Sentencia 1994-06158/13356 de noviembre 22 de 2001

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 52001-23-31-000-1994-6158-01(13356)

Actor: Benhur Herrera V. y Cía. Ltda.

Demandado: Centrales Eléctricas de Nariño S.A.

Referencia: Acción de controversias contractuales

Consejera Ponente:

Dra. María Elena Giraldo Gómez

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil uno.

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el día 6 de febrero de 1997, por medio de la cual resolvió:

“PRIMERO. Declárase inhibido para decidir en el fondo la demanda presentada por Benhur Herrera V. & Cía. Ltda. frente a los ciudadanos Andreas Quast Haeberlin, Enrique Moreno Bastidas y Adán Ospina Labrador.

SEGUNDO. Declárase probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y, en consecuencia, deniégase la totalidad de las pretensiones de la demanda formulada por Benhur Herrera V. & Cía. Ltda. frente a Centrales Eléctricas de Nariño S.A.-Cedenar.

TERCERO. Costas a cargo de la parte actora. Tásense. Ejecutoriada la presente sentencia, se archivará el expediente” (fls. 691 a 728, c. 1).

II. Antecedentes procesales

A. Actuación en la primera instancia.

1. Demanda.

La presentó la sociedad Benhur Herrera V. y Cía. Ltda el día 31 de octubre de 1994 contra varias personas: Centrales Eléctricas de Nariño S.A. —Cedenar S.A.— y solidariamente contra Andreas Quast Haeberlin, Enrique Moreno Bastidas y Adán Ospina Labrador.

a. Pretensiones.

“PRIMERA. Que Centrales Eléctricas de Nariño S.A. —Cedenar S.A.— incumplió el contrato 044/91 celebrado con la firma Benhur Herrera V. y Cía. Ltda., para el montaje, transporte de equipos en bodega pruebas y puesta en servicio de la subestación Jamondino, por demoras no imputables al contratista y a cargo de Cedenar, que impidieron el normal y oportuno desarrollo de la ejecución del contrato lo que originó un fracaso en el factor tiempo, trayendo como consecuencia un desequilibrio en la ecuación financiera del contrato, lo cual generó sobrecostos para el contratista por mayor permanencia en obra e improductividad de equipos y mano de obra, lo mismo que por negarse a reconocer la correspondiente indemnización por los perjuicios sufridos con esas negativas e incumplimientos, a pesar de haber sido reconocidos estos incumplimientos por la entidad interventora del contrato, que en este caso fue el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica —ICEL—, los cuales forman parte del soporte de la presente demanda (ver documento memorando OJ-06198 del 13 de octubre de 1993, de ICEL).

SEGUNDA. Que en consecuencia, Centrales Eléctricas de Nariño S.A. Cedenar, y los doctores Andreas Quast Haeberlin, Adán Ospina Labrador y Enrique Moreno Bastidas, en su carácter de directivos responsables del incumplimiento, así como de la negativa de compensar adecuadamente al contratista, son responsables del incumplimiento de la ley y del contrato 044/91, y deben pagar los saldos insolutos a indemnizar a la sociedad Benhur Herrera V. y Cía. Ltda, los perjuicios sufridos por razón o con ocasión del incumplimiento contractual y constituidos por los daños económicos, profesionales y morales tanto, directos como indirectos, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante.

El daño emergente lo constituye, el saldo sobre setecientos un millón diez y ocho mil setecientos ochenta y tres pesos ($ 701.018.783) m/cte., que conforman los saldos insolutos del contrato 044/91 y adicionales, al tomar en cuenta los sobrecostos por mano de obra y equipos durante el tiempo que tuvieron que dedicarse en exceso por culpa del contratante, adicionados con el costo de diligencias, gastos administrativos, transportes y asesorías, y finalmente por costos de abogado y asesorías jurídicas, actualizados a junio 24 de 1994, con las tasas reconocidas y certificadas por la Superintendencia Bancaria (ver anexo YYYYY).

TERCERA. Que el monto de la indemnización debe actualizarse o corregirse monetariamente, a fin de que se compensen los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano, entre la época que se causó el daño y la fecha de pago efectivo, conforme lo estipula el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

CUARTA. Que Centrales Eléctricas de Nariño S.A., Andreas Quast Haeberlin, Adán Ospina Labrador y Enrique Moreno Bastidas, deben dar cumplimiento a la sentencia, dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación.

QUINTA. Que Centrales Eléctricas de Nariño S.A., Andreas Quast Haeberlin, Adán Ospina Labrador y Enrique Moreno Bastidas, pagarán a mi representado, intereses comerciales sobre la cantidad líquida reconocida durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia e intereses moratorios después de este término.

SEXTA. Que son nulas las resoluciones 199 de junio 20 de 1994, por la cual se liquida unilateralmente el contrato 044/91, y la Resolución 255 de fecha julio 25 de 1994, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por Benhur Herrera V. y Cía. Ltda., a la Resolución 199 de junio 20 de 1994, actos expedidos por Centrales Eléctricas de Nariño S.A. —Cedenar—, en cuanto se negaron a reconocer a mi poderdante el saldo insoluto que a la fecha, junio 24 de 1994, ascendía a la suma de ($ 701.018.783) m/cte., y la actualización monetaria de dicha suma” (fls. 2 a 4, c. 1).

b. Hechos.

“2.2. Urgido Cedenar de contar con la subestación Jamondino, licitó el montaje pruebas y puesta en servicio de dicha subestación, para lo cual abrió la licitación pública ST-002/91 a la que nuestra firma se presentó. Dicha licitación se cerró el 8 de febrero de 1991.

2.3. Después ( ) optó por la presentada por nuestra firma, produciendo la correspondiente resolución de adjudicación el 10 de julio de 1991, distinguida con el Nº 167/91.

2.4. El contrato correspondiente, distinguido con el Nº 044/91, ( ) efectivamente, se firmó el 24 de julio de dicho año, contemplando un plazo perentorio de 5 meses a partir del acta de iniciación.

2.5. El acta de iniciación ( ), fue suscrita ( ) el día 14 de agosto de 1991 y establecía, en concordancia con el plazo perentorio de 5 meses de labores, que la terminación de la ejecución ( ) sería el 14 de enero de 1992; esto es un año después de haber presentado nosotros la correspondiente oferta ( ).

2.5.1. En desarrollo del contrato se suscribieron tres otrosí, discriminados de la siguiente manera:

2.5.2. Otrosí Nº 1.

Este se contrae a aclarar el alcance de los trabajos contenidos en la cláusula 2ª del contrato principal.

2.5.3. Otrosí Nº 2.

Por medio de la suscripción de éste, se autorizan las actas de reajuste provisional.

2.5.4. Otrosí Nº 3.

Amplía la cláusula 7ª del contrato principal en el sentido de que se aplicarán descuentos a las actas de obra del 30% para amortización del anticipo, y se aplicará una retención extra del 5% como garantía adicional.

2.6. Por causas imputables a Cedenar, en todo caso ajenas a nuestra firma, y a solicitud de Cedenar y/o la Interventoría, hubo necesidad de suscribir 6 contratos adicionales para poder terminar el objeto del contrato, firmados todos cuando estaba a punto de vencerse el plazo entonces vigente, en razón de que la electrificadora tampoco había podido cumplir sus compromisos en el nuevo plazo y que discriminan así:

2.6.1. Adicional Nº 1, denominado contrato 044-91-A. El objeto de este adicional es ampliar el plazo en 60 días esto es un 40% más de mayor permanencia en obra, se suscribió en enero 10 de 1992.

2.6.2. Adicional Nº 2, denominado contrato 044-91B. Suscrito en febrero 27 de 1992, el cual formaliza un aumento de valor al contrato principal por la suma de $ 3.420.097.51, mayor valor generado por la modificación de algunas bases de equipo que se tuvieron que arreglar por incongruencia entre los equipos a instalar y las obras civiles que con anterioridad había hecho construir Cedenar.

2.6.3. Adicional Nº 3, denominado contrato 044-91-C. Este adicional se suscribe en marzo 6 de 1992 y contiene nuevamente una nueva ampliación de tiempo de 60 días, con la cual se completa un 80% de mayor permanencia en obra respecto del plazo inicialmente acordado.

2.6.4. Adicional Nº 4, denominado contrato 044-91-D. Este adicional se suscribe en mayo 13 de 1992, y vuelve a contener una ampliación de plazo en 30 días adicionales con la cual completamos un 100% de mayor permanencia en obra respecto del plazo inicialmente acordado.

2.6.5. Adicional Nº 5, denominado contrato 044-91-E. Contempla la ejecución de obras adicionales de alumbrado exterior, adicionando el valor del contrato inicial en $ 5.980.000, y así mismo, de nuevo se amplía el plazo contractual en 30 días más, generando para nosotros una mayor permanencia acumulada del 120% sobre el tiempo previsto.

2.6.6. Adicional Nº 6, denominado contrato 044-91-F. Este último contrato adicional, se suscribió en julio 13 de 1992 y vuelve a ampliar el plazo pactado en 60 días, lo cual totaliza porcentualmente una mayor permanencia en contra nuestra y en beneficio de Cedenar del ciento sesenta por ciento (160%) más del tiempo inicialmente contratado por la electrificadora para ejecutar el objeto del contrato 044/91.

2.7. Cabe resaltar que todavía para finales de diciembre, esto es varios meses después de la última prórroga, no se habían ejecutado las correspondientes pruebas y puesta en servicio de la subestación, por no haber suministrado a Cedenar las líneas de alimentación, estando, obviamente, a nuestra costa la disponibilidad de la cuadrilla y los equipos de prueba, así como la celaduría y el mantenimiento de la subestación entre otros.

2.8. Que el ICEL, interventor del contrato, a la reclamación presentada por el contratista Benhur Herrera V. y Cía. Ltda., dio concepto jurídico, técnico y económico favorable en memorando OJ-06198 del 13 de octubre de 1993, el cual fue remitido a Cedenar, y recomienda reconocer, por procedente, la reclamación del contratista, pero, en la evaluación económica buscó la mecánica que minimiza el reconocimiento financiero a cancelar, escogiendo la que resultó en $ 193.173.957,97, a agosto de 1993, que era el menor valor que obtenía de entre diferentes evaluaciones (ver anexo DDDD).

2.9. El director de la oficina jurídica de Cedenar ( ), en relación con la reclamación, y en particular a la evaluación de ICEL, por oficio sin número del 27 de septiembre de 1993, manifiesta al gerente de Cedenar que: “En virtud de lo anterior es mi concepto que Cedenar S.A., no está en condición de discutir las cifras presentadas por el Instituto y debe aceptarlas tal como se la han presentado, y en el caso de que se llegue a negociar el porcentaje de reajuste de las cifras obtenidas por el ICEL, debe limitarse al tope máximo propuesto en la evaluación. “De igual forma manifiesta: ‘Por último considero que el mecanismo idóneo para reconocer el pago es el acta de liquidación final del contrato.

Por su parte el doctor Enrique Moreno subgerente de operaciones de Cedenar, con relación a los mismos hechos y documentos, manifiesta con oficio SDO-M-448-93: “Por esta razón la Interventoría del proyecto dentro de sus funciones y mediante el documento referenciado ha establecido los días de mayor permanencia del contratista según la información que ha manejado la misma interventoría. En este contexto la Subgerencia a mi cargo no tiene observaciones en cuanto a la información contenida en el cuadro Nº 1, del documento, pues la misma ha sido revisada por el ingeniero interventor del proyecto”. Cabe aclarar que el ingeniero interventor del proyecto, a que se refiere el doctor Moreno es el ingeniero Jaime Gonzáles, quien, como funcionario de Cedenar, y a nombre de ésta, ejerció funciones de interventor, en paralelo, en coordinación, y en apoyo de la interventoría de ICEL.

El doctor Andreas Quast, gerente de Cedenar, en oficio dirigido al director general del ICEL, en fecha 28 de septiembre de 1993, y distinguido con el Nº 60207, al respecto textualmente manifiesta: “Es opinión de Cedenar que el proceso de liquidación del contrato debe continuar con base en los lineamientos que fije el ICEL hasta el acta de liquidación final del contrato. De esta manera la indemnización que solicita la firma contratista debe ser reconocida y liquidada en su totalidad por la división de interventoría de ICEL, Cedenar proferirá el acto administrativo correspondiente de cancelación. Todos los análisis realizados por el ICEL debe formar parte del acta de liquidación final en calidad de anexos”.

2.10. El director del ICEL, Alfonso Castro López, en oficio 01128 del 29 de marzo de 1994, dirigida al doctor Adán Ospina Labrador, le manifestó su preocupación por lo absurdo del estudio elaborado por el doctor Ospina, puesto que está reconociendo sumas no cobradas por el contratista y al respecto le dice: “Por lo expuesto, consideramos que una propuesta en este sentido, puede hacer que el contratista aumente sus pretensiones, por encima de lo ya solicitado, lo que dificultará una solución directa y económica más favorable”. Igualmente solicita al ministerio revisar los análisis efectuados, considerando lo hecho por el ICEL y expuesto en su oportunidad a Cedenar.

Por otra parte, el mismo doctor Castro, mediante oficio 02225 del 22 de junio de 1994, dirigido al gerente de Cedenar textualmente dice: “Cabe precisar que el ICEL como parte del contrato interadministrativo que dio origen al contrato 044/91, y como interventor de este, fijó oficialmente su posición en documento debidamente sustentado y aceptado por Cedenar... Finalmente el estudio y documento del ICEL, sigue reflejando nuestra posición sobre los hechos relacionados con la reclamación, y por lo tanto, para el ICEL no es claro que a la fecha no se haya liquidado el contrato, existiendo los recursos suficientes a través del contrato ICEL-Cedenar Nº 5855 para atender la obligación, exponiéndosele inexplicablemente al pago de sumas superiores a las previstas, por la mora en el pago de las adeudadas al contratista, en caso de presentarse controversia judicial, como éste lo ha anunciado”.

2.10.A. Es importante, resaltar que en la reunión de la honorable junta directiva de Cedenar, celebrada el 5 de noviembre de 1993. Acta 489 el gerente de Cedenar, doctor Andreas Quast no sólo, no discute ni cuestiona los planteamientos hechos por el contratista si no que expresamente los acepta como quedó plasmado en el extracto de dicha acta el cual nos permitimos transcribir a continuación:

“Autorización para efectuar el pago sobre la reclamación de la firma Benhur Herrera V. & Cía. Ltda, contrato 044/91.

El gerente de Cedenar expone que toda la parte de dirección, coordinación e interventoría del contrato 044/91, fue responsabilidad del ICEL y ante esto no se tiene ningún reparo sobre el concepto jurídico emitido por ese Instituto y sobre la liquidación de los reajustes solicitada por el contratista.

El doctor Adán Ospina solicita se dé explicación a algunos hechos que causaron demora en la ejecución del proyecto imputables a Cedenar. Ante esto, el ingeniero Enrique Moreno, enfatiza que toda la parte de suministros no fue compromiso de Cedenar en ningún momento y que la responsabilidad de la interventoría estuvo en manos de un grupo de trabajo del Instituto que funcionaba con un fondo rotatorio aparte e incluso fuera de las instalaciones de Cedenar”.

2.11. En reunión de la junta directiva de Cedenar el día 21 de diciembre de 1993, según acta 491, se estudió la reclamación del contratista en cuanto a las circunstancias y antecedentes referentes a la preparación, control y ejecución del contrato, proponiendo algunos mecanismos de valoración y sin desconocer en ningún momento la procedencia de la reclamación.

En la misma reunión de junta, y acta, inexplicablemente, “se deja constancia por parte de la junta directiva de la moción de censura por el comportamiento del señor Benhur Herrera, en relación con la presentación de reclamaciones con indemnizaciones exorbitantes, máxime cuando éste se ha convertido en el típico comportamiento en el ejercicio y desarrollo de los contratos a su cargo y celebrados con la administración pública” y finalmente se solicita se haga conocer esta moción a la sociedad de ingenieros.

Tan grave calificación y propósitos de la junta directiva, lesiona gravemente el patrimonio moral y profesional de mi poderdante con implicaciones penales cuya rectificación se buscará en proceso aparte, y evidentemente se proponían intimidar al contratista para renunciar a sus justas pretensiones todo lo cual es tanto más inaudito dado que la ley y la Jurisprudencia desde hace ya muchos años reconocen el derecho que le asiste al contratista y la obligación del ente contratante, de respetar el equilibrio económico del contrato, tanto es así que la misma Ley 80/93, en su artículo 4º sobre los derechos y deberes de las entidades estatales, es muy clara a este respecto en sus numerales 8º y 9º así como en su artículo 5º, numerales 3º y 5º.

2.12. Cedenar, apartándose del concepto jurídico, técnico y económico del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica ICEL, entidad interventora del contrato 044/91, procedió mediante Resolución 199 de junio 20 de 1994, a liquidar unilateralmente el contrato 044/91, contra la cual el contratista interpuso en tiempo recurso de reposición. La liquidación unilateral, dejó por fuera la reclamación del contratista y a cambio contenía el estudio financiero hecho por el doctor Adán Ospina L., miembro de la junta directiva de Cedenar, el cual contemplaba y reconocía aspectos no cobrados en la reclamación y que, en realidad, adicionan los presentados por el contratista.

2.13. Cedenar, haciendo caso omiso del recurso presentado por el contratista, y de los argumentos de la interventoría del contrato, no revocó la resolución de liquidación unilateral, agotándose la vía gubernativa mediante la notificación de la Resolución 255 de julio 25 de 1994.

3. Ejecución del contrato.

Como resultado del proceso de optimización de costos y recursos, lo cual es básico a la mecánica licitatoria para poder proponer la mejor oferta, el contratista ofertó y se preparó para ejecutar la obra dedicando cuatro meses a montaje y un mes a pruebas y puestas en funcionamiento de la subestación. Con estos parámetros como base estructuró sus costos, equipo y personal; lo cual fue aceptado y adjudicado por la electrificadora. Con el fracaso del factor tiempo, emanado por causas imputables a Cedenar, la ecuación del contrato se rompió, trayendo como consecuencia sobrecostos para el contratista por improductividad de equipos, mano de obra y agenciamiento de créditos, para solventar la demora en la entrega de elementos indispensables para la ejecución y terminación de los trabajos. En efecto, desde el momento mismo de la iniciación del contrato comenzaron a surgir demoras a cargo de la electrificadora que impidieron el normal y oportuno desarrollo de la ejecución del contrato, lo que originó un fracaso del factor tiempo, trayendo como consecuencia un desequilibrio en la ecuación financiera del contrato, y como se verá más adelante, la generación de sobrecostos apreciables para nuestra empresa, surgidos de la mayor dedicación en tiempo del personal, los equipos y de recursos financieros, no presupuestados por el contratista y no requeridos de haberse cumplido el contrato por parte de Cedenar, que se causaron por la tardía ejecución de las diferentes actividades debido a la mora de la electrificadora en un suministrar los elementos y equipos a su cargo como se especifica a continuación:

3.1. El plazo del contrato se pactó por 5 (cinco) meses calendario, con base a la propuesta y esquema de trabajo y utilización de recursos propuestos por el contratista y aceptados por Cedenar. Según acta de iniciación, el plazo comenzó a contarse desde el 14 de agosto de 1991, y se extendía hasta el 15 de enero de 1992; pero, por causas ajenas al contratista, las actividades principales del contrato solo se pudieron finalizar el 9 de septiembre de 1992, quedando pendiente la finalización de las pruebas y puesta en servicio, así como la energización definitiva de la subestación, hasta tanto ICEL-Cedenar hiciera entrega de las líneas 230 KV Popayán-Pasto, energización que sólo vino a darse a finales de diciembre del mismo año.

3.2. La primera actividad en la ejecución del contrato consistía en la entrega por parte de Cedenar y recibo por parte del contratista de todos los equipos y elementos a montar o instalar, cuya existencia y disponibilidad, necesariamente, es una obligación básica del contratante para poder licitar y contratar los montajes objeto del contrato que nos ocupa, y por lo tanto era, como debe serlo, presupuesto básico de trabajo y planeamiento. Desde el principio mismo del desarrollo contractual Cedenar manifestó dificultades en cumplir con dicho primer paso; por lo que se elaboró un cronograma improvisado para entregas sobre la marcha, proponiéndose en él entregar los elementos antes de las fechas críticas a partir de las cuales se interferiría seriamente con el contrato, y se causarían demoras imposibles de compensar o manejar sin afectar la terminación del contrato.

3.3. La primera actividad del contrato, transporte de estructura metálica debía iniciarse el 14 de agosto pero, por causas ajenas al contratista, sólo se pudo iniciar el 21 de agosto de 1991 (ver nuestro oficio BHEG-001).

3.4. La segunda actividad de montaje propiamente dicha, montaje de estructuras de patio, prevista para iniciarse el 22 de agosto, por el retraso mencionado sólo pudo iniciarse el 29 de agosto.

3.5. La actividad de ensamble y secado de transformadores de potencia, debía iniciarse el 1º de octubre de 1991, pero solo se pudo iniciar con el ensamble del transformador 115/34.5 KV el 31 de octubre de 1991, debido a que la actividad procedente (recibo y transporte de los transformadores de potencia), se inició tardíamente por falta del inventario y entrega de accesorios completos por parte de ICEL-Cedenar. Se desarrolló el ensamble de los transformadores 115/34.5 y 34.5/13.8 KV hasta el 19 de noviembre de 1991, fecha en la cual es suspendido por falta de varios accesorios y se reinicia el 9 de diciembre.

