separadamente en el proceso citado, tiene su origen y fundamento en la falla de servicio que produjo la muerte del agente. O sea, que en el primer supuesto la obligación deviene de la ley y se sustenta en la relación laboral del causante; en el segundo, nace la responsabilidad que le compete a la administración pública en la muerte de aquel, por una falla del servicio. En ese orden de ideas, no es dable el descuento impetrado por la entidad recurrente”(44).

Con fundamento en las anteriores precisiones, se tiene que no todo aminoramiento a un derecho de un miembro de la fuerza pública en el ejercicio de sus funciones tiene la connotación para enervar, per se, la responsabilidad del Estado en razón a la protección legal de las contingencias ordinarias que surjan en contra de los miembros de la fuerza pública por medio de la indemnización a forfait(45), es por tal motivo, que se diluye la atribución al Estado de la responsabilidad por los daños causados en razón a que se ha afrontado un riesgo ordinario.

Por tal razón, para que sea procedente la imputación de responsabilidad del Estado por daños a miembros de la fuerza pública, es necesario demostrar que en la causación del daño antijurídico ha concurrido, a manera enunciativa, un desconocimiento de las reglas jurídicas y/o técnicas que reglan el ejercicio de la profesión riesgosa, que no se obró con la diligencia o el cuidado debido en la planeación de las acciones a emprender, que los medios de los que se dispone han sido defectuosos; o cualquier clase de acción u omisión que se consideren como constitutivas de falla del servicio(46).

Y por otra parte, la Sala también ha acogido el criterio del riesgo excepcional como título de imputación en esta clase de asuntos, cuando se demuestre que el obrar de la administración ha sido legítimo, empero, en el desarrollo de tales actuaciones se ha presentado una lesión para un miembro de la fuerza pública, como quiera que el acto dañoso ha afectado singularmente a un sujeto, ubicándolo en una situación de desproporcionada vulneración de derechos respecto de otros ciudadanos que comportan condiciones fácticamente análogas.

6. Los hechos probados.

De acuerdo con los medios probatorios allegados al proceso y que son objeto de valoración probatoria, se debe tener en cuenta como hechos probados:

— Copia autenticada del registro civil de matrimonio celebrado entre Jorge Ignacio Ubaque Méndez y Cielo Clemencia Garzón García (fl. 2, cdno. 1).

— Copia autentica de registro civil de nacimiento de Jenny Katherine Ubaque Garzón (fl. 3, cdno. 1).

— Copia autentica de registro civil de nacimiento de Jorge Andrés Ubaque Garzón. (fl. 4, cdno. 1).

— Copia autenticada de registro civil de defunción del señor Jorge Ignacio Ubaque Méndez. (fl. 5, cdno. 1).

— Copia autenticada de formato de acta de levantamiento del cadáver de Jorge Ignacio Ubaque Méndez (fl. 6, cdno. 1).

— Copia autentica de informe administrativo por muerte del señor Jorge Ignacio Ubaque Méndez suscrito por el Comandante del Comando Aéreo de Apoyo Táctico No. 1. (fl. 7, cdno. 1).

— Copia autentica de certificado individual de defunción del señor Jorge Ignacio Ubaque Méndez, expedido por el DANE (fl. 8, cdno. 1).

— Copia autentica de desprendible de pago Nº 0117478 expedido por el comando aéreo de apoyo táctico Nº 1 a Jorge Ignacio Ubaque Méndez.

— Certificación del comandante del grupo aerotáctico en el que se señala que para el 5 de marzo de 1994 el señor teniente coronel Humberto Moreno Cerezo era el Comandante del Batallón Joaquín Paris, que los tripulantes del helicóptero Bell 212 FAC 4218 para tal día eran el TE. Hidalgo G. Iván, el ST López Pedro, el T3 Malfatti Giovanni y el T3 Ubaque Jorge (fl. 91, cdno. 1).

— Copia autenticada de la orden de vuelo Nº 030 del 5 de mayo de 1994, teniendo como itinerario “SJG-Calamar- Retorno -SJG”, bajo la instrucción de prestar “Apoyo de fuego para desembarco de tropa (Bufalo-Emperador) por parte de los UH-60” suscrita por el oficial de enlace Fuerza Aérea (fl. 92, cdno. 1).

— Copia del Informe administrativo por la muerte del señor T2. Jorge Ignacio Ubaque Méndez el 5 de marzo de 1994 durante el desarrollo de la misión de apoyo en desembarco de tropas (fl. 93, cdno. 1).

— Oficio de 17 de mayo de 1995, suscrito por el comandante del grupo técnico de la FAC en el que se indica que el helicóptero Bell 212 FAC 4218 se encontraba, antes de la misión del 5 de marzo de 1994, en “óptimas condiciones de funcionamiento y operación de vuelo” (fl. 94, cdno. 1).

— Oficio de 22 de abril de 1994 en el que el comandante del grupo técnico comunica los daños sufridos por el helicóptero Bell 212FAC 4218 en el municipio de Calamar el día 5 de marzo de 1994, al igual que los trabajos efectuados sobre dicha aeronave y sus costos (fl. 110-111, cdno. 1).

— Oficio sin número suscrito por el mayor jefe departamento ATA-1 personal del Comando Aéreo de Apoyo Táctico Nº 1 en el que se deja constancia que el señor teniente Iván Delascar Hidalgo Giraldo a fecha de 5 de marzo de 1994 se encontraba laborando en esa unidad en el escuadrón de transportes como Comandante; acompañándose a dicho oficio documentos relacionados al desempeño laboral del mismo (fls. 113-118, cdno. 1).

— Oficio sin número suscrito por el mayor jefe departamento ATA-1 personal del Comando Aéreo de Apoyo Táctico Nº 1 en el que se deja constancia que el señor teniente Pedro Alonso López Torres a fecha de 5 de marzo de 1994 se encontraba laborando en esa unidad en grupo de infantería de aviación Nº 5 como comandante de escuadrilla; acompañándose a dicho oficio documentos relacionados al desempeño laboral del mismo (fls. 119-122, cdno. 1).

