Sentencia 1994-07654 de septiembre 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SALA PLENA

Rad. 410012331000-1994-07654-01

Expediente: 20601

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: María del Carmen Chacón y otros

Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Naturaleza: acción de reparación directa

Bogotá, D.C., once de septiembre de dos mil trece.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 8 de marzo de 2001, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, D.C., —Sala de Decisión—, mediante la cual se declaró administrativamente responsable al Ministerio de Defensa Nacional de los daños causados por la muerte del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón, entre otras determinaciones que más adelante se reseñan. La decisión apelada será confirmada en cuanto que declaró responsabilidad a cargo de la entidad demandada, y modificada en relación con las condenas que fueron impuestas por el a quo.

Síntesis del caso

El día domingo 28 de marzo de 1993 el señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón, de 22 años de edad, resultó muerto por acción de integrantes del Ejército Nacional, quienes presentaron al occiso como un guerrillero dado de baja durante un combate librado con una cuadrilla de la guerrilla de las FARC, supuestamente ocurrido en la vereda “El Cadillo” del municipio de Tello, Huila. Posteriormente logró establecerse que el mencionado señor no era guerrillero y que, antes bien, se trataba de un campesino conocido por personas de la región.

Antecedentes

I. Lo que se demanda

1. Mediante demanda presentada el 24 de febrero de 1994 ante el Tribunal Administrativo del Huila, la señora María del Carmen Chacón de Cubides, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Anyelo Rubier Cubides Chacón y Ruth Maritza Cubides Chacón, y los señores Jesús Eduardo Cubides Chacón, Eliécer Cubides Chacón, Julio Fidel Cubides Chacón y Neidy Orfilia Cubides Chacón, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, solicitaron que se declarara responsable al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional por la muerte del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón, ocurrida el 28 de marzo de 1993 en zona rural del municipio de Tello —Huila— (fls. 20 a 28, cdno. 1).

2. Como reparación del daño sufrido, los demandantes pidieron que se diera prosperidad a las pretensiones resarcitorias que a continuación se citan:

“Segunda: Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nación —Ministerio de Defensa—, a reparar los perjuicios morales y materiales irrogados a la señora María del Carmen Chacón Cubides en calidad de madre de la víctima los cuales se cuantifican en la siguiente forma:

1. La suma de ocho millones cincuenta mil pesos por concepto de perjuicios materiales.

2. La suma equivalente a Un (sic) mil gramos oro por concepto de perjuicios morales.

Tercera: Se condene a la Nación —Ministerio de Defensa—, al pago de los perjuicios morales causados a los hermanos de la víctima, señores Jesús Eduardo, Eliécer, Julio Fidel y Nedy Orfilia Cubides Chacón, y menores Anyelo Rubier y Ruth Maritza Cubides Chacón, perjuicios que se tasan en la suma equivalente a quinientos gramos oro para cada uno.

Cuarta: Las sumas a que se contraen las condenas impuestas devengarán intereses comerciales dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, y de mora con posterioridad a dicho plazo.

Quinta: Las sumas a que se contraen las condenas por perjuicios materiales, serán indexadas con fundamento en la variación que experimente el índice oficial de precios al consumidor” (destacado del texto citado).

3. Según los demandantes, el señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón fue muerto a manos de integrantes del Ejército Nacional, y su cadáver fue presentado como el de un guerrillero dado de baja, cuando lo cierto es que el occiso era un campesino que trabajaba en una finca ubicada en zona rural del municipio de Tello —Huila—.

4. Citan como fundamentos jurídicos de sus pretensiones varios artículos de la Constitución Política, así como los artículos 77, 78, 86, 136 y 206 del Código Contencioso Administrativo y diversas normas de derecho internacional, y con base en esos preceptos consideran que, como la muerte del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón se produjo a manos de agentes estatales y sin que existiera justificación alguna para el proceder homicida de los integrantes del Ejército, entonces debe repararse el daño antijurídico causado.

II. Trámite procesal

5. El Ministerio de Defensa Nacional presentó contestación de la demanda (C.P. fls. 36 y 37) con oposición a todas las pretensiones formuladas por los actores, en la que manifestó que se atiene a lo que resulte probado respecto de los hechos, y que no hay lugar a declarar responsabilidad a cargo de la entidad demandada, comoquiera que el señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón era integrante de los grupos guerrilleros que estaban siendo combatidos por el Ejército Nacional.

6. Cerrada la etapa probatoria en la primera instancia(1), solo el Ministerio Público presentó sus alegatos de conclusión, en los que afirmó que no había lugar a declarar responsabilidad a cargo del Estado en la medida en que la parte demandante no cumplió con la carga de demostrar los hechos que narró en el libelo introductorio (f. 85 y sgts, c.1).

7. Remitido el expediente al Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, este consideró que debía abrirse nuevamente la etapa probatoria con fundamento en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, en la medida en que ninguna de las pruebas decretadas en el auto correspondiente(2) había sido allegada al proceso. Dijo al respecto el a quo:

“El inciso segundo del artículo 169 del Código Contencioso Administrativo faculta a la Sala para disponer la práctica de las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda. En el presente caso, a pesar de que las citadas pruebas fueron decretadas y practicadas, la respuesta obtenida no cumplió con el objetivo propuesto, cual es el de determinar si hubo una falla en el servicio por la presunta acción de miembros del ejército en hechos ocurridos el 28 de marzo de 1993, en la vereda Cadillo, Municipio de Tello, Huila en los que perdió la vida el señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón, pues los documentos requeridos no fueron allegados al proceso”(3).

8. Practicadas las pruebas aludidas en el auto antes reseñado, el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá D.C., Sección Tercera, Sala de Decisión, emitió sentencia de primera instancia con la siguiente decisión:

“Primero.- Declarar administrativamente responsable a la Nación Colombiana–Ministerio de Defensa Nacional, por los perjuicios causados con la muerte del señor ITALO ADELMO CUBIDES CHACÓN, en hechos ocurridos el 28 de marzo de 1993, en la vereda Cadillo, municipio de Tello, departamento del Huila, por parte de miembros del Ejército Nacional en servicio activo.

Segundo.- Condenar a la Nación Colombiana–Ministerio de Defensa a reconocer y pagar por concepto de perjuicios morales a MARÍA DEL CARMEN CHACÓN DE CUBIDES, la suma equivalente al valor de mil (1000) gramos oro certificado por el Banco de la República en el momento en que quede ejecutoriada la sentencia; a ANYELO RUBIER y RUTH MARITZA CUBIDES CHACÓN, como hermanos menores de la víctima al momento de ocurrencia de los hechos objeto del proceso, la suma equivalente al valor de quinientos (500) gramos oro certificado por el Banco de la República al momento en que quede ejecutoriada la sentencia. A los hermanos mayores de la víctima: JESÚS EDUARDO CUBIDES CHACÓN, ELIÉCER CUBIDES CHACÓN, JULIO FIDEL CUBIDES CHACÓN y NEDY ORFILIA CUBIDES CHACÓN, la suma equivalente al valor de quinientos (500) gramos oro certificado por el Banco de la República al momento en que quede ejecutoriada la sentencia.

Tercero.- Dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo

Cuarto.- Denegar las demás pretensiones, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

Quinto.- Para el cumplimiento expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la actora serán entregadas al apoderado judicial que la ha venido representando (...)” (fl. 110, destacado del texto original).

8.1. Para tal efecto, el tribunal a quo consideró que en el caso de estudio, por las características de las heridas padecidas por el señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón, es imposible considerar que la muerte se produjo durante un combate entre el ejército y un grupo guerrillero, y que, por tanto, le era imputable a la entidad demandada el daño reclamado por los demandantes, bajo el título de imputación de falla del servicio. En palabras del tribunal:

“De esta prueba técnica —se refiere al protocolo de necropsia— se tiene que el disparo que causó la muerte a Ítalo Adelmo Cubides Chacón fue mortal, proveniente de arma de fuego con proyectiles de alta velocidad, por las características de las heridas, tatuaje, no existe posibilidad alguna de que el hecho se haya producido en enfrentamiento pues el tiro se efectuó por la espalda a una distancia de 50 cm. aproximadamente. Fueron las lesiones recibidas por las esquirlas las que en un primer momento permitieron dominar a la víctima, para luego ser ultimado por los victimarios.

(...).

El hecho se produjo en desarrollo de un operativo militar, no así de un enfrentamiento, porque de conformidad con la necropsia el único tiro propinado a la víctima lo fue por la espalda y a una distancia aproximada de 50 centímetros lo que descarta cualquier posibilidad de alegar un enfrentamiento armado.

(...).

En concepto de la Sala, la conducta asumida por los miembros del Ejército Nacional en desarrollo del operativo militar fue desmedida, desproporcionada e innecesaria, más aún cuando se trataba de un campesino indefenso y labrador de la tierra, como lo manifiesta el administrador de la Finca Buenos Aires. El hecho de que las fuerzas armadas dispongan del uso legítimo de las armas, ello tiene como fundamento la defensa de la vida, honra y bienes de los ciudadanos.

Para la Sala no hay duda que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio y en consecuencia debe responder por los perjuicios antijurídicos ocasionados con la conducta de sus agentes, al causar la muerte al señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón” (fls. 106 y ss., cdno. ppal.).

9. Inconforme con la decisión antes reseñada, la parte demandada interpuso y sustentó en tiempo recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 113 y 122 a 123, cdno. ppal.), en el que solicitó que esta fuera revocada y que, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda. Considera que el hecho de que los efectivos militares involucrados en los acontecimientos hubieran sido absueltos por las autoridades disciplinarias y penales militares, es demostrativo de que el Ejército no tuvo responsabilidad en la muerte del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón. Agrega que, en la forma en que ocurrió el combate, no era posible para los miembros del Ejército distinguir las personas que eran civiles, de aquellas que no lo eran, y que el occiso propició su propia muerte porque, en el momento de los hechos, no estaba trabajando en el lugar de la finca “Buenos Aires” que le había sido indicado por el administrador de la misma. Insinúa que el occiso, y las otras personas que resultaron muertas en el operativo, estaban colaborando con la guerrilla en el momento del combate (fls. 122 y 123, cdno. ppal.).

10. En el momento procesal correspondiente(4), solo la parte demandada rindió alegato de conclusión de segunda instancia visible a folios 128 a 130 del cuaderno principal. En dicho escrito, la apoderada del Ministerio de Defensa enfatiza los argumentos ya expresados en el recurso de apelación.

Consideraciones de la Sala

I. Competencia

11. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá en un proceso que, por su cuantía (fl. 20, cdno. 1)(5) determinada al momento de la interposición del recurso de apelación, tiene vocación de doble instancia. Se aplican en este punto las reglas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998.

II. Validez de los medios de prueba

12. Dado que algunos de los medios de prueba que se relacionarán en el subsiguiente acápite de hechos probados, fueron practicados en procesos ajenos al presente trámite contencioso, la Sala los valorará conforme a las subsiguientes consideraciones. Primero se referirá al traslado de las pruebas documentales –párr. 12.1-, luego al de los testimonios –párr. 12.2- y por último al de las indagatorias –párr. 12.3-.

II.1. Validez de documentos

12.1. En primer lugar, la mayoría de las pruebas a las que se hará alusión, fueron allegadas al proceso contencioso provenientes de una investigación adelantada por la jurisdicción penal militar, y de la indagación disciplinaria adelantada por la Procuraduría General de la Nación, documentos que fueron arrimados al proceso mediante Oficio 2093 del 17 de noviembre de 2000, suscrito por el Secretario de la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Armadas, y dirigido al Tribunal Administrativo del Huila, visible a folio 1 del cuaderno 2 de pruebas del expediente.

12.1.1. La práctica de esa prueba, que fue decretada por el Tribunal a quo en el auto del 14 de octubre de 1997 (fl. 43 del cdno. 1) y reiterada en providencia del 31 de agosto de 2000 (fl. 93 ibídem) —véase infra párrafo 7—, fue solicitada en el libelo introductorio (fl. 27) y la parte accionada, cuando contestó la demanda, guardó silencio en relación con su arribo al presente trámite, no obstante lo cual algunas de sus intervenciones procesales estuvieron parcial y genéricamente fundamentadas en la información contenida en los respectivos folios que componen la investigación adelantada por la justicia penal militar.

12.1.2. En todo caso, se reitera aquí el criterio recientemente establecido por la Sala Plena de Sección Tercera frente al valor probatorio de las copias simples, cuando las mismas han obrado en el plenario a lo largo del proceso y han sido susceptibles de contradicción por las partes sin que estas las tacharan de falsas, evento en el cual dichas copias son susceptibles de valoración, e idóneas para determinar la convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocerían el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, lo que a su vez iría en contra de las nuevas tendencias del derecho procesal. Ello se fijó en la sentencia del 28 de agosto de 2013, de conformidad con las siguientes consideraciones:

“En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P. arts. 228 y 229).

(...).

Entonces, la formalidad o solemnidad vinculantes en el tema y el objeto de la prueba se mantienen incólumes, sin que se pretenda desconocer en esta ocasión su carácter obligatorio en virtud de la respectiva exigencia legal. La unificación consiste, por lo tanto, en la valoración de las copias simples que han integrado el proceso y, en consecuencia, se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido.

Por consiguiente, la Sala valorará los documentos allegados en copia simple contentivos de las actuaciones penales surtidas en el proceso adelantado contra Rubén Darío Silva Alzate”(6).

12.1.3. En aplicación del anterior criterio jurisprudencial, se considera en este punto que, el hecho de que los intervinientes del proceso hubieran conocido el contenido de los documentos allegados como prueba trasladada, permite fallar de fondo el presente asunto con base en ellos, toda vez que resultaría contrario a la lealtad procesal que las partes utilizaran unas pruebas como fundamento de sus alegaciones y que luego, al ver que su contenido puede resultar desfavorable a sus intereses, predicaran su ilegalidad, pretextando que en el traslado de los documentos no se cumplió con las formalidades establecidas en el Código de Procedimiento Civil.