Desde el 10 de septiembre de 1991, el contratista hizo la solicitud de suministro por parte de ICEL-Cedenar de la filtro prensa con todos sus accesorios, lo mismo que el aceite dieléctrico para los transformadores de potencia, elementos fundamentalísimos para el secado y puesta a punto de los equipos principales tales como transformadores y disyuntores. ICEL-Cedenar solo vino a entregar la filtro prensa en correctas condiciones de funcionamiento el 20 de enero de 1992.

El ensamble de los autótrafos 230/115/13.8 KV, solo pudo iniciarse en firme el 27 de enero de 1992, debido a que los señores encargados del alistamiento de los mismos por parte de Cedenar, sólo iniciaron labores el 21 de enero de 1992. La entrega del aceite dieléctrico la inició Cedenar el 8 de noviembre de 1991, y la terminó el 25 de abril de 1992 (ver nuestro oficio BHEG-003). Vale la pena aclarar que este material, como los demás elementos que debía recibir el contratista debieron entregársele desde el principio mismo del contrato o sea en agosto de 1991.

Por las anteriores razones el secado de autotransformadores y transformadores de potencia, que debía iniciarse el 1º de octubre de 1991, solo se pudo iniciar el 29 de enero de 1992. Esto de por sí ya nos representa, por este lado, un retraso de cuatro meses en la ejecución de esta actividad del contrato.

3.6. Los soportes metálicos y las mesas de los seccionadores 115 y 34.5 KV, fue necesario reacondicionarlos, pues vinieron para un tipo de seccionadores diferentes a los que se suministraron para instalar, reacondicionamiento que no hacía parte del contrato inicial.

Los seccionadores 230, 115 y 34.5 KV llegaron sin su tornillería de fijación a la estructura soporte (ver nuestro oficio BHEG-005).

Esto determinó paralizar este trabajo hasta tanto se solucionó la falta de materiales.

3.7. Nunca fueron suministrados los catálogos de montaje de los seccionadores 230, 115 y 34.5 KV. Por lo cual nuestras labores de montaje se hicieron más dispendiosas, y conllevaron a un retraso en la ejecución de esta actividad (ver nuestro oficio BHEG-006).

3.8. Hacia el 15 de septiembre de 1991, el contratista comunicó a interventoría la inconsistencia entre el diseño de la obra civil y el diseño de la estructura metálica para el pórtico de recibo del barraje 230 KV, para los autotransformadores, columnas C4 y viga V4. Por recomendación de Mejía Villegas S.A., firma diseñadora de la subestación ICEL-Cedenar inició la contratación de estas obras (ver nuestro oficio BHEG-0).

La terminación de las obras de remodelación de tales bases fue el 3 de marzo de 1992. Esto representa de por sí un retraso de 5 meses y medio en la conclusión de esta actividad.

3.9. El 19 de septiembre de 1991, el contratista comunicó a la interventoría la falta de tuberías de mando horizontal y vertical, así como tornillería de fijación para los seccionadores 230 KV, al igual que la tubería para los mandos horizontal y vertical para los seccionadores 115 KV.

Estos elementos fueron entregados por ICEL-Cedenar el 29 de noviembre de 1991 con un retraso de casi tres meses (ver nuestro oficio BHEG-008 y 009).

3.10. El 24 de septiembre de 1991, el contratista comunica a la interventoría que las bases de concreto para los interruptores 115 KV no se adecuan a los bastidores de este equipo marca Merlín-Gerin, debido a que las bases se diseñaron para interruptores Delle-Alsthom.

En principio, ICEL-Cedenar manifestó que con toda seguridad tendría los interruptores 115 KV (ver nuestro oficio BHEG-010).

3.11. El 25 de septiembre de 1991, el contratista comunica a la interventoría que al recibo de los transformadores de corriente 115 KV, el transformador serie 84781 Nº 33 presentó fugas de aceite, y uno de los aisladores pasatapas mostraba fisuras, con lo cual quedaba faltando el transformador de corriente de la fase B (115 KV) de la línea Pasto.

Sólo hasta el 12 de junio de 1992, ICEL-Cedenar hizo el suministro del transformador de corriente de reemplazo, para montarlo en dicha línea.

Lo anterior nos representó un retraso de ocho meses y medio para la culminación del montaje de los transformadores de corriente 115 KV.

En esta misma fecha, septiembre 25 de 1991, comunicamos que uno de los polos de seccionador 34.5 KV, tenía una de sus campanas de porcelana en pésimas condiciones.

De manera verbal interventoría pidió que el contratista remendara este polo (ver nuestro oficio BHEG-011).

3.12. El 25 de septiembre de 1991, el contratista comunica que para el montaje de estructura metálica en el patio 115 KV es necesario hacer 64 perforaciones adicionales para las columnas C7; debido a que las que traía de fábrica no coincidían en localización. La corrección de estas perforaciones, labor que no le correspondía al contratista, la tuvo que ejecutar este, tornándosele más dispendiosa la labor del montaje de estructura (ver nuestro oficio BHEG-012).

3.13. El 25 de septiembre de 1991, el contratista solicita los planos de cableado de control de la subestación, los cuales todavía no le habían sido suministrados, no obstante que tal información técnica es fundamental para el desarrollo de los trabajos, y debió haber sido entregada desde el inicio mismo del contrato, después de reiteradas peticiones por parte del contratista, finalmente ICEL-Cedenar entrega parte de estos planos en febrero de 1992. Por la anterior circunstancia dicho cableado se inició con un retraso de tres meses y medio (ver nuestro oficio BHEG-013).

3.14. Al ir a montar los equipos, se encontró que Cedenar no tenía la tornillería suficiente para ello, y después de varias semanas de espera sin lograr su consecución y entrega, la interventoría autorizó que en sustitución se usara tornillería de las estructuras, ocasionándose grandes pérdidas de tiempo con sensibles sobrecostos. En contratista reiteró su solicitud a ICEL-Cedenar en septiembre 28 de 1991, recabándole las cantidades faltantes. Este suministro lo realizó, final y tardíamente, ICEL-Cedenar el 16 de octubre de 1991 (ver nuestro oficio BHEG-014).

Por la causa anterior el montaje de estructura debió suspenderse desde el 25 de septiembre hasta el 16 de octubre (21 días), todo lo cual conllevó que el montaje de estructura que debía finalizarse el 15 de septiembre, sólo se pudiera finalizar el 29 de octubre.

3.15. El 30 de septiembre de 1991, el contratista comunica a la interventoría la falta de 32 platinas, necesarias para el montaje de las escaleras de las columnas C5 en el patio 115 KV.

El 12 de diciembre de 1991, Interventoría determina que estas escaleras no se monten. Esto significó para el contratista permanecer a la espera y tener una actividad suspendida por espacio de dos meses y medio, para finalmente ordenársela que no la ejecutara. (ver nuestro oficio BHEG-015).

3.16. El 7 de octubre de 1991, el contratista le reitera a ICEL-Cedenar que aun no le ha hecho entrega de los cables de control y fuerza para la subestación, al igual que el transformador de servicios auxiliares y le solicita que le defina una fecha, lo más pronto posible, para ello, el contratante hace entrega del primer grupo de cables el día 14 de noviembre y sólo hasta el 12 de marzo de 1992, fue entregado el transformador de servicios auxiliares (ver nuestro oficio BHEG-017).

El montaje de los servicios auxiliares de energía, solo se pudo comenzar parcialmente el 30 de septiembre y desarrollarse hasta el 15 de octubre, fecha en la que fue suspendido por falta de elementos fundamentales; se reinició el 12 de marzo de 1992, cuando ICEL-Cedenar entregó el transformador de servicios auxiliares. Lo anterior representó una suspensión de labores de esta actividad por espacio de cinco (5) meses.

Así mismo la actividad de tendido de cable de fuerza y de control debía iniciarse el 15 de octubre, pero como se ha anotado anteriormente el contratante entregó el primer grupo de cables sólo el día 14 de noviembre; iniciándose tal actividad el día 19 de noviembre, con demasiada dificultad por falta de los planos de rutas de cables, sólo se inició la colocación de parte de los cables, y esto con un mes de retardo.

3.17. El 7 de octubre de 1991, el contratista solicita a ICEL-Cedenar el suministro de las escalerillas para soporte de bandejas porta cables a la entrada de los cárcamos A y B al edificio de control; que debieron venir dentro del suministro de dichas bandejas.

Por cuanto transcurría el tiempo sin que Cedenar lograra suministrar, estos elementos, el 8 de noviembre, la Interventoría le pidió al contratista fabricar las escalerillas con elementos y accesorios sobrantes en la subestación. Por este lado tenemos una suspensión (retraso) de un mes de desarrollo de esta actividad (ver nuestro oficio BHEG-018).

3.18. El 7 de octubre de 1991, se le comunica a ICEL-Cedenar que se presentan los siguientes faltantes para los seccionadores así:

Para los de 230 KV

• Bielas de acoplamiento

• Cajas de mando motorizado para los seccionadores de línea.

Para los de 115 KV:

• 8 columnas de aislador y 2 aisladores poste 115 KV.

Así mismo que varias cajas de mando motorizado de seccionadores 230 KV llegaron en pésimo estado (contadores, relés y pulsadores oxidados).

Sólo hasta el 29 de noviembre de 1991, ICEL-Cedenar hizo suministro de bielas de acoplamiento entre tuberías de mando horizontal y vertical, es decir con un retraso de casi dos meses. Las bielas de acoplamiento, mandos horizontales y verticales de las cuchillas de puesta a tierra fueron entregadas por ICEL-Cedenar el día 24 de febrero de 1992.

Lo cual representó para el contratista un retraso de cuatro (4) meses y medio en la culminación de la actividad de montaje de seccionadores de línea 230 KV.

En reunión del contratista con interventoría el día 28 de febrero de 1992, y ante la no definición de ICEL-Cedenar para efectuar el suministro de contactores, guardamotores y push-botton de 2 cajas de mando motorizado de seccionadores 230 KV; el contratista por iniciativa propia se compromete a ubicar con proveedores estos elementos y así poder superar el impase en dicho suministro.

El 31 de enero de 1992, ICEL-Cedenar efectúa el suministro de seccionador 115 KV. Esto nos representó un retraso de cuatro (4) meses en la ejecución de la actividad de montaje de seccionadores 115 KV (ver nuestro oficio BHEG-019).

3.19. El 7 de octubre de 1991, se le comunica a Interventoría que en el desempaque de tres transformadores de corriente Alsthom-Savoisienne 115 KV, estos presentaban las corazas metálicas superiores dañadas, al parecer en el transporte marítimo.

ICEL-Cedenar manifestó inicialmente que trataría de ubicar estos tres transformadores de corriente con alguna electrificadora del sistema ICEL-Cedenar. Ante la imposibilidad de esta consecución, el 8 de noviembre de 1991, en reunión conjunta, interventoría determina que el contratista efectúe pruebas de aislamiento a estos tres transformadores para determinar su estado, y si los resultados eran satisfactorios proceder a montarlos. Esto nos representó una suspensión de un mes en el montaje de estos transformadores (ver nuestro oficio BHEG-020).

3.20. El 7 de octubre de 1991, se le señala a ICEL-Cedenar que todavía no ha hecho entrega de los catálogos sobre los bancos de baterías y su respectivo cargador, los cuales están retrasando el alistamiento y montaje de estos elementos.

Dicha información es entregada por Interventoría el 30 de marzo de 1992. Lo anterior conllevó a que el cableado de control de los cargadores de baterías se iniciara con un retraso de cinco meses (ver nuestro oficio BHEG-021).

3.21. El 8 de octubre de 1991, el contratista reitera que no se le ha entregado aún el hexafloruro de azufre (sf6) para llenado de los interruptores 230 y 115 KV, elemento indispensable para el alistamiento y pruebas definitivas de estos equipos sólo hasta el 28 de febrero de 1992 ICEL-Cedenar efectúa el suministro completo del sf6; por lo cual esta actividad sufrió un retraso de cuatro meses y medio para su conclusión (ver nuestro oficio BHEG-022).

3.22. El 10 de octubre de 1991, el contratista solicita que se le haga entrega, y se le autorice efectuar el cargue y transporte del autotransformador Jeumont-Schneider 230/115 y 13.8 KV, localizado en la subestación San Bernardino de la ciudad de Popayán el cual debió haberse entregado desde principios del contrato, lo cual se había solicitado en múltiples ocasiones, sin resultados positivos.

Sólo hasta el 30 de enero de 1992, interventoría confirma al contratista la disponibilidad para efectuar el cargue y transporte de este autótrafo. Lo que representó para el contratista un retraso de más de tres meses y medio en la ejecución de esta actividad (ver nuestro oficio BHEG-023).

La actividad de recibo de transporte de transformadores de potencia debía iniciarse el 15 de septiembre, pero sólo se pudo iniciar el 17 de octubre debido a la falta de inventario y entrega de accesorios de estos transformadores, es decir con un retraso de un mes, se desarrolló tal actividad hasta el 24 de octubre, se suspendió por causas ajenas al contratista, por falta de suministros de materiales y elementos indispensables, por espacio de tres meses y medio, pudiéndose reiniciar sólo hasta el 17 de febrero de 1992.

El 6 de noviembre de 1991, el contratista solicita a ICEL-Cedenar la entrega de varios equipos faltantes, entre ellos un interruptor tripolar de potencia Delle-Alsthom 230 KV con su correspondiente gabinete de mando.

El 29 de noviembre de 1991 fue entregado al contratista el gabinete de mando.

El interruptor fue entregado por ICEL-Cedenar el 31 de enero de 1992 al contratista; lo que nos representó un retraso de tres meses en la ejecución de montaje de los interruptores 230 KV (ver nuestro oficio BHEG-026).

Con el fin de tratar de agilizar y definir prontamente los asuntos pendientes del contrato, y a petición del contratista, se acordó entre el contratante y el contratista hacer reuniones con compromisos claros para las partes. La primera de ellas se llevó a cabo el 12 de diciembre de 1991, y entre varios puntos se trató el de la entrega del interruptor 230 KV para el campo de acople; ICEL-Cedenar se comprometió a entregarlo a más tardar en la segunda semana de enero de 1992; ello no ocurrió así, pues el interruptor solo se entregó incompleto, el 31 de enero.

3.23. El 6 de noviembre de 1991, el contratista solicita por enésima vez a ICEL-Cedenar los planos de rutas de cables de control y de fuerza por los cárcamos tipos A y B.

En vista de que estos planos no eran suministrados oportunamente; el contratista decide iniciar la actividad de tendido de cables por su cuenta y riesgo, basado en su experiencia en este tipo de obras, pero teniendo que dedicar para ello personal adicional al normalmente requerido, la falta de dichos planos hizo mucho más dispendioso el tendido de cable.

Los planos de rutas de cables fueron entregados por interventoría cuando la actividad de tendido de cables ya había sido ejecutada en un 100% por el contratista. Para el contratista esta actividad fue laboriosa y onerosa pues demoró en el tendido más del doble del tiempo que hubiera demorado si tuviese los planos, y demandó una cuadrilla de personal mayor que la normalmente requerida.

En la misma fecha, y por enésima vez, el contratista solicitó los catálogos de montaje de los transformadores de potencia 115/34.5 KV y 34.5/13.8 KV.

Estos catálogos nunca fueron suministrados por ICEL-Cedenar, no obstante ser indispensables para el correcto montaje de los equipos y seguridad tanto de estos como de la subestación como un todo.

Como hemos dicho anteriormente la falta de información técnica completa, causó que muchas actividades se llevaran a cabo de manera dispendiosa y complicada; demorando la ejecución de las actividades, algunas veces, más del doble del tiempo del que se habría requerido de haberse contado con los catálogos (ver nuestro oficio BHEG-028).

3.24. El 12 de noviembre de 1991, el contratista solicita nuevamente los accesorios necesarios para el tendido y conexionado de los cables de control y fuerza, como marquillas, terminales, correas de amarre, los cuales ya había pedido en ocasiones anteriores, y debieron haberse suministrado también desde el principio del contrato.

ICEL-Cedenar suministra parcialmente estos elementos el 27 de enero de 1992, con un retraso de tres meses y medio (ver nuestro oficio BHEG-029).

La actividad de conexionado de cable de fuerza y control debía iniciarse el primero de noviembre, pero como lo hemos mencionado anteriormente, la actividad precedente (tendido de cable de fuerza y de control) se inició tardíamente por las causas ya anotadas; lo cual conllevó a que la iniciación del conexionado del cable se retardara tres meses, hasta el 27 de enero de 1992.

Además, hay que tener en cuenta que en el tendido del cable se presentaron múltiples problemas por la falta de suministro oportuno de materiales por parte de ICEL-Cedenar, entre otros: platinas de unión de bandejas portacables, tornillería galvanizada para unión de bandejas, escalerillas para entrada de bandejas de cárcamos A y B al edificio de control.

En el conexionado también se presentaron múltiples problemas de suministros oportunos como lo hemos mencionado anteriormente.

3.25. El 16 de noviembre de 1991, el contratista comunica, una vez más, que la tornillería galvanizada para la colocación de las bandejas portacables, es insuficiente de acuerdo a la cantidad entregada por ICEL-Cedenar.

En vista de los problemas administrativos de ICEL-Cedenar para el suministro oportuno de este material faltante, el contratista suministra por su cuenta dicha tornillería (ver nuestro oficio BHEG-030).

3.26. El 18 de diciembre de 1991, el contratista nuevamente solicita las marquillas faltantes para el cable de control multiconductor, que todavía no le habían entregado.

En vista que no se lograba que este material fuera suministrado por ICEL-Cedenar, el 17 de junio de 1992, la interventoría le solicitó ayuda al contratista en este proyecto, y le pidió cotización para que él los buscara, los adquiriera, y los suministrara; es decir que estos materiales estuvieron finalmente disponibles, pero por un retraso de seis meses (ver nuestro oficio BHEG-035).

3.27. El 19 de diciembre de 1991, ante las continuas suspensiones del servicio de energía de Cedenar, el contratista solicita una mayor confiabilidad y regularidad en este servicio, debido a que se retrasan todavía más actividades en ejecución, tales como tendido de cable de control en el cárcamo tipo A (ver nuestro oficio BHEG-038).

3.28. El 16 de enero de 1992, el contratista solicita una vez más el diseño y listado de elementos para el tablero de paralelismo de autotransformadores 230/115/13.8 KV.

El 5 de febrero de 1992, con un retraso de casi un mes, ICEL-Cedenar suministra un juego de planos, no lo suficientemente claros y sin las cantidades precisas de los elementos a suministrar para este tablero.

En este sentido el contratista escribe al contratante y le comunica tal situación (febrero 10 de 1992).

El 24 de abril de 1992, con un retraso adicional de dos meses y medio, ICEL-Cedenar entrega oficialmente el juego de planos correspondiente. Sin embargo, se encontraron varias inconsistencias dentro de este diseño, que la interventoría no pudo absolver ni resolver, razón por la cual, para colaborar, y para superar tan grave impase, el contratista realiza un rediseño utilizando personal de su planta central, su experiencia y el buen criterio que le daban los largos años de su personal en el trabajo de montaje y mantenimiento de subestaciones. Estos planos, definitivos, optimizaron la operación de las etapas I y II de refrigeración y cambiador de tomas del banco de autótrafos 230/115/13.8 KV, y su versión definitiva fue sometida a estudio y aprobación previa a la interventoría, quien los agradeció y aceptó (ver nuestro oficio BHEG-039-042).

3.29. El 11 de febrero de 1992, el contratista solicita nuevamente el suministro de los elementos de un listado de materiales faltantes para las actividades que se discriminan a continuación, y que ya se habían requerido previamente:

• Conexionado de cable de control.

• Montaje de servicios auxiliares.

• Montaje interruptor 230 KV del campo de transferencia

• Tendido barajes patios 115 y 34.5 KV.

• Montaje seccionadores 230 KV

• Tendido cable de guarda.

Con el fin de no paralizar algunas de estas actividades por falta de suministro oportuno de materiales por parte de ICEL-Cedenar; el contratista suministró varios de ellos así:

• Terminales preformados 15KV para cable XLPE 500 MCM.

• Tornillería galvanizada de ½” * 1”.

• Cable de cobre desnudo 4/0 AWG.

Los primeros elementos del listado solicitado son entregados el 25 de febrero de 1992 (conectores para barajes 115 y 34.5 KV) por parte de ICEL-Cedenar, con un retraso adicional de un mes, lo cual nos representó una parálisis en el conexionado de cable de control por ese mismo lapso de tiempo.

El cable de guarda para la subestación fue entregado por ICEL-Cedenar el 23 de abril de 1992, con un retraso adicional de dos meses y medio (ver nuestro oficio BHEG-043).

3.30. El 29 de febrero de 1992, entre otros elementos, el contratista solicita nuevamente las nueve unidades para el banco de baterías 48 Vcc, debido a que este banco no llegó completo en el suministro original, como era de conocimiento de la interventoría.

El 30 de marzo de 1992, con un retraso de cinco meses ICEL-Cedenar suministra seis unidades, y el contratista completa el banco de baterías, reparando por su cuenta tres unidades que llegaron en mal estado. Esto nos ocasionó retardo de un mes más en la iniciación de la actividad de pruebas electromecánicas de equipos (ver nuestro oficio BHEG-046).

3.31. El 20 de marzo de 1992, el contratista solicita nuevamente varios accesorios faltantes necesarios para el ensamble de los autotransformadores 230/115/13.8 KV.

Estos elementos debían ser suministrados por la CHEC, entidad encargada por parte de Cedenar del alistamiento de los autótrafos (ver nuestro oficio BHEG-048).