— Oficio sin número suscrito por el mayor jefe departamento ATA-1 personal del Comando Aéreo de Apoyo Táctico Nº 1 en el que se deja constancia que el señor técnico Giovanni Andrés Malfatti García a fecha de 5 de marzo de 1994 se encontraba laborando en esa unidad como operario UH-1H; acompañándose a dicho oficio documentos relacionados al desempeño laboral del mismo (fls. 123-127, cdno. 1).

— Oficio sin número suscrito por el mayor jefe departamento ATA-1 personal del Comando Aéreo de Apoyo Táctico Nº 1 en el que se deja constancia que el señor técnico segundo Jorge Ignacio Ubaque Méndez a fecha de 5 de marzo de 1994 se encontraba laborando en esa unidad como operario componentes dinámicos (fls. 128, cdno. 1).

— Informe suscrito por el técnico Giovanni Malfatti García en el que se narran los hechos ocurridos el 5 de marzo de 1994 cuando se desempeñaba como artillero del helicóptero Bell 212 FAC 4218 (131-132, cdno. 1).

— Oficio de 11 de mayo de 1995 en el que se allegan los documentos sobre la solicitud y autorización al TE. Pedro Alfonso López Torres de autonomía para desempeñarse como copiloto en el equipo Bell -212 de la FAC (fl. 133-135, cdno. 1).

— Oficio de 9 de mayo de 1995 por medio del cual se allegan los documentos sobre la solicitud y autorización al TE. Iván Delascar Hidalgo Giraldo de autonomía para desempeñarse como piloto en el equipo Bell-212 de la FAC (136-138, cdno. 1).

— Oficio de 21 de junio de 1995 de la Unidad San José del Guaviare de la seccional Villavicencio de la Fiscalía General de la Nación en el que aclara que ante esa unidad no se han adelantado diligencias por la muerte del señor Jorge Ignacio Ubaque Méndez (fl. 147, cdno. 1).

— Oficio de 23 de junio de 1995 suscrito por el jefe de departamento jurídico de las Fuerzas Militares - Fuerza Aérea mediante el cual se remiten copias auténticas del informativo Nº 530 084-Cofac adelantado contra el teniente Iván Delascar Hidalgo Giraldo por los daños acaecidos al helicóptero Bell 212 FAC 4218 el 5 de marzo de 1994 (fl. 150, cdno. 1).

— Dictamen pericial dirigido a determinar y avaluar el monto de los perjuicios y daños materiales causados a la señora Cielo Clemencia Garzón García y Jorge Andrés y Jenny Katherine Ubaque Garzón por la muerte del señor Jorge Ignacio Ubaque Méndez (157-163, cdno. 1).

— Documentos relativos a la necropsia practicada al señor Jorge Ignacio Ubaque Méndez (fl. 164-170, cdno. 1).

— Oficio de 4 de agosto de 1995 suscrito por el tesorero CAATA-1 en el que se certifica la remuneración y demás factores salariales devengados para marzo de 1994 por el señor T2 Jorge Ignacio Ubaque Méndez (fl. 171, 172, cdno. 1).

— Testimonio rendido por el señor José Ricaurte Triana en el que se manifestó:

“Manifiéstele al despacho que funciones desempeñaba o desempeña Usted como empleado de la fuerza Aérea, es decir, cuál es su profesión dentro de la Fuerza Aérea, CONTESTÓ: Mi trabajo es sobre la especialidad de estructuras y láminas en helicópteros y aviones desde hace catorce años. Osea (sic) reparación de la estructura piel y/o lámina de la aeronave. PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho de acuerdo a su respuesta anterior, que clase de lámina llevan los helicópteros 212 y si para la época de marzo del 94, esos helicópteros eran completamente blindados CONTESTO: corrijo los helicópteros Bell 212 CONTESTO: Estas aeronaves, están hechas en láminas de aluminio, y partes Titanio., (sic) respecto al blindaje en esa época no eran blindados los Helicópteros, solamente a excepción de la silla piloto y copiloto. actualmente (sic) se blindan otras partes, para mayor protección de estas clases de helicópteros” (fl. 219-220, cdno. 1).

— Testimonio rendido por el señor Carlos Alberto Saavedra en el que se manifestó:

“PREGUNTADO: Según su leal saber y entender como tripulante que es de acuerdo a la información que a Usted le ha llegado infórmele a este despacho usted cree que en algún momento la muerte del técnico en menciónse (sic) debió a la culpa de alguna persona, CONTESTO: Personalmente, mi concepto como tripulante con una experiencia de cinco años, en operaciones de orden público se debe tener en cuenta la zona donde se está operando y la información de la posición de enemigo, estos dos facotres (sic) juegan un papel muy esencial ya que con base en esto y otros delles (sic) detalles que no hay necesidad de mencionarlos por la experiencia y capacidad de cada tripulación debe tener en cuenta para un buen desempeño en el área donde está turbado el orden público. Cada tripulación debe saber a conciencia como se debe operar un helicóptero cuando tienen la suficiente madurez y capacidad para no correr el riesgo de poner en peligro e toda su tripulación.

La decisión del comandante del comandante de la aeronave, bajarse de una altura vulnerable al enemigo es una decisión que se debe tomar en conjunto ya que cada uno aporta su gran experiencia como cada persona es en su tripulación… PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho dadas sus condiciones de técnico aeronáutico cual es la altura a que deben volar en zonas de alto riesgo los helicópteros BEL (sic) 212 CONTESTO: Yo como técnico opino que es un riesgo total para la tripulación e integridad personal de la tripulación y en general de la aeronave operar el equipo BEL (sic) 212 artillado por debajo de 2.000 pies sobre el terreno donde se está operando, por ser zona de alto riesgo y ser muy vulnerable a la acción del enemigo, por el daño que ocasiona este tipo de aeronaves al enemigo en caso de enfrentamiento entre las fuerzas armadas y las corrijo y las fuerzas revolucionarias. PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si los helicópteros BEL (sic) 212 para el año de 1994, se encontraban totalmente blindados CONTESTO: Para la fecha del año 1994, los helicópteros no tenían ningún tipo de blindaje excepto las silla del piloto y copiloto, para hoy fecha cinco de octubre de 1995 los helicópteros que salen a orden público del CAATA 1º. Hacia la zona donde deben operar orden público la sección del tripulante del tripulante del helicóptero en la parte inferior del asiento del tripulante debe encontrarse totalmente blindadas; equipos BEL (sic) 212 y equipos medianos estos con el objeto de darle seguridad y protección al tripulante de la aeronave. PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho que clase de dotación para la cabeza llevan los tripulantes del BEL (sic) 212 para el año de 1994. CONTESTO: Para años atrás 1994 y éste año en curso los cascos para los helicópteros BEL (sic) 212 y medianos son simplemente de fibra de vidrio” (fls. 220-223, cdno. 1).