II.2. Validez de testimonios

12.2. Consideración especial merece la prueba testimonial recogida por la Procuraduría General de la Nación y la justicia penal militar en sus respectivas investigaciones pues la parte demandada guardó silencio respecto de ella y, en relación con ese tipo de prueba, el ordenamiento procesal establece estrictos requisitos, cuyo cumplimiento es necesario para que se pueda apreciar en un trámite ulterior, en el entendido que la regla general es que, por virtud del principio de inmediación, los testimonios tienen que practicarse en presencia de los jueces que deben resolver los litigios(7) y, en observancia del derecho a la defensa, las partes deben haber tenido la posibilidad contradecir las pruebas que se aduzcan en su contra.

II.2.1. La regla general

12.2.1. Así, el Código de Procedimiento Civil establece, por un lado, que los testimonios practicados por fuera del proceso son apreciables cuando hayan sido recaudados en forma anticipada, lo cual fue necesario debido a que los declarantes, por una enfermedad que padecieran, corrían serio peligro de no poder verter su declaración en un momento posterior. Esta posibilidad está contemplada en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

“ART. 298.—Modificado. Decreto 2282 de 1989, artículo 1º, mod. 129. Con el fin de allegarlos a un proceso, podrá pedirse que se reciban testimonios anticipados únicamente a personas que estén gravemente enfermas, con citación de la parte contraria en la forma prevista en el artículo 318 y en los numerales 1º, 2º y 3º del 320.

La solicitud deberá formularse ante el juez de la residencia del testigo, y el peticionario expresará bajo juramento, que se considerará prestado por la presentación del escrito, que el testigo se encuentra en la circunstancia mencionada, e informará el lugar donde puede citarse a la persona contra quien pretende hacer valer la prueba.

Cuando el peticionario manifieste también bajo juramento prestado de igual manera, que ignora dónde puede citarse a la presunta contraparte, se aplicará el artículo 318.

El juez rechazará de plano la recepción de testimonios extraproceso para fines judiciales, cuando la solicitud no cumpla los requisitos exigidos en los incisos anteriores.

Los testimonios que se reciban con violación de este artículo no podrán ser apreciados por el juez”.

12.2.2. De otro lado, el ordenamiento procesal civil consagra la posibilidad de que se rindan testimonios con fines judiciales ante alcaldes o notarios, pero solo en los casos en que la ley lo autorice, según lo dispone el artículo 299 eiusdem, que es del siguiente tenor:

“ART. 299.—Modificado. Decreto 2282 de 1989, artículo 1º, mod 130. Los testimonios para fines no judiciales, se rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes. Igualmente los que tengan fines judiciales y no se pida la citación de la parte contraria; en este caso, el peticionario afirmará bajo juramento, que se considera prestado con la presentación del escrito, que solo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y solo tendrán valor para dicho fin”.

12.2.3. En ambos casos, para que el testimonio extraprocesal pueda ser apreciable por el juez, se requiere del cumplimiento de los requisitos de la ratificación, según están consagrados en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, que dispone, además, que también podrán ratificarse los testimonios que hayan sido rendidos en otro proceso judicial, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior. El texto de la norma es el siguiente:

“ART. 229.—Modificado. Decreto Extraordinario 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 106. Ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”.

12.2.4. Como se observa, para que se pueda apreciar un testimonio que ha sido rendido por fuera el proceso es imperioso, en primer lugar, que se trate de aquellos eventos a los que se refieren los numerales 1º y 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil y, en segundo orden, debe cumplirse con el trámite de ratificación que estipula la misma norma, trámite del cual se podrá prescindir únicamente cuando el juez considere que es innecesario y las partes concuerden en ello, voluntad que estas deberán manifestar verbalmente en audiencia, o mediante escrito autenticado.

12.2.5. La interpretación del cúmulo de normas anteriormente reseñado no ha sido del todo uniforme en la jurisprudencia, según pasa a explicarse:

12.2.5.1. Por un lado, de manera estándar y siguiendo las reglas procesales transcritas, se ha manifestado que el testimonio practicado por fuera del proceso puede hacerse valer en un trámite judicial posterior, si y solo si se cumplen las siguientes condiciones: (i) que la declaración haya sido recibida como prueba anticipada en los términos de los artículos 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil, o en un proceso judicial diferente; (ii) que la declaración se haya recibido con audiencia o por solicitud de la parte contra la cual se pretende hacer valer en el proceso posterior; y, finalmente, (iii) que el testimonio sea ratificado en el nuevo trámite, según los parámetros que para tal efecto se establecen en el artículo 229 ibídem. Al respecto se consideró por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia del 13 de abril de 2000, lo siguiente:

“Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquel en el que se pretende su valoración solo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente”(8).

II.2.2. Las excepciones

12.2.5.2. Como excepciones a la regla señalada y atendiendo el comportamiento procesal y positivo de las partes, la Sala ha sostenido que (i) cuando en el libelo introductorio se solicita que se allegue al trámite contencioso copia de los procesos en los que reposan declaraciones juramentadas y la contraparte solicita la misma prueba en la contestación de la demanda, o (ii) de manera expresa manifiesta que está de acuerdo con la práctica de las pruebas solicitadas por la parte actora, dicha situación implica que ya no es necesaria la ratificación de los testimonios. En estos eventos, según se ha dicho, resulta irrelevante que los testimonios se hayan practicado sin audiencia de las partes, o si estas pudieron ejercer su derecho de contradicción. En la sentencia del 17 de mayo de 2001 se aseveró por la Sección Tercera:

“Debe anotarse, adicionalmente, que en los eventos en que el traslado de los testimonios rendidos dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, la Sala ha considerado que dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificados en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su admisión”[9](10).

12.2.5.3. Igualmente se ha dicho que (iii) cuando un testimonio practicado en otro proceso sin audiencia de alguna de las partes —o de ambas—, ha sido trasladado al trámite contencioso administrativo por solicitud de una de las partes, y la otra utiliza en su defensa lo consignado en la aludida declaración juramentada, ello suple el trámite de ratificación de que habla el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. En la sentencia del 9 de diciembre de 2004 se aseveró:

“Previamente a realizar el estudio de fondo, es necesario advertir que si bien los testimonios rendidos dentro de la investigación preliminar adelantada por la Unidad Investigativa Regional Policía Judicial Sijín del Departamento del Tolima, con ocasión de los hechos ocurridos el día 9 de enero de 1994, en los cuales resultaron muertos el señor..., no fueron objeto de la ratificación exigida en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso administrativo en razón de la remisión que en materia probatoria expresamente consagra el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con el reiterado criterio fijado por la Sala sobre el particular, dichos testimonios pueden y deben ser válidamente apreciados, por cuanto hacen parte de la actuación adelantada por la Sijín que luego, a petición de la parte demandante, fue trasladada a este proceso y con fundamento en los cuales al alegar de conclusión en segunda instancia la entidad demandada estructuró su defensa”(11).

12.2.5.4. En otras ocasiones, esta Sección ha considerado que (iv) los testimonios practicados en otro proceso pueden valorarse en el trámite de reparación directa si los documentos contentivos de los mismos son allegados al trámite contencioso, y las partes, conocedoras del contenido de las declaraciones, guardan silencio respecto a la regularidad del trámite de su traslado. Al respecto, en la sentencia del 26 de febrero de 2009, se dijo por la Sección Tercera:

“La Sala, se limitará al examen y valoración de las pruebas aportadas en la audiencia de reconstrucción del expediente. El trámite seguido por el magistrado sustanciador, diferente al ponente de la presente providencia, permitió un detallado cumplimiento del ritual preceptuado en el artículo 133 del Código de Procedimiento Civil, siempre con la audiencia de los intervinientes en el proceso. En efecto, se dio traslado de las pruebas aportadas por las partes y el Ministerio Público, quienes no impugnaron su incorporación al expediente reconstruido, en cuanto a su congruencia con el auto que decretó su práctica, su valoración en la sentencia de primera instancia o su autenticidad. Por tal razón es conducente y pertinente su valoración en la presente instancia(12).

(...).

De otra parte, respecto de las indagatorias de todos los implicados en el hecho, en principio, ninguna puede ser valorada en el presente proceso, dado que carecen del requisito del juramento, necesario para poder ser tenidas como declaración de tercero (CPC art. 227). Sin embargo, respecto de las versiones libres e indagatorias del autor material del homicidio Willson Eduardo Daza Rosso, resulta necesaria su citación (sic) para entender los pormenores del caso, toda vez que estas fueron el principal fundamento de las imputaciones contra los presuntos autores intelectuales del hecho. Como se verá en el curso de estas consideraciones, las mismas no sustentan la responsabilidad de la administración, sin embargo, su referencia resulta ineludible, como prueba fehaciente de la impunidad en la que ha quedado el asesinato de Henry Rojas Monje”(13).

12.2.5.5. En otro pronunciamiento, la Subsección B de la Sección Tercera —con ponencia de quien proyecta el presente fallo—, destacó que (v) cuando en un proceso se dirige la acción contra una entidad que ejerce la representación de la Nación como persona jurídica demandada, y contra ella se hacen valer pruebas testimoniales que han sido practicadas por otra entidad que igualmente es parte de la Nación, entonces ello implica que la persona demandada —la Nación— no puede aducir que las declaraciones trasladadas no deben ser valoradas, pues es claro que por tratarse de medios de convicción que han sido recopilados por ella misma, entonces puede decirse que fueron practicados con su audiencia, lo que cumple con las condiciones establecidas en los artículos 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil. Dijo la Subsección B:

“11. Las pruebas aportadas al proceso, a las cuales se hará referencia bajo el título de hechos probados, se hallan en estado de valoración, puesto que fueron allegadas en cumplimiento de los presupuestos procesales. En especial, la Sala considera que las pruebas incorporadas en el ‘expediente disciplinario número...’, es decir, las declaraciones rendidas ante la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional y el ‘informe evaluativo’ de la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación de diciembre de 1994, las cuales fueron aportadas en copia auténtica al presente proceso, constituyen prueba trasladada en los términos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil(14), puesto que: (i) la entidad demandada, la parte contra quien se aducen las pruebas referidas, fue quien solicitó en la contestación de la demanda que se ordenara al ‘Hospital Central de la Policía Nacional’ la remisión de ‘todos los antecedentes, incluida la hoja clínica, correspondientes a la paciente...’ es decir existe una petición expresa de la parte demandada acerca de la incorporación al proceso de tales pruebas; (ii) la entidad demandada... autenticó las copias... y las envió al proceso, en cumplimiento de la orden judicial respectiva; (iii) El subdirector general de la Policía Nacional,... inició el trámite correspondiente... y en relación con las pruebas provenientes de la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, las cuales habían sido practicadas de manera previa por la entidad de control, expresamente decidió: ‘[T]énganse como válidas las pruebas ya practicadas’, de suerte que por orden expresa de la parte demandada se las reconoció y valoró por la misma entidad; (iv) En el mismo orden de ideas, el ‘MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICÍA NACIONAL-SUBDIRECCIÓN GENERAL-PROGRAMA HOSPITAL CENTRAL-OFICINA DE ASUNTOS DISCIPLINARIOS’ en sendas providencias del 24 de marzo de 1995, a través de las cuales formuló pliego de cargos en contra de..., fundamentó su decisión sobre la valoración que hizo de las declaraciones rendidas frente a la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional por parte de..., y en el ‘[C]oncepto emitido por las profesionales de salud...’; (v) también, en el asunto sub iúdice, la entidad demandada, ‘NACIÓN COLOMBIANA-Ministerio de Defensa-Policía Nacional’, y la Procuraduría General de la Nación, órgano de control que practicó las pruebas en el proceso con anterioridad a que se incorporaran en el ‘Expediente disciplinario 500112/95’, integran la persona jurídica Nación, y por tal razón se puede concluir que las pruebas fueron practicadas en el proceso primitivo a petición y con intervención de la misma parte —Nación— contra quien se aducen ahora; (vi) finalmente, respecto de las declaraciones rendidas frente a la Procuraduría en el curso de la investigación disciplinaria la ‘NACIÓN COLOMBIANA - Ministerio de Defensa - Policía Nacional’ no puede alegar el desconocimiento de las mismas, ni su imposibilidad de controvertirlas, en tanto que fue la misma entidad —Nación— quien formuló las preguntas y quien participó en la recepción de las respuestas y en la extensión de las mismas en el papel, y tuvo en todo momento la posibilidad tanto de contrainterrogar a los declarantes como de expresar su sentir acerca de lo dicho por ellos”(15) (destacado y mayúsculas del texto citado).

12.2.5.6. Finalmente, se destaca que la Subsección C de la Sección Tercera ha sostenido la postura según la cual, (vi) cuando se trata de la discusión de casos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos, resulta procedente inaplicar los presupuestos procesales consagrados en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil —y normas concordantes—, por excepción de convencionalidad, pues la falta de apreciación de ciertas pruebas testimoniales puede constituir una violación del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, lo cual ha sido reprochado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en distintas providencias(16). Ello se dijo por la mencionada subsección, en la sentencia del 19 de octubre de 2011:

“3. Previo al estudio de fondo, la Sala advierte que las pruebas que obran en el caso materia de estudio, se tiene (sic) copia de los folios... del proceso penal 2.026, adelantado por el Juzgado Penal del Circuito de Garzón, y el disciplinario, que llevó la Procuraduría Delegada para la Policía Judicial y la Policía Administrativa, por los hechos objeto de la demanda; sin embargo, las pruebas contenidas en ellos no pueden valorarse en el presente proceso, toda vez que no fueron solicitadas por ambas partes en los escritos de demanda y contestación, como tampoco cumplen con lo prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, para el traslado de pruebas...”.