3.32. En marzo 20 de 1992, el contratista comunica que a la fecha no se ha hecho presente de nuevo el personal (de la CHEC) encargado del mantenimiento y reparación del aislamiento de los autótrafos. Debe resaltarse que esta actividad fue un problema más que resultó con los equipos que debió entregar Cedenar en perfecto estado desde un principio. El contratista ofreció realizarla dentro de plazos muy breves y a precios muy favorables, pero la gerencia de Cedenar, por razones que nunca se lograron dilucidar, optó por contratarla con sus amigos de la Central Hidroeléctrica de Caldas (CHEC), los cuales incumplieron las fechas de iniciación de labores, demoraron injustificadamente los trabajos, y perjudicaron el desarrollo del contrato que nos ocupa.

Después de prolongadas dilaciones, el personal de la CHEC, finalmente inició labores el 22 de enero de 1992, lo cual nos ocasionó un retraso de cuatro meses en la iniciación de la actividad de ensamble de autotransformadores 230/115/13.8 KV.

El personal de la CHEC laboró desde esa fecha hasta la mitad del mes de febrero, suspendió labores y reinició, precisamente, el 20 de marzo de 1992. Esto determinó paralizar nuestros trabajos por otro mes hasta tanto reiniciaron labores los contratistas del aislamiento de los autótrafos (ver nuestro oficio BHEG-049).

3.33. El 25 de marzo de 1992, el contratista nuevamente reitera su solicitud de definir por parte de Cedenar todos los asuntos pendientes del contrato, entre otros:

• Entrega de elementos del sistema de servicios auxiliares de corriente alterna y continua.

• Suministro de catálogos de baterías y cargadores de baterías.

• Elementos de pararrayos 230 KV de autótrafos.

• Caja de pruebas DLF-210 para la protección de distancia.

En razón de la falta de estos elementos, no fue posible iniciar entonces las pruebas electromecánicas de varios equipos.

La caja de pruebas DLF-210 fue entregada en la subestación el día 15 de junio de 1992, con un retraso de siete meses por parte de ICEL-Cedenar (ver nuestro oficio BHEG-050).

La actividad de pruebas finales de equipos debía iniciarse el primero de noviembre de 1991, pero por el cúmulo de atrasos por causas ya anotadas anteriormente, esta actividad sólo pudo iniciarse apenas, y en la forma parcial, el 2 de abril de 1992, con un retraso de cinco meses.

3.34. El 30 de marzo de 1992, debido a que dentro del recibo de los interruptores 115 KV marca Merlín-Gerin no llegaron varios accesorios necesarios para el montaje de estos equipos, el contratista solicita la entrega rápida de estos elementos así:

• Ranurador de tubos.

• Dispositivo de verificación de presión hidráulica

• Dispositivos de llenado de gas SF6

Dichos elementos son entregados el 19 de mayo de 1992 por ICEL-Cedenar. Es decir durante este lapso de tiempo (1 mes y 19 días) la actividad de montaje de interruptores 115 KV presentó un 0% de avance debido a la falta de los anteriores accesorios (ver nuestro oficio BHEG-051).

3.35. El 8 de abril de 1992, nuevamente, ante las continuas suspensiones del servicio de energía en la subestación, se reitera la solicitud de no racionamiento de este servicio, pues se encuentran en ejecución actividades delicadas, tales como secado de autótrafos y prueba de equipos, para lo cual es primordial el servicio de energía. Esta petición no fue debidamente atendida habiéndose perdido en varias ocasiones el trabajo avanzado en secado, toda vez que su realización exige continuidad. Sobra decir que esto nos ocasionó más demoras y más sobrecostos.

A partir del 27 de abril, luego de veinte días, ICEL-Cedenar garantiza el normal servicio de energía (ver nuestro oficio BHEG-053).

3.36. El 30 de abril de 1992, el contratista comunica nuevamente a ICEL-Cedenar la falta de algunos accesorios para finalizar el montaje del interruptor 230 KV del campo de transferencia, como electroválvulas, tubería de presión de SF6, tubería para aceite hidráulico y racores.

El 15 de junio de 1992, con un retraso adicional de mes y medio ICEL-Cedenar hace entrega de las tuberías, quedando sin suministrar las electroválvulas, racores y otros accesorios menores; sin los cuales no es posible finalizar el montaje de este interruptor (ver nuestro oficio BHEG-057).

3.37. El 3 de junio de 1992, el contratista insiste nuevamente para que se le suministren los catálogos e información técnica de los relés diferenciales de los transformadores 115/34.5 KV y 34.5/13.8 KV, debido a que, hasta la fecha, no había sido posible que se los entregaran. Esta información técnica es básica e indispensable para el ajuste y calibración de tales relés de protección, los cuales son fundamentales para garantizar la estabilidad, protección y seguridad de los equipos, del personal, y de la subestación en general, y su disponibilidad era crucial, tanto más si tomamos en cuenta que el consultor que realizó el diseño de la subestación, diseñó las protecciones diferenciales de estos transformadores adoptando para ello un tipo de relé diferente al que vino montado en el panel.

La interventoría, en definitiva, no suministró los parámetros de ajuste de los relés efectivamente montados, ni los catálogos mencionados anteriormente, por lo cual nuestras labores de pruebas de estos relés se hicieron más largas, dispendiosas, más delicadas, onerosas, y además puso en cabeza del contratista una tremenda responsabilidad toda vez que este responde por el resultado final, y de ocurrir una falla, se causarían enormes perjuicios económicos por los equipos que se destruirían, sociales por el servicio de energía que se le interrumpiría a la región del sur del país, y profesionales por el grave efecto que sobre el prestigio y good-will del contratista, por más que no fuera su culpa, recaerían sobre él, dada la trascendencia de las consecuencias (ver nuestro oficio BHEG-060).

3.38. El 11 de junio de 1992, el contratista comunica a Cedenar que dentro de la labor de alistamiento de los autótrafos aún quedaban pendientes varios detalles y suministros. Cabe recordar que esta labor de alistamiento la realizó la CHEC por cuenta de Cedenar, como se anotó anteriormente.

En la misma fecha la interventoría solicitó al contratista cotización para el suministro de lámparas de señalización para el armario de auxiliares del autótrafo, fase B, que ella no había suministrado todavía.

En la misma fecha, ICEL-Cedenar suministró, aunque incompleto, el relé térmico de la motobomba del autótrafo de la fase C, que se venía solicitando desde hacía ya algún tiempo.

El contratista por su parte efectuó el cambio de la termosonda de temperatura de aceite del autótrafo fase B, alistado por la CHEC, que se encontró defectuosa, por una en buen estado, y además realizó la calibración de esta última. Las labores anteriores no nos correspondían hacerlas, pues debían realizarlas los contratistas del alistamiento de los autótrafos (CHEC).

Dentro del ensamble de los autotransformadores el contratista se vio obligado a efectuar múltiples reparaciones motu proprio, y sin compensación, las cuales incluyeron diferentes elementos tales como gabinetes, termosondas, tuberías, radiadores, etc.; debido a las malas condiciones en que se nos entregaron los equipos (ver nuestro oficio BHEG-062).

3.39. Como en muchas ocasiones anteriores, el 11 de junio de 1992, se reitera la solicitud de entrega de catálogos e información técnica completa de todos los relés de protección de la subestación, enfatizando que el plazo, y sus ampliaciones hasta entonces, se estaban agotando y aun no se había recibido tan importante documentación.

Dichos catálogos nunca fueron suministrados por ICEL-Cedenar; ocasionando que la actividad de pruebas de los equipos de la subestación se hiciera larga, complicada, onerosa y riesgosa para las partes (ver nuestro oficio BHEG-063).

3.40. El 16 de junio de 1992, el contratista solicita nuevamente los catálogos de manejo y ajustes para la caja de pruebas DLF-210 de la protección de distancia Enertec, con iguales resultados y de similares consecuencias (ver nuestro oficio BHEG-065).

3.41. El 16 de junio de 1992, en desarrollo de las pruebas mecánicas, que eran las únicas que se podían realizar, dado que la energización a 230KV no la proveyó Cedenar hasta diciembre de 1992, fue necesario realizar reparaciones y correcciones en el cableado de control con que venían los relés de vigilancia y relés de circuito de disparos maestros en paneles de protección 230-115 y 34.5 KV, actividad totalmente ajena a nuestros compromisos contractuales, lo que nos ocasionó retrasos en la actividad de conexionado del cable de control y en la prueba de equipos.

En forma análoga, sin ser nuestra responsabilidad, reparamos 4 relés de sobrecorriente en diferentes paneles, sin que nos fuera reconocido, por colaboración del contratante, y sin beneficio más que poder terminar un contrato que nos estaba llevando a la ruina (ver nuestro oficio BHEG-066).

3.42. Debido a que uno de los autotransformadores llegó sin la barra de transmisión de mando del cambiador de tomas, y en vista que ICEL-Cedenar no procedía a conseguir tal repuesto, el contratista procedió a entregarles en junio 10 de 1992, un elemento completo tomado del autotransformador de la fase C, para que tomándola como muestra la buscara o la hiciera fabricar. Estos elementos no fueron devueltos al contratista sino hasta septiembre 21 de 1992, mucho después de vencido el plazo contractual (ver nuestro oficio BHEG-069).

Para la misma fecha, durante las pruebas de control del cambiador de tomas de autótrafo de la fase B; se encontró un contactor de mando de motor con su bobina quemada, la cual reparamos por las razones ya enunciadas, no obstante que tal revisión y reparación debió haberla efectuado la CHEC como se indicó anteriormente (ver nuestro oficio BHEG-071).

3.43. Sólo hasta diciembre 24 de 1992, estuvo la electrificadora en capacidad de suministrar los requerimientos básicos de energía a los voltajes de operación de la subestación, no obstante que desde junio de 1992 la electrificadora nos tenía con todo el personal y equipo de pruebas y puestas en funcionamiento en disponibilidad, en razón de que en cualquier momento energizaba la línea 230, y se podría terminar las labores en la subestación, efectuando las pruebas y puesta en servicio de la misma. Durante este lapso el citado personal lo único que hizo fue ir y venir entre nuestra base de operaciones y la subestación, a instalar los últimos elementos faltantes y que hasta entonces proveía la electrificadora (Cedenar) como marquillas, barra de mando de los taps, entre otros. En esta fecha se energizó la subestación, se puso en operación y observación, y se elaboró la respectiva acta de recepción entre las partes, a entera satisfacción de Cedenar, como allí consta. Así sea solo por vía ilustrativa, es interesante señalar que aun después de esta fecha y acta, se llamó al contratista en más de una ocasión a entregarle y a que instalara elementos que debieron recibirse desde el principio del contrato (fls. 5 a 27, c. 1).

c. Normas violadas y concepto de la violación.

En el capítulo de pretensiones, como séptima, el actor indicó como quebrantadas las siguientes normas y de la siguiente manera:

SÉPTIMA. Que el gerente de Centrales Eléctricas de Nariño S.A., doctor Andreas Quast Haeberlin, el doctor Adán Ospina Labrador y Enrique Moreno Bastidas, son responsables de la violación de los artículos 90 de la Constitución Nacional, artículo 1603 del Código Civil, artículos 20, 287, 289, 290, 291, 292 y 293 del Decreto 222 de 1983, Ley 58 de 1982 artículos 2º, 3º, 4º, artículos 4º numerales 2º, 3º, 7º, 8º y 9º, artículo 5º numerales 1º, 2º, 3º, artículo 14 numeral 1º, artículos 16, 23, 25 numerales 3º, 4º, 12 y 14, artículo 26 numerales 1º, 2º, 4 y 5º, artículos 27, 28, 32 numeral 1º, 50, 51, 53, 54, 57, 58 numeral 1º, 2º, 3 y 4º, artículo 60 y 62 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 2º, 3º, 4º, 6º y 7º del Decreto 01 de 1984 Código Contencioso Administrativo, y por consiguiente, deben ser sancionados disciplinariamente por mala conducta, para lo cual solicito dar traslado de la sentencia a la Procuraduría General de La Nación, para lo de su competencia, por haber incurrido en las conductas tipificadas en los ordinales 5º, 6º y 12 del artículo 76 del mismo Código Contencioso Administrativo”

Respecto del quebranto, en el capítulo independiente, la demandante hizo varias afirmaciones, así:

Los retardos injustificados de Cedenar en pagar oportunamente todas sus obligaciones —en todas las etapas del contrato— que condujo a la actora a obtener créditos del mercado bancario le produjo a ésta desajuste en caja y rompió el equilibrio económico del contrato; contravino así el artículo 16 de la Constitución Nacional.

Cedenar:

• Causó daño antijurídico pues quebrantó la ley y el contrato y por tanto deben responder (C.N., art. 90; D.L. 222/83, arts. 290 y 293; L. 80/93, arts. 50, 51, 54, 55 y 57); debe resarcir el daño emergente y el lucro cesante (C.C., arts. 1613 y 1614);

• Incumplió las obligaciones porque no se suministraron al contratista los elementos y los equipos necesarios para desarrollar el objeto del contrato, en contravención de la ley (C.C., arts. 1602, 1603 y 1608) y por lo cual debe indemnizar los perjuicios causados por daño emergente y lucro cesante;

• No incluyó los sobrecostos en la liquidación unilateral del contrato, en contravención de los artículos 66, 89, 287, 291, 293 y 289 del Decreto-Ley 222 de 1983 y 60 de la Ley 80 de 1993; no liquidó el contrato ni cuando el contratista cumplió con sus obligaciones ni dentro de los cuatro meses; por lo tanto, quebrantó el último inciso del artículo 287 del Decreto-Ley 222 de 1983 y el último inciso del artículo 60 de la Ley 80 de 1993.

Todos los demandados incumplieron los cometidos estatales en los cuales se involucran los principios de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y de respeto a los plazos; actuar con retardo injustificado y, por consiguiente, conculcaron los siguientes artículos de la Ley 80 de 1993: 4 (num. 2º, 3º, 8º y 9º), 5º, 23, 25 (nums. 4º y 5º); 26 (nums. 1º, 2º, 4º y 5º). Además tal incumplimiento en el tiempo es causal de sanción disciplinaria para los funcionarios, sin perjuicio de la responsabilidad personal que le corresponda, como lo indican los artículos 1º parágrafo 2º; 2º; 3º; 4º; 7º de la Ley 58 de 1982 y 2º, 3º, 6º, 7º y 9º del Código Contencioso Administrativo (fls. 28 a 44, c. 1).

2. Actuación procesal.

a. Admisión.

El tribunal admitió la demanda el día 14 de noviembre de 1994 y además ordenó notificar a los demandados y al agente del Ministerio Público; todos fueron notificados los días 16, 19 de diciembre de 1994 y 1º de febrero de 1995, respectivamente (fls. 173, 174, 180, 183 y 193, c. 1).

b. Contestación.

b.1. Cedenar: Se opuso a su prosperidad; negó unos aceptó unos, otros los aclaró y solicitó pruebas. Entre los hechos nuevos destacó:

Que existe como antecedente de la celebración del contrato Cedenar-Benhur, otro negocio jurídico entre ICEL-Cedenar con el objeto de poner en funcionamiento de la subestación eléctrica. Que el objeto del contrato Cedenar-Benhur fue el mismo objeto que el ICEL le encomendó a Cedenar.

Que aunque en el contrato Cedenar-Begur se prohibió, de una parte, su cesión, en la cláusula 21, sin el consentimiento de Cedenar y, de otra, la subcontratación. Sin embargo el demandante cedió el contrato a Electrogalván (BA-7439434 del día 13 de agosto de 1991). Esta subcontratación se realizó un mes de después de la celebración del contrato estatal y un día antes de la suscripción del acta de iniciación de plazo, es decir, cuando ni siquiera se había perfeccionado éste.

Que debe tenerse en cuenta la afirmación del demandante respecto a que el sujeto verdadero de ejecución del contrato celebrado con el demandante, fue en sus propios términos Electrogalván; que ésta persona es entonces el legitimado para reclamar lo pedido por el demandante.

Que el ICEL le incumplió a Cedenar en las entregas de suministros necesarios para la realización del objeto, y Cedenar por tal motivo y en relación con el contrato celebrado con Benhur tuvo que celebrar varias adiciones, asignar recursos por más de $ 75.000.000 y reconocerle a aquel, por las demoras, una indemnización de $ 38000.000.

Se defendió; para tal efecto afirmó que no son ciertos los sobrecostos que alegó el contratista; que se debe establecer que personal fue utilizado, en forma efectiva, después de la fecha límite de entrega de la obra, 13 de enero de 992. Aclaró un hecho de la demanda, en cuanto a que realmente el contratista se retiró de la obra a partir del 5 de agosto de 1992; para tal fecha dejó dos celadores; luego cuando se conoció de la energización de la línea al lugar de la obra llegaron otras tres personas de Electrogalván que hacían parte de su grupo de prueba, y se trasladaron a la subestación de Jamondino desde el día 17 de diciembre trabajando hasta el día 24 del mismo mes y año; precisó que Electrogalván es el contratista de Cedenar (contrato 077-92) y que aquellas tres personas laboraban no sólo para Electrogalván sino además para Cedelca, en la subestación de El Bordo (fls. 32 y 42, c. II).

Propuso las excepciones a título de excepciones los siguientes hechos:

Inepta Demanda porque el poder facultó sólo para pedir indemnización y no para demandar las resoluciones 199 y 255 de 1994, en ejercicio de la acción de nulidad (fl. 44, c. II).

Indebida notificación a uno de los demandados; resaltó que Andreas Quast fue demandado solidariamente con Cedenar; que él no fue notificado como persona natural y que si bien dicho señor era el representante legal de Cedenar y en tal calidad fue notificado, esto no obsta para que hubiese sido enterado como persona natural, quebrantando así el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo (fl. 45, c. II).

Pago. Indicó que no le debe nada al contratista, porque en la liquidación unilateral del contrato se indicaron los valores a los cuales aquel tenía derecho; que además existe constancia de pago sobre esa suma liquidada (fl. 46, c. II).

Falta de legitimación en causa por activa, porque Benhur subcontrató con Electrogalván; era éste el que tenía el derecho a reclamar (fls. 46 y 47, c. II).

Falta de causa del demandante para solicitar la nulidad de las resoluciones 199 y 255 de 1994. Señaló que si el demandante sólo autorizó en el poder a pedir indemnización no tiene porque estudiarse la validez del acto administrativo de liquidación, el cual era demandable —si se hubiese autorizado— mediante “la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho” (CCA, art. 87) (fls. 47 a 49, c. II).

La innominada que se presente (fls. 1 a 64, c. II).

Llamó en garantía: al ICEL y a la Compañía Aseguradora Colseguros S.A. (fl. 295, c. 2).

b.2. Adán Ospina Labrador: Se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, manifestó que se atenía a lo que resultara probado en el proceso e hizo aclaraciones. Expuso que no fue partícipe de la ejecución del contrato pues tuvo conocimiento de ésta cuando el asunto llegó a conocimiento de los miembros de la junta directiva para la aprobación del estudio que la interventoría realizó frente a la reclamación de sobrecostos por parte de la sociedad actora, pero como dicho estudio carecía de sustentación probatoria, fue delegada la revisión y elaboración de un soporte a una comisión de la que el señor Ospina hizo parte. Esta comisión elaboró un documento, que fue sometido a consideración de los miembros de la junta, en el cual se reconoció en favor del contratista una suma aproximada a $ 38.000.000; que por tanto si el demandante está haciendo una reclamación por mayor valor debe demostrar que el monto de los perjuicios y daños sufridos superan el monto de la suma ya reconocida pero ello no constituye per se causal de nulidad de los actos demandados. Consideró que la violación a las normas es inexistente porque la administración no ejerció fuerza, ni indujo a error ni obró con dolo que viciara el consentimiento del contratista, máxime cuando varias de las prórrogas suscritas con el demandante (contratos 044/91B, 077 y 086 de 1992) le beneficiaron económicamente.

Adujo que la negativa a la reclamación de la parte actora obedeció a la falta de identificación clara de los ítems y del valor de los cuales pretendía indemnización. Esto se comprende porque no fue la sociedad Benhur Herrera & Cía. Ltda. quien ejecutó el contrato sino el subcontratista Electrogalván. Manifestó que el señor Herrera licitó y resultó favorecido pero luego subcontrató, cuando ello estaba prohibido por la convención contractual, se convirtió en un simple intermediario y desplegó un comportamiento de mala fe.

Afirmó que la demora en el inicio de la obra no fue imputable a ICEL-Cedenar porque el contratista desplegó comportamientos que también concurrieron en la tardanza, como la firma posterior y tardía del acta de iniciación con respecto a la fecha de vigencia, lo que deja entrever que el contratista aceptó el comienzo del plazo contractual a sabiendas de que no se contaba con los elementos o equipos a instalar; el montaje de estructuras en patio 230 KV debió comenzarla el 21 de agosto de 1991 pero debió ser requerido al efecto por la contratante Cedenar; a sabiendas que la fecha de inicio de obra era el 14 de agosto de 1991, el 22 siguiente no tenía debidamente reconocido el ingeniero residente de la obra y afirmó que la demora en el inicio de la obra no fue imputable a ICEL-Cedenar, (fls. 195 a 222, c. 1).

b.3. Enrique Moreno Bastidas: También se opuso a la prosperidad de las pretensiones; aceptó como ciertos unos hechos, negó y aclaró otros; y solicitó la práctica de pruebas. Consideró que el actor exigió sobrecostos irreales y que la aquiescencia del interventor ICEL frente a las reclamaciones del contratista, no obligaba a Cedenar, pues la decisión debía ajustarse a derecho y estar acorde con la realidad de los supuestos fácticos, verídicos, reales y justos para ambas partes, razón por la cual Cedenar sí reconoció la existencia de sobrecostos en la ejecución del contrato pero en un valor justo que se plasmó en la liquidación unilateral del contrato. Destacó que durante el trámite de conciliación y arreglo directo, Cedenar conoció que la demandante había subcontratado la ejecución de la obra con Electrogalván por el 73.2% del valor del contrato sin que mediara autorización previa de la demandada, por tanto el sobrecosto real para la demandante sería del 16.8%, pues el contrato si bien fue suscrito por Cedenar fue ejecutado por Electrogalván quien debió concurrir al reclamo de sobrecostos y perjuicios.