— Testimonio rendido por la señora Ruth Quintero Saavedra en el que se manifestó:

“La muerte de Jorge Ubaque la afectó sicológicamente a Cielo Clemencia Garzón García y a sus hijos Jorge Andrés y Genny (sic), me consta que esto los afectó muchísimo sicológicamente y monetariamente porque Jorge Enriquer Corrijo Jorge Ignacio era el que respondía económicamente por ellos Cielo Clemencia no trabajaba ella se dedicaba en el hogar era un hombre muy responsable, la mayor parte de su tiempo de descanso la dedicaba a Cielo Clemencia y a sus dos hijos Jorge Andrés y Genny (sic) inclusive el niño lo ha afectado sicilogimente (sic) lo ha llevado al siquiatra por la pérdida del padre, esto lo ha afectado mucho en el estudio al niño, porque extraña mucho al padre…” (fls. 223-224, cdno. 1).

— Testimonio rendido por el señor Pedro López Torres en el que se manifestó:

“Cumpliamos (sic) una órden (sic) de vuelo, el 5 de marzo de 1993, en la cual se nos ordenaba cumplir con el Plan Democracia, aclaro que fue en el año de 1994, el cual nos encontrábamos en el helicóptero BELL 212 4218, me encontraba de coopiloto (sic) del mismo, consistía en hacer un desembarco de Tropa, en el pueblo de Calamar para que se pudieran realizar las Botaciones (sic), el pueblo tenía una pista donde supuestamente nos esperaba la Guerrilla, se resolvió con todos los que participaron en la operación Helicoportada hacer los desembarcos al Norte del pueblo, es así como se realizó la primera oleada sin ninguna dificultad, luego presentamos fallas en la ametralladora izquierda, que procedimos a corregirla al instante, aproximadamente faltando cuatro minutos para el segundo desembarco hicimos contacto con los otros dos helicópteros UH-60 que se encontraban en ese tiempo del sitio procedimos al lugar donde habíamos hecho el primer desembarco aproximadamente unos 400 pies sobre el terreno cuando sentimos ráfagas en las cuales una de ellas le pegó al técnico Jorge Ignacio Ubaque Méndez, siendo fatal el tiro con las condiciones que ya se saben, el helicóptero presentó uno en la cabina y al tornarse incontrolable, aterrizamos (sic) de emergencia en la pista de la (sic) calamar que era el campo más cerca, aproximadamente unos 300 mts. en donde nos habían impactado, nos comunicamos enseguida con los UH-60, para que saliera al rescate de nosotros, en esos instantes nos dimos cuenta que el Técnico segundo Ubaque Méndez Jorge Ignacio, después nos llebaron (sic) a San jose del Guabiare (sic) y posteriormente nos rellevaron (sic) en Melgar, eso fué (sic) todo. (…) PREGUNTADO por el apoderado de la parte actora: Manifieste al despacho, a que altura aproximada bajaron en el momento que recibieron la ráfaga del enemigo y si habían bastantes árboles en el sitio. CONTESTO: Aproximadamente unos 400 pies sobre el terreno, sobre la copa de los árboles y a una velocidad de 100 nudos. PREGUNTADO, aclaro para hacernos invisibles del enemigo y menos riesgos que nos impactan ya que era una zona selvática, viendo la cercanía de los dos Helicópteros con tropa ésta es la forma de escoltarlos en un desembarco. (…) PREGUNTADO: Manifieste al Despacho que partes del Helicóptero están blindadas. CONTESTO: Los pilotos tienen dos aclaro tienen placas en el pecho, silla blindada una placa corrediza al lado de las puertas en la misma silla. Los técnicos tienen dos placas una para el pecho y una para la espalda, no tenían más blindaje” (fls. 227-228, cdno. 1).

— Testimonio rendido por el señor Giovanni Andrés Malfatti García en el que se manifestó:

“Siendo el día 5 de marzo de 1994, estando el Helicóptero Artillado FAC, 4218 destacado en comisión en el Área de Granada Meta, con la siguiente Tripulación Piloto Teniente Hidalgo Iván; Coopiloto (sic) Pedro López; Tripulante (qepd) Técnico segundo Ubaque Méndez Jorge Ignacio, nos llamó el comandante del Batallón Joaquín Paris, para prestar un apoyo, nos llamaron por Microondas del Batallón Joaquín Paris para prestar un apoyo a dos helicópteros de transporte (BLACK HAW) (sic) hacia el caserio (sic) de Calamár (sic); a las nueve dela (sic) mañana ya estabamos (sic) en el Batallón mencionado y sugerimos al comandante de la agrupación el apoyo de los OV-10, para mayor seguridad de los desembarcos que se iban a realizar en esta zona porque era sabido, el Comandante del Batallón que en Calamar se encontraban guerrilleros a mando del Mono Jojoi, debido a que no fué (sic) posible la coordinación de los aviones OV-10, tomamos la decisión de efectuar los desembarcos de tropa, solamente custodiados por el helicóptero artillado FAC-4818 (BELL 212). Llegamos al sitio de Calamar, ya identificado bombardiamos (sic) con dos cohetes y disparamos con la ametralladora del lado izquierdo, el sitio donde iba a hacer (sic) el desembarque, ésta ametralladora, correspondía al suscrito y en el momento de disparar se trabó lo cual informé al piloto; se efectuó el primer desembarque de los dos BLACK HAN (sic), y procedieron a San José del Guabiare (sic) por mas tropa, mientras el helicóptero de nosotros tomó una altura prudente esperando el próximo desembarque pues Calamar queda a 40 minutos de vuelo de San José del Guaviare. Cuando teniamos (sic) tres mil pies sobre el terreno , aproximadamente sobre el terreno, procedí a destrabar la ametralladora para poder custodiar el próximo desembarque. Mientras esperábamos la llegada de los dos Helicópteros pasamos frecuentemente sobre el pueblo el cual parecía tranquilo aunque nos alarmó la cantidad de canecas posiblemente de éter y la cantidad de aviones que se encontraban en la pista de dicho caserío fué (sic) por eso que cuando los BLACK HAN (sic), nos llamaron para avisarnos que estaban a cuatro minutos desendimos (sic) y procedimos en un vuelo rasante sobre el sitio del desembarque, cuando teniamos (sic) 500 pies de altura procedí a probar mi ametralladora, la cual nó (sic) respondío (sic) y de nuevo informé al Piloto. En éste momento haciamos (sic) un viraje a unos 300 pies de altura aproximadamente para llegar al sitio de desembarque, pero fue justo cuando estabamos cerca a la cabecera de la pista cuando sentimos unas ráfagas de ametralladora que disparaban contra nosotros yó (sic) mire al lado de mi compañero Técnico segundo Ubaque Méndez Jorge Ignacio, y la avisé al Piloto que saliéramos del sitio que nos habían herido al Técnico, pero el Helicóptero n/ó (sic) respondió y nos todo (sic) que aterrizar cerca a la pista de Calamar…” (fls. 229-230, cdno. 1).

— Testimonio del señor Misael Llanos Bustos en el que se manifestó:

“PREGUNTADO por la apoderada de la parte actora: Manifíeste (sic) al Despacho, de acuerdo a su esperiencia (sic) de técnico de Helicópteros a que altura debe volar los helicópteros que escoltan en operaciones de orden Público al ejercito (sic). CONTESTO: Una altura considerable para volar con poco riesgo prácticamente son dos mil pies. Volar por debajo de dos mil pies es un riesgo volar en zona de órden (sic) Público” (fls. 231-232, cdno. 1).

— Oficio de 2 de diciembre de 1996 y sin número, suscrito por el Inspector de Policía del Municipio de Calamar, en el que se informa al Tribunal que no se encontró en dicha dependencia documentos relacionados al a muerte del señor Jorge Ignacio Ubaque Méndez ocurrida el 5 de marzo de 1994. (fl. 253-254, cdno. 1).

— Oficio de 6 de mayo de 1998 de la Fiscalía General de la Nación-Inspección Regional de Fiscalías de Oriente, mediante el cual informa el envío de las copias del proceso penal adelantado por la muerte del señor Jorge Ignacio Ubaque Méndez (fl. 260, cdno. 1).

7. Problema jurídico.

¿Cabe imputar la responsabilidad al Estado por la muerte de militar que falleció en desarrollo de una operación de orden público?

8. El daño antijurídico.

La Sala encuentra la existencia de un daño antijurídico en el presente caso, el cual consiste en la muerte del señor Sergio Alberto Martínez Sarmiento, conforme al registro civil de defunción arrimado al proceso (fl. 5, cdno. 1); tal hecho se califica como daño antijurídico como quiera que se trata de la afectación a un interés legítimo respecto del cual la víctima no tenía el deber jurídico de soportar, por ser un obrar atentatorio del primigenio derecho humano a la vida.

9. La imputación de la responsabilidad.

Está plenamente probado la condición de militar del señor Jorge Ignacio Ubaque Méndez, pues obra certificación en el que consta que dicho señor se desempeñaba para el día de los hechos, 5 de marzo de 1994, como ‘operario componentes dinámicos’ en el grupo técnico del Comando Aéreo de Apoyo Táctico Nº 1 (fl. 128, cdno. 1); e igualmente que el señor Ubaque Méndez falleció en desarrollo de actividades propias del servicio, cuando cumplía misión de orden público en el Municipio de Calamar en el Departamento del Guaviare, razón por la cual su deceso fue calificado como “muerte en combate” como se observa en el informe administrativo por muerte (fl. 7, cdno. 1). Por otra parte, se ha certificado la idoneidad de la aeronave en la cual se cumplía tal misión de orden público para el momento de los hechos (fl. 94, cdno. 1).

De las pruebas aportadas al proceso, la Sala tiene como cierto que conforme a la orden de vuelo Nº 030 del día 5 de marzo de 1994, en el helicóptero BELL-212 FAC 4218 se desplazaban el piloto Iván Hidalgo, el copiloto Pedro López, acompañados por los tripulantes Jorge Ubaque y Giovanni Malfatti, asignándoseles la misión de prestar “apoyo de fuego para desembarco de tropa (Bufalo-Emperador) por parte de los UH-60”, que se llevaría a cabo en dos desembarcos.

Está probado que en el primer desembarco de las tropas, el helicóptero BELL 212 FAC 4218 no presentó mayor irregularidad que el desperfecto en la ametralladora operada por el T3 Giovanni Malfatti; culminado dicho desembarco inicial la aeronave ascendió a una altura superior a 2000 pies, empero, al momento de efectuarse el segundo despliegue de las tropas de tierra, el helicóptero en cuestión descendió a una altura entre 300 o 500 pies, de acuerdo a los testimonios allegados, siendo en ese momento objeto de disparos por parte de presuntos miembros de las fuerzas armadas revolucionarias de Colombia FARC, ocasionándose la muerte, por un disparo en la cabeza, al T2 Jorge Ignacio Ubaque Méndez.

Frente a estos hechos, el actor alega la existencia de una falla del servicio causante del daño en razón a que fue irregular que el helicóptero BELL 212 FAC 4218 hubiese descendido por debajo de los 2000 pies, por ser una acción riesgosa en tratándose de operaciones de orden público, como era aquella.