No obstante, la Sala advierte que para casos como el presente donde está valorándose la ocurrencia de una “ejecución extrajudicial” no puede seguir aplicándose lo establecido en el Código de Procedimiento Civil ajeno al respecto de las garantías de los derechos humanos, dado que se estaría vulnerando la Convención Americana de Derechos Humanos al no garantizarse el acceso a la justicia en todo su contenido como derecho humano reconocido constitucional y supranacionalmente, tal como se sostuvo en la sentencia del caso “Manuel Cepeda contra Colombia” en la que se sostiene,

‘140. En lo que concierne al acceso a la justicia, valga destacar que en este caso los tribunales contencioso administrativos no establecieron responsabilidad institucional por acción de funcionarios estatales en la ejecución del senador Cepeda Vargas, que considerara la transgresión de sus derechos a la vida y la integridad personal, entre otros, a pesar de que al momento de sus decisiones se contaba ya con los resultados parciales del proceso penal e incluso del disciplinario. En este sentido, no contribuyeron de manera sustancial al cumplimiento del deber de investigar y esclarecer los hechos (supra párrs. 116 a 122). Llama la atención que en uno de los procesos el Consejo de Estado no valoró los resultados parciales de las investigaciones penales y disciplinarias en las que constaba la responsabilidad de los dos sargentos del Ejército Nacional, por considerar que la documentación fue remitida en copia simple(17). Si bien no correspondía a esta vía establecer responsabilidades individuales, al determinar la responsabilidad objetiva del Estado las autoridades jurisdiccionales deben tomar en cuenta todas las fuentes de información a su disposición. Por ende, las autoridades encargadas de estos procedimientos estaban llamadas no solo a verificar las omisiones estatales, sino a determinar los alcances reales de la responsabilidad institucional del Estado’”(18).

II.2.3. La redefinición de la regla general y sus alcances cuando el testimonio trasladado ha sido recaudado por una entidad del orden nacional

12.2.6. Ante la diversidad de criterios arriba ilustrada(19), y para contribuir a la estabilidad de las expectativas de aplicación de la normatividad objeto de análisis, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado estima necesario emitir un pronunciamiento que recoja y fije los parámetros interpretativos que deben tenerse en cuenta para efectos de establecer la posibilidad de apreciar aquellos testimonios que, habiéndose rendido en un proceso ajeno al contencioso de reparación, no cumplieron con el requisito de haberse practicado con audiencia de la parte contra la cual se aducen en el proceso posterior y/o no fueron ratificados en este; o bien, respecto de los cuales no se prescindió de la ratificación, lo cual debía hacerse, según el citado artículo 229 del estatuto procesal civil, por acuerdo común entre las partes manifestado mediante escrito autenticado.

12.2.7. Para tal efecto, será necesario determinar cuál es el sentido de las formalidades que establece el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, lo que se elucidará atendiendo al tenor literal de la disposición y a los derechos sustanciales cuya protección persiguió el legislador procesal con su estipulación, aspectos en los que se pondrá de presente que no es necesario cumplir al pie de la letra la ritualidad normada para la ratificación de testimonios extraprocesales, sino que es suficiente con que se satisfagan las garantías que se prohíjan con la misma, tal como se ha hecho en parte de la jurisprudencia citada para fundamentar algunas de las excepciones antes señaladas.

12.2.8. Así, en lo que tiene que ver con el sentido de las reglas procedimentales consagradas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil —y preceptos concordantes—, la Sala considera que una interpretación literal de tales normas, arroja como resultado la tesis que ha sido sostenida por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia en las sentencias referidas al inicio del presente acápite, en el sentido de afirmarse que las declaraciones juramentadas trasladadas al proceso contencioso desde otro trámite judicial —o recopiladas de forma extraprocesal—, solo son apreciables si se ratifican o cuando las partes han tenido la oportunidad de controvertirlas en el momento de su recopilación.

12.2.9. Ahora bien, la Sala recuerda que no todos los casos en los que se discuta la posibilidad de valorar testimonios practicados en otro proceso, pueden solucionarse con base en una interpretación literal de los requisitos procesales que están siendo comentados, pues es posible que existan supuestos de hecho en los cuales la aplicación rígida de una formalidad ritual podría conducir a consecuencias que son contrarias a las finalidades queridas por el legislador, lo cual es una de las mayores críticas que se han formulado en contra de la escuela gramatical de intelección de los preceptos normativos(20), aspecto frente al cual el jurista Francisco Gény atinó en afirmar:

“Hecha esta salvedad, no hay inconveniente en sostener como desideratum absoluto la estabilidad y certidumbre del derecho; queda ahora por averiguar en qué proporción es realizable este ideal, y los medios para obtenerlo. Y en este particular sí que declaro que encuentro sumamente débil la objeción hecha. Parece que tener seguridad de que por un lado se hallan contenidas en el sistema tradicional la plenitud de soluciones jurídicas, y por otro lado, que este sistema consiste enteramente en elementos objetivos que tratan la ley escrita o los sugiere la lógica absoluta, los cuales pueden suprimir mecánicamente y por una especie de fatalismo geométrico la parte del juicio individual en la aplicación del derecho. Estas dos pretensiones paréceme que quedan condenadas por el resultado de nuestras investigaciones al hacer la crítica negativa del método corriente. Y lo que quiero repetir aquí, además de lo dicho, es que es una ilusión creer que el funcionamiento de la interpretación de los textos, combinado con el encadenamiento de concepciones lógicas, cualquiera que sea su valor intrínseco como proceso de aplicación del derecho positivo, constituya un organismo de interpretación categórica tal, que pueda sustraer las soluciones a la movilidad de las apreciaciones subjetivas. El examen de la infinita variedad de opiniones y sistemas sobre cada cuestión notable, edificados por estos procedimientos, basta para convencerse de la incertidumbre inherente a su naturaleza de la interpretación tradicional, por rígidamente que quiera emplearse. En realidad, apenas disimulan las pretendidas construcciones lógicas el irremediable subjetivismo de las soluciones. Y el único resultado de un método matemático adaptado a la jurisprudencia, es el someter el espíritu al imperio de palabras e ideas que, encubriendo torpemente las realidades vivas, conducen a resultados harto extraños al fin último de nuestra ciencia”(21).

12.2.10. Y una literatura más reciente ha señalado que las disposiciones jurídicas deben ser interpretadas con observancia de un criterio hermenéutico que atienda los fines prácticos que justifican la existencia de los preceptos materia de interpretación, de forma tal que se eviten a toda costa interpretaciones con consecuencias absurdas o irrazonables, así:

“... Las inferencias e implicaturas en las que se basa la comunicación humana exitosa son parte claramente de lo que se quiere decir o significar. Estas inferencias o implicaturas, sin embargo, son usualmente violadas cuando se asume que la hermenéutica jurídica se surte mediante una concentración de la atención en los términos de la ley. Esta práctica jurídica, que termina fijando su atención en los términos específicos del texto legal, parece ser un corolario del principio de fidelidad al derecho en la toma de decisiones. Pero, como queda claro del análisis precedente, la fidelidad al Estado de derecho no exige la adopción del textualismo interpretativo, como tradicionalmente se piensa. No sorprende entonces que el cálculo no especulativo del significado de la ley no tenga que enredarse necesariamente en una pesada y detallada concentración sobre el texto, como suelen hacer los abogados. El análisis sugiere, en cambio, que la fidelidad a la ley propia del Estado de derecho debe proyectarse a la tarea dialógica de comprender las intenciones o propósitos de las normas, enmarcadas dentro de diálogos sociales e institucionales más amplios”(22).

12.2.11. Del mismo modo, se resalta que es un principio medular aplicable a la interpretación de las normas adjetivas, el que las ritualidades procesales están instrumentadas para la garantía de los derechos sustanciales(23), de manera que las formalidades no pueden entenderse como finalidades en sí mismas y, en aquellos casos en los que no se les dio estricta aplicación y, aún así, las garantías sustanciales no se vieron comprometidas, no sería lógico considerar que las actuaciones así adelantadas carecen de validez.

12.2.12. En esa misma línea no literalista, debe tenerse en cuenta, entonces, que el requisito de presentar un escrito autenticado en el que ambas partes afirmen que desean prescindir de la ratificación del testimonio —o de exteriorizar esa intención verbalmente en audiencia—, es una ritualidad que fue establecida por el legislador procesal con la finalidad de garantizar que la manifestación de esa voluntad fuera inequívoca, lo que es necesario en la medida en que se trata de la capitulación de una garantía relacionada con el derecho a la defensa de los intervinientes procesales, materializado este en la posibilidad que tienen de controvertir las pruebas que se aduzcan en su contra, lo cual, en el caso de las declaraciones extraproceso, se logra mediante la repetición del interrogatorio en los términos consagrados en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil.

12.2.13. No obstante, la Sala considera que la presentación del mencionado escrito autenticado —o la manifestación verbal en audiencia de la intención de no ratificar los testimonios extraproceso—, no son las únicas vías a través de las cuales las partes pueden exteriorizar inequívocamente que concuerdan en prescindir de la repetición del interrogatorio, pues es claro que dicha intención también podría mostrarse, por ejemplo, con su manifestación en los memoriales que, sin necesidad de presentación personal, los intervinientes procesales radican ante los despachos judiciales en las diversas etapas del proceso, tales como los alegatos, los recursos, los incidentes y las peticiones, entre otras.

12.2.14. En el anterior orden de cosas, es perfectamente posible que, en ciertos casos, no se cumpla con la formalidad establecida para la ratificación y que, aun así, no se incurra en violación del derecho de defensa, porque las partes dieron a entender, por una vía distinta a la suscripción de un memorial autenticado o a la manifestación verbal en audiencia, que aceptaban sin reparos la anexión del testimonio al expediente, eventualidad esta que en modo alguno puede considerarse como violatoria del debido proceso pues, a pesar de la supresión de la formalidad, se cumplió con la finalidad buscada por la norma procesal, que era que las partes manifestaran inequívocamente su intención de prescindir de un nuevo interrogatorio.

12.2.15. Es la lógica que subyace a los casos (ii) y (iii) ya analizados —ver supra párrafos 12.2.5.2 y 12.2.5.3— en los que ambas partes piden el traslado del testimonio en los escritos de demanda y contestación de la misma, y en ellos no se solicita la ratificación, o la demandada manifiesta su acuerdo con las pruebas pedidas por la demandante, eventos en los cuales puede entenderse que ambas partes convinieron que las actas de los testimonios trasladados reposaran en el expediente, sin necesidad de que los testigos respondieran nuevamente al interrogatorio. Lo mismo sucede cuando solo una de las partes solicita que se traslade el testimonio y, allegado este al proceso sin haberse ratificado, la parte contra la que se aduce lo utiliza para probar los hechos que son de su interés, evento en el cual también puede afirmarse que ambas partes quisieron prescindir del requisito de ratificación.

12.2.16. La Sala reitera que, en los casos antes referidos, le es dable al juez otorgar un significado al comportamiento procesal y positivo de las partes, el cual puede implicar de manera inequívoca que estas consienten en que se aprecie, sin necesidad de ratificación, determinado testimonio practicado en otro proceso, pues lo cierto es que con ello se cumplió la finalidad sustancial perseguida por la formalidad adjetiva.

12.2.17. En síntesis, para la Sala es viable apreciar una declaración rendida por fuera del proceso contencioso administrativo, sin audiencia de la parte demandada o sin su citación, cuando se cumpla con el trámite de ratificación, o cuando por acuerdo común entre las partes —avalado por el juez— se quiso prescindir del aludido trámite. Esto último puede manifestarse como lo dispone el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil —verbalmente en audiencia o presentando un escrito autenticado en el que ambas partes manifiesten expresamente que quieren prescindir de la ratificación—, o extraerse del comportamiento positivo de las partes, cuando los mismos indiquen de manera inequívoca que el querer de estas era prescindir de la repetición del interrogatorio respecto de los testimonios trasladados, lo que ocurre cuando ambos extremos del litigio solicitan que el testimonio sea valorado, cuando la demandada está de acuerdo con la petición así hecha por la demandante, o cuando una parte lo solicita y la otra utiliza los medios de prueba en cuestión para sustentar sus alegaciones dentro del proceso.

12.2.18. Ahora bien, en los casos en donde las partes guardan silencio frente a la validez y admisibilidad de dichos medios de convicción trasladados, y además se trata de un proceso que se sigue en contra de una entidad del orden nacional, en el que se pretenden hacer valer los testimonios que, con el pleno cumplimiento de las formalidades del debido proceso, han sido recaudados en otro trámite por otra entidad del mismo orden, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de afirmar que la persona jurídica demandada —la Nación— es la misma que recaudó las pruebas en una sede procesal diferente, lo que implica que, por tratarse de testimonios recopilados con la audiencia de la parte contra la que se pretenden hacer valer en el proceso posterior, son plenamente admisibles y susceptibles de valoración, según la interpretación más estricta que pueda hacerse de las formalidades establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales la ratificación de las declaraciones juramentadas trasladadas solo es necesaria “... cuando se hayan rendido en otro [proceso], sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior...”.

12.2.19. La anterior regla cobra aún mayor fuerza si se tiene en cuenta que, en razón del deber de colaboración que les asiste a las diferentes entidades del Estado(24), a estas les es exigible que las actuaciones que adelanten sean conocidas por aquellas otras que puedan tener un interés directo o indirecto en su resultado, máxime si se trata de organismos estatales que pertenecen al mismo orden, de tal manera que las consecuencias de una eventual descoordinación en las actividades de los estamentos del Estado, no puede hacerse recaer sobre los administrados, quienes en muchas ocasiones encuentran serias dificultades para lograr repetir nuevamente dentro del proceso judicial contencioso administrativo, aquellas declaraciones juramentadas que ya reposan en los trámites administrativos que han sido adelantados por las entidades correspondientes.

