Sentencia 1994-05750/12696 de junio 14 de 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez

Rad.: 52001-23-31-000-1994-5750-01(12696)

Actor: José Tulio Timaná y otros

Bogotá D.C., catorce de junio de dos mil uno.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 13 de agosto de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por la cual se decidió denegar todas las súplicas de la demanda.

I. Antecedentes

1. Mediante demanda presentada el 13 de enero de 1994 (fls. 2 a 11), a través de apoderado, los señores José Tulio Timaná y Reinelda De La Cruz, obrando en nombre propio y en representación de su hijo Edison Leonardo Timaná De La Cruz; Luz María Timaná Carlosama, obrando en su propio nombre y en el de su hija María Magali Jaramillo Timaná; José María Ramiro Timaná y Rosa Amelia Timaná, obrando en nombre propio, solicitaron que se declarara que la Nación – Ministerio de Defensa es patrimonialmente responsable de los perjuicios materiales y morales sufridos por ellos, como consecuencia de las lesiones causadas a José Tulio Timaná por el soldado José Alcibíades Gil Villanueva, miembro del Ejército Nacional, en hechos ocurridos en la Vereda Santa María Alto, jurisdicción de Pasto, Nariño, el 18 de diciembre de 1993.

Como consecuencia de esta declaración, pidieron que se condenara a la entidad demandada a pagarles, por concepto de daño emergente, la suma de $2.000.000, y por concepto de lucro cesante, $10.000.000. Igualmente, solicitaron el pago a cada uno, de la suma de dinero equivalente en moneda nacional a mil gramos de oro, por concepto de perjuicios morales, “consistentes en el profundo trauma psíquico, dolor aflicción y congoja que produce el hecho de saberse víctima de un acto arbitrario nacido de la falta de responsabilidad de la administración..., máxime cuando el hecho es cometido por un miembro del Ejército Nacional... y con él se ha causado graves sufrimientos tanto al lesionado... como a su señora madre..., a sus hermanos... y a su hijo...”.

Finalmente, solicitaron el pago de “Intereses aumentados con la variación del promedio mensual del índice de precios al consumidor”.

2. En apoyo de sus pretensiones, los demandantes narraron los siguientes hechos:

“1. LUz Maria Timana es la madre de los señores José Tulio Timaná, JOSE MARIA RAMIRO TIMANA y ROSA AMELIA TIMANA, quienes llevan su apellido por no haber sido reconocidos por su padre; igualmente, es madre de MARIA MAGALY JARAMILLO TIMANA, quien sí fue reconocida por su padre y por eso lleva los dos apellidos de sus progenitores.

2. El señor José Tulio Timaná contrajo matrimonio con la señora Reinelda De La Cruz, el día 13 de agosto de 1989 en la Iglesia Parroquial de Tangua. Dentro de ese matrimonio se procreó al menor Edison Leonardo Timana De La Cruz.

  1. 3. El señor JOSE TULIO TIMANA fue encontrado para cuidar una finca, ubicada junto a las instalaciones de Telecom “Cruz de Amarillo”, de propiedad de los señores FRANCO TIMARAN, LEONOR DE TIMARAN y ARQUÍMEDES TIMARAN. Había llegado a trabajar a dicha finca el... 9 de diciembre de 1993, en compañía de su esposa REINELDA DE LA CRUZ y su hijo EDISON LEONARDO TIMANA DE LA CRUZ, con quienes vivía en una casa ubicada dentro del mismo inmueble que cuidaba.
  2. 4. Hasta el 8 de diciembre de 1993 el señor JOSE TULIO TIMANA vivía, con su esposa e hijo, en casa de su madre LUZ MARIA TIMANA junto con sus hermanos JOSE MARIA RAMIRO TIMANA, ROSA AMELIA TIMANA y MARIA MAGALY JARAMILLO TIMANA, y por convivir mantenían entre todos ellos una magnífica relación familiar, colaborándose en todas las actividades que ofrece la vida, compartiendo alegrías y tristezas, socorriéndose mutuamente en todas sus necesidades, y siempre ha habido entre ellos comprensión, ayuda y colaboración, pues los lazos familiares de afecto siempre han sido muy estrechos, y la familia siempre ha permanecido unida, compartiendo todas (sic) celebraciones, festividades, cumpleaños, etc.
  3. 5. El día sábado 18 de diciembre de 1993, siendo aproximadamente las ocho y media de la noche, el señor JOSE TULIO TIMANA se disponía a dar la última ronda de ese día en cumplimiento de su trabajo de cuidador de la finca... salió de la casa con su linterna a constatar que no faltara ninguna cabeza de ganado y cuando estaba cumpliendo dicha labor, fue alcanzado por una bala de fusil que fue disparada por el soldado JOSE ALCIBIADES GIL VILLANUEVA, miembro del Ejército Nacional que se encontraba en servicio activo en la base militar Cruz de Amarillo, que funciona en las instalaciones de Telecom ubicadas en la vereda Santa María Alto, jurisdicción del Municipio de Pasto. Inmediatamente JOSE TULIO gritó: “Por Dios, no dispare más”. Acudieron al momento otros soldados y el Comandante de dicha base militar, quien al percatarse que “el vecino” estaba herido gravemente, ordenó a los soldados buscar otro vehículo para trasladarlo rápidamente a Pasto. Se encontró una camioneta... del señor PEREGRINO CARLOSAMA, quien en compañía del cabo OVIDIO VILLAMIL MANCERA y de la esposa del herido..., trasladaron al lesionado hasta el Hospital Departamental de Pasto.
  4. 6. El proyectil que lesionó gravemente la integridad del ciudadano JOSE TULIO TIMANA fue disparado de arma de fuego de dotación oficial... Indiscutiblemente el proceder del uniformado..., por su manera negligente e imprudente de actuar, encierra una grave falla del servicio, pues inaceptable resulta... que una autoridad armada... haciendo uso indebido de las armas de dotación oficial, ocasione graves lesiones a un ciudadano... quien... se encontraba cumpliendo pacíficamente con sus obligaciones laborales y dentro del mismo predio donde trabajaba. Y es imprudente el proceder del uniformado, pues antes de disparar no hizo ninguna advertencia, ni se preocupó, como debió hacerlo, por identificar al ciudadano que se encontraba en el predio contiguo, sino que se limitó a disparar su arma contra la humanidad de JOSE TULIO TIMANA..., sin mediar palabra y sin que éste hiciera ninguna ofensa, ataque, injuria, acción o desacato...
 

7. Las lesiones causadas al señor José Tulio Timaná, como es apenas obvio, han ocasionado, a él y a sus familiares, graves perjuicios de orden material y moral. De orden material, por cuanto desde que ocurrió el hecho no ha podido trabajar ni podrá hacerlo en lo sucesivo, pues está imposibilitado. En el Hospital Departamental de Pasto, ha sido intervenido quirúrgicamente en varias ocasiones. En una de las intervenciones le fue amputado el dedo índice de la mano derecha, lo que implica necesariamente una disminución de su capacidad productiva. También ha sido necesario sufragar los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, radiografías, exámenes, drogas, etc., además de los gastos de transporte de los familiares desde Tangua y la permanencia en Pasto, para poder estar junto a José Tulio... Su esposa y su hijo se han visto sin recursos para su sostenimiento..., ya que los ahorros que tenían los han gastado para su recuperación y ya no tienen apoyo económico del jefe del hogar. Como es apenas natural, las lesiones ocasionadas a José Tulio han causado perjuicios morales, tanto a él mismo, como a sus seres queridos, pues les ha producido una gran aflicción y congoja, perjuicios que son irremediables e irreparables. El dolor moral es inobjetable tanto para la madre, esposa, hijo y hermanos del ofendido, puesto que dicho sentimiento es innato en el ser humano cuando se produce un acontecimiento de esta magnitud que altera la armonía y la felicidad familiar que existía hasta que ocurrió el hecho dañoso”.

3. Admitida y notificada debidamente la demanda, La Nación – Ministerio de Defensa le dio contestación oportunamente, limitándose a expresar que expondría las razones de defensa al presentar sus alegatos de conclusión. Coadyuvó la petición de pruebas de la parte actora “por considerar su práctica suficiente para el esclarecimiento de los hechos” (fls. 49, 50).

4. Notificado de la demanda el representante del Ministerio Público, solicitó que se vinculara al proceso al soldado del Ejército Nacional José Alcibíades Gil Villanueva, en calidad de llamado en garantía (fls. 31, 32).