En relación a este preciso punto, se cuenta con los siguientes elementos probatorios:

Por una parte, en las declaraciones vertidas en el proceso, los señores Carlos Alberto Saavedra y Misael Llanos Bustos, manifestaron que, de acuerdo a su experiencia profesional en la Fuerza Aérea, “es un riesgo” y “se es vulnerable a la acción del enemigo” volar esta clase de aeronaves a una altura inferior a los 2000 pies de altura.

Respecto de tales declaraciones, la Sala advierte que si bien los testigos conocen por su profesión el tema abordado, debe ponerse de presente que los mismos no estuvieron en el desarrollo de la operación de vuelo en la cual se registró el deceso del T2 Jorge Ignacio Ubaque Méndez, así como tampoco se observa que los mismos hubiesen contado con información específica en relación a las circunstancias en que se desarrolló la acción militar, por tal razón, el conocimiento declarado por los deponentes no fue contextualizado de acuerdo a las situaciones de tiempo, modo y lugar en las que se llevó a cabo la citada misión, como quiera que no experimentaron directamente por sus propios sentidos tal situación.

Por otra parte, en el testimonio del señor Pedro López Torres, quien copilotó la aeronave BELL 212 FAC 4218 el día de los hechos, se consigna la pertinencia de la medida adoptada, esto es, haber descendido en la aeronave por debajo de los 200 pies de altura, en los siguientes términos:

“PREGUNTADO por el apoderado de la parte actora: Manifieste al despacho, a que altura aproximada bajaron en el momento que recibieron la ráfaga del enemigo y si habían bastantes árboles en el sitio. CONTESTO: Aproximadamente unos 400 pies sobre el terreno, sobre la copa de los árboles y a una velocidad de 100 nudos. PREGUNTADO, aclaro para hacernos invisibles del enemigo y menos riesgos que nos impactan ya que era una zona selvática, viendo la cercanía de los dos Helicópteros con tropa ésta es la forma de escoltarlos en un desembarco (…)” (fl. 227-228, cdno. 1) (resaltado propio).

Tal declaración es concordante con lo plasmado en el informe pericial rendido en el informativo Nº 530 Cofam 084/94 adelantado por las Fuerzas Militares en contra del piloto Teniente Iván Delascar Hidalgo Giraldo, en el que se observa:

“b. En cuanto a la altura a que se encontraba operando el helicóptero FAC 4218, es dada de acuerdo al tipo de área, zona selvática amerita volar en condiciones de bajo nivel para no ser detectado por el enemigo, fue correcta su operación”.

Y en posterior oportunidad, en el escrito de ampliación del dictamen pericial, se valoró por parte de los peritos el desempeño del piloto Iván Delascar Hidalgo Giraldo al mando del helicóptero Bell 212 FAC 4218 el 5 de mayo de 1994, consignándose:

“…utilizó técnicas adecuadas de vuelo táctico para la misión asignada, siendo su vuelo seguro, prudente y conducido idóneamente para evitar precisamente ser impactado, desafortunadamente por las condiciones topográficas el helicóptero expuesto al fuego del enemigo…” (fl. 107, cdno. 1).

Por su parte, en el fallo del informativo, en el que se exoneró de responsabilidad administrativa al Teniente Iván Delascar Hidalgo Giraldo, se anotó:

“5. Que el señor teniente Hidalgo Giraldo Iván Delascar en la misión de orden público utilizó las técnicas adecuadas de vuelo táctico, siendo su vuelo seguro, prudente y conducido en forma idónea pues como Escolta y para apoyar a los UH-60 se ajustó a lo estipulado en el Manual sobre operaciones de Helicópteros en misiones de orden público (FAC 3-21 Reservado - Segunda edición - 1993)”.

Apreciando tales medios probatorios, la Sala observa que no se puede predicar con certeza que la maniobra ejecutada por el piloto Iván Delascar Hidalgo Giraldo al mando de la pluricitada aeronave se hubiere efectuado con desconocimiento de las reglas técnicas que regulan la materia; por el contrario, para la Sala presta mayor credibilidad la declaración del señor Pedro López Torres como quiera que adicional a su saber profesional, tuvo conocimiento de primera mano de la situación que vivió el Bell 212 FAC 4218 para el momento de los hechos, siendo su declaración concordante con la experticia practicada en el procedimiento interno adelantado por parte de las fuerzas militares.

Por otra parte, otros cargos que formula el actor tendiente a la declaratoria de responsabilidad se centran en que la FAC dotó a la tripulación de cascos de fibra de vidrio en vez de ser estos blindados para que proveyeran una mayor protección, que en la operación militar se han debido utilizar aviones OV-10 los cuales “tienes detectores y son especializados en esta clase de combates, en zonas rojas” en lugar del Bell 212 FAC 4218 empleado, y que en la ubicación del fallecido técnico Ubaque Méndez el helicóptero no contaba con blindaje.

Respecto a estos tres aspectos reseñados por el actor, es preciso señalar la ausencia o debilidad probatoria que obra en el proceso, ya no obran elementos de probatorios, tales como dictámenes, conceptos o prescripciones técnicas que lleven a afirmar bien la existencia de irregularidades en el equipo de dotación suministrado a los tripulantes del helicóptero; que la aeronave empleada no es la idónea para esta clase de operaciones militares, y por último que hubiese sido obligatoria la imposición de blindaje en la zona en la que se ubicaba el fallecido Teniente Ubaque Méndez.

De lo expuesto, se observa que el siniestro que se presentó no tuvo lugar a partir de la existencia de una falla del servicio por parte de las autoridades militares; e igualmente tampoco existió una exposición desproporcionada por parte del técnico Jorge Ignacio Ubaque Méndez, pues, este no fue colocado en una situación de afectación grave de sus derechos en comparación con los demás compañeros de la aeronave.

Es por esta razón que la Sala considera que la muerte del señor Ubaque Méndez tuvo lugar dentro de los riesgos ordinarios que se presentan en el desarrollo de las actividades militares, de manera que tales afectaciones están cubiertas por la indemnización a forfait que ha debido ser pagada en favor de la esposa y los hijos del fallecido.