12.2.20. En el caso concreto, las investigaciones proseguidas por los organismos de control, en especial la Procuraduría General de la Nación, se adelantaron sin que existiera coordinación con las autoridades de la jurisdicción penal militar, de tal forma que los testimonios recaudados en las investigaciones disciplinarias no fueron trasladados a las investigaciones penales militares, lo que, de acuerdo con un entendimiento limitado de las normas procesales, generó obstáculos para la apreciación de las pruebas testimoniales en el ulterior trámite contencioso administrativo.

12.2.21. También debe tenerse en cuenta que en el presente caso las pruebas fueron decretadas por el juez contencioso varios años después de la ocurrencia de los hechos, situación en la que es indiscutible lo difícil que para la parte interesada resultó ubicar a los mismos testigos que rindieron su declaración ante la Procuraduría General de la Nación, obstáculo este que quedó evidenciado cuando, solicitada la ratificación de los testimonios en la demanda, y decretados nuevamente los mismos por el tribunal de primera instancia, las respectivas audiencias de recepción de las declaraciones fracasaron debido a la inasistencia de los testigos(25).

12.2.22. En ese orden, la Sala insiste en que los presupuestos formales establecidos en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil para el traslado de los testimonios, tienen sentido para efectos de salvaguardar el derecho a la defensa de las personas que aparecen como partes dentro de un determinado proceso, de tal forma que cuando uno de los extremos de la litis es la Nación representada a través de alguna de sus entidades, entonces es plausible afirmar que, si la prueba trasladada fue practicada por otra entidad también del orden nacional, con el pleno cumplimiento de las formalidades del debido proceso, entonces no le es dable a la Nación —como parte procesal— aducir, con base en el aludido precepto adjetivo, la carencia de validez del medio de convicción, pues es claro que la parte tuvo audiencia en la recopilación del mismo y pudo haber ejercido su derecho de contradicción a través de la entidad nacional que intervino en su recaudación, lo que ocurre en el presente caso cuando se pretende hacer valer frente al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional un testimonio recaudado por la Procuraduría General de la Nación, pues lo cierto es que si se hubiera llevado a cabo una investigación seria y coordinada por las entidades nacionales en conjunto, entonces la declaración juramentada habría sido conocida conjuntamente por las autoridades que tenían la función de adelantar la investigación sobre los hechos, sea en el ámbito penal o en el disciplinario.

12.2.23. Como corolario de todo el razonamiento explicado en el presente acápite de validez de los medios de prueba la Sala concluye, en relación con la posibilidad apreciar las pruebas testimoniales que han sido recaudadas en un proceso ajeno al trámite contencioso administrativo, lo siguiente:

12.2.23.1. En principio, para que puedan ser apreciadas dichas pruebas, deberá cumplirse con la ratificación de que trata el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, o prescindirse de dicho trámite tal como lo dispone la aludida norma, esto es, manifestándolo ambas partes mediante escrito autenticado o verbalmente en audiencia —párrafo 12.2.5.1—.

12.2.23.2. Excepcionalmente, los testimonios podrán apreciarse siempre que las partes muestren de forma inequívoca, con los comportamientos por ellas desplegados a lo largo del proceso, que desean que dichos medios de prueba hagan parte del expediente sin necesidad de que sean ratificados –casos (i), (ii) y (iii), párrafos 12.2.5.2 y 12.2.5.3-.

12.2.23.3. Finalmente, se repite, las variaciones jurisprudenciales expuestas anteriormente —ver párrafos 12.2.5.4, 12.2.5.5 y 12.2.5.6—, se unifican en esta providencia de Sala Plena de Sección, en el sentido de que cuando la demandada es la Nación, y es una entidad del orden nacional quien recaudó los testimonios con plena observancia del debido proceso, entonces puede afirmarse que la persona contra la que pretenden hacerse valer dichas pruebas, por ser la misma, tuvo audiencia y contradicción sobre ellas. En este caso, se entiende que la Nación es la persona jurídica en cuya cabeza radican las garantías que se pretenden preservar con las previsiones del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil y, por lo tanto, también es plausible afirmar que tales prerrogativas no se transgreden cuando se aprecia el testimonio trasladado en las condiciones aludidas.

12.2.24. Así las cosas, en el presente caso se dará plena apreciación a los testimonios que fueron recaudados por la Procuraduría General de la Nación, los cuales pretenden hacerse valer en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

II.3. Validez de indagatorias

12.3. Las indagatorias rendidas por los agentes militares participantes en el operativo surgido de la orden de operaciones Nº 44, no pueden ser tenidas como medio de prueba, toda vez que se trata de versiones que se obtuvieron sin el apremio del juramento y, por tanto, no reúnen las características necesarias para que pueda considerárselas como testimonios(26). Lo anterior no obsta para que en algunos casos se tengan en cuenta las afirmaciones que los indagados consientan en hacer bajo la gravedad del juramento, lo que se deduce de la aplicación a contrario sensu de la regla antes aludida.

12.4. Finalmente, debe decirse que todos los documentos allegados al proceso mediante el Oficio 2093 del 17 de noviembre de 2000, pueden tenerse como auténticos, pues cumplen con los requisitos establecidos en el numeral 1º del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, y están acordes con los parámetros jurisprudenciales ya citados de la reciente sentencia de Sala Plena de Sección Tercera calendada el 28 de agosto de 2013(27).

III. Los hechos probados

13. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

13.1. El señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón —occiso—, nacido el 9 de junio de 1971 en Saboyá, Boyacá, era hijo de la señora María del Carmen Chacón Ortiz y del señor Segundo Aquiles Cubides —fallecido(28)—. También era hermano de los señores Anyelo Yubier Cubides Chacón, Ruth Maritza Cubides Chacón, Jesús Eduardo Cubides Chacón, Eliécer Cubides Chacón, Julio Fidel Cubides Chacón y Nedy Orfilia Cubides Chacón(29).

13.2. Ítalo Adelmo Cubides Chacón trabajaba en la finca “Buenos Aires” y desempeñaba labores varias de mantenimiento de la heredad, trabajo que realizaba en compañía de otros campesinos, entre ellos el señor Juan de la Cruz Morales. El administrador de la finca era el señor Hernando Leguizamón Rojas. Así se puede extraer de las declaraciones juramentadas que fueron rendidas ante la Procuraduría General de la Nación por los señores Hernando Leguizamón Rojas(30), Carlos Julio Leguizamón Rojas(31) y Bellanyry Joven Moreno(32). En la declaración de la última de las mencionadas se afirma:

“Preguntada.[sic] Manifieste al despacho si usted se encontraba en la finca del señor Hernando Leguízamo, de nombre Buenos Aires, ubicada en la vereda el Cadillo, jurisdicción del municipio de Tello Huila, para el día 28 de marzo de 1993. Contestó: Sí señora, yo hacía de comer para los trabajadores. (...) Preguntado: Dígame si usted conoció al señor Ítalo Adelmo Chacón Cubides (sic), y a Juan de la Cruz Núñez Calderón. Contestó: Sí los conocí, eran trabajadores de la finca” (fl. 172).

13.3. El 27 de marzo de 1993, el comandante del Batallón de Artillería Nº 5 “Tenerife” de Neiva, Teniente Coronel Ancízar Hincapié Betancourth, expidió la orden de operaciones Nº 44 denominada “Gansos salvajes”, con el propósito de “efectuar operaciones de registro y control militar de área, en el área general de Vegalarga, para capturar y/o destruir en caso de resistencia armada grupo de bandoleros que delinquen en el área”. La operación consistía en “desplazar a Vegalarga personal 1 cp de contraguerrillas, y 3 pelotones”, cuya misión era efectuar labores de registro y control en la zona. En la orden de operaciones Nº 44 no se menciona labor alguna relacionada con actividades encubiertas de miembros del ejército, ni la participación de personal civil(33).

13.4. La unidad militar que participó en el operativo correspondiente a la orden Nº 44, fue la de contraguerrilla “Ganso 2”, “... orgánica del Batallón de Contraguerrillas Nº 9 Los Panches, patrulla que iba conformada por 02 Oficiales, 03 Suboficiales y 16 Soldados... comandaba la patrulla el señor Teniente Matiz Ramírez Carlos...”(34).

13.5. En la mañana del día domingo 28 de marzo de 1993, el señor Hernando Leguizamón Rojas, administrador de la finca “Buenos Aires” encomendó a los señores Ítalo Adelmo Cubides Chacón y Juan de la Cruz Morales la labor de reparar un corral, destinado a la alimentación de las mulas de la finca, labor que debían realizar en aproximadamente 2 horas(35).

13.6. En la tarde del mismo día, las unidades del ejército pertenecientes al Batallón “Tenerife”, que habían sido desplegadas en la zona rural de Tello, Huila, por virtud de la orden Nº 44 expedida por el comandante del batallón, llegaron a la Inspección de Policía de la vereda “Vegalarga” y reportaron la ocurrencia de un combate con grupos guerrilleros en el sector denominado “Piedramarcada” en el que, según información de los militares, se dio de baja a tres guerrilleros, cuyos cuerpos fueron entregados en la inspección de policía junto con el armamento y el material de intendencia incautado, sin que se hiciera diligencia de levantamiento de los cadáveres en el lugar de fallecimiento. El inspector de Policía de Vegalarga levantó un acta manuscrita en la que hizo constar la recepción de los cadáveres y la identidad de los mismos, entre ellos el cadáver del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón, en relación con el cual se dijo en el acta:

“Acta 05. Ítalo Adelmo Cubides Chacón. Tarjeta de identidad 710609-05228 de Planadas, Tolima, natural de Saboya, Boyacá, 22 años sexo masculino, estatura 1,68 cm, color tez trigueña, contextura delgada, señales ninguna, el cual vestía pantalón de la Ponal y camisa estampada, botas de caucho media caña ecuatorianas, quien presentó un impacto a la altura de la muñeca brazo izquierdo, totalmente destrozada, un impacto a la altura de la espalda lado derecho con orificio de salida axila lado izquierdo pto.

Material de guerra incautado, 1 fusil G3FS Nº 37858, 1 fusil AK-47 Nº borrado, origen chino, 1 revólver llama 38L Nº IM 5393c Nº interno 393, 4 proveedores para G3, 1 proveedor para AK-47, 179 cartuchos calibre 7.62, 21 cartuchos calibre 5.56, 9 cartuchos calibre 9 mm, 6 cartuchos calibre 38 largo pto.

Material de intendencia incautado, 8 uniformes de la Ponal, 9 equipos de campaña, 1 reata color verde, 1 dacha de portaproveedores en cuero, 1 chapuza para revólver, 1 linterna, 1 machete, ropa para clima frío varias (sic), varios documentos y 1 casstte al pareser (sic) de adoctrinamiento subversivo PF”(36).

13.7. El señor Hernando Leguizamón Rojas, tuvo conocimiento de que dos de los trabajadores de la finca “Buenos Aires” —los señores Ítalo Adelmo Cubides Chacón y Juan de la Cruz Núñez— se encontraban extraviados y, como se había enterado de que el ejército había remitido los cadáveres de unos presuntos guerrilleros a la Inspección de Policía de Vegalarga, decidió entonces acercarse a dicha inspección con la finalidad de indagar si los cuerpos correspondían a los de los dos trabajadores cuyo paradero no conocía. Al acercarse a la inspección de policía, el administrador de la finca “Buenos Aires” logró identificar los cuerpos de los señores Ítalo Adelmo Cubides Chacón y Juan de la Cruz Núñez. Al respecto se lee en la ampliación de la declaración juramentada que rindió el señor Hernando Leguizamón Rojas ante la Procuraduría Provincial de Neiva:

“... Yo los vi en el cuartel de la Policía en Vegalarga, el día que los ví[sic] creo que fue el 22 de marzo del año pasado, habían 3 cadáveres en el cuartel de policía, los dos muchachos tenían la ropa llena de barro, la policía era la que me alumbraba con una linterna para que yo los viera, el finado Juan de la Cruz tenía una camisa verdecita a cuadros y un pantalón gris, Ítalo Adelmo tenía pantalón gris y una blusita estampada, era la misma ropa que tenían esa mañana, estaban descalzos, el otro cadáver que estaba ahí tenía un uniforme como de la policía...” (fl. 170, cdno. 2 de pruebas).

13.7.1. Los mismos hechos fueron relatados en declaración juramentada rendida ante la Procuraduría Provincial de Neiva, por quien en ese entonces era Inspector de Policía de “Vegalarga”, señor José Rosel Álvarez González, en los siguientes términos:

“... a eso de las seis y media de la tarde ya habían traído los cadáveres y los tenían en el puesto de policía, nos pusimos a practicar las diligencias de levantamiento pero no le encontramos identificación a ninguno eran tres (3) cadáveres, entonces en el levantamiento los pusimos N.N. por ahí a las siete a ocho de la noche acabamos de hacer estas diligencias, salía del puesto hacia la calle y se me dirigió el señor Hernando Leguízamo, y me dijo Rosel, yo quiero identificar los cadáveres porque posiblemente a dos trabajadores míos (sic) y yo le dije claro que sí, yo hablé con un militar que había afuera para que le dijera al coronel que iba un señor a reconocer unos cadáveres y lo mandaron a entrar yo me detuve afuera hasta que Hernando volvió a salir y le dije Que- y me dijo entre los muertos hay dos trabajadores míos...” (fl. 19, cdno. 2 de pruebas).

13.8. Los cadáveres entregados por los miembros del ejército, entre ellos el cuerpo del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón, fueron remitidos a Neiva, Huila, donde se les practicó estudio de necropsia el 29 de marzo de 1993. También se realizó estudio post mortem del cadáver del señor Juan de la Cruz Núñez, cuyo hallazgo no se registró en el acta de la inspección de policía antes referida, y que también fue remitido por los militares que efectuaron el operativo en la zona de “Vegalarga”(37). En relación con los hallazgos hechos en el cadáver del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón, en el acta de necropsia se dejaron consignados los siguientes datos de interés para el presente proceso:

“Descripción del cadáver: Hombre adulto, que presenta varias heridas por arma de fuego y onda explosiva, en tórax y miembros superiores” (fl. 226, cdno. 2 de pruebas).