Señaló que para el caso es inaplicable la Ley 80 de 1993 porque el contrato fue suscrito antes de la entrada en vigencia de dicha ley.

Dijo que, en su condición de subgerente, nunca participó en la planeación del proyecto y menos en la etapa del diseño, ni opinó ni hizo recomendaciones sobre el contenido y requisitos del pliego de condiciones para la licitación; que no conoció los equipos, elementos o materiales que requería la subestación; que tampoco tuvo injerencia ni participó en el proceso de adjudicación, elaboración o revisión del contrato ni autorizó sus respectivos pagos; que su actuar se limitó a poner a disposición de la interventoría ICEL la infraestructura de apoyo que Cedenar podía ofrecer en el contrato 044-91 y posteriormente a emitir una opinión sobre el documento que contenía la reclamación de la actora. Por estas razones consideró que no es responsable de las acusaciones que le fueron atribuidas.

Aclaró que en el caso de la subestación Jamondino, Cedenar y sus funcionarios no tuvieron ningún tipo de participación frente a la planeación del proyecto porque desde el inicio fue labor del ICEL, quien elaboró los pliegos de licitación, las especificaciones y la minuta del contrato y conocía toda la información incluida aquella referente a los equipos de los cuales se disponía y el estado de los mismos.

Consideró que la demandante erró al no diferenciar entre el pretendido incumplimiento del contrato y la supuesta negativa a compensar adecuadamente al contratista al no aceptar la reclamación por ella presentada y que los sobrecostos por mayor permanencia del personal de pruebas, no son ciertos porque después del 5 de agosto de 1992, sólo permanecieron dos celadores. Además, en relación con los sobrecostos por los equipos de prueba, la demandante debió demostrar cuáles fueron utilizados, probanza que omitió (fls. 223 a 293, c. 1).

c. Aceptación de intervención de terceros.

El tribunal aceptó las solicitudes de Cedenar y por auto proferido el día 23 de febrero de 1995 ordenó la citación de aquellos (fls. 298, c. 2). Los llamados contestaron de la siguiente manera.

El ICEL se opuso; consideró que él se limitó a celebrar un convenio interinstitucional con Cedenar en el cual ésta se obligó a contratar el montaje, la transportación de equipos en bodega, el suministro de un equipo de comunicación de onda portadora para la subestación de Jamondino; el ICEL se comprometió a girar los dineros para que Cedenar adelante la ejecución de ese objeto; que cuando las obras terminaron en el 1992, Cedenar no liquidó definitivamente el contrato, ni atendió oportunamente la reclamación de Benhur .

Propuso a título de excepción la falta de jurisdicción porque el contrato que celebró Cedenar con Benhur es de conocimiento de la justicia ordinaria, porque aquella entidad cumple actividades industriales y comerciales (D.L. 3130/68, art. 31).

Controvirtió la afirmación de Cedenar relativa a que fue meramente ejecutor de las órdenes de ICEL; que aquella asumió la responsabilidad del contrato celebrado con Benhur ; que aunque es cierto que elaboró los pliegos de condiciones no se reservó en forma absoluta la coordinación de la obra; que las demoras del contrato Cedenar-Benhur no le son atribuibles porque el retardo en la liquidación final del contrato y en el pago de cuentas de cobro de obra ejecutada está a cargo de Cedenar (fls. 311 a 318, c. 2).

Otro de los llamados en garantía expreso:

Compañía Aseguradora Colseguros S.A.Colseguros S.A.”: fue la aseguradora de Cedenar S. A. contra riesgos que impliquen menoscabo de fondos y bienes nacionales causados por actos u omisiones de sus empleados que incurran en delitos contra la administración o alcances por incumplimiento de las disposiciones legales o reglamentarias” (fls. 69 a 85, c. II anillado).

Al contestar, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se atuvo a las resultas probatorias; manifestó su imposibilidad para contradecir el concepto de violación por ser ajena a la relación jurídica de las partes.

En cuanto a su llamado aceptó la mayoría de los hechos y aclaró que el riesgo amparado y la ocurrencia del siniestro, para hacer efectiva la póliza, están dados, en primer término, para actos u omisiones de los empleados que incurran en delitos contra la administración pública, los cuales en este caso requieren que el asegurado notifique a la aseguradora que cursa una acción de tipo penal y, en segundo término, el riesgo amparado es para cuando se presenten alcances por incumplimiento a las disposiciones legales o reglamentarias, que presupone que el “proceso por responsabilidad” en contra del funcionario concluyó. Destacó que como estas situaciones no acontecieron y la póliza fue por manejo, no cubre el incumplimiento; que la cobertura por valor de esa póliza fue por veinte millones de pesos; que ella coaseguró sólo el 60% de los riesgos de manejo, es decir doce millones de pesos.

Propuso a título de excepciones, frente al llamante, varios hechos:

“Falta de legitimación en la causa por pasiva” e “Inexistencia de seguro de cumplimiento de contrato” porque la póliza que suscribió con Cedenar no amparó los riesgos por incumplimiento de contratos, como se desprende de la misma (Nº 260702).

La “Innominada” que se pruebe judicialmente (fls. 321 a 329, c. 2).

d. Pruebas, conciliación y alegatos:

El tribunal decretó las solicitadas por las partes y por los terceros llamadas en garantía, el día 22 de junio de 1995 (fls. 338 a 343, c. 2).Fracasada la audiencia de conciliación, que se llevó a cabo el 18 de julio de 1996, se corrió traslado para alegar, por auto del 4 de septiembre siguiente (fls. 597 a 600 y 617, c. 2); todos alegaron a tiempo.

Las partes:

• La demandante a más de referir a las pruebas y a reiterar su petición de prosperidad de las pretensiones, propuso extemporáneamente el enriquecimiento sin causa del demandado, y afirmó que los hechos aducidos como excepciones no deben prosperar. Repitió su queja de ataque frente a todas las conductas del demandado, enlistadas y explicadas en la demanda (fls. 618 a 650, c. 2).

• El demandado es del criterio que las pruebas permiten corroborar que la persona que realizó la obra fue Electrogalván Ltda., subcontratista de Cedenar, hecho que implicó que ésta cancelara a aquel un 16.5% por administración sobre el valor del contrato, este porcentaje le es imputable Cedenar. Además reiteró su posición procesal en cuanto a las súplicas de la demanda y las excepciones (fls. 666 a 668, c. 2).

Los terceros llamados en garantía, alegaron así:

• El ICEL arguyó que las pretensiones deben denegarse; y respecto de la ilegitimidad de personería por activa que planteó Cedenar respecto de Behhur la comparte, porque éste subcontrató sin autorización de aquella y, por tanto, carece de titularidad para reclamar un perjuicio que no sufrió (fls. 613 a 615, c. 2).

Colseguros reiteró los argumentos de la contestación alusivos a la denegatoria del llamamiento en garantía y por consiguiente solicitó la exoneración de pago por cualquier concepto (fls. 669 y 670, c. 2).

El señor agente el Ministerio Público conceptuó que debía proferirse fallo inhibitorio debido a la ilegitimidad en la causa por activa y al exceso en el ejercicio del poder; adujo, de una parte, que se demostró que Benhur le pagó a Electrogalván por la realización del contrato $ 85.491.023 equivalente al 73% por mano de obra y al 80% por el suministro del valor inicial del contrato ($ 131.352.293,06) y, de otra, que no obran pruebas ni de sobrecostos por mayor permanencia de obra ni de pago por dicho concepto por parte de Benhur a Electrogalván. Refirió además a los medios exceptivos, a las posiciones de los terceros e insistió sobre el no derecho del demandante a ser indemnizado porque al haber subcontratado quebrantó la ley del contrato que condicionó la subcontratación a la autorización previa del contratante (fls. 672 a 687, c. 2).

4. Sentencia apelada.

En ella el tribunal se inhibió respecto de las pretensiones aducidas respecto de los demás demandados distintos a Cedenar (Andreas Quast Haeberlin, Enrique Moreno Bastidas y Adán Ospina Labrador); declaró próspero el “hecho de falta de legitimación en la causa por activa” y, en consecuencia, de una parte denegó las demás súplicas de la demanda y, de otra, condenó en costas al demandante. Puntualizó lo siguiente frente a los hechos que se propusieron como exceptivos:

• Que no existe falta de jurisdicción porque el contrato al cual se endilgan incumplimientos es administrativo de obra celebrado por una sociedad de economía mixta de más del 90% de capital estatal; que estas cualidades dejan ver a que a términos del Decreto-Ley 222 de 1983 y de la Ley 80 de 1993, es de conocimiento de esta jurisdicción.

• Que en cuanto a la indebida representación existen dos situaciones plenamente diferenciables: la primera que el poder autorizó para demandar las conductas de incumplimiento contractual y la segunda que el poder autorizó a demandar sólo a Cedenar y no también a los funcionarios; por lo tanto no existe indebida representación en el primer punto y sí en el segundo.

• Que respecto a la falta de notificación de Andreas Quast Haeberlein no es cierta porque él se enteró de la notificación cuando le fue notificado el auto admisorio en calidad de representante de Cedenar S.A. y, por tanto, la posible nulidad fue saneada.

• Que el demandante careció de legitimación por activa al demandar el acto complejo de liquidación unilateral del contrato porque demandado en ejercicio de la acción contractual y aquel tipo de acto se demanda por medio de la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho.

• Que la falta de legitimación por activa de Benhur para demandar proviene precisamente de que celebró subcontrato con otro, no autorizado, y además no probó los sobrecostos (fls. 691 a 728, c. 2).

Uno de los Magistrados, el doctor Claudio Pascuaza Benavides, salvó el voto por la dualidad de la sentencia, inhibitoria y de mérito; sin embargo resaltó que todas las pretensiones debía denegarse (fls. 730 a 732, c. 2).

5. Recurso de apelación.

El demandante impugnó el fallo para que se revoque y en consecuencia se acceda a sus solicitudes. Criticó al tribunal porque los consideró ilegitimado en la causa por activa y concluyó que Electrogalván debió ser el demandante a pesar de que aquel no fue el que celebró el contrato con el demandado Cedenar, y simplemente fue un dependiente suyo; porque omitió estudiar los hechos —incumplimientos contractuales— y los daños económicos por sobrecostos (fls. 740 a 744, c. 2).

B. Actuación en segunda instancia:

El recurso se admitió el día 22 de abril de 1997 y luego, el 13 de mayo siguiente, se ordenó correr traslado a las partes y al ministerio Público para alegaciones (fls. 746 y 748, c. 2). Sólo unos de los sujetos procesales alegaron:

• La demandante reiteró su posición procesal contenida en la demanda, en los alegatos de primera instancia y de referencia a las excepciones invocadas por las otras partes (fls. 753 a 794, c. 2)

El ICEL (llamado en garantía) manifestó su conformidad con la sentencia de primera instancias, en consecuencia, solicitó confirmarla pues se acreditó que la actora subcontrató sin autorización y, que por ende, si existieron retrasos de Cedenar ellos afectaron fue a la subcontratista y no a la sociedad actora quien se liberó, por el subcontrato, de la ejecución de la obra; que si las pretensiones prosperaran se presentaría la posibilidad de un enriquecimiento indebido, porque las aspiraciones de obtener el pago de una indemnización debe fundamentarse precisamente en que se haya registrado un empobrecimiento infundado en el patrimonio del actor, circunstancia que en el caso particular no se demostró (fls. 750 a 752, c. 2).

III. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 6 de febrero de 1997 por el Tribunal Administrativo de Nariño. Teniendo en cuenta que la sentencia no fue condenatoria y que sólo apeló el demandante la Sala se limitará a lo recurrido, por lo general. Antes de entrar al fondo sustantivo del conflicto se harán precisiones de índole procesal:

A. Cuestiones previas de irregularidad procesal.

1. Insuficiencia de poder.

Recuérdese que el demandado propuso a título de excepciones de fondo, en su mayoría, hechos que no tienen esa calidad, por referirse a causales de nulidad procesal, entre otras la insuficiencia de poder.

El sentido de la excepción procesal de fondo no puede atarse, jurídicamente, con irregularidades procesales o que son causales de nulidad procesal o que no siéndolo deben alegarse mediante los recursos ordinarios dentro del juicio. En tal sentido da claridad el artículo 140 del CPC, que tratando esa materia enseña que toda irregularidad en juicio no indicada como causal de nulidad procesal debe alegarse mediante los recursos y que se entienden saneadas si no se impugnan oportunamente. Textualmente, después de indicar taxativamente las causales dice en su parágrafo: “Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece”.

Las excepciones de fondo, por lo general, son medios de defensa del demandado que contienen hechos nuevos para el juicio, o anteriores a la demanda o sobrevinientes a la interposición de ésta, que tienen a destruir, total o parcialmente, los derechos que invoca el demandante; por regla general las excepciones de fondo atacan el derecho sustantivo en que se fundamentan los hechos que alega el demandante para construir el derecho que quiere que se declare.

Por lo tanto, una causal de nulidad procesal, como es la de insuficiencia de poder, por su naturaleza, no es excepción de fondo, pues de ocurrir y de ser cierta, si la alega el afectado conduce al aniquilamiento de la tramitación del juicio y no a la destrucción de la pretensión procesal.

Ahora, mirando la insuficiencia de poder como lo que es ante la ley, nulidad procesal, la Sala observa que ese hecho sólo constituye la causal cuando se da la “carencia total de poder para el respectivo proceso” (CPC, art. 140, num. 7º).

Por lo tanto como quien apoderó sí tenía poder para demandar, no se presenta la insuficiencia total. Si bien es cierta la insuficiencia parcial para haber demandado a unos funcionarios que no se indicaron en el poder, como sujetos objeto de demanda, la causal no se presenta por no ser absoluta. Además, desde otro punto de vista, si la insuficiencia hubiese sido total sólo la habría podido alegar el demandante, quien es la única persona que tendría interés para hacerlo. En tal sentido el Código en mención dispone que “La nulidad por indebida representación ( ) en forma legal, sólo podrá alegarse por la persona afectada” ( ) (art. 143, inc. 3º ibídem).

La Sala encuentra que el a quo le dio tratamiento de excepción de fondo a hechos que frente a la ley sólo tienen el carácter de irregularidad procesal, que no atacan o controvierten la pretensión procesal sino la tramitación judicial.

2. Falta de notificación a uno de los demandados.

Se advierte, igualmente, que la indebida notificación a uno de los demandados, doctor Quast, alegada por Cedenar es hecho constitutivo de causal de nulidad procesal saneable y no es excepción de fondo, por su propia naturaleza —irregularidad procesal— que no dice de la modificación o enervamiento de las pretensiones del demandante. La indebida notificación está indicada en el Procedimiento Civil como causal de nulidad en el numeral 8º del artículo 140 y además sólo puede ser alegada por la persona interesada, cual es la que no fue notificada. Por lo tanto, ni es excepción de fondo ni quien la alegó tenía interés para hacerlo. En consecuencia la declaración de INHIBICIÓN, hecha en el numeral 1º de la sentencia recurrida, se revocará.

Por pedagogía, el Consejo de Estado indica que cuando el juzgador advierta oficiosamente la presencia de un hecho que es causal de nulidad, sí es insaneable la declarará y si es saneable, en principio, la dará a conocer al afectado para que la alegue y si el interesado no lo hace podrá fallar. Es por lo anterior que, de una parte, el fallo inhibitorio no puede ser respuesta a hechos que son constitutivos de causales de nulidad procesal saneables y, de otra, porque la Constitución de 1991 lo proscribió.

Por lo último la Sala comparte el salvamento de voto de uno de los magistrados del tribunal.

Los puntos siguientes a estudiar son los concerniente a si en verdad, en primer término, como lo concluyó el a quo el demandante no tenía legitimación material para promover la demanda y, en segundo término, si la falta de legitimación es excepción de fondo.

B. Legitimación en la causa.

1. Generalidades.

Se recuerda que el a quo declaró: *) probado como excepción de fondo la falta de legitimación en la causa por activa fue probada y *) denegó, como consecuencia, las súplicas de la demanda contra Cedenar.

La Sala reiterará su posición jurídica respecto a que la falta de legitimación no es excepción de fondo y a que deben diferenciarse la legitimación en la causa de hecho de la material.

La legitimación de hecho en la causa es entendida como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado. Quien cita a otro y atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Vg.: A demanda a B. Cada uno de estos está legitimado de hecho.

La legitimación material en la causa alude, por regla general, a situación distinta cual es la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o que hayan sido demandadas.

Así: A (administración) lesiona a B y B demanda a A. En este caso ambos —A y B— están legitimados materialmente.

Pero si B (lesionado) demanda a C, sólo estará legitimado materialmente B; además si D (que no es lesionado directo o indirecto) demanda a A (administración), sólo estará legitimado materialmente A.

Si D (alega que es lesionado pero no lo es) demanda a C (pero no es la administración que causó la lesión), ninguno está legitimado materialmente.

Sin embargo en todos esos ejemplos todos están legitimados de hecho.

La falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerva la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace una excepción de fondo. La excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone al demandado o advierte el juzgador (CCA, art.164) para extinguir, parcial o totalmente la súplica procesal. La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado —modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante— que enerva la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo.

La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante.

Lo anterior permite inferir, a contrario del tribunal, que la ilegitimación en la causa —de hecho o material —no configura excepción de fondo.

2. Particularidades del caso.

En breve, son antecedentes del contrato enjuiciado los siguientes:

• El ICEL contrató con Cedenar el día 7 de noviembre de 1990, el siguiente objeto; que bajo su dirección y coordinación, contratará el montaje, la transportación de equipos en bodega, el suministro de un equipo de comunicación de onda portadora para la subestación de Jamondino (documento público, fls. 378 y ss., c. 2).

• Luego Cedenar celebró con Benhur Herrera V. y Cía. Ltda. el día 25 de julio de 1991, bajo su exclusiva responsabilidad y dirección, el contrato 0044-91 cuyo objeto fue ejecutar el montaje, transporte de equipos existentes en bodega, las pruebas y puesta en servicio la subestación Jamondino, en Pasto (Nariño). El contrato aludió en la cláusula 23 a la subcontratación pero sólo bajo la autorización y consentimiento de Cedenar (documento público, fls. 89 y ss., c. 1).

• Benhur Herrera V. y Cía. Ltda. celebró contrato con Electrogalván el día 13 de agosto de 1991, por medio del cual se comprometió a ejecutar todas las obras objeto del contrato Cedenar-Benhur, Nº 044-91 (Documento privado, fl. 361, c. 2).

• Benhur Herrera V. y Cía. Ltda demandó el día 31 de octubre de 1994 a Cedenar S.A; ésta demanda dio origen a este juicio; las pretensiones se transcribieron al inicio de esta providencia.

Cedenar, demandado en este proceso, alegó la falta de legitimación material por activa de Benhur Herrera V. y Cía. Ltda. porque éste celebró subcontrato sin su autorización.

Para la Sala la implicación de la falta de autorización del subcontrato no se constituye en causa para concluir la falta de legitimación material del actor. Ambas partes, están legitimadas de hecho y materialmente:

• De hecho: el demandante (Benhur) porque fue la persona que atribuyó las pretensiones; y el demandado (Cedenar) porque es la persona a la cual Benhur citó para contradecir esas súplicas.

Materialmente: el demandante (Benhur ) y el demandado (Cedenar) porque son las personas que celebraron el contrato respecto del cual se pide la declaratoria de incumplimiento y de nulidad del acto administrativo de liquidación final; la relación contractual material origina el derecho, en términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, a que “cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare... su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones...”.

El hecho relativo a que Benhur Herrera V. y Cía. Ltda. hubiese celebrado el subcontrato, precisamente, hace que el subcontratista de aquel —Electrogalván— no esté relacionado jurídicamente y en forma directa con Cedenar; cosa distinta hubiese sido que bajo la autorización de ésta última persona Benhur hubiese subcontratado; queda pues deslindada la relación Electrogalván-Benhur.

Por consiguiente, si Benhur Herrera V. y Cía. Ltda. como contratista en el negocio jurídico 0044-91 celebrado con Cedenar lo demandó porque en relación con esa negociación Cedenar, en su criterio, incumplió dicho contrato y además lo liquidó ilegalmente, es que si está legitimado materialmente en la causa y por activa.

Lo anterior permite al Consejo de Estado admitir la posición del demandante, expuesta en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en la cual se quejó de la comprensión jurídica que el tribunal le dio a la causa. Por lo tanto es de concluir, en este punto, que no hay reparo de ninguna índole en lo que atañe con las legitimaciones de ambas partes (de hecho y material) y que no puede existir denegatoria de las pretensiones procesales fundada en ilegitimación.