Por todo lo anterior, y en virtud de los anteriores argumentos con los que se decide el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia la cual denegó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 26 de octubre de 2000 proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen”.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.»

(1) Como quiera que la sentencia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2000, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 1994, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $ 9’610.000.

(2) Sentencia de 3 de febrero de 2010, expediente 17288.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente 31217, y sentencia de 10 de junio de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 17838.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 21 de febrero de 2002, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, expediente 12789.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 26 de enero de 2011, C.P. Gladys Agudelo Ordoñez, expediente 18429.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 13 de abril de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, expediente 11.898.

(7) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(8) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(9) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(10) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(11) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(12) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(13) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., págs. 120-121.

(14) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(15) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expediente 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(16) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(17) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(18) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(19) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

(20) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Radicación 2001-01541 AG.

(21) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

(22) Sentencia de 2 de junio de 2005. Radicación 1999-02382 AG.

(23) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(24) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(25) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(26) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(27) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(28) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(29) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(30) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14170.

(31) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., pág. 62.

(32) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., pág. 64.

(33) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(34) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(35) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

(36) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(37) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Págs. 796 y ss.

(38) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(39) Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. Págs. 51 y ss Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990. Pág. 389.

(40) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(41) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 4 de febrero de 2010, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, radicado: 27001-23-31-000-1998-00244-01(18371)

(42) Desde la postura de Alexy, se puede afirmar que tal medida genera una desigualdad la cual es constitucionalmente valida, pues “Si hay una razón suficiente para ordenar un trato desigual, entonces está ordenado un trato desigual”, para lo cual expresa dicho autor que “tiene que haber una razón suficiente para las diferenciaciones, que las justifique y que la cualificación de la razón como suficiente es un problema de valoración […] Que para la admisibilidad de las diferenciaciones tiene que haber una razón suficiente que las justifique significa que, cuando no existe una razón semejante, está ordenada la igualdad de trato […] No existe ninguna razón suficiente para permitir una diferenciación si todas las razones que hay que tener en cuenta tienen que considerarse como insuficientes. Esto es justo lo que ocurre cuando no se consigue una fundamentación para permitir la diferenciación. Como se ha observado reiteradamente, el principio general de igualdad establece así la carga de la argumentación para los tratos desiguales.” Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2008. [Traducción de Carlos Bernal Pulido], 2º Edición, págs. 360-362. Lo anterior lleva a sostener que el mandato de trato desigual en el caso de las prestaciones sociales excepcionales en favor de miembros de la fuerza pública está determinado bajo la égida de la existencia de que tales agentes del Estado ejecutan actuaciones que implican un riesgo de lesión de sus derechos.

(43) Corte Constitucional, Sentencia C-432 de 2004, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

(44) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 7 de febrero de 1995, C.P. Dr. Carlos Orjuela Góngora. Radicado S-247. En el mismo sentido: “Si un agente del Estado con causa y por razón del ejercicio y por los riesgos inherentes a éste sufre accidente y sobrevive tiene derecho a las prestaciones laborales predeterminadas en la legislación laboral; pero si fallece son sus beneficiarios los que tienen el derecho a esas prestaciones. Este tipo de responsabilidad ha sido denominado “A forfait”. Pero, si el agente del Estado sufre un accidente por la conducta falente o culposa de la misma persona que es su patrono pero en “forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio” y/o “por fallas del servicio ajenas al trabajo profesional propio del agente” tiene derecho a solicitar la declaratoria de responsabilidad del Estado, por medio de la acción respectiva…”. Sentencia de 7 de agosto de 2000, C.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez. Radicado 12544.

(45) En este sentido: “El mismo ordenamiento jurídico, se ha encargado de establecer un régimen prestacional de naturaleza especial, que reconozca esa circunstancia de riesgo connatural a las actividades que deben desarrollar estos servidores públicos, cuando quiera que resulten lesionados o muertos en razón y con ocasión del cumplimiento de sus funciones, por lo cual se puede afirmar que, desde este punto de vista, los miembros de tales instituciones se hallan amparados de un modo que generalmente excede el común régimen prestacional de los demás servidores públicos, en consideración al riesgo especial que implica el ejercicio de las funciones a su cargo. […] En esa medida, cuando el riesgo se concreta y el servidor público —agente de Policía, soldado, etc.— sufre lesiones o encuentra la muerte cuando se hallaba ejerciendo sus funciones y por razón de las mismas, surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales consagradas en el régimen laboral especial al que está sujeto…”. Sentencia de 3 de mayo de 2007, C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Radicado 68001-23-15-000-1995-01420-01 (16200).

(46) Sentencia de 26 de febrero de 2009, C.P. Dr. Enrique Gil Botero. Radicado 68001-23-15-000-1999-01399-01 (31842).

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales si bien comparto la decisión adoptada el 7 de julio del año en curso aclaro mi voto en relación con dos aspectos de la parte motiva que, de conformidad con la posición mayoritaria, quedaron plasmados en la respectiva providencia.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto.

Respecto de la imputación objetiva, se señaló:

“(…) En cuanto a esto cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, titulo autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(1). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(2) (fl. 14 de la providencia).

Respecto del régimen de responsabilidad por daños causados a miembros de la fuerza pública:

“Y por otra parte, la Sala también ha acogido el criterio de riesgo excepcional como título de imputación en esta clase de asuntos, cuando se demuestra que el obrar de la administración ha sido legítimo, empero, en el desarrollo de tales actuaciones se ha presentado una lesión para un miembro de las fuerza pública, como quiera que el acto dañoso ha afectado singularmente a un sujeto, ubicándolo en una situación de desproporcionada vulneración de derechos respecto de otros ciudadanos que comportan condiciones tácticamente análogas” (fl. 23 de la providencia).

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

2.1. En primer lugar, debo precisar mi posición sobre la afirmación que hizo la Sala en la providencia respecto de la imputación objetiva.