(...).

Conclusión: hombre adulto que murió por un shock hipovolémico debido a una anemia aguda como consecuencia de heridas penetrantes a tórax y abdomen producidas por arma de fuego” (fl. 228, ibídem).

1.1. Orificio de entrada que se ubica en séptimo espacio intercostal derecho con línea axilar posterior, con tatuaje, de 1x1 cm. de diámetro.

1.2. Orificio de salida en el hemitórax izquierdo a la altura del tercer espacio intercostal izquierdo con línea axilar anterior de 3x3 cm de diámetro.

1.3. Lesiones: piel, penetra a cavidad torácica, atraviesa ambos hemitórax estallando ambos pulmones y el corazón, concretamente el ventrículo izquierdo; así mismo hubo perforación de diafragma derecho con estallido hepático; hubo hemotórax y hemoperitoneo masivos.

1.4. Trayectoria: derecho a izquierdo.

2.1. Orificio de entrada (re-entrada) en la cara interna tercio superior del brazo izquierdo, de 3x2 cm de diámetro.

2.2. Orificio de salida en la cara externa tercio medio del brazo izquierdo, de 4x4 cm de diámetro.

2.3. Lesiones: piel, tejidos blandos y humero.

3.1. Heridas producidas por esquirlas distribuidas así:

A. Cara externa tercio superior del brazo derecho, con exposición ósea b y c) cara posterior tercio inferior del antebrazo izquierdo con exposición osteomuscular y pérdida de sustancia. Hubo fracturas del cúbito y de carpos” (fl. 229, ibídem).

13.8.1. Por su parte, en la necropsia practicada al cadáver del señor Juan de la Cruz Núñez, quien para el momento de su muerte contaba con 17 años, se consignan los siguientes datos de interés:

“Descripción del cadáver: Hombre adulto, de talla y contextura medianas, con heridas de arma de fuego en la cabeza.

(...).

Conclusión: hombre joven que murió por un estallido craneano debido a herida producida por arma de fuego.

(...).

1.1. Orificio de entrada que se localiza en la región frontal, línea media, región interciliar, de 0.5 cm de diámetro con tatuaje.

1.2. Ortificio[sic] de salida ubicado en la región parietal posterior derecha, de 7x7 cm de diámetro, con destrucción ósea y protusión[sic] de masa encefálica.

1.3. Lesiones: hay estallido de la bóveda craneana, con laceraciones cerebrales y destrucción parenquimatosa.

1.4. Trayectoria: anteroposterior.

2.1. Orificio de entrada que se localiza en la cara externa del codo derecho, de 0.5 cm de diámetro.

2.2. Orificio de salida localizado en la cara interna del codo derecho, de 8x4 cm de diámetro.

2.3. Lesiones: piel, tejidos blandos, hay luxofractura que compromete la articulación del codo derecho”.

13.9. La señora María del Carmen Chacón de Cubides, madre de Ítalo Adelmo Cubides Chacón, interpuso una queja disciplinaria ante la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, con la manifestación que a continuación se transcribe (fls. 10 y ss., cdno. 2 de pruebas):

“Mi hijo se llamaba Italo adelmo chacón Cubides (sic) de 22 años de edad, después de la muerte de mi esposo, él se vino a vivir conmigo, ahí vivió como unos dos meses, antes estaba trabajando en Santa María, Huila, después se encontró con el señor Hernando Leguizamón, y le pidió que se fuera a trabajar con él en una finca que queda en la vereda el “Pato” en jurisdicción de la inspección de Vegalarga, Huila, municipio de Tello, Huila, y se fue a trabajar con él como en el mes de junio de 1992, se fue a trabajar de obrero, y de lo que lo pusieran a hacer, el 28 de marzo pasado pues comentan que el patrón lo había mandado a arreglar la comida para las mulas, luego se fue a pelar leña, estaban esperando la línea un carro o sea escalera cuando entonces se presentó el ejército donde estaba él esperando en la carretera, y dicen que el ejército se los llevó donde estaban sentados, él estaba con otro compañero Juan de la Cruz Núñez Calderón, pues a mí me contaron las guisanderas de don Hernando que escuchó unos disparos, fueron a ver que[sic] había pasado y encontraron los cadáveres que recién los habían matado, cuando ellas llegaron al sitio donde estaban los cadáveres encontraron a miembros del ejército allí, ellas le dijeron que porque habían matado a esos muchachos, y estos le respondieron que se callaran la geta (sic), que se fueran para el rancho, entonces ellas llegaron a la casa de Hernando (...)”.

13.10. La Procuraduría Provincial de Neiva, inició una indagación preliminar disciplinaria para establecer la posible comisión de faltas disciplinarias por parte de los efectivos militares que participaron en el operativo llevado a cabo con ocasión de la orden de operaciones Nº 44. Como conclusión de la averiguación preliminar, el asistente jurídico de la mencionada procuraduría expidió el informe evaluativo Nº 169 del 6 de diciembre de 1994, en el que se recomendó al procurador provincial que abriera investigación disciplinaria en contra de los militares involucrados en los hechos. En lo pertinente, se consignaron en el aludido informe las consideraciones que a continuación se citan:

“No han podido determinarse dentro de la investigación, qué armas fueron encontradas a los cuatro occisos, ya que como lo afirmó el teniente Matiz en su versión(38), estas fueron recogidas de inmediato e indiscriminadamente para ebitar (sic) un robo. Tampoco se han podido esclarecer los motivos por los cuales resultaron muertos los trabajadores Ítalo Adelmo y Juan de la Cruz, en manos de los militares que visitaron la región para el 28 de marzo de 1993, quienes son coincidentes en sus indagatorias al afirmar, que se trataba de guerrilleros dados de baja en combate, situación que se presentó debido a que no se practicó el levantamiento en el lugar de los hechos por parte del inspector de policía de Vegalarga José Rosel Álvarez González, quien se negó a ir por tratarse de zona roja, tampoco ha debido el Teniente Matiz, ordenar el traslado de los cadáveres a vegalarga (sic), borrando de esa manera cualquier medio de prueba que permitiera según el lugar donde se encontraban los cuerpos, determinar la razón de la muerte de los jóvenes tantas veces nombrados en el proceso, razones por las cuales, considero pertinente, salvo otro criterio del señor procurador provincial, ordenar la apertura formal de averiguación disciplinaria contra el citado oficial e inspector, por lo tanto la investigación deberá separarse, teniendo en cuenta que será la delegada para las fuerzas militares la competente para investigar la conducta del teniente Carlos Eduardo Matiz Ramírez. Lo anterior de conformidad a (sic) lo establecido en el artículo 20 literal A de la Ley 4ª de 1990. La provincial continuará las diligencias en lo que respecta al señor inspector” (fls. 180 y 181, cdno. 2 de pruebas).

13.11. La indagación preliminar disciplinaria fue trasladada al despacho de la Procuraduría Delegada para las fuerzas militares, dependencia que determinó, mediante decisión del 14 de enero de 1997 (fls. 242 a 257, cdno. 2 de pruebas), “abstenerse de abrir investigación disciplinaria, dentro del presente diligenciamiento, por lo expresado en la parte considerativa de esta actuación, en concordancia con la normatividad vigente para el caso” y “ordenar el archivo de la presente actuación, sin perjuicio a (sic) que si con posterioridad resultare prueba para vincular a alguien como encartado, se ordenará la apertura de la misma, siempre y cuando la actuación disciplinaria no se haya extinguido” (fls. 256 y 257). Para tomar esa decisión, la procuraduría delegada consideró:

“Lo que sí está claro es que murieron durante el enfrentamiento armado que sostuvo el ejército con la guerrilla, por lo tanto es riesgoso, endilgar responsabilidad al teniente Carlos Eduardo Matiz Ramírez, quien iba al mando de la patrulla o a algún otro miembro de la misma, pues en verdad, como narran los hechos, era difícil para el grupo militar establecer en el momento, quiénes eran guerrilleros y quienes no y más aún si estos se desplazaban al lado de los guerrilleros o simplemente se encontraban en el lugar de los hechos. Los Militares (sic) aquí investigados, cumplían una orden y además fueron agredidos lo que motivó su reacción, con el infortunado hecho de que en verdad los dos occisos referidos eran trabajadores de la finca, cosa difícil de establecer en el momento del enfrentamiento, más aún cuando el lugar está catalogado como zona roja, en donde no existe policía ni autoridad, precisamente por ser zona de dominio de la subversión”.

Por lo anteriormente expuesto y no habiendo mérito dentro del material probatorio allegado a la misma; ni ningún medio de prueba que infiera la violación de tal orden, por la forma en que ocurrieron los hechos que ocupan la atención del despacho de la delegada para las fuerzas militares, por lo que es necesario dar aplicación al artículo 3º del Decreto 3404 de 1983, en concordancia con el artículo 141 de la Ley 200 de 1995, absteniéndose de abrir investigación disciplinaria” (fl. 256, cdno. 2 de pruebas, destacado del texto citado).

13.12. En forma paralela a la investigación preliminar disciplinaria antes reseñada, la jurisdicción penal militar adelantó su propia averiguación por los mismos hechos, durante la cual se recogieron las indagatorias(39) de cada uno de los integrantes de la patrulla militar involucrada en los hechos, y algunas declaraciones juramentadas en las que se hizo afirmación de los siguientes hechos:

13.12.1. El operativo fue adelantado en la modalidad encubierta.

13.12.2. Los efectivos militares participantes del mismo estaban disfrazados de civiles y de mujeres.

13.12.3. La infiltración se hizo con la ayuda de un transporte civil del tipo “chiva” o “bus escalera”.

13.12.4. Los militares se enteraron de la presencia guerrillera en la zona por informe del conductor de una camioneta que había transportado a los subversivos kilómetros más arriba en la carretera por donde se desplazaba la unidad militar.

13.12.5. Cuando los militares divisaron a los guerrilleros, algunos de ellos iban vestidos de civil y otros con uniformes de la Policía Nacional.

13.12.6. El combate se inició por una guerrillera cuando esta observó las armas que tenían escondidas los militares en su medio de transporte.

13.12.7. Cuando cesó el intercambio de disparos, los guerrilleros emprendieron la huida, y los militares iniciaron la labor de persecución.

13.12.8. Cuando estaban siendo registrados los muertos y los elementos que habían sido abandonados por los subversivos, uno de los guerrilleros heridos trató de agredir a los militares quienes, para protegerse, le dispararon a corta distancia.

13.13. Para efectos de facilitar la apreciación crítica de las pruebas que obran en el expediente en relación con las afirmaciones antes enumeradas, la Sala hace una cita extensa de las declaraciones juramentadas que obraron en la investigación penal militar.

13.13.1. Declaración juramentada rendida por el soldado voluntario Cristo Alfonso Guzmán (fls. 124 y ss., cdno. 2 de pruebas), quien afirmó:

“... nos desplazamos en una chiva, íbamos vestidos de civil en forma de camuflaje, éramos aproximadamente unos 20 los que conformábamos la patrulla militar la cual iba al mando de mi teniente Matiz y le seguía mi teniente Ortegón Gamba, luego seguía mi cabo Vivas, mi cabo Bustos y mi cabo Perdomo y soldados que éramos como unos 15 aproximadamente, salimos como a eso de las 5 de la mañana, de un secadero de café que fue donde nos camuflamos y allí tomamos la chiva, luego más adelante hubo un cambio de chiva, pues nos pasamos a la chiva que hacía la línea hacia la vereda de Turquestán, entonces luego ya pasamos por Vegalarga sin ninguna novedad y seguimos de largo hacia el objetivo que era la Vereda de Turquestán, entonces nosotros íbamos y bajaba una camioneta pequeña de carrocería de estaca, entonces se bajaron dos soldados de la chiva y les preguntaron a los que iban en la camioneta que si han visto guerrilla y entonces ellos les dijeron que habían subido a la guerrilla y que los habían dejado más adelante que estaban cerquita (sic) y la camioneta entonces siguió allí en ella venían dos tipos, y nosotros seguimos el camino y entonces el chofer que iba manejando la chiva tan pronto la vio a la guerrilla se asustó seguramente y paró la chiva y se botó inmediatamente entonces los guerrilleros al ver esto de inmediato nos atacaron y la que inició a disparar fue una guerrillera que era como bajita, mona, iba vestida de policía al igual que la mayoría de los guerrilleros unos poquitos iban vestidos de civil, entonces la M-60 fue la que contestó el fuego inicialmente y nosotros nos pudimos evacuar de la chiva para reaccionar porque sino (sic) nos matan ahí entre el carro, entonces yo fui uno de los últimos en bajarme de la chiva pues iba era a la parte de la otra orilla y por allí no había salida, entonces unos cogieron hacia la parte de abajo por la carretera y otros cogimos por la parte de arriba por el barranco, por allí fue donde yo también cogí inclusive por ese mismo lado se fue mi teniente Matiz, entonces al llegar a la parte de arriba del cerro efectuamos un registro y no se encontró nada solo un equipo que inclusive yo lo bajé, y luego nos bajamos hacia la parte donde había quedado la chiva, entonces allí tenían reunidos a los guerrilleros que habían sido dados de baja y que fueron encontrados por la parte de abajo, los tenían ya organizados con material de guerra que les fue decomisado y el material de intendencia, de ahí luego me tocó ir con otros soldados a prestar seguridad al cerro y esa noche cambuchamos ahí, a los cadáveres de los guerrilleros los mandaron luego en la misma chiva creo que para Vegalarga...”(40).