5. El 6 de mayo de 1994, el Tribunal declaró procedente el llamamiento en garantía y dispuso la suspensión del proceso, para efectos de llevar a cabo la citación del soldado Gil Villanueva (fls. 62 a 64). El 30 de septiembre siguiente, se levantó la suspensión, teniendo en cuenta que dicha citación no pudo realizarse en el término de noventa días.

Agotado el trámite de notificación por edicto emplazatorio, sin que compareciera al proceso el soldado Gil Villanueva, se designó curador ad litem para que lo representara en el proceso (fl. 99). Notificado de la demanda y del llamamiento, el curador les dio contestación, manifestando que se atiene a lo que se pruebe. Advirtió, adicionalmente, que la negligencia del soldado debe ser demostrada (fls. 108, 109).

6. El a quo decretó pruebas mediante autos del 4 de agosto de 1995 (fls. 111, 112). Vencido el período probatorio, se citó a audiencia de conciliación, en la que no se llegó a un acuerdo entre las partes (fls. 168 a 170).

7. El 14 de junio de 1996, se corrió traslado a las partes para alegar, y al Ministerio Público para rendir concepto (fl. 176).

La parte demandante analizó las pruebas practicadas dentro del proceso penal y consideró probada la falla del servicio. Afirmó, al respecto, que hubo relevo de casi todo el personal de la base y, sin embargo, el comandante de la misma no instruyó a su reemplazo acerca de la salida nocturna de José Tulio Timaná, ni sobre la señal acordada. También actuó con incuria el soldado Candelo, quien no fue relevado y había estado en la base durante cuatro meses. Adicionalmente, la actuación del soldado Gil Villanueva fue imprudente e irresponsable, y se realizó al margen de los procedimientos. Anotó que el civil nunca constituyó un peligro inminente para el soldado ni para las instalaciones del Ejército.

En relación con los perjuicios, pidió que se condenara en abstracto, por concepto del lucro cesante futuro, dado que los peritos sólo tasaron el lucro cesante causado, basándose en los 45 días de incapacidad determinada por los médicos legistas. Omitieron calcular el lucro cesante futuro, respecto del cual manifestaron que se debe determinar “en qué proporción el daño específico de cada secuela, limita o impide la actividad laboral que cumplía el perjudicado”. Manifestó que los peritos debieron tener en cuenta el dictamen médico legal definitivo, en el que se consigna que existe no sólo deformidad física permanente, sino perturbación funcional de la prensión, también permanente, y pérdida anatómica de un dedo de la mano derecha. Pidió además, que se condenara al pago del perjuicio moral, y del perjuicio fisiológico, que, según expresó, fue “suficientemente tratado en la demanda” (fls. 178 a 192).

La parte demandada manifestó que no está probada la falla del servicio. Consideró que debe dársele credibilidad al resultado del proceso penal; si bien la lesión fue causada por un miembro del Ejército, con su arma de dotación oficial, ello se debió a la actitud imprudente de la víctima, que infringió la prohibición de pasar por el sector después de las 6:00 p.m. Agregó que las condiciones de visibilidad eran mínimas y el soldado se vio obligado a disparar, porque era centinela y se le había advertido que debía extremar las medidas de seguridad ante la posible presencia guerrillera.

Finalmente, indicó que los registros civiles aportados no sirven para acreditar la relación de parentesco entre los demandantes, dado que en ellos no constan los reconocimientos efectuados (fls. 193 a 200).

El representante del Ministerio Público se refirió, en primer lugar, a la legitimación en la causa. Consideró que sólo José Tulio Timaná, su esposa Reinelda y su hijo Edison se encuentran legitimados para pedir la indemnización de perjuicios. Los demás demandantes no demostraron debidamente el parentesco que los une a la víctima.

Adicionalmente, manifestó que no está probada la falla del servicio. Indicó que en el proceso penal se ordenó la cesación del procedimiento, por inculpabilidad, decisión que considera acertada, ya que la víctima actuó con descuido, al no contestar los gritos del centinela y huir del lugar, además de no informar al comandante de la base sobre el desplazamiento nocturno.

Respecto de los perjuicios materiales, consideró que no se probó la incapacidad laboral por medio de dictamen pericial, y expresó que los recibos aportados no se encuentran reconocidos.

Concluyó que las pretensiones de la demanda deben ser denegadas (fls. 204 a 207).

El curador ad litem del llamado en garantía guardó silencio

II. Sentencia de primera instancia:

Mediante sentencia del 13 de agosto de 1996, el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió denegar la totalidad de las súplicas de la demanda. Para ello, tuvo en cuenta los siguientes argumentos (fls. 210 a 221):

Consideró probadas las lesiones sufridas por el señor José Tulio Timaná, así como el hecho de que el soldado del Ejército José Alcibíades Gil Villanueva hizo el disparo, mientras se encontraba prestando el servicio de centinela en una Base Militar. Analizó los testimonios practicados dentro del proceso penal, y concluyó que estaba prohibido el tránsito por el sector de dicha base después de las 6:00 p.m., y que el nuevo personal de guardia, del cual formaba parte el soldado Gil Villanueva, “no supo sobre las andanzas” de Timaná. Agregó que se habían hecho anuncios a los soldados sobre la posible presencia guerrillera, y expresó que “todo contribuyó a que el militar creyera racionalmente que debía disparar para proteger la base de algún posible atentado subversivo”. Además, la visibilidad no era buena, y el soldado pidió el santo y seña, que lógicamente no fue respondido, porque se trataba de un particular, y no de un soldado.

Llamó la atención sobre el hecho de que, en el proceso penal, se ordenó la cesación del procedimiento. Expresó que no hay versión de testigos presenciales; solo la del autor del hecho, y estimó que, en tales condiciones, hay que creerle a éste último. Concluyó, entonces, que la acción de la víctima hizo “entrar en error” al soldado, que creyó muy posiblemente en un ataque subversivo, que ponía en peligro su integridad, la de sus compañeros y de las instalaciones que vigilaba. Así, es claro que el soldado obró de manera prudente y diligente, y el daño se debió a culpa exclusiva de la víctima.

III. Recurso de apelación y actuación en segunda instancia:

1. Dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación (fl. 225), que fue concedido por auto del 4 de septiembre de 1996 (fl. 227).

2. Enviado el proceso al Consejo de Estado, el apoderado de los demandantes sustentó el recurso interpuesto (fls. 231 a 243).

Manifestó que, desde que llegó a trabajar en la finca, como medida de prevención, José Tulio Timaná dialogó con los miembros de la base militar vecina, informándolos sobre la necesidad que tenía de hacer unas salidas nocturnas, para revisar el ganado. Se pusieron de acuerdo, entonces, en que él haría una señal, consistente en alumbrar con una linterna, para informar de su presencia a los soldados. Transcurrieron varios días, en los que se llevó a cabo la rutina acordada, sin que se presentaran inconvenientes. Posteriormente, en la base militar hubo relevo de casi todo el personal. Quienes fueron reemplazados, sin embargo, no tuvieron la precaución de informar a los nuevos soldados sobre las salidas nocturnas de José Tulio Timaná, y el 18 de diciembre de 1993, en las horas de la noche, cuando éste último salió a cumplir sus deberes, y alumbró a los centinelas con la linterna, fue objeto de un disparo de fusil, hecho por el soldado Gil Villanueva, con su Galil de dotación oficial, no obstante que nunca trató de acercarse a él, sino que, por el contrario, se alejó del lugar, para refugiarse en su casa de habitación. Concluyó que está probada la falla del servicio, y que no hubo culpa de la víctima.

Se refirió a las pruebas practicadas dentro del proceso penal y reiteró los argumentos expuestos al presentar sus alegatos en el curso de la primera instancia. Consideró inadmisible que se pretenda aducir el nerviosismo y el susto del soldado Gil Villanueva, para justificar su acción imprudente. En efecto, el soldado no dio cumplimiento a las normas relativas al uso de las armas, ni a los reglamentos de los centinelas, que lo obligaban a mantener el fusil cargado, pero asegurado, a utilizar el santo y seña antes de disparar, y a hacer primero un tiro al aire, como prevención, en caso de mirar algo sospechoso, para luego, según las circunstancias, disparar al objeto.

En cuanto a la prohibición de transitar por el sector de la base después de las 6:00 p.m., manifestó que sus instalaciones fueron levantadas en terrenos de propiedad privada, cerca de la casa del celador del inmueble, y mal podrían los militares restringir el tránsito por terrenos que no le pertenecen. Respecto de la poca visibilidad, consideró que se trata de una circunstancia inocua para el análisis del resultado producido, “pues si hubiere habido prudencia y diligencia por parte de los centinelas y hubiesen cumplido las órdenes de su superior, ningún daño le habrían acarreado al civil”.