La imputación fáctica tiene como propósito determinar si en el plano material, mas no necesariamente causal, el daño es atribuible o no a un sujeto de derecho. Así las cosas, antes de abordar el análisis de la imputación jurídica o el fundamento de la responsabilidad, es imprescindible que la lesión o afectación antijurídica esté radicada en cabeza de la entidad o del sujeto pasivo de la relación. Una vez constatado lo anterior, es posible abordar el análisis sobre la imputación jurídica, esto es, si existe o no, un fundamento normativo que concrete, en el caso específico, la obligación de resarcir el daño antijurídico(3).

En otros términos, la imputación fáctica —y con ella la imputación objetiva del daño— consiste en un estudio retrospectivo que recae sobre la acción u omisión del sujeto, mientras que la imputación jurídica supone la realización de un análisis prospectivo y netamente normativo dirigido a determinar si, una vez establecida la atribución material del daño, existe o no el deber jurídico —subjetivo u objetivo— de resarcir el perjuicio.

Por lo anterior, la imputación objetiva se abre paso a la hora de definir la imputación fáctica de un resultado y, por lo tanto, de la mano del derecho penal(4), ha venido impregnando otras ramas como la administrativa y la civil, precisamente para suministrar un conjunto de muy útiles herramientas conceptuales propias y exclusivas de las ciencias sociales, dirigidas a que el operador judicial pueda establecer, al margen de la incertidumbre propia de la causalidad (nexo causal), cuándo un daño es imputable al obrar de un determinado sujeto.

La insuficiencia de las teorías causales ha sido puesta de presente por la doctrina mayoritaria penal y, en la actualidad, por los teóricos de la responsabilidad civil quienes, sin renunciar por completo al mal llamado nexo causal sí han reconocido la necesidad de reformular la aplicación de la causalidad para determinar la atribución de un resultado en cabeza de una persona o ente jurídico, razón por la que inclusive en este último campo del derecho se abre paso la teoría de la imputación objetiva para solucionar las deficiencias que se han advertido(5).

2.2. Por último, en relación con los títulos de imputación aplicables a los daños causados a miembros de la fuerza pública, tanto conscriptos como profesionales de la misma, considero que el título que se insinúa en las consideraciones de la providencia corresponde a una típica falla del servicio, más no una imputación jurídica fundamentada en el riesgo excepcional.

2.2.1. En efecto, respecto de los soldados conscriptos, la Sección Tercera de esta corporación, ha avalado la posibilidad de que sean, en primera medida, aquellos de naturaleza objetiva, tales como el daño especial o el riesgo excepcional, y, de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma, como sucede en el proveído frente al cual aclaró mi voto.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sección, ha puntualizado(6):

“Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas(7); el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos(8); pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala:

“...demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”(9).

En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, conscriptos, en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.

Corresponde al juez, entonces, establecer si el daño antijurídico resulta atribuible al Estado, con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación mencionados. No debe perderse de vista que, en tanto la administración pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del conscripto, en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado; además, por regla general, lo sitúa en una posición de riesgo, lo que, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados relacionados con la ejecución de la carga pública.

Así mismo, se ha reiterado, que el Estado frente a los conscriptos y reclusos, al doblegar su voluntad, en ambos casos, y disponer de su libertad individual, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos, en el desarrollo de tal relación.

2.2.2. Respecto de los miembros profesionales de la fuerza pública, condición de la víctima en el presente caso, la jurisprudencia de esta corporación ha determinado que en estos eventos se debe aplicar el régimen de falla del servicio, que se configura cuando a los funcionarios se les somete a un riesgo superior al que normalmente deben soportar con ocasión de su actividad. La Sala ha entendido que la afectación de los derechos a la vida e integridad personal del militar profesional es un riesgo propio del servicio, que prestan en cumplimiento de operaciones o misiones militares. Al Estado no se le puede atribuir responsabilidad alguna por la concreción de esos riesgos, a menos que se demuestre que la lesión o muerte deviene de una falla del servicio, que consiste en el sometimiento del afectado a un riesgo mayor que al de sus demás compañeros, con quienes desarrollaba la misión encomendada. Sobre el tema, en sentencia del 20 de septiembre de 2001, se dijo:

“Así las cosas, es claro que Luis Alfonso Gutiérrez Pinilla, en su condición de agente asignado a la subestación mencionada, fue sometido a un riesgo excesivo e innecesario, por causa de una falla en la prestación del servicio de Policía. Si bien los miembros de la Fuerza Pública deben soportar el riesgo de sufrir daños como consecuencia del ejercicio de sus funciones, el cual, por la naturaleza de éstas, asumen al aceptar sus cargos, y al ocurrir, no da lugar al surgimiento de la responsabilidad del Estado —pues, por lo general, se configura una de las causales de exoneración, normalmente hecho de tercero o fuerza mayor—, debe precisarse que ello no autoriza a éste último para abandonarlos a su suerte, imponiéndoles cargas imposibles de cumplir; por el contrario, es su deber dotarlos de los elementos necesarios para permitir el cabal cumplimiento de sus obligaciones, con mayor razón en los casos en que es previsible un enfrentamiento armado, y poner en práctica planes y estrategias tendientes a la adopción oportuna de medidas preventivas, para garantizar el éxito de las operaciones y proteger la integridad de los combatientes legítimos.

“Al resolver una situación similar, expuso esta Sala los siguientes argumentos, que resultan pertinentes en el presente caso:

“...recuerda la Sala que la administración para exigirle resultados a los miembros de la fuerza pública en la prevención y represión del delito, debe dotarlos no solamente de los medios idóneos sino además ofrecerles riguroso entrenamiento y formación académica para el manejo apropiado de los elementos de dotación oficial, aprovechando al máximo los recursos económicos que para tal fin se destinen. Por demás, se advierte que a los uniformados no se les puede someter de buenas a primeras a contingencias que desborden los riesgos que normalmente tienen que asumir en la defensa de la vida, honra y bienes de los ciudadanos, menos cuando los agentes carecen de los instrumentos idóneos para cumplir cabalmente con los impuestos por la Constitución.