13.13.2. Declaración juramentada del señor José Alfonso Peña Ramírez (fls. 128 y ss., cdno. 2 de pruebas), quien supuestamente fue la persona que manejó el medio de transporte —“chiva” o “bus escalera”— que fue utilizado para que las unidades militares hicieran la incursión al sitio donde se produjo el combate, y que afirma en relación con las circunstancias del enfrentamiento, lo que se cita a continuación:

“... No me acuerdo para qué sitio era que íbamos, pero los hechos sucedieron de Piedra Marcada para arriba, es decir después de pasar por Vegalarga y Piedra Marcada, yo iba conduciendo la chiva en la cual iba el personal militar que iban todos vestidos de civil, es decir como camuflados, unos iban vestidos de hombre otros de mujer y al estilo campesino, para así poder despistar a la subversión y dar la apariencia de que era gente campesina la que viajaba allí, y las armas las llevaban debajo de las ruanas y los equipos en la parte de arriba como carga, entonces al llegar a un sitio que queda al pie de los cables donde sacan la madera, venía bajando una camioneta Luv amarilla y el Teniente Ortegón, la hizo parar y les preguntó a los que venían allí que a donde había dejado a los guerrilleros que había subido y les dijo que lo habían obligado a subirlos que era (sic) como doce y que estaban bien armados y que los acababa de dejar como dos cuadras arriba, y el de la camioneta siguió su camino y nosotros arrancamos nuevamente y como a la cuadra al salir de una curva estaban los guerrilleros todos amontonados, se estaban apenas poniendo los equipos, cuando la chiva apareció en la curva, una guerrillera que estaba dentro del grupo, fue la que primero giró y ahí mismo hizo un rafagazo de fusil contra la chiva y entonces el soldado que iba arriba en la chiva con la M-60 reaccionó de inmediato hasta cuando se le trabó la M-60, entonces cuando la guerrillera hizo el rafagazo yo paré de inmediato la chiva y la aseguré y me boté del carro ahí mismo para guarecerme de las balas y proteger mi vida, ya que no iba armado, pues nosotros nunca cargamos armamento, y ahí mismo también empezaron a evacuar la chiva mientras el de la M-60 los protegía, entonces yo corrí a esconderme en la parte de atrás de la chiva, detrás de la pacha de atrás del lado izquierdo, cuando de pronto sentí un quejido y voltié a mirar y era un guerrillero que caía muerto detrás de mí, y más atrás de él cayó otro, y entonces cuando yo ví[sic] que cayó ese otro guerrillero yo me metí entre el chasis encima del cardan y ahí me estuve hasta cuando pasó todo hasta que la tropa hizo el registro y se calmó todo, ahí sí salí de donde estaba escondido y pude ver a los guerrilleros dados de baja, que en total fueron tres, uno estaba vestido de civil y con botas de caucho, otro tenía pantalón verde y camisa civil y el otro tenía camisa verde y un blue jean azul, y los dos con botas de caucho, uno tenía un tiro en la muñeca pero no recuerdo bien, cual[sic] era, otro tenía un tiro bien en la frente, el otro sí no recuerdo bien en donde le veía disparos...”(41).

13.13.3. Declaración juramentada rendida por el subteniente Héctor Armando Rodríguez Duque (fls. 132 y ss., cdno. 2 de pruebas), quien integraba otra patrulla militar destacada en el sector, que narra las circunstancias en que fue encontrado otro cadáver al otro día de aquel en que se produjo el combate descrito por los otros testigos.

13.13.4. En algunas de las indagatorias se manifestó, bajo la gravedad de juramento, que uno de los integrantes de la patrulla militar, el soldado dragoneante de nombre Wilton Ramírez Álvarez, disparó a quemarropa contra uno de los insurgentes involucrados en el combate, como mecanismo de defensa ante el intento de reacción desplegado por este(42).

13.14. El inventario del armamento y material de intendencia incautado durante la operación militar llevada a cabo con ocasión de la orden Nº 44 de 1993, quedó registrado en el oficio Nº 0313/BR9-BATEN-S2-INT1-252 del 27 de abril de 1993, suscrito por el comandante del Batallón de Artillería Nº 9, teniente coronel José Ancízar Hincapié Betancourt, en el que se hizo la siguiente relación de elementos (fl. 61, cdno. 2 de pruebas):

— Fusil AK-47 Nº 82261 ...................................................(01)

— Fusil G3 Nº 378581 ......................................................(01)

— Revólver marca Llama calibre 38L Nº IM5393C ...............(01)

— Cartuchos calibre 7.62 mm ............................................(169)

— Cartuchos calibre 5.56 mm .............................................(21)

— Cartuchos calibre 38L ....................................................(06)

— Cartuchos calibre 9 mm .................................................(09)

— Proveedores para fusil AK-47, metálico..............................(01)

— Proveedores para fusil G3, metálico..................................(04)

— Uniformes de color verde................................................(08)

13.15. En relación con el armamento y elementos antes descritos, el juzgado penal militar que conoció de la investigación adelantada por la muerte de los señores Ítalo Adelmo Cubides Chacón y otros, llevó a cabo una inspección judicial (fls. 138 y ss., cdno. 2 de pruebas) en la que se pudo determinar que las armas incautadas tienen un funcionamiento mecánico adecuado y que son aptas para disparar.

13.16. El Comando de la Novena Brigada del Ejército Nacional, mediante decisión proferida el 11 de abril de 1994, decidió “Primero: Declarar que en la presente investigación no existe mérito para convocar Consejo de Guerra, contra el TE. Matiz Ramírez Carlos Eduardo, CP. Vivas Morales José Alejandro, C.S. Perdomo Bonilla Fredy, SLV. Bolaños Penecue Luis Álvaro, SLV. Ospina Víctor Hugo, SLV. Espitia Rojas Henry, SLV. León Camacho Juan De Jesús, SLV. Rayo Segura Élver, SLV. Perdomo Sánchez Javier Francisco, S.T. Ortegón Gamba William Eutimio, CS. Bustos Castañeda Milton Hernando, DG. Ramírez Álvarez Wilton, SL. Candela Gómez Albéiro, y SL. Osorio Orlando, de condiciones civiles y militares conocidas en autos, por las razones consignadas en la parte motiva del presente proveído”, y “Segundo: ordenar la cesación de todo procedimiento respecto de los procesados (...), en razón al presunto delito de homicidio (sic), por el cual se les vinculó a la presente investigación” (fls. 206 y 207, cdno. 2 de pruebas). Como soporte de dicha decisión, el comandante de la Novena Brigada del ejército —coronel Fernando Millán Pérez—, consideró que estaba acreditado que las personas que resultaron muertas en el operativo llevado a cabo con ocasión de la orden operaciones Nº 44, eran subversivos. En relación con el hecho de que los cadáveres de los señores Ítalo Adelmo Cubides Chacón y Juan de la Cruz Núñez presentaran tatuaje en las heridas de arma de fuego por ellos recibidas, se manifestó en la citada providencia(43):

“En cuanto a la autoría de las bajas, únicamente se pudo establecer que el DG. Wilton Ramírez Álvarez, disparó a corta distancia contra uno de los guerrilleros que se encontraba herido y precisamente, después de efectuar el registro, dos de los occisos fueron encontrados por el sector hacia donde disparó. Respecto de las otras bajas, desafortunadamente a través de la investigación, no se pudo individualizar quienes (sic) fueron los autores, toda vez que en el momento de los hechos todos los miembros de la patrulla militar dispararon sus armas de dotación, por lo tanto cualquiera de ellos pudo haber dado en la humanidad de los subversivos que resultaron muertos (fl. 202).

(...).

3. A través de las necropsias, se estableció que los occisos Juan de la Cruz Núñez, Adelmo Cubides Chacón y Alexander Cubillos Tovar(44), presentaron algunas heridas con tatuaje, sería que el personal militar los capturó vivos para luego asesinarlos? Respecto a este interrogante se pudo conocer, que una vez iniciado el enfrentamiento armado, algunos soldados hicieron el envolvimiento para llegar al objetivo, disparando a muy corta distancia. Es tan cierta dicha información, que el DG. Ramírez Álvarez, hizo un disparo de reacción a menos de dos metros de uno de los guerrilleros que se encontraba herido. Por otra parte, no es descartable que el occiso Alexander Cubillos Tovar, haya sido asesinado por sus mismos compañeros en la huida al verlo herido. Esta eventualidad puede ser posible, en razón a que la patrulla militar que lo encontró manifiesta que le hallaron al occiso un proveedor para pistola 9 mm, munición del mismo calibre, más[sic] no el arma” (fl. 204).

13.17. El Tribunal Superior Militar de las Fuerzas Militares de Colombia, conoció en sede de consulta de la investigación penal que se ha venido refiriendo, y mediante decisión proferida el 12 de julio de 1994 resolvió “Confirmar en todas sus partes la providencia de abril 11 del corriente año, mediante la cual el Juzgado de Instancia de la Novena Brigada, declaró la inexistencia de mérito para convocar juicio en contra de los militares (...). Consecuencialmente cesará procedimiento a favor de los mismos, quienes fueran vinculados al proceso por el delito de homicidio en los particulares: Albeiro Marín Morales, Juan de la Cruz Núñez Calderón, Ítalo Adelmo Cubides Chacón y Alexander Cubillos Tovar (...)” (fl. 217). De la aludida providencia se destacan las consideraciones que a continuación se transcriben, con base en las cuales el tribunal militar concluyó que las muertes de las mencionadas personas se produjeron con ocasión de un enfrentamiento armado, sin que fuera relevante el hecho de que algunas de las heridas de arma de fuego de los occisos presentaban tatuaje:

“En efecto, la mayoría de enfrentamientos por esencia, por previsión y cuidado, ubica a los contendores a grandes distancias, pero ello no quiere decir que dadas las especiales circunstancias como la sorpresa en un momento dado puedan encontrarse frente a frente militares y guerrilleros y ante el afán de supervivencia, producirse lesiones que denoten estragos y tatuajes como en el caso de autos”.

4. Problema jurídico

14. Para emitir una decisión de mérito en el proceso de la referencia, la Sala deberá verificar si están probados los elementos que estructuran la responsabilidad en cabeza del Estado, labor en la cual tendrá que dar solución a los siguientes interrogantes:

14.1. La Sala estudiará si dentro del proceso estuvo demostrada la causal excluyente de responsabilidad de hecho exclusivo de la víctima, alegada por la parte apelante, quien afirma que el señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón propició su propia muerte al no estar en su lugar de trabajo, y encontrarse acompañando a la cuadrilla guerrillera involucrada en el combate supuestamente ocurrido el 28 de marzo de 1993. El mismo estudio deberá hacerse en relación con la afirmación de que el señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón era integrante de la guerrilla y que disparó contra la patrulla militar, hecho que estaría demostrado, según la entidad demandada, porque al occiso se le encontraron armas de fuego y material de intendencia de uso privativo de las fuerzas militares.

14.2. Igualmente, será necesario analizar si el hecho de que los militares involucrados en el operativo militar realizado el 28 de marzo de 1993 hubieran sido absueltos de responsabilidad penal y disciplinaria, implica que la jurisdicción de lo contencioso administrativo deba pronunciarse absolviendo de toda responsabilidad patrimonial al Ejército Nacional, como lo sostiene la entidad demandada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia.

14.3. Finalmente, en caso de que se decida que es procedente la declaración de responsabilidad de la entidad demandada, es necesario que la Sala determine si es posible aplicar a la indemnización de los perjuicios, los criterios de reparación integral que han sido fijados por la Sala en otras oportunidades —en acogida de los criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos—, cuando se demuestra que el daño se produjo con ocasión de graves violaciones a los derechos humanos de los demandantes. Esto a pesar de que la parte demandante, favorecida con la decisión recurrida en alzada, no formuló apelación en este punto.

15. Previo al abordaje de las preguntas antes formuladas, es necesario determinar si está probada la existencia de un daño, y si el mismo es imputable a la entidad demandada.

IV. Análisis de la Sala

16. De conformidad con los hechos probados, la Sala tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora, es decir, está debidamente acreditada la muerte del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón, ocurrida como consecuencia de múltiples heridas de arma de fuego que le fueron propinadas el 28 de marzo de 1993, así como los perjuicios que para los demandantes se siguieron del deceso del occiso, según pasa a explicarse.

16.1. En efecto, se tiene acreditado el parentesco que los demandantes —María del Carmen Chacón Ortiz (madre), Anyelo Yubier Cubides Chacón (hermano), Ruth Maritza Cubides Chacón (hermana), Jesús Eduardo Cubides Chacón (hermano), Eliécer Cubides Chacón (hermano), Julio Fidel Cubides Chacón (hermano) y Nedy Orfilia Cubides Chacón (hermana)— tenían con el fallecido Ítalo Adelmo Cubides Chacón, pues se allegaron al expediente los certificados expedidos por las respectivas notarías, donde constan los registros civiles de nacimiento de quienes integran la parte actora.

16.2. La Sala considera que, debido al nexo de parentesco que existía entre el fallecido y los hoy accionantes en reparación, es presumible que la muerte de aquel implicó para estos una situación de congoja y dolor.

17. En lo que tiene que ver con la imputación fáctica del daño, la Sala observa que dentro del expediente se acreditó que el señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón fue muerto por miembros del Ejército Nacional, pues su cadáver —y el de otras tres personas— fue remitido por miembros de esa fuerza armada, primero a la Inspección de Policía de Vegalarga y, posteriormente, al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses con sede en Neiva, con la consigna de que se trataba de guerrilleros que habían sido “dados de baja” durante un combate armado llevado a cabo en el sector de “Piedramarcada”, en la carretera que de Tello conduce a Vegalarga, en el departamento del Huila.

17.1. En efecto, en el expediente reposan los informes emitidos por el Batallón “Tenerife” con sede en Neiva en los que se da parte de los resultados del operativo llevado a cabo en virtud de la orden de operaciones Nº 044, en los que se ponen en conocimiento de las autoridades pertinentes “... las circunstancias en las que fueron dados de baja cuatro (4) bandoleros pertenecientes a la XVII cuadrilla de las autodenominadas FARC”, en clara referencia a la forma en que se dio muerte a los señores Ítalo Adelmo Cubides Chacón, Juan de la Cruz Núñez y Albeiro Marín Morales(45).