Por último la Sala muestra que es contradictorio que Cedenar afirme que el legitimado materialmente por activa era Electrogalván (contratista de Benhur); que resalte la cláusula contractual del negocio celebrado con Benhur en la cual se prohibieron los subcontratos salvo su previa autorización; que precise que esta misma cláusula indica que “Los subcontratos se celebrarán bajo la exclusiva responsabilidad del contratista... Es entendido que en ningún caso, el subcontrato eximirá de sus responsabilidades para con Cedenar” y, que desde otro punto de vista, afirme que el subcontratista era el que tendría la legitimación material activa para demandarlo. Despejado ese presupuesto material de la sentencia de mérito a favor del demandante o del demandado, se pasará en primer término y por capítulos al estudio de las materias enunciadas.

C. Análisis del juicio.

1. Visión panorámica del caso.

El sentido integral de la demanda deja ver que las pretensiones de declaratorias de incumplimiento contractual, de desequilibrio financiero y de nulidad del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato (celebrado entre Cedenar y el demandante), dicen y muestran que el actor pretende previamente a la declaratoria de la nulidad en mención demostrar imputaciones fácticas contra Cedenar las cuales, en su criterio, representan incumplimientos del contratante público que desencadenaron el rompimiento del equilibrio financiero del contratista.

Cedenar, así se verá más adelante, reconoció en el acto administrativo de liquidación final de una parte incumplimientos suyos y de otra mayor permanencia del contratista en la ejecución de la obra; además, en otros documentos públicos anteriores a la liquidación unilateral del contrato se reconocen incumplimientos de Cedenar dentro y con ocasión de la ejecución del contrato.

En el acta de liquidación final Cedenar admitió a favor del contratista, en primer lugar, unas sumas correspondientes a pagos de saldos por mora de sumas debidas y reajuste de precios y en segundo término, otras sumas imputables a la mayor permanencia de la obra.

Esas indicaciones generales del caso conducen a plantear, en forma hipotética, los eventos que pueden darse al definir el juicio:

• O la prosperidad total de las pretensiones porque se demostraron el incumplimiento, el desequilibrio económico en suma mayor a la liquidada finalmente en el acta de liquidación unilateral, situación esta última que conduciría —en el caso de existir— a la nulidad parcial del acta de liquidación;

• O la negativa total de las pretensiones porque no se probaron, de una parte, hechos de incumplimiento y de desequilibrio distintos a los reconocidos por la administración y, de otra parte, ni derecho del contratista a un mayor reconocimiento económico al concluido por Cedenar, en ese acto.

2. Antecedentes y aspectos generales del negocio jurídico celebrado.

Previo a la celebración del contrato 044 de 25 de julio de 1991 entre Cedenar y Benhur, el ICEL suscribió con Cedenar el contrato 5855 el día 7 de noviembre de 1990 cuyo objeto fue el que Cedenar, bajo la dirección y coordinación del ICEL, contratara el “montaje, transporte de equipos existentes en bodega y de los suministros” para las pruebas y puesta en servicio de la subestación Jamondino (fls. 378 a 384, c. 2).

Luego Cedenar celebró con Benhur el contrato antes mencionado para el montaje, transporte de equipos existentes en bodega, las pruebas y puesta en servicio la subestación Jamondino en Pasto (Nariño).

a. Objeto (cláusula primera y segunda, fls. 89 y 90, c. 1):

• Cargue, transporte, descargue, almacenamiento, vigilancia, cuidado y mantenimiento en óptimas condiciones de los autotransformadores, transformadores, todos los equipos y elementos desde el sitio de entrega por parte de Cedenar hasta el sitio de la subestación (los autotransformadores los entregaría ICEL a Cedenar; los transformadores, todos los equipos y elementos adicionales serían entregados en bodegas de Cedenar);

• Montaje de interruptores, seccionadores, pararrayos, transformadores de medida, autotransformadores, transformadores, equipos y accesorios del patio y del edificio de control de la subestación;

• Suministro de elementos accesorios de montaje de acuerdo con el pliego de condiciones (el pliego de condiciones no reposa en el expediente);

• Recibo de los equipos y materiales que se montarán y elaborar relación de los mismos sujeta a la aprobación del interventor;

• Mantenimiento de planos, catálogos e instrucciones actualizadas para permitir el montaje de equipos;

• Montaje, pruebas, puesta en operación de todos los equipos y entrega final a satisfacción de Cedenar de todos los equipos y planos actualizados según su instalación.

b. Otras obligaciones a cargo del contratista.

• Ejecución de todos los trabajos que no hayan sido expresamente mencionados en él pero que hagan parte integral del objeto;

• Adquisición de materiales, equipos y herramientas y su transporte; instalación, construcción, consecución, adaptación y conservación de campamentos y bodegas y el suministro de los elementos o trabajos que se requieran para realizar las obras, así como los intereses, gastos incidentales, depreciación y otros gastos que correspondan a estos elementos;

• Pago de salarios de los empleados y obreros que necesite para la ejecución de los trabajos contratados, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, impuestos, primas de las pólizas de seguros y de las garantías que amparan (la correcta inversión del anticipo, cumplimiento del contrato, pago de prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, calidad y correcto funcionamiento, estabilidad de la obra), legalización del contrato, construcción y mantenimiento de instalaciones, servicio de vigilancia, mantenimiento de las obras e instalaciones hasta la entrega de las mismas, de indemnizaciones o perjuicios causados a terceros o a Cedenar, gastos legales y cualquier otro que imponga la ejecución del objeto contratado.

• Provisión, en relación con las instalaciones, equipos y materiales a suministrar, de todos los materiales, accesorios, herramientas, mano de obra, transporte y demás elementos y servicios necesarios para la ejecución de las obras y puesta en servicio de la subestación contratada; deberá tener el equipo suficiente para los trabajos objeto del contrato.

c. Obligaciones del contratante: (cláusula segunda, fl. 89, c. 1)

El ICEL entregará los autotransformadores en bodegas de Cedelca en Popayán a Cedenar en Pasto. Los transformadores, todos los equipos y elementos adicionales para el montaje se entregarán en bodegas de Cedenar.

d. Valor del contrato (cláusula cuarta, fls. 90 y 91, c. 1):

Estimado en $ 131.352.293,06; por el sistema de precios unitarios de cada ítem más: el valor de las obras adicionales o extras aprobadas por Cedenar y el reajuste de precios.

Ese precio se descompuso en valores globales de obra: $ 95.352.815,16 para montaje de equipos y $ 45.999.477,90 para suministro de equipos.

Los precios de los suministros son fijos; no sujetos a reajuste.

En el precio se incluyeron los costos directos, las prestaciones sociales, los gastos generales, los honorarios, los impuestos directos e indirectos y los derechos que se requieran para la correcta ejecución de las obras y trabajos,

Se previeron las variaciones en el precio; aclararon que por tratarse de cantidades aproximadas podían aumentar o disminuir sin que por esto se modifique el precio unitario “y el contratista está obligado a ejecutar las obras en los volúmenes que se requiera hasta la terminación de la obra”.

Reajuste de precios de los pagos mensuales por obra ejecutada: (cláusula sexta, fls. 92 y 93, c. 1) “Los pagos mensuales que se hagan al contratista por concepto de obra ejecutada serán reajustados de acuerdo con la siguiente fórmula:

Fórmula: P1 = Po (0.30 + 0.55 A1 + 0.15 B1 )

Ao Bo

P1Valor reajustado del acta.

PoValor del acta a los precios unitarios y globales del contrato.

A1Incidencia de la mano de obra rasa, relación de índice de precios al consumidor para obreros en Pasto.

AoCorresponde al índice o precio para el mes de cierre de la licitación.

B1Incidencia de la gasolina, relación de precios de un galón de gasolina corriente según precio oficial.

BoCorresponde al índice o precio para la fecha de facturación mensual por obra ejecutada.

Requisitos para el reajuste: acta firmada por la interventoría y el contratista, demostración de evidencias necesarias, anexos de las certificaciones sobre índices de precios.

Prohibición de reajuste en los precios fijos de los suministros.

Forma de pago del precio: (cláusula séptima, fls. 93 y 94, c. 1).

• 30% como anticipo una vez perfeccionado el contrato ($ 39.405.688), mediante cuenta de cobro acompañada de la factura correspondiente previa aprobación por Cedenar S.A. del programa preliminar de ejecución relativo al montaje de la obra licitada.

• 65% ($ 85.378.990) por obra mensualmente ejecutada, acreditando con cuentas de cobro mensuales acompañadas las actas elaboradas entre el contratista y la interventoría.

• 5% ($ 6.567.615) cuando se acredite la puesta en servicio y se reciba a entera satisfacción de Cedenar S.A. Con posibilidad de previa cancelación si se constituyen y aprueban las garantías

Forma de pago del reajuste:

Mediante cuenta de cobro acompañada de acta mensual de reajuste previamente aprobada por Cedenar con anexo de las certificaciones que acrediten los índices previstos en la fórmula de reajuste.

e. Plazo: (cláusula décima, fls. 94 y 95, c. 1):

Cinco (5) meses contados a partir de la fecha de fenecimiento “previo al perfeccionamiento y cumplimiento de los requisitos consignados en la cláusula cuadragésima que prevé el pago por parte del contratista, dentro de los 10 días siguientes al perfeccionamiento del contrato, el impuesto de timbre, los derechos de publicación.

Suspensión: Solo cuando Cedenar reconozca la ocurrencia de algún evento constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito; requiere suscripción de acta de suspensión en la que conste la causa que motiva la suspensión.

Prórroga: Por solicitud escrita del contratista con anticipación mayor a 30 días calendario a la fecha de vencimiento del plazo.

f. Responsabilidad del contratista: (cláusula décima novena, fls. 98 y 99).

El contratista es el único responsable:

De la provisión de materiales, accesorios, herramientas, mano de obra, transporte y demás elementos y servicios necesarios para la ejecución de las obras y puesta en servicio de la subestación.

Hasta la entrega definitiva y puesta en servicio de la subestación, de todas las construcciones e instalaciones objeto del contrato; vigilancia de las instalaciones; de los accidentes o daños a terceros; de los procesos, demandas, reclamos y gastos por lesiones del personal; por la toma de seguros que cubran sus responsabilidades; por las deficiencias en la dotación de las bodegas y campamentos y no se considerarán prolongaciones de los plazos ni habrá lugar a compensaciones por demora o sobrecostos causados por la inadecuación de los servicios de bodegas o campamentos.

g. Cesión y subcontratos: (cláusula vigésima, fls. 100 y 101, c. 1).

“El contratista no podrá ceder el presente contrato a persona alguna natural o jurídica, nacional o extranjera, sin el consentimiento de Cedenar S.A. ...El contratista no podrá subcontratar total ni parcialmente las obras del contrato sin autorización previa y escrita de Cedenar. Cedenar no se hace responsable de ninguna de las obligaciones emanadas de los subcontratos ni de sus resultados por el hecho de haberlos aprobado. En el texto de los subcontratos se dejará constancia que se entienden celebrados dentro...de los términos del presente contrato. Los subcontratos se celebrarán bajo la exclusiva responsabilidad del contratista... Es entendido que en ningún caso, el subcontrato eximirá de sus responsabilidades para con Cedenar”.

Conocido en lo fundamental el contrato celebrado entre las partes procesales se entrará a analizar si son o no ciertos los hechos afirmados por el demandante:

3. Conducta del contratante público dentro de la ejecución del contrato.

Para ubicar los hechos de incumplimiento contractual que el demandante le imputa a Cedenar deben tenerse en cuenta varias situaciones temporales cuales son: el día de iniciación y terminación del plazo contractual, el día de la puesta en marcha de la obra y el de su liquidación unilateral.

La iniciación del plazo corrió desde el día 14 de agosto de 1991 hasta el 15 de septiembre de 1992; así consta en el acta del día 27 siguiente suscrita por las partes contratantes y el interventor y en la comunicación del interventor (ICEL) al contratista (Benhur) del día 22 de los mismos mes y año (documento público, fotocopia auténtica, fls. 222 y 223, c. II argollado). El plazo pactado en el contrato principal fue de cinco meses, contados a partir de la fecha de iniciación (cláusula 10ª) y fue modificado al suscribirse varios contratos adicionales:

Contrato adicional 044-91-A, celebrado el día 10 de enero de 1992: en 60 días contados a partir de su vencimiento (fl. 109, c. 1).

Contrato adicional 044-91-C, celebrado el día 6 de marzo de 1992: en sesenta (60) días más contados a partir de su vencimiento (fl. 111, c. 1).

Contrato adicional 044-91-D, celebrado el día 13 de mayo de 1992: en treinta (30) días más contados a partir de su vencimiento (fl. 113, c. 1).

Contrato adicional 044-91-E celebrado el día 12 de junio de 1992: por treinta (30) días “a partir de su último vencimiento (fls. 114 a 117, c. 1).

Contrato adicional 044-91-F celebrado el día 13 de julio de 1992: en sesenta (60) días “contados a partir de su vencimiento... (fl. 118, c. 1).

El recibo definitivo de la obra, con su puesta en marcha se logró el día 23 de diciembre de 1992 (fls. 123 a 128 y 157 a 162, c. 1).

La liquidación del contrato la hizo Cedenar unilateralmente mediante la Resolución 199 del día 20 de junio de 1994, que recurrida se confirmó a través de la Resolución 255 del 25 de julio siguiente (fls. 123 a 128 y 157 a 162; 138 a 140, c. 1).

Dentro del plazo contractual —14 de agosto de 1991 a 15 de septiembre de 1992— se demostró que Cedenar incurrió en incumplimientos; los medios de convicción sobre tal extremo fáctico y en orden cronológico son los siguientes:

• El día 26 de febrero de 1992, Cedenar envió comunicación al ICEL en la cual reconoce que en la ejecución del proyecto se han tenido diferentes problemas porque no ha informado sobre los equipos de patio y sobre el sistema de control, medida y protección. Expresó:

“En la ejecución del proyecto se han tenido diferentes problemas dentro de los cuales se puede mencionar la falta de información de los equipos de patio y del sistema de control, medida y protección, situación que debe tenerse muy en cuenta cuando se realicen las pruebas y la puesta en operación de la subestación.

Respecto a las pruebas, en el pliego de condiciones se estipula que los equipos serán suministrados por Cedenar. Sobre el particular se hace necesario revisar en el Almacén de ICEL qué equipo se puede disponer para que en el período de las pruebas no se presenten inconvenientes que repercutan en el tiempo de entrega de la subestación. La sugerencia anterior se plantea puesto que Cedenar no dispone de equipo como para realizar las pruebas para la recepción de una subestación de la magnitud de Jamondino.

Si bien es cierto que contractualmente el contratista debe realizar pruebas y ensayos para poner en operación la subestación, es importante apoyar a la Interventoría para la recepción de la subestación con la contratación de un especialista...” (fls. 132 y 133, c. argollado II).

• El día 8 de mayo de 1992, Benhur envió comunicación a Cedenar mediante la cual le solicitó la ampliación del plazo de ejecución del contrato 044-91 por un mes, debido al retraso y problemas de diferente orden que ha tenido Cedenar y que influyeron en la demora de ésta persona para la entrega y suministro de los materiales y equipo (fl. 183, c. II argollado).

• El día 13 de octubre de 1993, el interventor ICEL expidió un memorando interno (de la oficina jurídica para la dirección general) en el cual indicó que la demora en la ejecución de los trabajos contratados por Cedenar se originó en la falta de entrega oportuna de los elementos y equipos a Benhur, por hechos imputables a Cedenar, a Cedelca, la CHEC y el ICEL (fls. 108 a 113, c. 1, y 51 a 57, c. IIA argollado).

Sobre el mismo punto también se recepcionaron unos testimonios, que imprimen convicción al juzgador, y son indicadores de los incumplimientos de Cedenar; los declarantes expusieron claramente todas las circunstancias sobre el conocimiento de los hechos, y la fuente de su declaración es su propio conocimiento, por los cargos que tenían en el tiempo de ejecución.

Andreas Quast: gerente de Cedenar para la época de los hechos; reconoció que el contratista no recibió de Cedenar en la oportunidad convenida todos los equipos; que Cedenar por el contrato que celebró con el ICEL —distinto del de interventoría— éste tenía a cargo el suministro de dichos elementos, de ahí que Cedenar no sabía si entregaba equipos usados, pero presupuso que estaban en perfecto estado, porque Cedenar no fue la persona que los adquiría. Agregó que Cedenar, sólo facilitó la contratación y desarrollo del montaje de la subestación Jamondino; hizo las veces de interpuesta persona para la celebración del contrato y pagó al contratista las cuentas previo visto bueno de ICEL. Recordó que las pruebas de funcionamiento de los equipos instalados sólo pudieron llevarse a cabo en el mes de diciembre de 1992 porque no había forma de suministrar 230 kilovoltios a la subestación Jamondino debido al mal estado de la línea de transmisión; manifestó que fue la junta directiva de Cedenar la que estuvo en desacuerdo con la reclamación de Benhur (fls. 421 a 431, c. 2, acta de 20 de septiembre de 1995).

Cosme Cárdenas Martínez gerente de Electrogalván, manifestó que suscribió contrato con Benhur para la realización de obras de transporte, montaje, pruebas y puesta en servicio de la subestación Jamondino en Pasto y así atender el objeto del contrato Cedenar-Benhur ; que suministró dirección técnica, mano de obra, herramientas, equipo hasta las pruebas finales y puesta en servicio. Recordó que esas obras se iniciaron en agosto de 1991 y culminaron en febrero de 1993; que en principio el plazo del contrato fue por cinco meses pero por diferentes motivos como la falta de equipos en el sitio de la obra, de suministros de accesorios, materiales, diseños, catálogos e información técnica y la falta de líneas de transmisión para energizar la subestación llevaron a la prolongación del término. Aclaró que no obstante las demoras en los suministros, el contrato se ejecutó dentro de los plazos adicionales del contrato y que incluso las obras se terminaron dentro de la vigencia contractual y que el pago del contrato celebrado con Electrogalván lo hizo Benhur, aunque el aspecto sobre mayor permanencia en obra estaba pendiente de arreglo. Rememoró que el manejo técnico del contrato Cedenar-Benhur lo realizó ICEL (fls. 491 a 495, c. 2).

Oscar Jaime López Valencia, quien se desempeñó como ingeniero residente del contrato desde el inicio hasta la terminación de las obras (empleado de Electrogalvan), responsable del manejo del personal en obra y quien se entendía directamente con ICEL y Cedenar para todos los aspectos del desarrollo del contrato de obra. Recordó que el contrato tuvo un plazo de cinco meses pero se amplió por espacio de año y medio. Dentro de las vicisitudes mencionó las siguientes: no disponibilidad de todos los equipos al inicio de la obra y de los diseños, que estaba a cargo de Cedenar; soluciones tardías y parciales de la interventoría; la traída de equipos de otras partes de país; el mal estado y almacenamiento de algunos equipos y el uso que presentaban varios de los equipos. Expuso que al inicio del contrato, ICEL manifestó que todos los equipos estaban disponibles para ser transportados e instalados en la subestación pero esto no ocurrió así. Los equipos viejos y algunos de los nuevos requirieron adaptación y adecuación. Además, no se entregaron al contratista ni los planos ni los diseños y debió procederse a la instalación conforme a lo dictado por la experiencia; que la contratista incluso suministró tornillos, platinas, escalerillas para las bandejas portacables para no entorpecer la obra. Afirmó que le consta que hubo retardo por seis meses en la entrega de los autotransformadores por parte de la contratante, así como de la puesta en marcha definitiva porque Cedenar no disponía de líneas de transmisión para energizar la subestación lo cual generó la suspensión de las obras desde agosto hasta diciembre de 1992, cuando ya Cedenar informó que tenía listas las líneas referidas. Preguntado sobre el aspecto de la relación laboral con la actora, expresó: “Mi vínculo laboral obedecía a Electrogalván. Con la firma Benhur Herrera hemos hecho obras en todo el país, nosotros directamente en el manejo de la obra y Benhur Herrera en el manejo contractual” (fls. 495 a 499, c. 2, acta de 25 de septiembre de 1995).

Omar Cárdenas López jefe encargado de la división de interventoría del ICEL, manifestó que la mayoría de los equipos necesarios para el montaje de la subestación estaban almacenados en las bodegas de Cedenar en Pasto, que la minoría debió ser trasladada de otros lugares, que la carencia de accesorios y componentes situaciones que retrasaron la ejecución de la obra y que llevaron a la ampliación del plazo del contrato y recordó que incluso situaciones como la entrega de un autotransformador proveniente de Popayán requirieron contrato de transporte con la Central Hidroeléctrica de Caldas —CHEC—. Expuso que por lo general con la iniciación de los trabajos se hace entrega de la documentación de diseño y catálogos pero al ser necesaria la restitución de algunos componentes, implicó desajustes en el diseño que dificultaron adelantar los trabajos de acuerdo con la programación inicial. Afirmó que la puesta en marcha de la subestación se demoró porque no se disponía del nivel de tensión necesario desde la línea Popayán-Pasto debido a los atentados terroristas; que, por tanto, si bien los trabajos previos a la puesta en marcha terminaron el 5 de agosto sólo hasta diciembre de 1992 se pudo iniciar la etapa de pruebas” (fls. 508 a 518, c. 2, acta de 3 de noviembre de 1995).

Víctor Manuel Prado Camelo para el momento de los hechos era empleado del ICEL y le correspondía la coordinación de la interventoría para el montaje de los equipos, función que desempeñó hasta mediados de septiembre de 1992; dijo que le consta que dentro del contrato Cedenar 044-91 se presentaron algunos problemas técnicos y de suministro de equipos que aunque la mayoría eran nuevos por haber estado almacenados alrededor de 8 o 9 años se presentaran fallas (fls. 518 a 520, c. 2, acta de 3 de noviembre de 1995).