“En el sub lite no puede admitirse que la incursión guerrillera en la estación... constituya fuerza mayor, pues era de conocimiento público que en el territorio... operaban diferentes frentes de la Coordinadora Guerrillera, los cuales tenían como objetivo militar los cuarteles de la fuerza pública..., que hacía previsible un ataque de la subversión... El accionar de la subversión no reviste la condición de irresistible por el número de guerrilleros que perpetraron la actividad delincuencial (más de 200), pues siendo un hecho previsible la misma autoridad no proporcionó a tiempo el armamento necesario, ni asignó suficientes uniformados para vigilar la estación...

(...).

“La Sala desea aprovechar la oportunidad para indicar que al igual que a los asociados, a los miembros de la fuerza pública también les asiste el derecho de reclamar con fundamento en la Constitución Nacional que se protejan y respeten sus derechos humanos, cuando resulten vulnerados por un trato degradante o indigno bien que la acción se derive por la conducta de sus superiores, de los particulares que desempeñen funciones públicas, de la comunidad en general e incluso de quienes actúan al margen de la ley.

“Los principios jurídicos, morales y éticos sobre los cuales se cimienta la educación y formación tanto de los soldados como de los agentes de la Policía Nacional y de sus superiores, no solo deben tener aplicación hacia el exterior, sino... al interior de la institución, en cuya tarea ha de prodigar a sus servidores trato digno, de modo que no exponga ni lesione injustamente su integridad física y moral.

“Si bien a los uniformados por naturaleza se les exige... una exposición excepcional de su seguridad personal dadas sus funciones constitucionales, tal situación no habilita a los superiores a que impongan a los miembros de la fuerza pública cargas adicionales distintas de los riesgos que normalmente deben afrontar en el control o restablecimiento del orden público, pues se iría en contravía de tales principios colocando no solo en juego el respeto de los derechos humanos sino de paso la vida e integridad física de los agentes, los cuales por esa mera condición no significa que deban asumir a toda costa los riesgos derivados de la falta o falla del servicio imputable a la administración, pues la actividad profesional de agente de la policía o de militar reviste contornos especiales que tampoco deben sobreponerse a lo imposible(10)(11).

En el caso al que se refiere la sentencia, se concluyó que el afectado no fue sometido a un riesgo superior al que normalmente debía soportar, por lo que claramente se aplicó la jurisprudencia de la Sala, en el sentido que el régimen de responsabilidad era el de la falla de servicio y no el de riesgo excepcional, en los términos descritos en las consideraciones de la providencia.

En los anteriores términos dejo planteada mi posición.

Enrique Gil Botero

Fecha ut supra 

(1) “El derecho se dirige a hombres y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(2) Mir Puig, Santiago. Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(3) Acerca de la diferencia entre el plano material y el jurídico, en este último en el cual se desenvuelve la imputación, la jurisprudencia del Consejo de Estado, de forma ilustrativa, señaló: “No se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a conscriptos o reclusos, es suficiente para que estos sean considerados como no atribuibles —por acción u omisión— a la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable fáctica o jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por cuanto también puede serle endilgable jurídicamente el daño.

“No quiere significar lo precisado que, en este tipo de situaciones, no opere la causa extraña en sus diversas modalidades como causal exonerativa de responsabilidad, sólo que, como se ha venido señalando, la acreditación de la eximente debe hacerse a través de la demostración de que, en estos precisos eventos, le resultaba a la entidad demandada absolutamente imprevisible e irresistible. Sin embargo, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero, por regla general, tal y como lo ha aceptado la doctrina autorizada sobre la materia, no requieren para su configuración que se pruebe su imprevisibilidad e irresistibilidad”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 18.586, M.P. Enrique Gil Botero.

(4) Y si bien, como se ha señalado a lo largo de este documento, el principal desarrollo de la teoría de la imputación objetiva ha provenido del derecho penal alemán, lo cierto es que la génesis del concepto se encuentra en la obra del civilista y reconocido jurista Karl Larenz, como lo pone de presente el profesor García - Ripoll: “El origen más o menos reciente de la teoría de la imputación objetiva se encuentra en la obra del conocido civilista y también filósofo del derecho, Karl Larenz… [para quien] “designamos imputación objetiva el juicio sobre la cuestión de si un hecho es acto de un sujeto”. García - Ripoll Montijano, Martín Ob. Cit., págs. 1 y 3.

(5) “Según este último enfoque debe reemplazarse la causalidad por la imputación objetiva —nombre con que se denomina también una determinada sistemática del delito, que pretende echar sus raíces en la concepción de Hegel y aun en la de Aristóteles—, criterio a partir del que se determina si un resultado preciso es o no atribuible o imputable objetivamente a un determinado comportamiento; con ello, se da un salto desde las teorías puramente naturalistas hasta las normativistas, aunque la verificación de la causalidad natural es un límite mínimo, pero no suficiente para la asignación del resultado”. Velásquez, Fernando “Derecho Penal - Parte General”, Ed. Comlibros, Cuarta Edición, Medellín, 2009, págs. 586 y 587.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, expediente 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Reiterada en sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 18586, M.P. Enrique Gil Botero.

(7) En sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente 16.205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “...la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”.

(8) En sentencia de 28 de abril de 2005, expediente 15.445, dijo la Sala: “En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos. Generalmente se acude al de daño especial cuando el “daño” tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Sin embargo cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el de riesgo cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos...Ha partido de la regulación legal especial contemplada para la Fuerza Pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de conducta del demandado; que sólo es necesario demostrar: el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado —o por su destinación o por su estructura—; el daño antijurídico; y el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el daño causado al conscripto; y que el demandado sólo se exonera por causa extraña, es decir por el hecho exclusivo del tercero o de la víctima y fuerza mayor”.

(9) Sentencia del 2 de marzo de 2000. Expediente 11.401, C.P. Alier Hernández Henríquez.

(10) Sentencia del 7 de septiembre de 1998, expediente 10.921.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, expediente 13.553, actores: Martha Morales y otros.