17.2. Igualmente, en las declaraciones rendidas por los militares participantes en la operación se dice con claridad que los testigos vieron por lo menos a uno de los militares del operativo —el soldado dragoneante Wilton Ramírez Álvarez— quitarle la vida a uno de los supuestos guerrilleros una vez finalizado el combate, y que en ese momento los militares agruparon los cuerpos de los guerrilleros “dados de baja” con el fin de trasladarlos a la Inspección de Policía de la vereda Vegalarga.

17.3. Según la versión militar consignada tanto en los respectivos informes rendidos por el comandante del Batallón “Tenerife” —teniente coronel José Ancízar Hincapié Betancourth— como en las declaraciones juramentadas rendidas durante la investigación preliminar adelantada por la jurisdicción penal militar, en el sitio de los hechos fueron encontradas varias armas de fuego junto con los cadáveres de los supuestos guerrilleros dados de baja, hecho que también estuvo corroborado por lo dicho en el acta de levantamiento de cadáver diligenciada por el inspector de policía de Vegalarga.

17.4. En relación con este punto la Sala observa que en el expediente no consta medio de convicción alguno que permita afirmar que el familiar de los demandantes fue ultimado por personas ajenas a la institución militar, en concreto los integrantes de la cuadrilla guerrillera que supuestamente se vio involucrada en el combate, pues en ninguna de las declaraciones practicadas tanto ante la Procuraduría General de la Nación como ante la jurisdicción penal militar, se menciona que los testigos hubieran visto a la cuadrilla guerrillera disparando contra sus propios miembros o contra la población civil y, antes bien, los testigos son contestes en afirmar que los supuestos guerrilleros fueron “dados de baja” debido a la acción defensiva desplegada por los miembros del Ejército Nacional.

17.5. De manera que, en el contexto de lo demostrado en el proceso, es claro que el señor Cubides Chacón fue muerto por acción de miembros del Ejército Nacional y, por tal razón, el daño le es causalmente imputable a la entidad demandada —Ministerio de Defensa - Ejército Nacional—.

18. Ahora bien, en relación con la imputación jurídica del daño, debe decirse que este fue causado por el Ejército Nacional cuando sus agentes desplegaban una actividad peligrosa, como lo es el desarrollo de un operativo militar con empleo de armas de fuego llevado a cabo con ocasión de la orden de operaciones Nº 044, evento frente al cual la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que el título de imputación que puede ser utilizado para analizar la responsabilidad estatal, según la libre escogencia del juez en la utilización de los diferentes regímenes, es el de riesgo excepcional bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad, en el que al demandante le basta probar la existencia del daño, del hecho dañoso y del nexo causal entre el primero y el segundo. Demostrados esos elementos, a la entidad demandada le corresponde, para exonerarse de responsabilidad, poner en evidencia que el hecho tuvo origen en una de las causales excluyentes de responsabilidad fijadas por el ordenamiento jurídico —hecho de un tercero, hecho de la víctima y fuerza mayor—.

19. Solo en aquellos casos en que sea evidente y haya sido alegada, procede el análisis del caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad de falla probada pues, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, en estos eventos es necesario que el Consejo de Estado ponga en evidencia los errores cometidos por la administración en ejercicio de sus funciones, con el objetivo de que la justicia contenciosa fije pautas para que esos yerros no tengan nueva ocurrencia(46).

20. En atención a que en la demanda se señaló que la muerte del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón fue producida por una acción de los miembros del Ejército Nacional, constitutiva de una falla del servicio consistente en que al mencionado señor se le asesinó sin que existiera una razón legítima para ello, entonces la Sala principiará por estudiar si se configuró la aludida falla. Definido aquello, se indicará posteriormente que, si en gracia de discusión se entendiera que no está demostrada una falla del servicio, entonces el caso podría analizarse con base en un régimen objetivo de imputación de responsabilidad, toda vez que el hecho dañoso se desplegó en el marco de una actividad peligrosa, como lo es el adelantamiento de un operativo armado por parte de los miembros de la institución militar involucrada en la presente contención. Finalmente, se analizará si en el proceso estuvieron demostrados los elementos necesarios para la exoneración de responsabilidad por un hecho de la víctima que alega la entidad demandada, consistente en que el señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón pertenecía, supuestamente, a un grupo guerrillero que abrió fuego contra la patrulla militar desplegada en el lugar de los acontecimientos. En este punto se enfatizará que la prueba de la causal eximente de responsabilidad, es una carga que corresponde a quien la alega.

21. La Sala encuentra que en el caso de autos, la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada puede ser analizada teniendo en cuenta los parámetros de la teoría de la falla del servicio, pues la misma se encuentra plenamente demostrada con las pruebas allegadas al expediente, las cuales permiten la construcción de unos indicios(47) que señalan el hecho de que la muerte del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón ocurrió como consecuencia de una ejecución extrajudicial, según pasa a indicarse.

21.1. Al igual que el tribunal de instancia, observa la Sala que no es cierta la versión de la muerte en combate del occiso, en la medida en que en el expediente se aprecian pruebas indiciarias que son suficientes para concluir que el deceso del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón fue consecuencia de una ejecución extrajudicial cometida por los miembros del Ejército Nacional, hecho este que da total certeza sobre la ocurrencia de una falla del servicio por parte de los militares participantes en la operación.

21.1.1. Se puede tener certeza de la anterior aseveración porque, en primer lugar, al revisar el acta de la necropsia practicada al cadáver del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón, se observa que al occiso se le propinó una herida de bala cuyo “... orificio de entrada ... se ubica en el séptimo espacio intercostal derecho con línea axilar posterior, con tatuaje, de 1x1 cm de diámetro...”, y con ubicación del orificio de salida “...en el hemitórax izquierdo a la altura del tercer espacio intercostal izquierdo con línea axilar anterior...” (se destaca por la Sala). Dicha herida es característica de un disparo efectuado a corta distancia y recibido desde atrás(48), lo que podría indicar que la víctima se encontraba en estado de indefensión, dado el contexto en que se produjo la herida letal.

21.1.2. Igualmente , en la necropsia correspondiente al cadáver del señor Juan de la Cruz Núñez, quien era la persona que, precisamente, estaba acompañando al señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón en la realización de las reparaciones locativas encomendadas por el administrador de la finca “Buenos Aires”, se observa que el cuerpo presentaba “orificio de entrada que se localiza en la región frontal, línea media, región interciliar, de 0.5 cm de diámetro y con tatuaje”, herida respecto de la cual se pueden realizar las mismas observaciones que se hicieran en el párrafo anterior, en la medida en que se trata de una lesión que con muy baja probabilidad podría darse al calor de un enfrentamiento armado.

21.1.3. Resulta poco creíble que la muerte del demandante se haya producido durante un enfrentamiento armado, si se tiene en cuenta que es muy dudoso que durante el mismo, al menos dos muertes se hayan producido por disparos realizados a quemarropa, ya que se trata de una eventualidad que solo en forma excepcional podría presentarse en las circunstancias que relatan los militares destacados en la zona de operaciones. Dichos efectivos narran que uno de los guerrilleros fue “dado de baja” cuando se estaba efectuando la revisión de los cuerpos de quienes cayeron en combate, lo que a primera vista explicaría el hecho de la cercanía de alguno de los disparos, según las heridas antes descritas. Pero ocurre que son dos cadáveres los que exhiben señas de haber sido heridos a corta distancia(49), y el relato de la providencia de la justicia penal militar no da cuenta de cuál de ellos fue, ni mucho menos justificó la existencia del tatuaje en las heridas mortales de ambos occisos. En otros términos: no está claro si quien se dijo que intentó atacar al soldado que hacía la requisa de las víctimas y por ello muerto a quemarropa, fue Cubides Chacón —víctima cuyos familiares reclaman en este proceso— o Juan de la Cruz Núñez —víctima que, sin embargo, igualmente recibió un disparo a corta distancia—.

21.1.4. Adicionalmente, de la enfática afirmación del juez penal militar de primera instancia según la cual “únicamente se pudo establecer que el DG. Wilton Ramírez Álvarez, disparó a corta distancia contra uno de los guerrilleros que se encontraba herido y precisamente, después de efectuar el registro, dos de los occisos fueron encontrados por el sector hacia donde disparó”, se puede inferir que allí se tuvo claro que solo una de las tres víctimas habría recibido heridas a corta distancia, cuando lo cierto es que está probado que al menos dos de ellas —Ítalo Adelmo Cubides Chacón y Juan de la Cruz Núñez— fueron heridos mortalmente a quemarropa.

21.1.5. Pero aun asumiendo que quien recibió el disparo a corta distancia como consecuencia de un actuar supuestamente legítimo del dragoneante Ramírez Álvarez, fue Ítalo Adelmo Cubides, es de resaltar que esta persona, según lo dice la misma justicia militar, se encontraba gravemente herida, y resulta cuando menos extraño que hubiese querido disparar en contra del dragoneante, pues sus heridas en ambos brazos y la magnitud de las mismas —según se lee en la necropsia(50)— hacen imposible creer que pudiese sostener un arma para ser disparada. Ese mismo tipo de heridas, lo que muestran es una absoluta indefensión y la consecuente obligación que tenían los efectivos militares de atender al herido, conforme lo estipula el derecho internacional humanitario y, en todo caso, el disparo que se le propinó al occiso a corta distancia constituye un ataque desproporcionado, tal como lo consagra la normatividad de derecho internacional citada.

21.1.6. La Sala considera entonces que el hecho de que tanto el cadáver del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón como el del señor Juan de la Cruz Núñez presentaran impactos de arma de fuego con tatuaje, uno de ellos recibido desde atrás, es indicativo de que la herida les fue propinada en momentos en que se encontraban en estado de indefensión, ya que se trata de disparos hechos a una distancia que, por su reducida magnitud, es incompatible con el aparente combate, según las características con que este fue descrito por los mismos militares involucrados, quienes dijeron que el supuesto tiroteo se inició cuando el grupo guerrillero estaba “... como a la cuadra de salir de una curva...” (ver infra párrafo 13.13.2.). Además, la experiencia indica que los enfrentamientos con armas de fuego entre el ejército y la subversión raras veces se desarrollan cuerpo a cuerpo y a corta distancia, circunstancia que explica el hecho ampliamente conocido de que la dotación bélica en este tipo de conflictos es, por regla general, con armas de largo alcance, regla que en el caso concreto se corroboraría por el dicho de los testimonios recogidos durante la investigación penal militar, en los que se dice que la patrulla respondió al ataque guerrillero con fusiles y ametralladoras.

21.2. En segundo orden, la Sala se percata de que los militares participantes en la operación denominada “gansos salvajes” no procuraron las medidas que eran necesarias para que el levantamiento de los cadáveres se hiciera de forma apropiada para establecer las circunstancias en que se produjeron las muertes y, por el contrario, procedieron a alterar la escena del crimen moviendo los cuerpos del lugar de su yacimiento. Tal comportamiento constituye un indicio grave en contra de la entidad demandada pues, si fuera cierto que la muerte del familiar de los demandantes ocurrió en el marco de las actividades regulares de una patrulla militar, entonces se habría permitido el levantamiento del cadáver en condiciones apropiadas, máxime cuando los efectivos militares, en sus declaraciones juramentadas, afirman reiteradamente que la cuadrilla guerrillera, una vez ocurrido el supuesto combate, abandonaron el lugar de los hechos, lo que habría permitido que el levantamiento y la inspección de los cadáveres se adelantaran in situ por parte de las autoridades competentes.

21.2.1. En este punto la Sala enfatiza que, aun cuando es cierto que en el marco de un conflicto armado se pueden producir muertes en medio de un combate, y que por virtud de las condiciones de inseguridad propiciadas por el enfrentamiento puede presentarse cierta dificultad para realizar el levantamiento de los cadáveres en forma apropiada y en el lugar de los hechos, ello no exonera a las unidades militares del deber de poner a las autoridades competentes en conocimiento de los fallecimientos que hubieran ocurrido, y la situación de imposibilidad de efectuar in situ los respectivos levantamientos debe ser demostrada con lujo de detalles, por lo que resulta insuficiente el simple dicho de los militares que participaron en la operación.

21.2.2. En el caso concreto, el relato de los militares involucrados es conteste en afirmar que los guerrilleros abandonaron el sitio del enfrentamiento cuando cesó la reyerta armada, por lo que no se observa una razón válida que justifique el hecho de que los cuerpos hubiesen sido movidos del sitio de los hechos sin que se les hubieran realizado las respectivas diligencias, y para explicar esa situación resulta insuficiente la simple afirmación que en ese sentido vertieron los integrantes de la patrulla en el desarrollo del proceso penal militar pues es claro que, ante la retirada de los contendores, era posible, en principio, efectuar el levantamiento de los cadáveres según las normas pertinentes.

21.3. Los anteriores argumentos —muerte a quemarropa y ausencia del levantamiento de los cadáveres—, son suficientes para dar por demostrada la falla del servicio en el presente caso. Pero para ahondar en razones, la Sala estima que la versión de los militares adscritos al Batallón “Tenerife”, según la cual la muerte del señor Cubides Chacón —y de sus acompañantes— ocurrió con ocasión de un combate librado con una cuadrilla guerrillera, es un relato que no resulta creíble y se encuentra falseado por las contradicciones que exhiben las pruebas con las que se intenta soportar esa versión, hecho este que también constituye un indicio en contra de la entidad demanda y que se sumaría a los dos ya analizados.

21.3.1. Así, en los testimonios rendidos por uno de los soldados —señor Cristo Alfonso Guzmán— y un civil —el señor José Alfonso Peña Ramírez— que en apariencia participaron en la operación militar, se afirma que los militares integrantes del pelotón desplegado en la zona rural del municipio de Tello, acudieron al teatro de operaciones como encubiertos, disfrazados de campesinos, algunos con atuendos femeninos, y utilizando como medio de transporte un bus de aquellos conocidos como “chiva” o bus escalera; todo ello desplegado por el grupo militar con la intención de no advertir al enemigo la presencia del ejército en la zona.