Insistió en que, contrario a lo expresado en el fallo apelado, en relación con el supuesto descuido con que actuó el señor Timaná, al no contestar los gritos preventivos del centinela, el campesino lesionado expresó en su testimonio que no escuchó ningún llamado de atención. Además, aun si tal llamado se hubiera hecho, ¿acaso habría podido escucharlo a 200 mts de distancia? Agregó que no huyó del lugar, sino que se dirigió a su casa, para refugiarse, y obviamente no se le podía exigir que permaneciera allí, para esperar la muerte.

Consideró, además, que no es cierto lo expresado por el Tribunal, en el sentido de que no existen pruebas diferentes al testimonio del soldado que disparó el arma, en relación con la forma en que ocurrieron los hechos. Indicó, sobre este punto, que muchas pruebas dejaron de ser analizadas y valoradas por el a quo.

En relación con los perjuicios, insistió en lo expuesto en el curso de la primera instancia, y pidió al Consejo de Estado revocar el fallo apelado, y acceder a todas las pretensiones formuladas.

3. El recurso fue admitido por auto del 14 de enero de 1997 (fl. 245). El 21 de febrero siguiente, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos, y al representante del Ministerio Público, para que rindiera concepto (fl. 247).

Dentro del término respectivo, sólo intervino la parte demandada, quien insistió en que el soldado Gil Villanueva dio cumplimiento a las “consignas ordenadas por sus superiores..., pero el señor Timaná no contestó los gritos preventivos del centinela, actuando descuidadamente al no haber informado al comandante de la Base Militar sobre sus recorridos nocturnos en su labor de custodia del ganado de la finca en que vivía”. Así las cosas, consideró probado que el daño se debió a culpa exclusiva de la víctima, por lo cual solicitó confirmar la decisión apelada (fls. 248 a 250).

IV. Consideraciones:

a) Régimen de responsabilidad aplicable:

Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado. Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó:

“...Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio...”.(1)

Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración sólo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad.

A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que les sean imputables. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad.

Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política.(2) La actividad generadora del daño causado, en el caso que ocupa a la Sala, es una de aquellas actividades. En efecto, la utilización de armas de fuego ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa, y cuando su guarda corresponde al Estado, por tratarse de armas de dotación oficial, el daño causado cuando el riesgo se realiza, puede resultar imputable a éste último.

No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima.

b) Prueba del parentesco:

Teniendo en cuenta las consideraciones hechas por la parte demandada y el representante del Ministerio Público en relación con la prueba del parentesco, se considera necesario reiterar los siguientes argumentos, expuestos por esta Sala en anterior oportunidad:

“De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1260 de 1970, el estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad y su asignación corresponde a la ley. Según el artículo 101 del mismo decreto, consta en el registro del estado civil, que es público, y las copias y certificados que se expidan con base en los libros de dicho registro son instrumentos públicos.

El artículo 54, que regula la forma en que debe efectuarse la inscripción de un nacimiento cuando el inscrito fuere denunciado como hijo extramatrimonial, establece que sólo se inscribirá el nombre del padre “cuando esa calidad sea aceptada por el propio declarante o como testigo”, y si la paternidad se atribuye a una persona distinta de ellos, las anotaciones correspondientes se harán en hojas especiales.

De otra parte, según lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto 1260 de 1970, el nacimiento se acreditará ante el funcionario encargado de llevar el registro del estado civil, mediante certificado del médico o enfermera que haya asistido a la madre en el parto, y en defecto de aquel, con declaración juramentada de dos testigos hábiles.

Conforme al artículo 105, los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos. El artículo 103 dispone, además, que se presume la autenticidad y pureza de las inscripciones hechas en debida forma en el registro del estado civil.

Finalmente, el artículo 112 establece que las copias de acta o folio de registro de nacimiento de un hijo extramatrimonial y los certificados que con base en ellos se expidan “omitirán el nombre del presunto padre, mientras no sobrevenga reconocimiento o declaración judicial de paternidad en firme y no sometida a revisión, y en fuerza de ellos se corrija la inscripción inicial”. El artículo 113 ordena que en las copias y certificados que se expidan de una partida o de un folio corregido, se expresará el número, fecha y notaría de la escritura respectiva, o de la resolución de la oficina central, o de la providencia judicial que la haya ordenado. Y el artículo 115, en concordancia con el artículo 1º del decreto reglamentario 278 de 1972, dispone que las copias y certificados que consignen el nombre de los progenitores y la calidad de la filiación sólo pueden expedirse cuando sea necesario demostrar el parentesco y con esa sola finalidad.

De conformidad con las normas citadas anteriormente, resulta claro que cuando se expida un certificado de registro civil de nacimiento y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre éste y aquéllos. En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente certificado, es porque existe claridad suficiente sobre el estado civil de madre, por haberse hecho el registro en la forma prescrita en el citado artículo 49, así como sobre el estado civil de padre, por haber nacido el inscrito dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, por haber sido reconocido por su padre o haberse declarado judicialmente la paternidad.

Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970.

De otra parte, según se desprende del artículo 113 del Decreto 1260 de 1970, antes citado, parece claro que si hay lugar a la corrección de un registro civil de nacimiento, en las copias y certificados que con base en él se expidan, deberá identificarse el acto que constituyó la causa de dicha corrección. Por esta razón, se concluye que cuando un notario expide una copia o certificado de un registro civil de nacimiento y en él no se hace referencia a la realización de corrección alguna, debe entenderse que los hechos que se hacen constar tienen efectos respecto de terceros desde la fecha en que se efectuó el registro, dada la presunción de autenticidad de que gozan estos documentos, por su carácter de instrumentos públicos”.(3) (se resalta).

Reitera la Sala, igualmente, lo expresado en otro pronunciamiento, en el sentido de que si la práctica de algunos notarios y otros funcionarios encargados de expedir estos registros, “puede calificarse de omisiva frente a los requisitos de ley, esa conducta no quita la fuerza que tiene el documento”.(4) En efecto, como se dijo antes, se trata de normas que establecen solemnidades especiales para la demostración de ciertos hechos, consagrando, por excepción, un régimen probatorio de tarifa legal, que no puede ser desconocido por el juzgador, sin perjuicio de que, desvirtuada la presunción de autenticidad de que gozan los documentos respectivos, haya lugar a las acciones conducentes para corregir o anular los registros y para establecer la posible responsabilidad penal o disciplinaria de los funcionarios encargados de asentarlos.

En el presente caso, se observa que la parte actora aportó con la demanda las copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de José Tulio Timaná, José María Ramiro Timaná, Rosa Amelia Timaná y María Magaly Jaramillo Timaná, expedidos por el Registrador Municipal del Estado Civil de Tangua, Nariño; en los tres primeros documentos consta que las personas registradas son hijas de Luz María Timaná, y en el último, que María Magaly es hija de Jesús Dionicio Jaramillo Moreno y Luz María Timaná Carlosama (fls. 17 a 20). Por esta razón y conforme a lo expuesto, es claro que constituyen prueba idónea para demostrar que José Tulio, José María Ramiro, y Rosa Amelia Timaná, así como María Magaly Jaramillo Timaná, son hijos de Luz María Timaná, y por lo tanto, hermanos maternos entre sí.

Adicionalmente, fueron aportadas con la demanda la copia auténtica del registro civil de matrimonio de José Tulio Timaná y Reinelda De La Cruz, expedida por el mismo funcionario, donde consta que éstos se casaron el 13 de agosto de 1989, en la Iglesia Parroquial de Tangua, y la copia del registro civil de nacimiento de Edison Leonardo Timaná De La Cruz, nacido el 16 de agosto de 1990, donde consta que sus padres son José Tulio Timaná y Reinelda De La Cruz Muñoz (fls. 21, 22). También está demostrada, entonces, la relación de parentesco existente entre estas tres personas, según lo expresado en la demanda.

Por lo anterior, es evidente que no le asiste razón al apoderado de la parte demandada, ni al representante del Ministerio Público. En efecto, el parentesco existente entre José Tulio Timaná, víctima del daño sufrido, y los demás demandantes, se encuentra plenamente acreditado dentro del proceso, con fundamento en las copias de los registros civiles expedidas por el Registrador Municipal del Estado Civil de Tangua, Nariño, debidamente aportadas al proceso.