El día 28 de enero de 1993, Benhur envió comunicación a Cedenar; le manifestó que los inconvenientes ocurridos, ni le son imputables a él como contratista ni pueden calificarse como de fuerza mayor o caso fortuito, generaron prolongación de la ejecución normal del contrato; con este mismo contenido le remitió otra comunicación el 28 de diciembre del mismo año (oficio BHV-556-93 y BHV-043-93 fls. 193 a 197).

Todas esas pruebas muestran que Cedenar reconoció su incumplimiento dentro de la ejecución del contrato y que otros medios de convicción así lo ratifican. Otro de los puntos de análisis es el siguiente:

4. Desequilibrio de la ecuación financiera.

El actor manifestó que los incumplimientos de Cedenar causaron desequilibrio de la ecuación financiera del contrato, de una parte, porque debió permanecer mayor tiempo del pactado con personal y equipos y, de otra, porque le generó sobrecostos.

Antes de analizar las particularidades del caso se recuerda en qué consiste el equilibrio del equilibrio económico o financiero del contrato; para ello se reiterará lo expuesto en la sentencia proferida, recientemente, el día 3 de mayo de 2001. En efecto:

El concepto del equilibrio económico o financiero del contrato nació de la jurisprudencia y de la doctrina como una necesidad de proteger el aspecto económico del contrato, frente a las distintas variables que podrían afectarlo para garantizar al contratante y al contratista el recibo del beneficio pactado. Respecto del contratista dicho equilibrio implica que el valor económico convenido como retribución o remuneración a la ejecución perfecta de sus obligaciones debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibirá como contraprestación a su ejecución del objeto del contrato; si no es así surge, en principio, su derecho a solicitar la restitución de tal equilibrio, siempre y cuando tal ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables”(1).

En el caso bajo juicio cuando se celebró el contrato enjuiciado, 0044-91, regían el Decreto-Ley 222 de 1983 y el Decreto-Ley 01 de 1984 (CCA). En estos decretos leyes el legislador hizo referencia al tema del equilibrio financiero. En la primera normatividad mencionada trató el equilibrio financiero en los contratos en dos eventos, de causalidad diferente: 1) en la modificación del contrato, por acuerdo entre los contratantes o por la administración, unilateralmente y 2) en el reajuste de precios. En la segunda regulación, el Código Contencioso Administrativo, el legislador se refirió, indirectamente, al equilibrio financiero al indicar que el contratante afectado puede pedir ante la justicia contencioso administrativa la revisión económica del negocio jurídico. Esos tratamientos legales se estudiarán, sucintamente, por separado.

En el estatuto contractual contenido en el Decreto-Ley 222 de 1983 se aludió al equilibrio económico financiero del contrato de la siguiente manera:

“ART. 20.—Modificación unilateral. Cuando el interés público haga indispensable la incorporación de modificaciones en los contratos administrativos, se observarán las siguientes reglas:

a) No podrán modificarse la clase y objeto del contrato.

b) Deben mantenerse las condiciones técnicas para la ejecución del contrato.

c) Deben respetarse las ventajas económicas que se hayan otorgado al contratista.

d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato, para ambas partes.

e) Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación.

“ART. 21.—Procedimiento para la modificación unilateral. En los pliegos de condiciones deberán contemplarse las modificaciones de los contratos, que sean previsibles y la manera de asegurar el equilibrio financiero de los mismos. Cuando en el curso de la ejecución de un contrato el interés público demande la variación del mismo, la entidad pública correspondiente propondrá al contratista el procedimiento para llevarla a efecto, la manera de acreditar y reconocer los nuevos costos, o de disminuir los que no vayan a causarse, según el caso, mediante las evaluaciones técnicas pertinentes y el señalamiento de los nuevos precios, si a ello hubiere lugar.

Se sentará un acta con los términos de la propuesta; si el contratista no acepta y la entidad pública considera indispensable para el interés público y el mejor cumplimiento del contrato introducir las modificaciones propuestas, lo decidirá así por medio de resolución motivada, que se notificará conforme al Decreto-Ley 2733 de 1959 o a las normas que lo sustituyan.

Contra la resolución que ordena la modificación unilateral procederá únicamente el recurso de reposición, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista; en firme la decisión, la modificación se tendrá como parte integrante del contrato y surtirá efectos a partir de ese momento, pero podrá haber alteración de los plazos de cumplimiento y reajuste de las fianzas, si fuere pertinente.

“PAR. 1º—La resolución de modificación unilateral no podrá dictarse sin previa consulta al consejo de ministros, cuando la cuantía de la modificación sea o exceda de cien millones de pesos ($ 100.000.000) a los consejos de gobierno o a las juntas o Consejos directivos, según el caso.

“PAR. 2º—No podrán hacerse modificaciones distintas de las que fueron contempladas como previsibles en los pliegos de condiciones.

Ese artículo enseña que en el acto jurídico de modificación del contrato, causado sólo en hechos previsibles, las partes o en su defecto la administración deberá(n) guardar el equilibrio financiero del contrato para ambas partes o reconocerle al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación.

Otro artículo del mencionado estatuto de contratos enseña:

Capítulo 1º. Contratos de obras públicas.

“ART. 86.—De la revisión de precios.

En los contratos celebrados a precio global o por precios unitarios, se podrán pactar revisiones periódicas de los mismos en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos.

Cuando ello fuere posible, la revisión se efectuará mediante fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato en la forma que determine el reglamento.

En ningún caso la suma de los reajustes podrá ser superior al ciento por ciento (100%) del valor original del contrato, a menos que la fórmula pactada fuere matemática.

Las revisiones se consignarán en actas que suscribirán las partes y se reconocerán con el índice de ajuste correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada, cuando esta corresponda al menos a la cuota parte del plan de trabajo previsto en el contrato”.

Dicha norma instruye sobre la ocurrencia de hechos jurídicos provenientes de la variación de los factores determinantes de los costos de los precios, en los contratos de obra pública y de suministros, situaciones que originan la revisión de los costos determinantes de aquellos y el consecuente reajuste de precios con la fórmula pactada en el contrato: matemática o no.

En el Decreto-Ley 01 de 1984 —Código Contencioso Administrativo— se dispuso en la acción de controversias contractuales que la revisión económica puede ser una de las solicitudes o pretensiones de la demanda; así:

“ART. 87.—Modificado por el Decreto-Ley 2304 de 1989, art. 17. El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo quedará así.

De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrán pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones (...)”.

Tal disposición dejar ver que el legislador tuvo en cuenta que el contrato puede ser sometido a revisión judicial cuando hechos sobrevinientes al contrato alteran o varían las circunstancia dentro la ejecución del mismo.

Ahora sobre otro punto deben diferenciarse “el reajuste y revisión de precios” por las partes de “la actualización o indexación monetaria”; mediante ésta se trata de preservar la equivalencia o representación monetaria del valor del contrato con el valor representativo real al momento del pago; recuérdese que en la mayoría de las veces por el transcurso del tiempo uno es el momento de ejecución y otro es el momento del pago. La actualización compensa, mediante la corrección, el efecto inflacionario de la moneda, generalmente, hasta el momento en el que se efectúe el pago. Se dice generalmente porque habrá casos en los cuales no procederá la indexación, por situaciones imputables al contratista.

Volviendo al tema de la revisión y reajuste de precios, tratado en artículo 86 del Decreto-Ley 222 de 1983, se aprecia que aunque el legislador autorizó el pacto de fórmulas contractuales para el reajuste de precios (matemáticas o no) no las reguló en sí mismas, terreno de vacío que lo suplen las partes dentro de la autonomía de la voluntad y respetando las bases de la realidad económica.

Queda claro entonces que la revisión de precios por las partes es consecuencia de su propia previsión en el contrato y de acuerdo con la fórmula acordada, cuando ocurra en la realidad la variación de los costos determinantes de los precios. Esto no significa que si durante la ejecución del contrato varían los costos determinantes de los precios que no podían ser previsibles al momento de ofertar o de celebrar el contrato —que eran imprevisibles— el afectado no pueda reclamar el restablecimiento económico. Se reitera así la jurisprudencia de la Sala. 

Todo lo visto anteriormente, marco jurídico normativo y jurisprudencial, sirve y provee de elementos jurídicos y de interpretación conjunta de los mismos para estudiar las situaciones del caso, pues dentro de las acusaciones hechas por el demandante-Benhur, sustentó su desequilibrio financiero del contrato en hechos referentes a su mayor permanencia en la obra y a los sobrecostos que asumió. Ahora, cada una de estas afirmaciones definidas se analizarán:

a. Mayor permanencia en la obra:

Como se comprobará más adelante, el desequilibrio por mayor permanencia en la obra del contratista si existió y por ello fue que la administración le reconoció sumas al contratista-Benhur, en el acto de liquidación del contrato.

Sin embargo surgen dos interrogantes:

• ¿Y esa mayor permanencia en la obra, en términos de reconocimiento económico es mayor a la suma fijada en el acto de liquidación final del contrato?

• O ¿la mayor permanencia en la obra fue hecho distinto a los tenidos en cuenta por Cedenar en la liquidación unilateral y final del contrato respecto de los cuales decidió declarar saldos a favor del contratista?

Para responder esos cuestionamientos es necesario examinar qué reclamaciones hizo el contratista -Benhur con respecto a la mayor permanencia en la obra y cuáles fueron las respuestas de Cedenar y del ICEL.

a.1. Reclamaciones:

• El día 30 de noviembre de 1992, Benhur manifestó en comunicación a Cedenar que las obras objeto del contrato debían haberse terminado a más tardar el día 5 de enero de ese año, pero por diferentes motivos de Cedenar el plazo del contrato no se cumplió y, por tanto, fue objeto de sucesivas prórrogas; que no obstante, ante la urgente necesidad de contar con la subestación en servicio y la petición muy comedida de la interventoría mantuvo el personal y el equipo en el sitio de las obras y plena disponibilidad; pero que después de cuatro meses de espera y desgaste, con un contrato vencido hace cuatro meses, se tornaría imprescindible acudir a una contratación directa a como lo dice el Decreto 700 de 1992 (fls. 136 y 137, c. IIA argollado).

• El día 28 de enero de 1993, Benhur informó a Cedenar que los inconvenientes en la ejecución del contrato le causaron enormes lesiones a la firma contratista no sólo de tipo económico, sino moral y profesional porque se vio “envuelto en una ejecución que se prolonga muchísimo más allá de lo que es la ejecutoria normal de un contrato. Esta comunicación fue reiterada el 28 de diciembre de 1993 (fls. 193 a 197, c. 1).

• El día 12 de agosto de 1993, Benhur reclamó al interventor ICEL el reconocimiento de mayores valores por conceptos de permanencia: de personal durante el tiempo de vigencia del contrato (entre 14 de enero a 10 de septiembre de 1992); de cuadrilla de pruebas disponible (entre el 10 de septiembre y el 23 de diciembre de 1992); de celaduría (entre el 10 de septiembre y el 23 de diciembre de 1992); de equipo durante el tiempo de ampliación de la duración del contrato (entre 14 de enero a 10 de septiembre de 1992); de equipo disponible, entre el 10 de septiembre y el 23 de diciembre de 1992 (comunicación BHV-043-93, fls. 73 a 78, c. IIA argollado).

• El día 24 de febrero de 1994, Benhur reiteró la solicitud de reclamación por sobrecostos de mayor permanencia y disponibilidad de personal y equipo en realización de las obras (comunicación BHV-046-94, fls. 199 y 200, c. 1).

• El día 14 de marzo de 1994, Benhur recabó en la solicitud de reclamación ante la junta directiva de Cedenar y se remitió a los escritos anteriores (comunicación BHV-076-94, fls. 135 a 141, c. 1).

a.2. Respuestas administrativas y actuaciones respecto a las reclamaciones de Benjur:

• El día 1º de septiembre de 1993 el ICEL le manifestó a Cedenar frente a esas solicitudes de Benhur que: “La reclamación presentada fue elaborada sobre la base de 240 días de disponibilidad, calculados desde la terminación del plazo contractual hasta la fecha de ampliación última acordada para las actividades del contrato o sea el 15 de septiembre de 1992”; que “incluye el costo de la disponibilidad del personal para pruebas y puesta en servicio y celaduría que permaneció hasta diciembre 24 de 1992” y que el contratista reclama mayor valor por el tiempo adicional que conllevó la obra, factores de disponibilidad del equipo a montar (fls. 165 y 166, c. 1).

• El día 13 de octubre de 1993, el interventor ICEL expidió un memorando interno (de la oficina jurídica para la dirección general) en el cual analizó que el contrato tuvo vigencia hasta el 15 de septiembre de 1992; que el 15 de enero de 1992 se disminuyó el personal en la obra aunque no se determinó en qué número; que las obras correspondientes al montaje y suministros pactados y programados originalmente, terminaron el 5 de agosto; que quedaron pendientes por realizar el 60% de las pruebas que terminaron el 24 de diciembre de 1992; que quedaron en la obra, durante el período de 104 días, dos celadores y equipo menor; sobre la disponibilidad de personal y equipos para la obra, expuso que se dio desde el 15 de diciembre de 1991, hasta la culminación de cada una de las actividades acordadas en el contrato inicial, es decir hasta el 5 de agosto de 1992 y no hasta el 15 de enero del mismo año como lo afirmó Benhur en la reclamación, fechas que son verificables mediante las actas mensuales de obra ejecutada para pago, en las que consta además que las pruebas y puesta en servicio se iniciaron el 16 de diciembre de 1992 y culminaron el día 24 siguiente (fls. 108 a 113, c. 1, y 51 a 57, c. IIA argollado).

En la prueba testimonial —precisa en su contenido— se representa lo siguiente en materia del aspecto de la mayor permanencia en la obra:

Omar Cárdenas López, jefe encargado de la división de interventoría del ICEL, manifestó que la metodología empleada para analizar la reclamación del Benhur se basó en definir el tiempo de mayor permanencia en obra a partir de la finalización del plazo contractual, de acuerdo con la programación del contrato principal y la fecha de recibo de cada una de las actividades que formaron parte del contrato. ICEL recomendó a Cedenar suma determinada para reconocimiento de mayor permanencia de personal y equipos, incluido el costos por celaduría desde la terminación de los trabajos hasta la iniciación de las pruebas y puesta en servicio de la subestación (fls. 508 a 518, c. 2, acta de 3 de noviembre de 1995).

Luis Augusto García Perea, quien para el momento de la declaración se desempeñaba como director general del ICEL, expuso que según la documentación que reposa en los archivos consta que ICEL conceptuó que la reclamación debía abarcar el reconocimiento económico por disponibilidad de equipos en la obra. Le consta que ICEL apropió la partida presupuestal para el pago de dicha reclamación por $ 230.000.000 y manifestó que hubo necesidad de la ampliación del plazo lo que generó sobrecostos por la mayor disponibilidad de mano de obra y equipos (fls. 540 a 543, c. 2, acta de 16 de febrero de 1996).

El día 14 de febrero de 1994, Cedenar envió comunicación al Ministerio de Minas y Energía en la cual explicó que durante la ejecución del contrato no hubo paralización de las obras; que el personal de campo nunca estuvo cesante; que a partir de septiembre de 1992 Benhur retiró el personal y las herramientas; que únicamente quedaron laborando los celadores del contratista; que sólo el 17 de diciembre de 1992, fecha para la puesta en servicio de la subestación, Benhur dispuso del personal para llevar a cabo esta labor y que durante el período de 15 de julio a septiembre de 1992, Benhur lo que hizo fue ejecutar la obra de iluminación de los patios y cárcamo principal pactada en uno de los contratos adicionales (fl. 28, c. IIA argollado).

• El día 28 de febrero de 1994, Cedenar mediante memorando interno nominado “informe de comisión” sobre la reclamación de Benhur, dijo:

“Concepto de disponibilidad. Por parte del doctor Jairo Urueña, se aclaró el concepto de disponibilidad de personal, indicando que tiene una concepción amplia que puede ser:

— Permanencia en obra sin realizar actividad

— Permanencia en obra, realizando actividad fuera del tiempo de programa

— Permanencia fuera de obra, disponible a laborar en el momento solicitado.

Adicional a este concepto se argumentó por parte del Asesor Jurídico del ICEL, que se hace necesario solicitar al contratista, los comprobantes del pago al personal que estuvo laborando o disponible.

Metodología de evaluación: Por parte del ingeniero Omar Cárdenas, expuso la forma cómo se había evaluado, aclarando que los costos por ítem, corresponden a los costos de mano de obra (valor personal utilizado en cada ítem), y el resultado final fue producto de conciliación con el contratista por parte del ICEL, como entidad directora del proyecto” (fls. 25 a 27, c. IIA argollado).

• El día 28 de marzo de 1994, Cedenar, envió comunicación a Benhur en la cual informó que por decisión unánime se reconocería como indemnización $ 38.917.106,54 y adjuntó la propuesta en la que se lee: “El cobro por sueldo de los celadores pagado durante 1992 solicitado por el contratista, se actualiza para 1993 y 1994”; “a pesar de que en la fórmula de reajuste se incluye una parte de la mano de obra, y con su aplicación quedarían actualizados al respectivo año estos valores, esta parte no se descuenta al efectuar la actualización” “pendiente pago por 104 días celadores $ 1.894.374,93” (fls. 20 a 23, c. IIA argollado).

El día 29 de marzo de 1994, el ICEL envió comunicación al Ministerio de Minas y Energía mediante la cual critica el análisis que Cedenar hizo sobre la reclamación de Benhur; consideró que Benhur busca el reconocimiento de mayor permanencia y disponibilidad de obra, tanto de personal como de equipo y no el reconocimiento de costos financieros por este último porcentaje deducido, el cual no fue contemplado en la reclamación (fls. 204 y 205, c. 1)

• El día 20 de junio de 1994, como Cedenar y Benhur no lograron acuerdo sobre la liquidación final del contrato, Cedenar lo liquidó unilateralmente mediante la Resolución 199. De sus consideraciones se resalta lo siguiente:

• Que el plazo contractual de conformidad con los contratos adicionales venció el diez (10) de septiembre de 1992;

• Que por razones de no disponibilidad de la línea que alimentaría la subestación, esta solo pudo darse al servicio el veintitrés de diciembre de 1992;

• Que el contratista presentó solicitud de reconocimiento de los sobrecostos en que incurrió por la mayor permanencia en obra;

• Que la junta directiva de Cedenar S.A. acordó que se reconociera por concepto de la reclamación en favor del contratista $ 38.917.106,54;

• Que notificado el contratista de los términos en que se suscribiría el acta final de liquidación, objetó el reconocimiento argumentando que el valor liquidado se basó exclusivamente en la actualización de los costos financieros del valor de las obras ejecutadas durante las adiciones del plazo, ítem este que no es excluyente de la reclamación pero que no se hizo en consideración a que se estaba agotando una etapa de arreglo directo.

Que el balance del contrato fue:

“A.Valor del contrato $ 140.733.290,57  
Vlr. Cancelado a la fecha por Cedenar S.A. actas de entrega y reajuste $ 147.496.270.03
Saldo a favor de Cedenar a la fecha por anticipo$ 996.795,51 
Pagos realizados por Cedenar a la fecha$ 146.499.474,52 
   
Sumas iguales$ 147.496.270,03$ 147.496.270,03
   
Más reajuste al acta 6$ 1.636.775,48 
Más reajuste al acta 7$ 746.863,47 
Más reconocimiento del tiempo$ 38.917.106,54 
Valor pendiente de cancelar al contratista $ 41.300.745,49
   
Sumas iguales$ 41.300.745.49$ 41.300.745.49
   

De lo anterior tenemos que el valor neto pendiente de pago es:

• Por acta de reajuste Nº 6$ 1.636.775.48
• Por acta de reajuste Nº 7$ 746.863.47
• Por reconocimiento por mayor permanencia$ 38.917.106.54
• Menos saldo por amortizar anticipo$ 996.795.51
  
Valor a cancelar$ 40.303.949.98”

En la citada resolución se resolvió: 

• Liquidar unilateralmente el contrato y sus adicionales con las respectivas actas, reajustes y anticipos.

• Pagar a Benhur $ 40.303.949,98, representados así:

Por acta de reajuste Nº 6, $ 1.636.775,48

Por acta de reajuste Nº 7, $ 746.863,47

Por reconocimiento por mayor permanencia, $ 38.917.106,54

Menos saldo por amortizar, $ 996.795,51

Para un total de $ 40.303.949,98 (fls. 123 a 128 y 157 a 162, c. 1).

• El día 30 de junio de 1994 el contratista interpuso recurso de reposición contra dicha resolución para que se modificara la suma reconocida y para que se le reconocieran los sobrecostos por permanencia en la obra (fls. 129 a 132, c. 1).

• El día 1º de julio de 1994, Benhur envió a Cedenar cuenta de cobro “por concepto del saldo a su favor, resultante de la liquidación unilateral del contrato 044/91 por la suma de $ 40.303.949,98 (fl. 156, c. II argollado).

• El día 25 de julio de 1994, Cedenar resolvió no reponer los términos y monto de la liquidación unilateral, al considerar que examinados los argumentos del recurrente no observó variación de criterios que le permitieran cambiar la decisión y concluyó:

“( ) por no encontrarse elementos jurídicos y fácticos diferentes a los ventilados en el debate que diera lugar a la liquidación unilateral del contrato 044/91, se tiene que lo argumentado ya ha sido objeto de revisión y análisis por parte de la empresa y no es de recibo entrar a modificar los criterios planteados en la resolución impugnada” (Res. 255, fls. 138 a 140, c. 1).