3. Responsabilidad de la entidad demandada:

Antes de abordar el análisis de las pruebas que obran en el proceso, se advierte que esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones en relación con los requisitos que deben cumplirse para el traslado de las pruebas practicadas en procesos diferentes, a fin de que el juez contencioso administrativo pueda valorarlas válidamente.(5) No obstante, ha precisado también que, en los eventos en que el traslado de tales pruebas ha sido solicitado por ambas partes, ellas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su admisión.(6)

En el presente caso, la parte demandante solicitó que se allegara al expediente copia auténtica del proceso penal adelantado por el Comando del Ejército del Batallón de Infantería Nº 9 de Boyacá contra el soldado José Alcibiades Gil Villanueva, por el delito de lesiones personales, del cual fue víctima el señor José Tulio Timaná, el 18 de diciembre de 1993 (fl. 8). Esta petición fue coadyuvada por el apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa, al contestar demanda, quien consideró que la práctica de las pruebas solicitadas por la parte actora sería “suficiente para el esclarecimiento de los hechos”. Así las cosas, se valorarán en este proceso, además de las pruebas practicadas en él, aquéllas que forman parte de la citada investigación penal, remitida por el Comando del Batallón de Boyacá, mediante oficio que obra a folio 151 del expediente.

Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran, entonces, demostrados los siguientes hechos:

a) El señor José Tulio Timaná ingresó al Hospital Departamental de Nariño el 18 de diciembre de 1993 y fue dado de alta el 11 de enero de 1994. Así consta en la copia auténtica de la historia clínica que obra en el proceso (fl. 119), donde, además, se anota que el motivo de la consulta fue “Herida por arma de fuego”, y que el paciente presentaba fractura expuesta en “falange proximal II dedo”. Se anotó, allí mismo, que se le practicó una “Hemicolectomía derecha” y se le amputó el segundo dedo de la mano derecha, debido a “trombosis arteriolar, necrosis e inflamación aguda”. Se describió el diagnóstico definitivo en la siguiente forma:

“1. Herida penetrante abdomen por A.F.

2. Estallido colon derecho.

3. Amputación traumática por A.F. II dedo mano derecha”.

2. El señor José Tulio Timaná fue examinado por un patólogo forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, seccional Nariño, el 29 de diciembre de 1993 y el 10 de febrero de 1994. En la primera oportunidad, se le dio una incapacidad provisional de cuarenta y cinco días, y se estableció que requería de un nuevo examen para establecer la incapacidad definitiva y las secuelas de las lesiones. En la segunda, se confirmó la incapacidad provisional y se establecieron las secuelas en la siguiente forma: “deformidad física del cuerpo de carácter permanente. Perturbación funcional del órgano de la prensión de carácter permanente y pérdida anatómia (sic) del segundo dedo de mano derecha” (fls. 116, 117).

3. El 20 de diciembre de 1993, el comandante de la Base Militar Cruz de Amarillo, Nariño, envió un informe al comandante del Batallón Batalla de Boyacá del Ejército Nacional, sobre los hechos sucedidos el 18 de diciembre anterior, a las 20:45, en los siguientes términos:

“El día y hora antes señalada, en momentos que el soldado Gil Villanueva José Alcibíades prestaba servicio de centinela..., éste observó en la oscuridad una persona sin identificar, quien se desplazaba con una linterna encendida, gritando, “quién anda allí”, y al escuchar se le intimaba (sic) llamándolo, el desconocido emprendió la carrera, razón por la cual el soldado al ver el sosprechoso (sic) tomó esta actitud, disparó el arma, alcanzando a producirle lesión en el dedo índice de la mano derecha y pequeña fisura en el abdomen.

Una vez se reaccionó, se constató que el herido correspondía al nombre de Tulio Timana, procediendo el cabo segundo Villamil Mancera Ovidio a trasladarlo hacia Pasto, al Hospital Departamental, donde fue atendido en forma inmediata.

Se deja constancia que el soldado, dada la oscuridad y neblina reinante en el sector no le era posible identificar la persona y por esta circunstancia actuó de acuerdo a normas existentes, velando por la seguridad de las instalaciones y personal de la base.

Asimismo, el soldado Gil Villanueva se encontraba nombrado para prestar dicho servicio acuerdo (sic) orden del día Nr (sic) 004 del Comando de la Base.

Son testigos del hecho CS. Villamil Mancera Ovidio, SL. Lopez Bermúdez Luis Y Sl Candelo Guasa John...” (fl. 1 del cdno. 2). Se subraya.

La orden del día citada en este informe obra a folio 2 del mismo cuaderno. Allí consta que el 18 de diciembre de 1992, fueron encargados de los “servicios de régimen interno” para la noche, entre las 19:00 y las 22:00 horas, los soldados Amador Mosquera, Jesús Ordóñez, José Gil Villanueva y Luis López Bermúdez. Adicionalmente, obra en el proceso la constancia expedida por el comandante del Batallón Boyacá del Ejército Nacional, en el sentido de que el soldado José Alcibíades Gil Villanueva se encontraba en servicio activo el 18 de diciembre de 1994 (fl. 39 del cdno. 2).

4. El soldado Luis Andrés López rindió testimonio sobre lo ocurrido (fls. 26 a 28 del cdno. 2). Expresó que, el día de los hechos, prestaba servicio de guardia con el soldado Gil Villanueva, y relató lo siguiente:

“...a eso de las 8:45 de la noche, miramos a unos doscientos metros una luz de linterna, como en cierto momento nos alumbró a nosotros le preguntamos que quién era, pero no contestó nada, sino que salió corriendo hacia la casa, entonces Gil Villanueva estaba como nervioso, cogió de una y disparó hacia donde estaba corriendo el tipo, después del disparo escuchamos que el tipo dijo ayúdeme, ayúdeme... cuando miramos allá nos dimos cuenta que era el señor de la casa, pero nosotros no lo conocimos porque era de noche y estaba nublado... en la mano derecha tenía una herida en un dedo, también tenía una herida por el estómago...”. (se resalta).

Precisó, luego, que ellos no sabían que el señor José Tulio Timaná salía de su casa por las noches, con una linterna, a cuidar un ganado, y dijo que éste no se acercó a ellos cuando le dieron el santo y seña, sino que se alejó para la casa. Agregó que se hizo un solo disparo, con un fusil Galil de dotación oficial. Sobre las órdenes recibidas, explicó:

“...ese día estaba el alboroto de la guerrilla, entonces nosotros estábamos asustados y mi sargento nos dijo que... no vaya a acercarse nadie a las antenas..., nos dijo que diéramos el santo y seña y las voces de alto, que si no disparáramos y le hagamos (sic) pegar un susto, y claro como estábamos nerviosos, el soldado disparó hacia donde estaba la luz, sin saber quién era el sujeto que se acercaba”. (se resalta).

Finalmente, expresó que los únicos que estaban en el sitio desde donde se disparó eran él y el soldado Gil Villanueva. Después del disparo llegaron el cabo Villamil y el Sargento Alzate, así como otros soldados.

También rindió testimonio el soldado Jhon Haward Guasa Candelo (fls. 11 a 13 del cdno. 2), quien manifestó que, el día de los hechos, prestaba servicios en la base Cruz de Amarillo, al mando de un sargento segundo y un cabo. Explicó que había en ese lugar, aproximadamente, 20 soldados. Relató que, como a las 8:45 p.m., cuando estaba en su “cambuche”, escuchó un disparo y pensó que podía tratarse del ataque de un grupo subversivo, porque “allí se cuida unas antenas de Telecom e Inravisión y del Ejército”, pero luego supo que el centinela Gil había hecho un tiro, y que “le había pegado a un civil en el dedo de la mano”. Precisó que dicho civil era Tulio Timaná, “un cuidador o peón de la finca” donde estaban, “que había salido a ver el ganado, con linterna en mano”. Manifestó que el soldado Gil contó “que disparó porque vio la luz de una linterna alumbrar y ese... es un sector crítico que nos habían dicho que hay que tener más cuidado, él comentó que había dicho alto, y que como quien llevaba la linterna salió corriendo, hizo el disparo a esa dirección sin ver muy claramente porque estaba oscuro y con neblina y el disparo... lo hizo a la luz...”.

Expresó que había estado en la base por cuatro meses y que era amigo de José Tulio Timaná, y agregó:

“...yo le había dicho a él que tuviera mucho cuidado con los centinelas y que para salir de esa casa, había que avisar al centinela, él sí me avisaba a mí que salía a ver el ganado, pero al soldado Gil centinela de esa noche no le dijo nada, y a más de eso recién se había hecho relevo de personal, y Gil llevaba solo tres días en la base y a lo mejor todavía no se conocían”.

Igualmente, obra en el proceso el testimonio del cabo segundo Ovidio Villamil Mancera (fls. 19 a 21 del cdno. 2), quien explicó que la noche de los hechos, escuchó un disparo y corrió inmediatamente hacia donde estaba el centinela Gil Villanueva. Le preguntó qué había sucedido y éste le respondió que “le había disparado a un civil que no sabía quién era, que él vio la luz de una linterna, por allí cerca de la Base Cruz y Amarillo, que preguntó quién anda por allí, pero el civil no contestó sino que corrió hacia la casa del mismo civil, que por ello había disparado y que afortunadamente le había dado”. Agregó que, luego, escucharon que alguien pedía ayuda y se acercaron a la víctima, a quien atendieron y llevaron al Hospital Departamental. Preguntado sobre si, al correr, el civil se acercó al centinela, o se alejó de él, el cabo dijo: “Se alejaba del soldado centinela y se acercaba a su casa...”, y luego manifestó que el disparo se hizo a una distancia aproximada de 50 metros. Interrogado sobre las salidas nocturnas de Timaná, precisó: “Los soldados que estaban antes sí sabían que el señor sabía (sic) salir en horas de la noche con una linterna a pasar revista de un ganado, pero el que hizo el disparo no sabía porque estaba recién llegado a la base, llegaron unos dos o tres días antes, no más”. Agregó que, sobre eso, no se dio instrucción alguna al soldado Gil; sólo se les advirtió a los recién llegados que la base estaba amenazada “y así se les dio bastante sicología a los soldados”. Aclaró que a “los particulares que viven en los alrededores de la base se les tiene instruidos de que después de las seis de la tarde no pueden salir y acercarse a la base”. Manifestó, además, que el arma con que se hizo el disparo es un fusil Galil de dotación oficial.

También rindió testimonio el sargento Vicente Nicolás Alzate Marín (fls. 23 a 25 del cdno. 2), quien igualmente manifestó que escuchó un disparo y, al acercarse al centinela, éste le explicó que “un tipo le estaba moviendo hacia la parte del frente una linterna”. Relató el sargento que se fue a verificar con el cabo Villamil y, en la casa, encontraron a un señor a quien ya había visto, aunque no sabía cómo se llamaba, porque estaba en la base sólo desde hacía dos días. Lo encontraron herido en el abdomen y en una mano, por lo cual dispuso lo necesario para llevarlo al hospital. También expresó que el arma con que se hizo el disparo es un fusil Galil de dotación oficial. Interrogado sobre si los soldados sabían que Timaná salía por las noches a revisar el ganado, dijo:

“Ellos no sabían, porque recién estábamos llegados, y porque se había advertido a los civiles que viven en los alrededores que después de las seis de la tarde no debían andar por cerca (sic) de la base. Sin embargo, después me comentaron que con el anterior comandante de la base habían hablado y conocían... que el señor salía en horas de la noche con una linterna a cuidar unas vacas, pero con nosotros no se habló nada sobre ello”.

Sobre las órdenes impartidas a los centinelas, dijo: “Yo di la orden de acuerdo a las normas, o sea que los centinelas den el santo y seña, que si no se detenía, hacer un disparo que podía ser al aire, y pues según las circunstancias ya se dispara al objeto”. Precisó, al ser interrogado sobre ello, que cuando el centinela dio las voces de alto, el señor Timaná no se acercó a aquél, sino que corrió hacia un lado, donde queda la casa, y agregó que el soldado disparó “hacia donde estaba la luz de la linterna”, y que “La principal instrucción que tenían los centinelas era que la base estaba amenazada”.

Obran en el proceso los testimonios de otros soldados (fls. 114 a 119 y 127 a 134 del cdno. 2), cuyos relatos resultan coincidentes con los presentados anteriormente.

El 12 de abril de 1994, se practicó una inspección judicial al lugar de los hechos, donde se estableció que la distancia entre el lugar del que provenía la luz que vio el soldado Gil Villanueva y el sitio donde se encontraba dicho soldado es de 107 metros (fl. 109 del cdno. 2).

El señor José Tulio Timaná, por su parte, relató lo siguiente, al declarar en el proceso penal adelantado contra el soldado Gil Villanueva (fls. 46 a 49 del cdno. 2):

“...eran las nueve de la noche más o menos cuando salí de la casa a cuidar el ganado, salí con una linterna. Unos diez días atrás, cuando yo llegué a esa finca, le había dicho al soldado que le dicen Candeelo que yo sabía (sic) salir a cuidar el ganado de noche, entonces nos pusimos de acuerdo que cuando yo iba a salir alumbrara con la linterna hacia donde ellos los soldados estaban, que esa era la señal, entonces eso hice, salí de la casa y del corredor alumbré hacia donde los soldados estaban... y seguí caminando, habiendo llegado hasta el sitio donde estaba el ganado... yo recorrí ese tiempo alumbrando con la linterna, miré el ganado y regresaba hacia la casa y faltando unos veinte metros para llegar fue que sentí el disparo que me dio en la mano en el dedo de esta mano derecha (indica el dedo índice de la mano derecha el cual está amputado...)..., grité no dispare más, y al mover la pierna derecha sentí que me corrió sangre y ya me di cuenta que también había sido herido en el estómago (indica la cicatriz de una herida, y alrededor de la misma se observan las cicatrices de la operaciones que le han hecho...)... llegó mi esposa, me cogió del hombro y ya me llevo hasta la casa..., después de un rato ya llegaron los soldados..., también entraron unos vecinos José Rojas y la esposa que es de apellido Narváez, que viven a unos 40 metros...”.

Interrogado sobre si escuchó gritos de alto, dijo: “No señor, de eso no escuché nada, nadie ha dicho eso”. Y sobre si corrió en el trayecto hacia su casa, expresó: “No señor, yo no he corrido, yo iba caminando normal, cómo iba a correr si estaba oscuro y en el campo no se puede correr”, y luego agregó: “...la luz de la linterna la utilicé todo el tiempo, porque si no, no se podía caminar por falta de visibilidad...”. 

Se observa que existen algunas contradicciones entre los testimonios de los miembros del Ejército Nacional y el de la víctima. En efecto, mientras los primeros expresan que el 18 de diciembre de 1993, aproximadamente a las 8:45 p.m., el soldado José Alcibiades Gil Villanueva, quien se encontraba de centinela en la Base Militar Cruz de Amarillo, vio a un hombre a una distancia aproximada de 100 mts., quien alumbraba con una linterna, y que el soldado Gil le gritó, para que se identificara, pero el desconocido salió corriendo, razón por la cual aquél le disparó, hiriéndole en la mano derecha y a la altura del estómago –lo cual coincide con lo relatado por el soldado mencionado, al rendir indagatoria dentro del proceso penal (fls. 32 a 35 del cdno. 2)—, el señor José Tulio Timaná afirma que no escuchó gritos de nadie y que nunca corrió, dada la escasa visibilidad, que lo obligaba a desplazarse lentamente, con la ayuda de la linterna. Estas contradicciones, sin embargo, resultan inocuas para establecer la responsabilidad de la entidad demandada por las lesiones causadas al señor Timaná. La Sala considera que, con fundamento en todas las declaraciones citadas, puede concluirse que el daño sufrido por la víctima fue causado por un miembro del Ejército Nacional, en ejercicio de sus funciones, en desarrollo de una actuación arbitraria, que compromete la responsabilidad de la Nación.

En efecto, aun si se concede total credibilidad a las declaraciones de los uniformados, se concluye que el soldado José Alcibíades Gil Villanueva disparó directamente contra el señor José Tulio Timaná, en circunstancias que, de ninguna manera, permiten considerar que la actuación de éste constituía una agresión injusta, actual o inminente, contra el mismo soldado, sus compañeros o contra las instalaciones que estaba obligado a defender. Está demostrado que el señor Timaná se encontraba a una distancia de más de cien metros del soldado, y según el relato de éste y de sus compañeros, cuando se le pidió que se identificara, se alejó de ellos, corriendo hacia la casa, lo que permite descartar definitivamente la posibilidad de que su actuación pudiera ser considerada agresiva o amenazante. 

Así las cosas, no había razón para disparar en su contra, por lo cual no puede considerarse demostrado que el soldado Gil Villanueva hubiera obrado en legítima defensa. Por la misma razón, es claro que el hecho no se debió a culpa exclusiva de la víctima, como lo pretende el apoderado de la entidad demandada. 