• El día 12 de agosto de 1994, Cedenar envió a Benhur recibo de consignación correspondiente a la cancelación de la cuenta de cobro por el contrato 044/91 por $ 39.900.910,98 (fls. 152 a 154, c. II argollado).

• El día 19 de octubre de 1994, Benhur envió comunicación a Cedenar:

“Observará usted que en citado subcontrato —se refiere al que suscribió con Electrogalván—, como en el caso del contrato que nos ocupa, inicialmente no se contemplaron sino pagos unitarios por cantidad de obra, pero a la larga, y ante la imposibilidad de desarrollar el subcontrato dentro del plazo previsto, hubo que, también entrar a reconocer sobrecostos por mayor permanencia de personal y equipos en las obras ( ). (fl. 50, c. II argollado)

• El día 25 de julio de 1995, Electrogalván Ltda. envió a solicitud del tribunal copia de la bitácora de la obra de la cual se resalta lo siguiente: 

“1. Del 7 de agosto de 1992 al 14 de diciembre de 1992. No se ejecutaron labores en la subestación, únicamente se tuvo celaduría permanente, pues todos los equipos continuaban a nuestro cargo. La razón de esta suspensión de labores, fue la necesidad de reparar la línea a 230 KV Popayán-Pasto.

2. El 14 de diciembre por solicitud de ICEL-Cedenar y en razón de que las líneas 230 KV San Bernardino-Jamondino ya habían sido reparadas, se nos solicitó efectuar las pruebas previas a la energización.

Estas pruebas se realizaron entre el 14 y el 23 de diciembre de 1992 y el día 24 de diciembre de 1992 a las 7:30 pm fue energizada satisfactoriamente la subestación.

3. Del 24 al 27 de diciembre se hicieron algunos ajustes y se dejó con carga toda la subestación, alimentando el sistema Cedenar 100%.

4. Se regresó a la subestación hacia el 12 de enero de 1993, nuevamente para algunas pruebas y terminar los ajustes que se debían hacer con la subestación.

El 21 o 22 de enero el Presidente de la República Cesar Gaviria hizo la inauguración oficial de la subestación, acompañado por varios de sus ministros. Se puede considerar que ese día hicimos la entrega total a satisfacción de la subestación. En esa misma fecha, se liquidó la celaduría que teníamos a nuestro cargo.

Posteriormente hacia mediados de febrero se regresó nuevamente y se realizaron correcciones en algunas protecciones, verificando la correcta operación ante personal de Cedenar.

6. En los primeros días de marzo de 1993 se entregó oficialmente los protocolos de pruebas de la subestación en limpio, elaborados por el ingeniero Oscar Jaime López Valencia de Benhur Herrera V. & Cía. Ltda. y Electrogalván Ltda.” (fl. 138, c. 4).

En conclusión:

• La subestación no pudo ponerse en marcha, después de agosto de 1992, por causas imputables a Cedenar.

• Tal situación sólo le generó al contratista mayor permanencia, entre el período de agosto a diciembre de 1992, por la presencia de dos celadores.

• La administración reconoció en el acto de liquidación final del contrato la presencia en la obra por dicho celadores.

Por consiguiente, como el demandante no demostró mayor permanencia en la obra por otros conceptos distintos al tenido en cuenta por Cedenar en el acto de liquidación no hay lugar a indemnizar al demandante. A continuación se estudiará otro de los hechos aducidos por el actor:

b. Sobrecostos:

Para definir el punto se hará referencia a las pruebas sobre la reclamación del demandante y las actuaciones del demandado al respecto:

b.1. Reclamación de Benhur:

• El día 30 de noviembre de 1992, Benhur envió comunicación a Cedenar en la que manifestó que las sucesivas prórrogas del proyecto, así como la entrega de los diferentes suministros en forma deficiente y escalonada, nos han generado un apreciable volumen de extra costos que han desequilibrado el proyecto en contra nuestra, los cuales por su monto deberán ser tenidos en cuenta en la correspondiente acta de liquidación del contrato de la referencia, el cual se encuentra vencido en la actualidad y que los montos del desequilibrio, así como su justificación y desenglobe los presentaría en los próximos días” (fls. 136 y 137, c. IIA argollado).

Dentro de las reclamaciones del contratista, en materia de sobrecostos explícitamente solicitó los siguientes valores:

• El día 12 de agosto de 1993, Benhur solicita a ICEL, la suma de $ 246.627.091,30 por concepto de sobrecostos en los que incluye lo siguiente:

Por personal durante el tiempo de vigencia del contrato (entre 14 de enero a 10 de septiembre de 1992) la suma de $ 109.520.664,80.

Por cuadrilla de pruebas disponible (entre el 10 de septiembre y el 23 de diciembre de 1992), la suma de 6.894.803,69.

Por celaduría (entre el 10 de septiembre y el 23 de diciembre de 1992), la suma de $ 1.433.206,25 + 593.013,75 por días festivos.

Por equipo durante el tiempo de ampliación de la duración del contrato (entre 14 de enero a 10 de septiembre de 1992), la suma de 31.964.715,20.

Por equipo disponible (entre el 10 de septiembre y el 23 de diciembre de 1992), la suma de $ 937.500.

Por póliza de cumplimiento, la suma de $ 177.853.

Por póliza de garantía de anticipo, la suma de $ 307.156,80.

Subtotal (1) $ 151.828.913,50

Por administración (10%) + utilidad (5%), la suma de $ 22.774.337,03

Subtotal (2) $ 174.603.250,50

Intereses sobre el período promedio de 11 meses a la tasa de 3.75%, equivale a $ 72.023.840,83.

Subtotal (1) + Subtotal (2) + intereses = $ 246.627.091,30.

“Este valor....debe adicionarse en otros $ 58.928.597,04 por concepto de intereses adicionales en vista de que las obligaciones permanecen sin cubrirse, por lo tanto para finales de año, el valor de los sobrecostos e intereses, estará ya ascendiendo a la suma de $ 305.555.688,37” (fls. 73 a 78, c. IIA argollado).

• El día 1º de septiembre de 1993, ICEL manifestó a Cedenar, frente a la reclamación de Benhur, expuso que:

— El contratista tomó como base temporal 240 días desde la terminación del plazo contractual (enero 14 de 1992) hasta la fecha de ampliación última acordada para las actividades del contrato (15 de septiembre de 1992);

— La reclamación ascendió a $ 245.581.082,60, incluyendo el costo de la disponibilidad del personal para pruebas y puesta en servicio y celaduría que permaneció hasta diciembre 24 de 1992, utilidad y administración y costos financieros de supuestos créditos para tal fin; que la proyección de los costos mencionados para el período de abril de 1993 a octubre de 1993, asciende a $ 58.678.665,77, con lo cual la reclamación total es de $ 304.359.748,40;

— Los términos de la reclamación, esta fue presentada según el contratista, por el tiempo adicional que conllevó la obra, factores de disponibilidad del equipo a montar, la necesidad de ejecutar la reparación del banco de autotransformadores y finalmente por la necesidad de reparar la línea Popayán Pasto 230 KV y acondicionamiento y mantenimiento del módulo en la subestación de San Bernardino.

ICEL estimó como costos máximos a reconocer los siguientes:

— Valor disponibilidad de personal y equipos incluyendo A.U y costos de pólizas$ 112.506.673,25
— Estimativo de costos de créditos al 3.75% mensual enero de 1992 agosto de 1992$ 29.039.674,98
  
Total$ 142.039.674,98

Dejamos a consideración de Cedenar, la actualización de este costo a agosto de 1993 con una tasa máxima de 36% con lo cual el valor máximo a reconocer asciende a $ 193.173.957,97” (fls. 165 y 166, c. 1).

• El día 13 de octubre de 1993, el interventor ICEL expidió un memorando interno (de la oficina jurídica para la dirección general) en el cual indicó en relación con los sobrecostos: que con respecto a las primas por pólizas de ampliación de contratos corresponden a exigencias mismas del contrato principal y sus adicionales, pero de todas maneras son una carga económica; que las actividades propias del contrato se desarrollaron con equipo y herramientas del contratista, durante el término comprendido entre el 15 de enero de 1992 y septiembre 15 del mismo año; que el costo de personal y equipo, ascendió a $ 95.452.498,85; incluyendo la disponibilidad de la cuadrilla para pruebas y todos sus costos adicionales arrojó $ 112.506.673,25 y otros aspectos relacionados con la reclamación, para un valor total de $ 193.173.957,97 (fls. 108 a 113, c. 1, y 51 a 57, c. IIA argollado).

• El día 26 de enero de 1994, el jefe del departamento redes Pasto de Cedenar, envió comunicación al subgerente de operaciones, en la que expuso que evaluada la proyección de las actas de avance de obra del contrato de montaje de la subestación Jamondino, reajustando cada una de las 7 actas realizadas a agosto de 1992; mes en el cual se efectuó la última acta y de acuerdo a la fórmula de reajuste del contrato obtuvo el siguiente resultado:

Las actas 6 y 7 de mayo 29 de 1992 y agosto 5 de 1992 no fueron reajustadas a la fecha de cada acta, por tal razón al contratista se le adeuda la suma de $ 2.665.600,07.

Efectuado el reajuste de las actas 6 y 7 y proyectado todo el conjunto de las 7 actas, el total a reajustar al mes de agosto de 1992 es de $ 10.895.449,56” (fl. 158, c. II argollado).

El día 24 de febrero de 1994, Benhur reiteró la solicitud de reclamación, así:

“( ) la reclamación se origina en sobrecostos por mayor permanencia y disponibilidad de nuestro personal y equipo en realización de las obras de la subestación Jamondino objeto del contrato, que se causaron por hechos ajenos a nuestra voluntad. Estos sobrecostos los tasamos a diciembre de 1992 en una suma de $ 300.000.000 pero después de largas y dispendiosas reuniones de análisis y negociaciones con ICEL y Cedenar acordamos en aras de un pronto pago y un acuerdo directo, el valor de $ 193.173.957,97” (oficio BHV-046-94, fls. 199 y 200, c. 1).

El día 28 de febrero de 1994, Cedenar mediante memorando interno nominado “informe de comisión” sobre la reclamación de Benhur, dijo:

“1. Aclaración de pagos del contrato 044-91.

Se hizo claridad sobre el reporte de pagos del contrato, ya que por interpretación y error del reporte se asumía que los pagos ascendían a $ 270.000.000 cuando lo contratado inicialmente fue de $ 131.552.293,06.

A lo anterior se aclaró, algunas cifras que estaban duplicando así:

— Anticipo y actas de avance de valores brutos sin amortización de anticipo.

— Contratos adicionales en valores y pagos de esas cantidades de actas de obra.

— Se relacionaba una cifra de $ 33.292.126,72, correspondiente al contrato adicional 044G, que no fue aprobado y por tanto no hizo parte del contrato.

Lo correcto, es remitirse al borrador del acta de liquidación donde se relaciona:

Valor total contratado:$ 140.753.290,57

Valor cancelado por actas, reajustes y suministros$ 147.496.270.03

Lo cual indica que la obra, en valor no se excedió en mayor cuantía.

2. Concepto de disponibilidad

Por parte del doctor Jairo Urueña, se aclaró el concepto de disponibilidad de personal, indicando que tiene una concepción amplia que puede ser:

— Permanencia en obra sin realizar actividad.

— Permanencia en obra, realizando actividad fuera del tiempo de programa.

— Permanencia fuera de obra, disponible a laborar en el momento solicitado.

Adicional a este concepto se argumentó por parte del Asesor Jurídico del ICEL, que se hace necesario solicitar al contratista, los comprobantes del pago al personal que estuvo laborando o disponible.

3. Fórmula de reajuste:

Se discutió, si la fórmula de reajuste, es una compensación o actualización de los precios unitarios propuestos y pactados en el contrato que cubra los perjuicios aducidos por el contratista.

Se concluyó, que es válida, para el tiempo que transcurre entre oferta, adjudicación y tiempo programado de obra; no cubriendo los perjuicios expuestos por el contratista, causados en el tiempo adicional que requirió la obra.

4. Metodología de evaluación:

Por parte del ingeniero Omar Cárdenas, expuso la forma cómo se había evaluado, aclarando que los costos por ítem, corresponden a los costos de mano de obra (valor personal utilizado en cada ítem), y el resultado final fue producto de conciliación con el contratista por parte del ICEL, como entidad directora del proyecto.

Conclusión

En términos generales, se dio claridad sobre los aspectos relacionados, con el fin de que los funcionarios del ministerio puedan tener elementos de análisis de la reclamación y poder presentar un resultado al ordenador” (fls. 25 a 27, c. IIA argollado).

• El día 28 de marzo de 1994, Cedenar, envió comunicación a Benhur en la que informó que por decisión unánime se reconoció indemnización por $ 38.917.106,54 y adjuntó la propuesta aprobada en la que se lee:

“Se asume como valor del contrato, lo pagado entre 1991 y 1992 por el contrato principal por un valor de $ 125.850.735,40 más los reajustes dentro del mismo período por un valor de $ 15.241.147,36, para un total de $ 142.091.882,76.

Dentro del plazo establecido inicialmente se efectuaron pagos por $ 79.024.777,07 por el principal y $ 2.381.621,84 por reajustes para un total de $ 81.406.398,91. Esta suma corresponde al 57.29% del contrato, por tanto sólo entraría en proceso de reclamación, las actualizaciones o intereses sobre el 42,17% restantes, esto es, 60.685.510,83, los cuales se cancelaron durante 1992.

Reconocer también el pago más la actualización del 5% descontado sobre los pagos que se efectuaron, así como el pago más la actualización de la reclamación que por gastos en celaduría hizo el contratista.

A pesar de que en la fórmula de reajuste se incluye una parte de la mano de obra, y con su aplicación quedarían actualizados al respectivo año estos valores, esta parte no se descuenta al efectuar la actualización.

Como los costos del contrato fundamentalmente son de mano de obra, el valor que se pagó en 1992 se actualiza con el índice salarial autorizado por el gobierno para 1992, 26.05%. Para actualizar este valor en 1993 se aplica el DTF efectivo anual, tomando la información de la última semana de diciembre de este año más 4 puntos; para actualizarlo en 1994 se aplica el mismo procedimiento, pero solo para 4 meses, tomando la información de la última semana de febrero, se toman 4 meses porque se espera que el pago se realice en abril.

El cobro por sueldo de los celadores pagado durante 1992 solicitado por el contratista, se actualiza para 1993 y 1994 con el mismo procedimiento anterior.

Los descuentos del 5% efectuado en los pagos realizados en 1991 y 1992, se actualizan mediante los mismos procedimientos anteriores.

Mediante la forma de cálculo expuesta, se propone un pago por $ 38.917.106,54.

Valor pagado %pagado contrato actualizado

Pagos 1991 $ 81.406.398,91 57.29%

Pagos 1992 $ 60.685.510,83 42.72%

Actualización saldo 1992 $ 15.810.753,41

Actualización saldo 1993 $ 5.007.265,60

Actualización saldo abril 1994 $ 2.029.756,85

Sueldos celadores 1992 $ 1.894.374,93

Actualización sueldo 1993 $ 599.948,54

Actualización sueldo abril 1994 $ 243.196,54

Descuentos del 5% 1991 $ 3.047.668,54

Actualización dctos. 1992 $ 965.196,63

Actualización dctos. 1993 $ 1.270.874,40

Actualización dctos abril 1994 $ 515.164,61

Descuentos 5% 1992 $ 3.601.998,87

Actualización dctos. 1992 $ 1.140.753,04

Actualización dctos 1993 $ 1.502.029,53

Actualización dctos abril 1994 $ 608.866,19

Descuentos 5% cont. adic. 1992 $ 470.049,88

Actualización dctos. 1993 $ 148.864,80

Actualización dctos abril 1994 $ 60.344,18

Total a pagar hasta abril 1994 $ 38.917.106,54” (fls. 20 a 23, c. IIA argollado).

• El día 25 de mayo de 1994, Benhur objetó el acta de liquidación del contrato, expuso que desde el 23 de enero de 1993 (comunicación BHV-043-93) había precisado que los sobrecostos del contrato eran $ 245.581.082,60; recordó que el interventor ICEL consideró como sobrecostos la suma de $ 193.173.956,97 y que incluso el subgerente de operaciones de Cedenar presentó a la junta directiva de Cedenar un análisis por sobrecostos de $ 144.536.356,80. Concluyó, que el consenso de la administración frente a su reclamación había existido pero que en los términos en que quedó hecha no podía suscribir la correspondiente acta de liquidación (fls. 146 a 151, c. 1).

• El día 20 de junio de 1994, en el acto de liquidación unilateral del contrato, con respecto a los sobrecostos Cedenar expuso que el contratista presentó solicitud de reconocimiento de los sobrecostos en que incurrió por la mayor permanencia en obra, los cuales fueron objeto de estudio y análisis por parte del ICEL quien mediante informe presentado de Cedenar concluye con la aceptación del reclamo fijándose como base de negociación $ 112.506.673,25 para el mes de agosto de 1993, debiéndose negociar con el contratista la actualización financiera; que a diferencia de la suma anterior la junta directiva de Cedenar S.A. acordó el reconocimiento por concepto de la reclamación en favor del contratista de $ 38.917.106,54.

El balance del contrato fue:

“A.Valor del contrato $ 140.733.290,57  
Vlr. Cancelado a la fecha por Cedenar S.A. actas de entrega y reajuste $ 147.496.270.03
Saldo a favor de Cedenar a la fecha por anticipo$ 996.795,51 
Pagos realizados por Cedenar a la fecha$ 146.499.474,52 
   
Sumas iguales$ 147.496.270,03$ 147.496.270,03
   
Más reajuste al acta 6$ 1.636.775,48 
Más reajuste al acta 7$ 746.863,47 
Más reconocimiento del tiempo$ 38.917.106,54 
Valor pendiente de cancelar al contratista $ 41.300.745,49
   
Sumas iguales$ 41.300.745.49$ 41.300.745.49
   

De lo anterior tenemos que el valor neto pendiente de pago es:

• Por acta de reajuste Nº 6$ 1.636.775,48
• Por acta de reajuste Nº 7$ 746.863,47
• Por reconocimiento por mayor permanencia$ 38.917.106,54
• Menos saldo por amortizar anticipo$ 996.795,51
  
Valor a cancelar$ 40.303.949,98”

Cedenar decidió:

• liquidar unilateralmente el contrato y sus adicionales con las respectivas actas, reajustes y anticipos.

• pagar a Benhur $ 40.303.949,98, representados así:

Por acta de reajuste Nº 6, $ 1.636.775,48

Por acta de reajuste Nº 7, $ 746.863,47

Por reconocimiento por mayor permanencia, $ 38.917.106,54

Menos saldo por amortizar, $ 996.795,51

Para un total de $ 40.303.949,98 (fls. 123 a 128 y 157 a 162, c. 1).

• El día 30 de junio de 1994, recuérdese que el contratista interpuso recurso de reposición contra la decisión anterior para que se le reconocieran los sobrecostos por permanencia en la obra que estimó en ($ 245.581.082,60) y que actualizados arrojaron una cifra de $ 253.766.189,45. Sustentó el recurso en el recuento de eventos tendientes a llegar a un arreglo y frente a los sobrecostos simplemente se remitió al fundamento legal que invocó en el oficio BHV-043-93 enviado a Cedenar (fls. 129 a 132, c. 1).

• El día 25 de julio de 1994, recuérdese que Cedenar no repuso la resolución de liquidación unilateral, mediante la Nº 255 (fls. 138 a 140, c. 1).

• El día 19 de octubre de 1994, Benhur envió comunicación a Cedenar en la cual le manifestó que en el subcontrato celebrado con Electrogalván no se contemplaron inicialmente sino los pagos unitarios por cantidad de obra, pero que ante la imposibilidad de desarrollar el subcontrato dentro del plazo previsto, se reconocieron sobrecostos por mayor permanencia de personal y equipos (fl. 150, c. II argollado).

Partiendo de esos medios de prueba documentales —que no fueron tachados de falsos— que presumen auténticos se estudiará si en verdad, como lo afirma el demandante, se le generaron sobrecostos por mayor permanencia de personal y equipos, en la obra:

Se reitera que Cedenar en el proyecto de proyecto de liquidación del contrato expresó en cuanto a valores:

• Que asumía el valor del contrato $ 125.850.735,40, más los reajustes por valor de $ 15.241.147,36 (sumas pagadas entre 1991 y 1992) para un total de $ 142.091.882,76.

• Que dentro del plazo se efectuaron pagos por $ 79.024.777,07 por el principal, y $ 2.381.621,84 por reajustes para un total de $ 81.406.398,91, que corresponde al 57.29% del contrato.

• Que por consiguiente sólo entrarían en el proceso de reclamación las actualizaciones o intereses sobre el 42,17% restante, es decir, $ 60.685.510,83, los cuales se cancelaron durante 1992.

• Que reconoce la actualización del 5% descontado sobre los pagos que se efectuaron, y el pago más la actualización de la reclamación que por gastos en celaduría hizo el contratista.

• Que aun cuando en la fórmula de reajuste se incluyó una parte de la mano de obra, ésta no se descuenta al efectuar la actualización.

• Que como los costos del contrato fundamentalmente son de mano de obra, el valor que se pagó en 1992 se actualizaría con el índice salarial autorizado por el gobierno para 1992, 26.05%.

• Que para actualizar este valor en 1993, aplicó el DTF efectivo anual, tomando la información de la última semana de diciembre de 1994 más 4 puntos.

• Que para actualizarlo en 1994 se aplica el mismo procedimiento, pero solo para 4 meses, tomando la información de la última semana de febrero, se toman 4 meses porque se espera que el pago se realice en abril.