Sorprenden las aclaraciones hechas por algunos miembros del Ejército, al rendir testimonio, en el sentido de que les estaba prohibido a los vecinos transitar después de las 6:00 p.m., por las zonas cercanas a la base militar, así como las relativas al hecho de no haber sido informados sobre las salidas nocturnas de José Tulio Timaná. Sin duda, tales aclaraciones pretenden justificar el comportamiento arbitrario y excesivo del soldado Gil Villanueva, bajo la consideración de que la supuesta prohibición lo autorizaba para atentar contra la integridad personal de un ciudadano que no representaba peligro alguno y que, por lo demás, se encontraba dentro del predio en el que trabajaba. Esta argumentación resulta a todas luces inaceptable.

Ahora bien, mediante providencia del 4 de agosto de 1994, el Comandante del Batallón de Infantería Nº 9 de Boyacá, en su condición de Juzgado de Instancia, decidió declarar que el proceso penal seguido contra el soldado José Alcibíades Gil Villanueva, por el delito de lesiones personales del cual fue víctima José Tulio Timaná, no podía proseguir, por estar probada una causal de inculpabilidad. Se ordenó, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra el citado soldado (fls. 159 a 164 del cdno. 2). En dicha providencia, se hicieron las siguientes consideraciones, con base en el análisis de la prueba recaudada:

“...se ha logrado establecer que, el día 18 de Diciembre-93 el soldado Gil Villanueva José Alcides se encontraba en la base militar de Cruz Amarillo (Pasto-Nariño) a la cual había llegado tres días antes.

Todo el personal de la bse (sic) era constantemente alertado sobre la posibilidad de un ataque de la guerrilla y en general de la crítica situación de orden público que se vivía.

El día referido el soldado GIL fu (sic) nombrado como centinela en el puesto No 3 en el turno de 19:00 a 22:00 horas. La noche era oscura, había neblina y el sector del puesto estaba muy poco iluminado. A eso de las 20:45 horas el soldado GIL vio una luz de linterna, llamó a su compañero LOPEZ quien se encontraba en un puesto cercano le mostró la luz y corrió a atrincherarse. Ubicado en la trinchera hizo las voces de alto, preguntó el santo y seña, ante lo cual el sujeto portador de la linterna corrió, GIL nervioso, apuntó y disparó y le causó la lesión que ha sido determinada en autos.

La versión del imputado ha sido confirmada por los demás declarantes y ellas permiten concluir que Gil Villanueva disparó porque estaba muy nervioso y presumió un ataque de parte del sujeto sospechoso que no le respondió a sus voces de alto y que salió corriendo.

Diferimos del criterio del señor instructor de que las lesiones son culposas, puesto que la prueba ha establecido que el soldado disparó intencionalmente, apuntó hacia la luz que portaba un sujeto desconocido que hizo caso omiso a sus llamados.

En nuestro concepto la conducta asumida por el soldado Gil Villanueva es típica, porque se acomoda a la descripción de los artículos 266 y ss. del Código Penal Militar. Igualmente, se presume antijurídica porque atentó contra la integridad personal que es un bien tutelado legalmente.

Ahora bien, llegando al aspecto de la culpabilidad... Tenemos... que la culpabilidad es el elemento subjetivo del tipo, equivalente al juicio de reproche respecto de una conducta humana que consiste en valorar las condiciones subjetivas del autor en el momento de obrar, supuesta su capacidad de entender y de querer.

(...).

La culpabilidad tiene su aspecto negativo, es decir las denominadas causas de inculpabilidad en cuyo caso no es culpable o responsable quien, dadas las circunstancias de orden personal y social concretas en la que se realiza el injusto..., se encuentra en imposibilidad de decidirse conforme a las exigencias del derecho.

Una de las causales de inculpabilidad es el denominado error de prohibición, que admite varias modalidades, una de ellas es el error sobre la concurrencia de circunstancias que de darse justificarían el hecho, que se presenta cuando el agente supone la presencia de los requisitos objetivos de una causal de justificación legalmente reconocida, cuando en realidad ello no sucede; son los llamados casos de justificantes putativas...

Todos estos planteamientos... para concluir que José Alcides Gil Villanueva el día de los hechos y por las diferentes circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, temió un ataque del cual debería defenderse. Su actuar fue muy humano, su conducta no puede ser reprochada penalmente, pues es comprensible –dadas las circunstancias del momento– que sintiera miedo e imaginara un ataque por parte del sujeto sospechoso que portaba la linterna, a quien no podía distinguir por la neblina y oscuridad, del que ignoraba la razón de su presencia allí y que no respondió sus voces de alto y santo y seña y corrió; él lógicamente creyó ser atacado o en peligro la base que custodiaba como centinela. No podía exigírsele otra actuación, por lo tanto no hay culpabilidad en su proceder y es forzoso cesar procedimiento en su favor.

(...).

Por lo anteriormente expuesto, el comando... procederá... a declarar que la acción no puede proseguirse por encontrar probada la causal de inculpabilidad que aparece en el numeral 3º del art. 36 del CPM y que a la letra dice:

“No es culpable:...

3. Quien realice el hecho con la convicción errada e invencible de que está amparado por una causal de justificación, y...”. (se resalta).

El 1º de noviembre de 1994, el Tribunal Superior Militar confirmó la providencia que se acaba de citar, al revisarla en grado de consulta, exponiendo argumentos similares a los que tuvo en cuenta el fallador de primera instancia (fls. 175 a 184 del cdno. 2).

Por las razones expuestas anteriormente, no comparte esta Sala las conclusiones obtenidas en las providencias que acaban de citarse. En efecto, con fundamento en las pruebas practicadas dentro del proceso penal, resulta claro que la actuación del soldado fue arbitraria, y no había razón para considerar que su conducta estuvo determinada por un error invencible. No obstante, para efectos de precisar la injerencia que dichas conclusiones pueden tener respecto de la determinación de la responsabilidad del Estado, asunto que es objeto del presente proceso, es necesario advertir que en tales providencias se estableció que el soldado procesado no actuó amparado por la causal de justificación consistente en la legítima defensa, sino en la causal de inculpabilidad consagrada en el artículo 36, numeral 3º del Código Penal Militar vigente en el momento en que aquéllas fueron expedidas, consistente en obrar con la convicción errada e invencible de que estaba amparado por dicha causal de justificación. Se trata de la denominada legítima defensa putativa, que, si bien permite considerar inculpable la conducta del autor del daño, no tiene la virtud de justificar su conducta, y para efectos de la responsabilidad patrimonial, no rompe el nexo de causalidad existente entre aquélla y el daño ocasionado. Al respecto, estima la Sala equivocados los planteamientos expuestos por el Tribunal de Nariño, en el fallo apelado.

Esta precisión tiene especial importancia en los casos en que, como ocurre en el presente, la responsabilidad del Estado se establece con fundamento en la aplicación de un régimen objetivo. Como se advirtió en la primera parte de estas consideraciones, cuando se trata de daños causados por agentes estatales en desarrollo de actividades que crean un riesgo para los administrados —a pesar de estar autorizadas, precisamente, para garantizar su protección—, poco importa que se demuestre o no la falla del servicio; probada la actuación del agente estatal, el daño y el nexo de causalidad existente entre uno y otro, se establece la responsabilidad del Estado, y la entidad demandada sólo podrá exonerarse demostrando causa extraña, esto es, fuerza mayor o hecho exclusivo de la víctima o de un tercero. Cuando se presenta la legítima defensa putativa, no se configura un hecho de la víctima, que permita romper el nexo de causalidad, dado que, en realidad, ésta no ha obrado de manera injusta, para vulnerar un derecho ajeno, dando lugar a la reacción legítima del autor del delito, sino que éste ha obrado con el convencimiento errado e invencible de que ello era así.

En estas condiciones, la Sala considera que se encuentra demostrada la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa, por el daño causado al señor José Tulio Timaná.

En relación con los perjuicios solicitados en la demanda, se tiene lo siguiente:

Se solicita en el libelo el pago a los demandantes de dos millones de pesos ($2.000.000), o la suma que se demuestre, por concepto de daño emergente, representado en el valor de los gastos médicos, quirúrgicos y hospitalarios, así como en el valor de las drogas que fue necesario comprar para lograr la recuperación de José Tulio Timaná. Sin embargo, no se aportó al proceso prueba alguna de que los primeros gastos citados hubieran sido efectuados. En relación con las drogas, obran en el proceso cinco recibos, expedidos por la Droguería Fátima Ltda.