Benhur afirmó ante Cedenar en sus reclamaciones y posteriormente en la demanda que los sobrecostos estuvieron dados:

• Por los días de mayor permanencia del personal y de equipos de montaje, en el período del 13 de diciembre de 1991 al 9 de septiembre de 1992; por mayor permanencia del personal y equipo de pruebas, entre el período de 9 de agosto y diciembre de 1992.

• Por permanencia de dos celadores (salarios y prestaciones) entre el 9 de septiembre y el 24 de diciembre de 1992.

• Por sobrecostos por las primas de las pólizas de seguros; por sobrecostos financieros a 24 de diciembre de 1992 (costo financiero del 5% retenido sobre pagos anteriores a enero 13/92, de los costos del personal y equipos de construcción entre 14 de enero y 9 de septiembre de 1992, para un total de $ 701.018.783.

La Sala observa que las pruebas evidencian que la suma reconocida por Cedenar como sobrecostos de mayor permanencia en la obra ($ 38.917.106,54) es ostensiblemente menor a la reclamada por Benhur, aunque al mirar detenidamente los conceptos que se utilizaron para la liquidación estos sí coinciden: Así, pues, se observa que mientras Benhur reclama el costo de permanencia entre los períodos de diciembre de 1991 a diciembre de 1992, Cedenar actualizó para los años de 1991 a 1994 el costo de la mano de obra; Benhur reclama por sobrecostos financieros, el costo del 5% retenido sobre pagos anteriores a enero 13/92, costos del personal y equipos de construcción entre 14 de enero y 9 de septiembre de 1992, mientras Cedenar actualizó los descuentos del 5% efectuado en los pagos realizados en 1991 y 1992; así mismo, Benhur solicitó el pago de celaduría que efectivamente Cedenar reconoció. Sólo quedó sin ítem correspondiente de análisis el pago por concepto de primas de las pólizas de seguros.

Pero frente a esa última reclamación debe tenerse en cuenta que en la cláusula décima novena del contrato, nominada “Responsabilidad del contratista” Benhur era el único responsable, hasta la entrega definitiva y puesta en servicio de la subestación por la toma de seguros que cubrieran sus responsabilidades (ver fls. 98 y 99, c. 1).

Lo anterior se corrobora con lo siguiente:

— 1) Con lo argumentado por ICEL al analizar internamente la reclamación de Benhur, pues en relación con las primas por pólizas de ampliación de contratos, consideró que correspondían a exigencias mismas del contrato principal y de sus adicionales, aunque no desconoció que eran una carga económica (fls. 108 a 113, c. 1, y 51 a 57, c. IIA argollado) y

— 2) Con las cláusulas de contratos adicionales celebrados, de mutuo acuerdo, entre Cedenar-Benhur (contratos 044-91-A, 044-91-C, 044-91-D y 044-91-F, fls. 109, 111, 113 y 118, c. 1).

Luego, Benhur planteó, en este juicio contencioso administrativo, que la demora en los pagos por parte de Cedenar le obligó “a recurrir al mercado de dinero para poder continuar su operación en la ejecución del contrato” y consideró que los afirmados “costos financieros” debían ser resarcidos por Cedenar. El Consejo de Estado encuentra que frente a dichos costos no existe en el plenario prueba que permita probar la afirmación definida de la demanda, es decir que realmente el contratista acudió al mercado financiero. Ello pudo ser verdad pero no se representó en juicio.

No se probó procesalmente que Benhur, dentro del término de ejecución del contrato incurrió en sobrecostos superiores a los reconocidos por Cedenar. Además la Sala destaca que Benhur en ejercicio de su autonomía de la voluntad suscribió contratos adicionales de plazo en los cuales luego de la modificación de la cláusula original de plazo, convino con Cedenar que las demás cláusulas del contrato, entre ellas el precio, permanecían incólumes. Por otra parte, Benhur no probó que incurrió en sobrecostos distintos a los reconocidos por Cedenar en el acto de liquidación final del contrato. Por último, examinándose la bitácora de Electrogalván, traída a solicitud de Benhur, se observa que el único sobrecosto lo generaron los dos celadores, hecho que fue reconocido administrativamente, como ya se explicó (fl. 138, c. 4).

Se evidencia entonces que las afirmaciones hechas por Benhur sobre que al contratista se le deben sumas mayores a las reconocidas en el acto de liquidación por mayor permanencia en la obra y sobrecostos, carecen de respaldo probatorio. 

Por lo tanto, al no probarse otros hechos de desequilibrio económico del contratista-Benhur distintos a los reconocidos en el acto de liquidación final del contrato, no hay lugar a indemnizar al demandante.

5. Pretensión impugnatoria.

Acto de liquidación final del contrato.

Del contenido de la demanda, en su capítulo de concepto de la violación, se advierten dos cargos; de una parte la falta de competencia en el tiempo de Cedenar para liquidar unilateralmente el contrato y, de otra, la falsa motivación de los hechos que se tuvieron en cuenta por el contratante público para realizar el corte final de cuentas.

a. Falta de competencia temporal de la administración para liquidar unilateralmente el contrato:

Consideró Benhur que Cedenar no liquidó el contrato ni cuando el contratista cumplió con sus obligaciones, ni dentro de los cuatro meses siguientes, quebrantando así el último inciso del artículo 287 del Decreto-Ley 222 de 1983, hoy artículo 60 de la Ley 80 de 1993.

La Sala advierte que las partes contratantes al celebrar el contrato pactaron lo siguiente sobre su liquidación en la cláusula 25, en la cual indicaron que “una vez se encuentre concluido el objeto del contrato a satisfacción de Cedenar, se procederá a la liquidación final del contrato, en los casos y conforme a lo previsto en el artículo 287 y siguientes del decreto 222 de 1983” (fl. 101, c. 1).

En el artículo 287 del citado estatuto contractual se indican los casos en que procede la liquidación; entre ellos se prevé el evento de los contratos de suministro y de obras públicas en los cuales la liquidación se efectuará “una vez que se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos”.

En el artículo 289 ibi ius se señala cuál debe ser el contenido de la liquidación.

Frente a la competencia temporal de la administración para liquidar el contrato, la Sala se ha pronunciado en reiteradas oportunidades:

“La falta de competencia en el tiempo, como causal de nulidad de los actos administrativos, se da cuando se cumplen dos requisitos concurrentes. El primero cuando la ley otorga un plazo, especial o en su defecto general, para dictar un acto administrativo y el segundo requisito, cuando la ley o:

• Señala expresamente la pérdida de competencia, o

• Sanciona ese incumplimiento en el tiempo con la invalidez del acto, por la expedición extemporánea, y/o

• Traslada esa competencia a otra autoridad.

Sólo, entonces cuando se cumplan esos dos requisitos, la administración incurrirá en falta de competencia temporal o en el tiempo.

Por consiguiente, si el funcionario encargado de pronunciarse no lo hace dentro del término fijado por la ley, salvo que la ley prevea sanción, incurrirá, en principio, en causal disciplinaria y no incurrirá en causal de nulidad por incompetencia temporal, siempre y cuando dicha competencia no se entienda transferida por la ley a otra autoridad. ( )

• La administración no pierde competencia para liquidar unilateralmente el contrato por el sólo hecho de haber vencido el plazo indicado en la jurisprudencia, con fundamento en la ley general;

• La administración ante el no acuerdo con el contratista no tiene otro límite en el tiempo para liquidar unilateralmente el contrato, salvo que la competencia por el paso del tiempo se torne judicial, como más adelante se explicará.

En la teoría del acto jurídico administrativo en principio se aplican todas las normas del Código Contencioso Administrativo, salvo que exista una disposición especial.

Por tanto si la ley no reguló expresamente el plazo que tenía la administración para liquidar unilateralmente (este último evento es el que nos interesa) debía acudirse al Código Contencioso Administrativo, como lo hizo la jurisprudencia.

Al ser el “Derecho” un sistema de normas jurídicas, a falta de regulación especial habrán de aplicarse las generales.

Por lo tanto. Si la ley no indicó un término para que la administración liquide unilateralmente el contrato es atinado acudir, como lo ha hecho la jurisprudencia, al Código Contencioso Administrativo. El Consejo de Estado, expresó:

“Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (D.L. 2304/89, arts. 1º y 7º)”. Ver Expediente 2.701. Actor: Guillermo Lequerica. Anales del Consejo de Estado, tomo LXIX, año LX, primera parte, págs. 278 ss.

Los artículos referidos por el aparte de la sentencia antes transcrita, reformaron los artículos 40 y 60 del Código Contencioso Administrativo.

Igualmente cuando la jurisprudencia concluye que ese término de los dos meses transcurre sin que la administración liquide unilateralmente el contrato, no puede entenderse que pierde la competencia temporal para hacerlo, en forma inmediata.

Esa jurisprudencia también tiene base legal en el Código Contencioso Administrativo, por regular éste un caso similar. Al respecto valga recordar el contenido del artículo 48 de la Ley 153 1887:

“Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho”.

El Código Contencioso Administrativo señala, categóricamente, que la administración no pierde inmediatamente su competencia material en el tiempo cuando no ha decidido sobre una cuestión que le corresponde resolver. Así, cuando alude al silencio frente a la petición inicial, dispone:

“La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de la responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto” (art. 40, inc. 2º)”.

El contenido de esa norma general —sobre no pérdida de la competencia temporal, entre otros— puede aplicarse a la administración en la liquidación unilateral de los contratos, cuando no logra acuerdo con el contratista, actuación administrativa iniciada en cumplimiento de un deber legal, porque al no existir una disposición especial puede acudirse a la norma general que regula “un caso semejante”.

Ello significa que si la administración no se ha pronunciado expresamente, sobre ese deber legal de liquidar unilateralmente el contrato, ocurre, como lo enseña la jurisprudencia, una ficción legal cual es el acto presunto el cual no excusa a la administración del “deber de decidir” expresamente.

Ese deber de decidir no está limitado en el tiempo porque así lo dice la norma, salvo como lo anotó la Sala ( ) cuando el contratista “con anterioridad, haya instaurado la acción judicial correspondiente”.

La Sala estima que la administración puede en el tiempo liquidar unilateralmente, hasta antes de que se le notifique la admisión de la demanda, en la cual se pretende que el juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a partir del cual se le da certeza a la administración de que el asunto se volvió judicial (principio de publicidad), siempre y cuando dicha notificación se haga dentro del término de prescripción o caducidad, según el caso ( ).

Los plazos indicados por la jurisprudencia, de una parte, para efecto de la liquidación de mutuo acuerdo por las partes, cuando en el contrato no se había pactado uno y, de otra parte, para la liquidación unilateral por la administración, cuando los contratantes no lograban acuerdo, tienen su base legal en normas generales, a falta de especiales, situación autorizada en la Ley 153 de 1887 (art. 48).

Cuando la administración tiene el deber de liquidar unilateralmente porque se frustró la etapa de liquidación bilateral, en principio debe liquidar el contrato en el plazo fijado por la jurisprudencia, sin que el vencimiento del plazo implique la pérdida de su competencia en el tiempo.

Resulta que ante la omisión administrativa de liquidar unilateralmente se pueden dar las siguientes hipótesis:

• Primera: que el contratista no demande jurisdiccionalmente el incumplimiento administrativo de liquidación unilateral, o

• Segunda: que el contratista sí demande el incumplimiento del deber de la administración para liquidar unilateralmente el contrato y la liquidación judicial del mismo etc.

( ) La corporación se ha referido en diversas oportunidades a que el término máximo para la liquidación unilateral es el mismo previsto para demandar en ejercicio de la acción contractual, en hechos acaecidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993. Por lo tanto ese término máximo dependerá de la época de acaecimiento de los hechos que le dan origen; así: antes de la entrada en vigencia del Decreto-Ley 01 de 1984 o después de su entrada en vigencia (pero antes de la reforma introducida por la L. 446/98, art. 44).

Primero: Sobre hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia del Decreto-Ley 01 de 1984. El término que tenía la administración para liquidar, cuando el contratista no demandó por la omisión de la administración en liquidar unilateralmente, era de 20 años (término de prescripción extraordinaria de la acción civil, prevista en el artículo 2536 del Código Civil) y

Segundo. Sobre hechos ocurridos en vigencia del Decreto-Ley 01 de 1984, pero antes de la reforma introducida por la Ley 446 de 1998 (art. 44). El término que tenía la administración para liquidar, cuando el contratista no demandó por la omisión de la administración en liquidar unilateralmente, era de dos años (término de caducidad contado a partir de los fundamentos de hecho o de derecho, previstos en el artículo 136, último inciso del Código Contencioso Administrativo).

En efecto:

Antes de la entrada en vigencia del Decreto-Ley 01 de 1984, nuevo Código Contencioso Administrativo, no existía término de caducidad para el ejercicio de las acciones contractuales; la acción estaba sometida al término de prescripción de veinte años, previstos para la acción ordinaria en el Código Civil (art. 2536).

En aplicación de la referida jurisprudencia, que ató el término máximo para la liquidación unilateral del contrato con el término previsto para el ejercicio de la respectiva acción contractual, la Sala encuentra que el tiempo, en principio posible, dentro del cual debían liquidarse los contratos terminados antes del 1 de marzo de 1984 (fecha en que entró en vigencia el citado D.L. 01/84), era el de veinte años, que corresponde al término de prescripción de la respectiva acción.

Después de la entrada en vigencia del Decreto-Ley 01 de 1984 y antes de la reforma introducida por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la ley señaló como término para el ejercicio de las acciones contractuales, uno de caducidad de dos años, contados a partir “de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento” (último inciso art. 136).

Para hechos ocurridos en vigencia de dicho Decreto-Ley —y antes de la reforma introducida por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998— la jurisprudencia de la Sala, en materia de la liquidación del contrato, ha sostenido que transcurridos dos años desde la terminación del contrato, normal o anormal, no es posible ni la liquidación bilateral ni la unilateral porque en tal caso “habrá caducado cualquier acción que las partes pudieran promover con fundamento en el contrato”(2).

Caso concreto:

La cláusula vigésima quinta del contrato, antes transcrita, indicó que la liquidación final del contrato se realizaría una vez Cedenar recibiera a satisfacción, de parte del contratista, el objeto contratado.

Se probó que:

• El última acta(sic) realizada fue la 7ª en agosto de 1992. Ello consta en documento público con fecha de 26 de enero de 1994 suscrito por el jefe del departamento redes Pasto de Cedenar al subgerente de operaciones (fl. 158, c. II argollado).

En el acto de liquidación se dejó constancia relativa a que “( ) el plazo contractual de conformidad con los contratos adicionales venció el diez (10) de septiembre de 1992. Que por razones de no disponibilidad de la línea que alimentaría la subestación, esta sólo pudo darse al servicio el veintitrés de diciembre de 1992” (fls. 123 a 128 y 157 a 162, c. 1). En ese mismo sentido pueden observarse otros documentos públicos. a) Reclamación de Benhur a Cedenar del 12 de agosto de 1993 (fls. 73 a 78, c. IIA argollado). B) Análisis del ICEL como interventor del 13 de octubre de 1993 (108 a 113, c. 1, y 51 a 57, c. IIA argollado).

• Benhur objetó el día 25 de mayo de 1994 el proyecto de liquidación de Cedenar (fls. 146 a 151, c. 1).

• Como consecuencia del desacuerdo Cedenar liquidó unilateralmente el contrato mediante la Resolución 199 del 20 de junio de 1994 la cual confirmó mediante la Nº 255 de fecha julio 25 de 1994 (fls. 123 a 128 y 157 a 162 y 138 a 140, c. 1).

Por consiguiente, si la obra se recibió en forma definitiva el día en que se puso en marcha, 23 de diciembre de 1992 y si la liquidación unilateral de Cedenar se realizó el día 20 de junio de 1994 es ostensible que dicho acto administrativo se expidió a tiempo, es decir antes del vencimiento de los dos años siguientes al recibo de la obra a satisfacción.

Otro de los cargos erigido contra el acto administrativo final liquidatorio es el siguiente:

b. Falsa motivación:

b.1. En primer lugar cabe recordar que una de las causales de nulidad de los actos administrativos es la falsa motivación (CCA, art. 84).

Tal causal dice de la falsedad de los motivos, de hecho o de derecho, en la expedición de las decisiones administrativas, o porque no existen realmente, o porque existiendo no se indicaron todos los que debían tenerse en cuenta para la decisión y/o porque los señalados debieron ser otros. La falsa motivación es una causal de ilegalidad que está referida a los hechos objetivos, anteriores y exógenos al acto.

b.2. En el caso particular el contratista Benhur dice de la falsa motivación en el acto demandado porque Cedenar no incluyó los sobrecostos en la liquidación unilateral del contrato en contravención de los artículos 66, 89, 287, 289, 291 y 293 del Decreto-Ley 222 de 1983, que corresponden hoy al artículo 60 de la Ley 80 de 1993.

b.3. La Sala estudió en los capítulos de incumplimiento y desequilibrio económico que Cedenar reconoció y aceptó, en el acta de liquidación del contrato, hechos que fueron causantes de los incumplimientos y del desequilibrio financiero del contratista; que liquidó, en consecuencia a favor de éste la suma de más de treinta y ocho millones de pesos. 

El demandante no demostró otros hechos distintos a los tenidos en cuenta por Cedenar en el mencionado acto, que le hubieran causado un mayor desequilibrio económico del valorado en la liquidación final, evento hipotético en el cual sí hubiese demostrado la lesión habría habido lugar anular parcialmente el acto demandado. 

Es sabido que el acto administrativo se presume legal y veraz y por tanto dichas presunciones deben ser contraprobadas por quien alega en contra; y esto no ocurrió en el caso bajo juicio.

Desde otro punto de vista, particularmente se advierte que los artículos del Decreto-Ley 222 de 1983 indicadas como infringidas no lo fueron porque:

El artículo 66: contiene una materia que no tiene empatía con la falsa motivación, pues versa sobre la sujeción a las apropiaciones presupuestales.

El artículo 89: versa sobre la definición del contrato a precio unitario y el tema del juicio, en lo pertinente, tiene que ver con la falsa motivación no comprobada por parte del demandante.

El artículo 287: atinente a los casos en que procede la liquidación; es norma que no fue desconocida sino por lo contrario acatada; recuérdese que como el objeto del contrato fue de obra se liquidó como lo ordena el último inciso de la misma disposición.

El artículo 289: sobre el contenido de la liquidación tampoco fue vulnerado en los puntos respecto de los cuales se quejó el demandante (por no inclusión de sobrecostos); ya se explicó que en el evento de ser cierto que la administración no incluyó otros sobrecostos el actor debió contraprobar la veracidad del acto.

El artículo 291: correspondiente a la regulación legal sobre la “responsabilidad en caso de ejecución indebida”, es norma que sólo sería vulnerada cuando se demostrara una conducta causante de daños indemnizables. Por lo tanto al no concluirse la ilegalidad del acto demandado ni tampoco la existencia de un daño, no puede concluirse esa responsabilidad.

El artículo 293: tiene que ver con los perjuicios causados a los contratistas o a los terceros con la “celebración, ejecución o inejecución de un contrato”. Como estos supuestos aluden a otro tipo de conducta distinta de la liquidación del contrato, no puede ser objeto de comparación.

Tampoco es cierto, como lo afirmó el demandante, que Cedenar transgredió el principio de la buena fe contractual con la adición del plazo. Nótese que las adiciones se causaron por el incumplimiento administrativo en el suministro de elementos y que el contratista aceptó esas adiciones sin ningún reparo. Es más dicha aceptación la convino con el contratante y en su texto dejó anotación expresa de que las demás cláusulas del contrato permanecían incólumes, en los adicionales 044/91 B, D, E y F (fls. 110, 113, 114 a 118, c. 1). 

Esa manifestación de voluntad del contratista se presume legal (art. 1.502) porque el mismo demandante Benhur no demostró situaciones que afectaran la validez del contrato en el aspecto del consentimiento (artículo 78 del Decreto-Ley 222 de 1983 en armonía con los artículos 1502 y 1508 del Código Civil).

Por lo tanto el cargo no prospera.

Finalmente, la Sala precisa que respecto a los otros demandados —funcionarios públicos— el demandante no demostró ni que los incumplimientos de Cedenar y los hechos de desequilibrio económico fueran imputables jurídicamente a ellos ni que otros hechos que dieran lugar a la nulidad del acto de liquidación, por situaciones que fueran normativamente atribuibles a los mismos funcionarios.

6. Costas judiciales.

Como para el momento en que se dicta este fallo la Ley 446 de 1998 indica, en el artículo 55, que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente, y ninguna de aquellas actuó de esa forma, se revocará la condena impuesta por el tribunal. Dicha ley es norma procesal y por tanto de aplicación inmediata. En consecuencia se revocará la condena que el a quo le impuso a la parte demandada, porque así lo dispone la nueva normatividad; la revocatoria no tiene su causa en equivocación del juzgador de primera instancia, pues cuando impuso esa condena lo hizo de acuerdo con la norma vigente en esa época, cual era el artículo original 171 del Código Contencioso Administrativo(3).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la Sentencia de 6 de febrero de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, la cual quedará así:

1. NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

2. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Magistrados: Alier Hernández Enríquez—Jesús María Carrillo Ballesteros—María Elena Giraldo Gómez—Ricardo Hoyos Duque—German Rodríguez Villamizar. 

(1)Expediente 12.083. Actor: Labelco Ltda. Demandado: Corelca.

(2)Sentencia proferida el día 16 de noviembre de 1989 dentro de los procesos 3265 y 3461.

(3)A este respecto puede consultarse la sentencia proferida por la Sala el 18 de febrero de 1999; expediente 10.775.