Debe advertirse que estos recibos fueron aportados al proceso en vigencia del artículo 22, numeral 2, del Decreto 2651 de 1991, que entró a regir a partir del 10 de enero de 1992, según el cual “Los documentos declarativos emanados de terceros se estimarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contra la cual se aducen solicite su ratificación de manera expresa”. Además, esta disposición, que fue derogada por la Ley 446 de 1998, fue recogida en términos casi idénticos por el artículo 10, numeral 2 de esta última. Así las cosas y dado que, en este caso, la parte demandada no solicitó su ratificación, se concluye que los recibos citados pueden ser valorados por el juez. No le asiste razón, al respecto, al representante del Ministerio Público, quien expresa que dichos documentos no pueden ser valorados, por no haber sido reconocidos por sus autores. En efecto, las normas citadas modificaron tácitamente el numeral 2 del artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, según el cual los documentos privados de terceros, de carácter declarativo, sólo podían estimarse por el juez cuando su contenido había sido ratificado mediante las formalidades establecidas para la prueba de testigos.

Ahora bien, en dos de los recibos citados aparece en blanco el espacio correspondiente al nombre del cliente, razón por la cual no es posible saber a favor de quién fueron expedidos; otro fue expedido a favor de Tulio Timaná, el 4 de enero de 1993, fecha en la cual no habían ocurrido los hechos que dieron lugar al proceso, de manera que el gasto respectivo no puede ser considerado consecuencia del daño sufrido. Un cuarto recibo fue expedido el 30 de diciembre de 1993, por $14.000, también a favor de Tulio Timaná, por concepto de ampollas de Tiberal, y el último a favor de Ramiro Timaná, el 21 de diciembre de 1993, por $14.600, por el mismo concepto (fls. 23 a 27). Se observa que el Tiberal constituye, precisamente, una de las medicinas que le fueron prescritas a José Tulio Timaná, en el Hospital Departamental de Nariño, según consta en la historia clínica antes citada, que obra a folio 119 del expediente. Se reconocerá, entonces, a favor de estos dos demandantes, el valor de los gastos realizados el 21 y el 30 de diciembre de 1993, y se efectuarán las actualizaciones respectivas, aplicando las fórmulas que, para tal efecto, utiliza esta corporación.

Así, se tiene que el valor actualizado es igual al valor histórico, multiplicado por el índice de precios al consumidor del mes anterior a la sentencia, dividido por el índice de precios al consumidor vigente en el mes en que se efectuó el gasto respectivo, conforme a las certificaciones del DANE.

Entonces, para José Tulio Timaná:

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Se solicita, igualmente, que se condene a la entidad demandada a pagar la suma de diez millones de pesos ($10.000.000), o la que se demuestre en el proceso, por concepto de lucro cesante, “correspondientes a las sumas que el señor José Tulio Timaná dejó de producir desde la fecha en que ocurrieron los hechos de que da cuenta la demanda”.

Obran en el proceso los conceptos rendidos por un patólogo forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, seccional Nariño, el 29 de diciembre de 1993 y el 10 de febrero de 1994, a los que se hizo referencia anteriormente. De ellos se desprende que, como consecuencia de las heridas sufridas por el señor José Tulio Timaná, se le dio una incapacidad definitiva de cuarenta y cinco días. Lo anterior da lugar a la indemnización del lucro cesante, durante el período indicado.

Rindió testimonio en el proceso el señor Franco Alberto Timarán Montilla (fls. 59, 60 del cdno. 2), quien manifiesta que, en la época de los hechos, José Tulio Timaná trabajaba como cuidador, en la finca de propiedad de aquél. Este testigo no hace referencia, sin embargo, al salario que devengaba Timaná. Se tiene, entonces, que está probada la existencia del perjuicio material sufrido, pero no su cuantía. Por esta razón, se dará aplicación a la tesis ya sostenida por esta corporación en otras oportunidades(7), infiriendo, con fundamento en el hecho probado de que la víctima se dedicaba a una labor productiva, de la cual derivaba el sustento para sí y para su familia, que obtenía de su trabajo una suma equivalente al valor del salario mínimo.

Aplicando la fórmula antes citada para actualizar la renta, se tiene que el salario mínimo vigente en 1993, cuando ocurrieron los hechos que dieron lugar al proceso ($81.510), equivale hoy en día a la suma de $250.376. En efecto:

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Teniendo en cuenta que el salario mínimo vigente en la fecha en que se profiere esta sentencia equivale a la suma de $286.000, superior a la que resulta de actualizar el salario mínimo vigente en la época en que ocurrieron los hechos, se tendrá en cuenta aquélla para efectuar la liquidación respectiva.

Para el cálculo del rubro indicado, se aplicará la fórmula adoptada por esta corporación, para la determinación de la indemnización del lucro cesante correspondiente a períodos consolidados, que en este caso se cuenta desde el día en que ocurrieron los hechos hasta el 1º de febrero de 1994, fecha en la que venció el término de cuarenta y cinco días de la incapacidad del señor José Tulio Timaná, para un total de 1,5 meses, de lo cual resulta que:

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Por otra parte, se advierte que el patólogo forense describió las secuelas de las heridas sufridas por el señor Timaná, de la siguiente manera: “deformidad física del cuerpo de carácter permanente. Perturbación funcional del órgano de la prensión de carácter permanente y pérdida anatómia (sic) del segundo dedo de mano derecha” (fls. 116, 117). Está probado, entonces, que las heridas mencionadas tuvieron secuelas permanentes para José Tulio Timaná; no se estableció, sin embargo, el porcentaje de incapacidad para trabajar que tales secuelas implican, de acuerdo con las circunstancias y condiciones especiales del señor Timaná. Así lo advirtieron los peritos designados en el curso del proceso para calcular el valor del perjuicio material solicitado en la demanda, al explicar que la determinación de dicho porcentaje resultaba necesaria para establecer el valor del lucro cesante derivado de la incapacidad laboral (fl. 140).

Teniendo en cuenta lo anterior, se condenará en abstracto por concepto del lucro cesante causado al demandante, durante el período comprendido entre el 2 de febrero de 1994 —día inmediatamente siguiente a aquél en que vencieron los primeros cuarenta y cinco días contados desde la fecha en que fue herido el señor Timaná—, y el último de su vida probable, teniendo en cuenta la edad que tenía el día de los hechos y la respectiva tabla colombiana de mortalidad adoptada por la Superintendencia Bancaria.

Se deberá solicitar la valoración del señor José Tulio Timaná por parte de alguna de las entidades a que se refiere el artículo 5º del Decreto 917 de 1999, para que, conforme a lo dispuesto en ese mismo decreto, establezcan el porcentaje de disminución de su capacidad laboral, ocurrida como consecuencia de las lesiones sufridas el 18 de diciembre de 1993, y se calculará el lucro cesante, con fundamento en dicho porcentaje, teniendo en cuenta el valor del salario mínimo vigente en el momento en que se efectúe la liquidación, siempre que resulte superior a la suma obtenida al actualizar el valor del salario mínimo vigente en 1993.

La indemnización se dividirá en dos períodos, uno consolidado, comprendido entre el 2 de febrero de 1994 y la fecha de la providencia que efectúe la liquidación, y otro futuro, comprendido entre el día siguiente a la fecha de dicha providencia y el último día de la vida probable del demandante. El primero se calculará con base en la fórmula que acaba de utilizarse para liquidar el lucro cesante durante los primeros 45 días; el segundo, teniendo en cuenta la siguiente fórmula:

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Donde Ra, o renta actualizada, es igual a la suma equivalente al tanto por ciento del salario mínimo que corresponda al porcentaje de incapacidad laboral declarada; i es igual a 0.004867, y n al número de meses que comprende el período futuro.

La liquidación respectiva se hará por incidente, que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta días siguientes al de la fecha de notificación del auto de obedecimiento al superior, conforme a lo dispuesto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo. Vencido dicho término, caducará el derecho y el Tribunal rechazará de plano la liquidación extemporánea.

También se solicita en el libelo que se condene a la demandada a pagar, a cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales, la suma de dinero equivalente a mil gramos de oro. Al respecto, advierte la Sala que si bien no obran en el proceso pruebas directas de la afectación moral de la víctima, dadas la naturaleza y las consecuencias de las lesiones sufridas, así como las circunstancias en que ocurrieron los hechos, tal afectación puede inferirse lógicamente. Sin duda, al resultar herida con un arma de fuego, cualquier persona experimenta una gran angustia y preocupación, tanto en el momento mismo en que se produce el acontecimiento violento, en el que parece obvio pensar en la posibilidad inminente de perder la vida, como después, cuando debe someterse a intervenciones y tratamientos médicos incómodos y dolorosos, y, como ocurre en este caso, soportar las secuelas permanentes que las lesiones han producido. Se condenará, entonces, a la entidad demandada, a pagar al señor José Tulio Timaná, por concepto de daño moral, la suma de seiscientos (600) gramos de oro.

Por otra parte, como se expresó anteriormente, está demostrada la relación de parentesco que existe entre el señor José Tulio Timaná y los demás demandantes. No se aportaron otras pruebas que permitan establecer la existencia de lazos de afecto y solidaridad entre estas personas y la víctima, ni el dolor, la angustia o la preocupación sufrida por ellos como consecuencia de los hechos que dieron lugar al proceso. No obstante, la Sala considera que, dada la naturaleza de las lesiones, así como las circunstancias en que fueron causadas, dicho parentesco puede constituir un indicio suficiente para inferir la existencia de lazos de afecto y solidaridad entre la víctima y algunos de sus allegados, concretamente su madre, su esposa y su hijo, y por lo tanto, el perjuicio moral sufrido por ellos. Son éstos, precisamente, los parientes con los cuales, conforme a las reglas de la experiencia, se establecen las relaciones de amor más sólidas y profundas, de manera que el sufrimiento de uno produce generalmente sufrimiento a los demás. No ocurre siempre lo mismo con los hermanos, especialmente cuando —como ocurre en este caso, según se expresa en la demanda— no viven en el mismo lugar, razón por la cual no estuvieron cerca de la víctima en el momento de los hechos ni durante los días siguientes. En estos eventos, esta corporación ha exigido pruebas directas del perjuicio reclamado, salvo que se trate de lesiones de mucha gravedad o de la muerte, que producen, por lo general, una afectación mayor en el ánimo de las personas.

Se condenará, entonces, a la entidad demandada, a pagar a la señora Reinelda De La Cruz, esposa de José Tulio Timaná, la suma de dinero equivalente a trescientos cincuenta (350) gramos de oro, por concepto del perjuicio moral sufrido. Una cantidad igual deberá pagar dicha entidad a la señora Luz María Timaná Carlosama, madre de la víctima, y la suma equivalente a doscientos (200) gramos de oro a favor de Edison Leonardo Timaná De La Cruz, hijo de los esposos Timaná De La Cruz. Se negarán las pretensiones que, por el mismo concepto, formularon los demás demandantes.

Contrario a lo expresado por el apoderado de la parte actora en sus alegatos de conclusión ante la primera instancia, así como al sustentar el recurso de apelación, en el sentido de que en la demanda se solicitó la indemnización del denominado “perjuicio fisiológico” sufrido por el demandante, se observa que no se formuló en el libelo una pretensión en tal sentido. Tampoco se hizo referencia a la existencia de dicho perjuicio en el acápite de hechos, situación que habría permitido interpretar las peticiones relativas al daño moral, sin perjuicio de las precisiones que habrían sido necesarias sobre la naturaleza del perjuicio, para conceder una indemnización dentro de los límites de lo pedido. Por esta razón, no se hará referencia a los argumentos que, sobre la prueba de dicho perjuicio, plantea el recurrente.

Finalmente, la Sala debe adoptar la decisión que corresponda, en relación con la responsabilidad del soldado José Alcibíades Gil Villanueva, quien fue llamado en garantía por petición del representante del Ministerio Público. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 90 de la Constitución Política, el Estado sólo podrá repetir contra sus agentes, en caso de ser condenado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico causado por la acción u omisión de aquéllos, cuando se demuestre que su conducta fue dolosa o gravemente culposa. Así las cosas, es claro que, en este caso, la condena en contra del citado soldado resulta improcedente, dado que la justicia penal militar, al juzgar su conducta delictiva, consideró que obró amparado por una causal de inculpabilidad, razón por la cual ordenó cesar el procedimiento adelantado en su contra. Se considera pertinente citar el siguiente aparte de la providencia del 1º de noviembre de 1994, por la cual el Tribunal Superior Militar revisó, en grado de consulta, la decisión adoptada en primera instancia por el Comando del Batallón de Infantería Nº 9 de Boyacá:

“...La causal de inculpabilidad ocurrida en el presente caso se conoce con el nombre de “error sobre la antijuridicidad”... “no es culpable quien realice el hecho con la convicción errada e invencible de que está amparado por una causal de justificación” no hay duda que debe reconocerse a favor del procesado SL. Gil Villanueva al momento de los hechos obró “con la creencia plena y sincera de que actuaba secundum ius y en momentos en que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que éste se realizó. La persona que incurre en esta clase de error no es penalmente responsable por falta de culpabilidad; no se puede reprochar su conducta a título de dolo porque falta en ella la conciencia de la ilicitud de su acción u omisión sin el cual el fenómeno no se estructura, ni tampoco le cabe reproche a título de culpa porque actuó con el deber de cuidado que le era social y jurídicamente exigible en el caso concreto”. (se resalta).

En cuanto se refiere a la conducta personal del agente estatal, se advierte que la providencia citada, que se encuentra debidamente ejecutoriada, tiene valor de cosa juzgada, razón por la cual, no obstante que —como se expresó anteriormente— esta Sala no comparte las conclusiones que en ella se obtienen y, por lo tanto, la decisión que allí se adopta, debe negarse la solicitud formulada al inicio del proceso por el representante del Ministerio Público, en el sentido de condenar al soldado Gil Villanueva a pagar a la entidad demandada los valores que ésta resultara obligada a cancelar en favor de los demandantes, en el evento de ser concedidas las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 13 de agosto de 1996, dentro de este proceso, por la cual se negaron todas las súplicas de la demanda. Se dispone, en su lugar:

DECLÁRASE responsable a la Nación – Ministerio de Defensa de las lesiones sufridas por José Tulio Timaná el 18 de diciembre de 1993, en la Vereda Santa María Alto, jurisdicción del municipio de Pasto, Nariño.

CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa, a pagar al señor José Tulio Timaná, la suma de cuarenta y tres mil cuatro pesos ($43.004), por concepto de daño emergente, y la suma de cuatrocientos veintinueve mil quinientos veintidós pesos (429.522), por concepto de lucro cesante, por los primeros cuarenta y cinco días siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos.

CONDÉNASE en abstracto a la Nación – Ministerio de Defensa a pagar al señor José Tulio Timaná, por concepto de lucro cesante, la indemnización correspondiente al período comprendido entre el 2 de febrero de 1994 y el último día de su vida probable, que deberá liquidar el Tribunal Administrativo de Nariño, conforme a las bases establecidas en la parte motiva de esta providencia.

La liquidación se hará por incidente, que deberá promover el interesado, dentro de los sesenta días siguientes al de la fecha de notificación del auto de obedecimiento al superior, conforme a lo dispuesto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo. Vencido dicho término, caducará el derecho y el Tribunal rechazará de plano la liquidación extemporánea.

CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa, a pagar al señor José María Ramiro Timaná, la suma de cuarenta y cuatro mil ochocientos cuarenta y siete pesos ($44.847), por concepto de daño emergente.

CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa, a pagar a los señores José Tulio Timaná, Reinelda De La Cruz, Edison Leonardo Timaná De La Cruz y Luz María Timaná Carlosama, por concepto de perjuicios morales, las sumas de dinero equivalentes a seiscientos (600), trescientos cincuenta (350), doscientos (200) y trescientos cincuenta (350) gramos de oro, respectivamente.

NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Alier E. Hernández Enríquez, presidente de la Sala—María Elena Giraldo GómezRicardo Hoyos Duque—Germán Rodríguez Villamizar—Jesús María Carrillo Ballesteros.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de 1989. Expediente 4655. Actor: Alfonso Sierra Velásquez.

2 Ver, entre otras, sentencia de la Sección III, del 16 de junio de 1997. Expediente 10024.

3 Sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 12.053, reiterada en sentencia del 21 de septiembre siguiente, expediente 12.053.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia del 26 de agosto de 1999, expediente 13.041.

5 Sentencias del 13 de abril de 2.000, expediente 11.898; 18 de mayo de 2000, expediente 11.952; 25 de mayo de 2000, expediente 11.253; 21 de septiembre de 2000, expediente 11.766; 28 de septiembre de 2000, expediente 11.405; 18 de octubre de 2000, expediente 11.981.

6 Ver sentencias del 18 de septiembre de 1997, expediente 9666, y del 8 de febrero de 2001, expediente 13.254.

7 Ver, entre otras, sentencias de la Sección Tercera, del 15 de septiembre de 1995, expediente 8488; 31 de enero de 1997, expediente 9849; 2 de octubre de 1997, expediente 10246; 25 de mayo de 2000, expediente 12162.