21.3.1.1. Al respecto, la Sala considera que no es creíble la versión vertida por los citados declarantes, pues al revisar la orden de operaciones Nº 44 expedida por el comandante del Batallón “Tenerife” con sede en Neiva, allí no se menciona que la operación se fuera a realizar en la modalidad encubierta, como narran los testigos, sino que solo se especifica que los efectivos militares destacados debían desplazarse a la zona para capturar o “dar de baja” a guerrilleros que supuestamente delinquían en el sector rural de la vereda “Vegalarga”.

21.3.1.1.1. Frente a este hecho, debe ponerse de presente que el Ejército Nacional es una fuerza armada regular que, en principio y por regla general, no debe actuar sin exhibir las insignias y los uniformes que lo identifican, tal como lo tienen establecido las normas de derecho internacional humanitario ratificadas por Colombia. Al respecto, el Protocolo adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I)(51), establece la prohibición de que los ejércitos busquen ventajas bélicas a partir de simular la condición de civiles no combatientes, en los siguientes términos:

“ART. 37.—Prohibición de la perfidia.

1. Queda prohibido matar, herir o capturar a un adversario valiéndose de medios pérfidos. Constituirán perfidia los actos que, apelando a la buena fe de un adversario con intención de traicionarla, den a entender a este que tiene derecho a protección, o que está obligado a concederla, de conformidad con las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados. Son ejemplos de perfidia los actos siguientes:

(...).

c) simular el estatuto de persona civil, no combatiente...”(52).

21.3.1.1.2. De tal forma que, si una operación bélica debía desarrollarse conforme a las características que describen los testimonios visibles en la investigación penal, lo cual es un hecho que eventualmente podría ser materia de censura a la luz de las normas de derecho internacional, ello debía constar expresamente en la respectiva orden de operaciones pues, de lo contrario, implicaría una insubordinación o una actuación desbordada de los parámetros dados por los superiores militares, además de una contravención de las normas del derecho de la guerra.

21.3.1.2. Además, si en algunos testimonios se dice que los integrantes de la patrulla estaban disfrazados de campesinos y de mujeres pero, acto seguido, se afirma que los guerrilleros reconocieron la presencia militar al observar los fusiles y las ametralladoras que se transportaban en el vehículo, se pregunta la Sala, ¿cuál era el objeto de los disfraces que tendrían los militares, si en todo caso portaban sus armas de dotación de forma que eran visibles para quienes transitaban por la carretera en que se movilizaban? Tampoco deja de llamar la atención que el camuflaje de las armas se hiciese “debajo de la ruana” según la versión de testigo José Alonso Peña Ramírez, prenda poco habitual en tierra caliente —Tello, Huila— y por lo mismo notoria en vez de desapercibida.

21.3.1.3. Por otro lado, tampoco es clara la toma de posesión del bus escalera o “chiva” para desplazarse al sitio de los hechos, pues en ninguna de las declaraciones se narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que los efectivos militares procedieron a apoderarse del vehículo.

21.3.1.4. En este punto la Sala echa de menos testimonios que no tengan interés en el caso —característica que no puede predicarse de las declaraciones de los soldados y el conductor del ejército—, tales como el del conductor supuestamente despojado de la “chiva”, o el de las personas que venían en la camioneta que se cruzó con la “chiva” momentos antes del enfrentamiento, y que aparentemente transportó a los guerrilleros hacia el sitio de los acontecimientos. Nada se indagó por ejemplo acerca de la forma en que la guerrilla habría obligado a tales personas a que los transportasen, circunstancia que debería haber sido investigada por la justicia penal militar a efectos de establecer el nivel de credibilidad de los informes rendidos por los militares participantes en la operación y, por esa misma vía, buscar determinar el grado de verdad de unas versiones suministradas en un contexto de investigación por la muerte de tres civiles a manos de militares.

21.4. De conformidad con lo antes expuesto —muerte de un herido a quemarropa, levantamiento ilegal de los cadáveres y, en adición, inexistencia del enfrentamiento armado—, para la Sala es claro que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio al propinar la muerte a personas no combatientes que se encontraban en estado de indefensión, hecho que además encuadra con lo que el derecho penal, el derecho internacional humanitario y el derecho internacional[sic] de los derechos humanos tienen señalado como un comportamiento totalmente proscrito y reprochable, que lo es la ejecución extrajudicial y sumaria de personas para hacerlas aparecer como combatientes “dados de baja”. En el caso concreto, el Estado colombiano no cumplió con la obligación que le asistía en relación con el caso del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón pues, además de que se le quitó la vida, no se adelantó una investigación seria y dedicada para efectos de establecer la verdad sobre las circunstancias en que se produjo su muerte, falencia que a su vez implicó que no fuera posible la reparación adecuada de los familiares del fallecido y la imposición de sanciones y castigos para los agentes estatales involucrados en el hecho, según pasa a explicarse.

21.4.1. La norma básica en estos casos es el artículo 3º común a los convenios de Ginebra de 1949, relativo a la protección de personas civiles en tiempo de guerra, según la cual en caso de conflicto armado sin carácter internacional, las partes en contienda deben cumplir con las siguientes obligaciones:

“1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, heridas, detención, o por cualquier otra causa serán tratadas, en todas las circunstancias, con humanidad sin distingo alguno de carácter desfavorable basado en la raza, el color, la religión o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.

A tal efecto están y quedan prohibidas, en todo tiempo y lugar, respecto a las personas arriba aludidas:

a) Los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios.

(...).

d) Las condenas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio por un tribunal legalmente constituido y dotado de las garantías judiciales reconocidas por los pueblos civilizados”.

21.4.2. Estas reglas fueron luego desarrolladas en el protocolo II adicional a los mencionados convenios(53) y consagradas en lo esencial en el artículo 135 de la Ley 599 de 2000 en donde se define la ejecución extrajudicial, como aquella que se comete en persona protegida conforme con las normas del derecho internacional humanitario. En el parágrafo del citado precepto del Código Penal se determina que “personas protegidas” son las que reúnen las siguientes características(54):

“PAR.—Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario:

1. Los integrantes de la población civil.

2. Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa.

(...).

6. Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga.

(...).

8. Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los convenios I, II y IV de Ginebra de 1949 y los protocolos adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse”.

21.4.3. La conducta de “ejecución extrajudical” ha sido definida, respectivamente, por organismos como Amnistía Internacional y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en los siguientes términos:

“Norma básica 9. No se perpetrarán, ordenarán ni encubrirán ejecuciones extrajudiciales o “desapariciones”, y hay que incumplir órdenes de hacerlo.

No se debe privar a nadie de la vida de forma arbitraria o indiscriminada. Una ejecución extrajudicial es un homicidio ilegítimo y deliberado perpetrado u ordenado por alguna autoridad, sea nacional, estatal o local, o llevado a cabo con su aquiescencia.

El concepto de ejecución extrajudicial se compone de varios elementos importantes:

— es un acto deliberado, no accidental,

— infringe leyes nacionales como las que prohíben el asesinato, o las normas internacionales que prohíben la privación arbitraria de la vida, o ambas.

Su carácter extrajudicial es lo que la distingue de:

— un homicidio justificado en defensa propia,

— una muerte causada por funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que han empleado la fuerza con arreglo a las normas internacionales,

— un homicidio en una situación de conflicto armado que no esté prohibido por el derecho internacional humanitario.

En un conflicto armado, aun cuando este no sea internacional, tanto los soldados y agentes armados de un Estado como los combatientes de grupos políticos armados tienen prohibido llevar a cabo ejecuciones arbitrarias y sumarias. Tales actos contravienen el artículo 3º común de los convenios de Ginebra (que además prohíbe la mutilación, la tortura o el trato cruel, inhumano o degradante, la toma de rehenes y otros abusos graves contra los derechos humanos)(55).

En lo referente al homicidio perpetrado por agentes del Estado colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, es de precisar que esta conducta se identifica con lo que en el derecho internacional de los derechos humanos recibe el nombre de ejecución extrajudicial.// Hay ejecución extrajudicial cuando individuos cuya actuación compromete la responsabilidad internacional del Estado matan a una persona en acto que representa los rasgos característicos de una privación ilegítima de la vida. Por lo tanto, para que con rigor pueda hablarse de este crimen internacional la muerte de la víctima ha de ser deliberada e injustificada.// La ejecución extrajudicial debe distinguirse, pues, de los homicidios cometidos por los servidores públicos que mataron:// a. Por imprudencia, impericia, negligencia o violación del reglamento.// b. En legítima defensa.// c. En combate dentro de un conflicto armado.// d. Al hacer uso racional, necesario y proporcionado de la fuerza como encargados de hacer cumplir la ley”(56).

21.4.4. En el anterior orden de ideas, y partiendo de los textos citados en precedencia, la Sala considera que se puede hacer una definición de la conducta antijurídica de “ejecución extrajudicial” de la siguiente forma: se trata de la acción consiente y voluntaria desplegada por un agente estatal, o realizada por un particular con anuencia de aquel, por medio de la cual, en forma sumaria y arbitraria, se le quita la vida a una persona que por su condición de indefensión está protegida por el derecho internacional. En el caso de los combatientes, su asesinato puede ser considerado una ejecución extrajudicial cuando han depuesto las armas.

21.4.5. De conformidad con las normas pertinentes, está proscrita toda conducta realizada por agentes del Estado que pueda poner en peligro los derechos a la vida y a la integridad física de las personas ajenas a los enfrentamientos armados, como lo fue la conducta cometida en el caso de autos por los militares que participaron en la operación desplegada en la zona rural de Tello, Huila, con ocasión de la orden Nº 44, consistente en quitarle la vida a unos campesinos no combatientes y luego exhibirlos como guerrilleros dados de baja durante un enfrentamiento armado.

21.4.6. La Sala recuerda que los derechos a la vida, a la libertad y a la integridad personales, además de estar expresamente consagrados en el ordenamiento interno, tienen plena protección por virtud de los tratados internacionales de derechos humanos en los que es parte Colombia —en un típico enlace vía bloque de constitucionalidad(57)—, de acuerdo con los cuales es obligación de los Estados impedir que se presenten situaciones de ejecuciones extrajudiciales(58) y, además, fomentar las políticas que sean necesarias y conducentes para evitar ese tipo de prácticas.

21.4.7. Dentro de dichas políticas deseables a la luz del derecho internacional, el Estado colombiano debe propender por una administración de justicia que sea eficaz en el juzgamiento de los eventos en los que se presentan ejecuciones extrajudiciales, de tal manera que pueda establecerse la verdad sobre las mismas, sea posible la imposición de sanciones y castigos a aquellas personas —servidores públicos o particulares— que tengan responsabilidad en los hechos, y sea factible la reparación de los derechos de los familiares de las víctimas que han padecido esas deleznables conductas. Al respecto, en el anexo a la Resolución 1989 de 1965 adoptada por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, se establecieron los “Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias”, en los siguientes términos:

“1. Los gobiernos prohibirán por ley todas las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias y velarán porque todas esas ejecuciones se tipifiquen como delitos en su derecho penal y sean sancionables con penas adecuadas que tengan en cuenta la gravedad de tales delitos. No podrán invocarse para justificar esas ejecuciones circunstancias excepcionales, como por ejemplo, el estado de guerra o de riesgo de guerra, la inestabilidad política interna ni ninguna otra emergencia pública. Esas ejecuciones no se llevarán a cabo en ninguna circunstancia, ni siquiera en situaciones de conflicto armado interno, abuso o uso ilegal de la fuerza por parte de un funcionario público o de una persona que actúe con carácter oficial o de una persona que obre a instigación, o con el consentimiento o la aquiescencia de aquella, ni tampoco en situaciones en las que la muerte se produzca en prisión. Esta prohibición prevalecerá sobre los decretos promulgados por la autoridad ejecutiva.

2. Con el fin de evitar ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, los gobiernos garantizarán un control estricto, con una jerarquía de mando claramente determinada, de todos los funcionarios responsables de la captura, detención, arresto, custodia y encarcelamiento, así como de todos los funcionarios autorizados por la ley para usar la fuerza y las armas de fuego.

3. Los gobiernos prohibirán a los funcionarios superiores o autoridades públicas que den órdenes que autoricen o inciten a otras personas a llevar a cabo cualquier ejecución extralegal, arbitraria o sumaria. Toda persona tendrá el derecho y el deber de negarse a cumplir esas órdenes. En la formación de esos funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deberá hacerse hincapié en las disposiciones expuestas.

4. Se garantizará la protección eficaz, judicial o de otro tipo, a los particulares y grupos que estén en peligro de ejecución extralegal, arbitraria o sumaria, en particular aquellos que reciban amenazas de muerte.

(...)(59).

8. Los gobiernos harán cuanto esté a su alcance para evitar las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias recurriendo, por ejemplo, a la intercesión diplomática, facilitando el acceso de los demandantes a los órganos intergubernamentales o judiciales y haciendo denuncias públicas. Se utilizarán los mecanismos intergubernamentales para estudiar los informes de cada una de esas ejecuciones y adoptar medidas eficaces contra tales prácticas. Los gobiernos, incluidos los países en los que se sospeche fundadamente que se producen ejecuciones extralegales arbitrarias o sumarias, cooperarán plenamente en las investigaciones al respecto.

(...).

9. Se procederá a una investigación exhaustiva, inmediata e imparcial en todos los casos en que haya sospecha de ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, incluidos aquellos en los que las quejas de parientes u otros informes fiables hagan pensar que se produjo una muerte no debida a causas naturales en las circunstancias referidas. Los gobiernos mantendrán órganos y procedimientos de investigación para realizar esas indagaciones. La investigación tendrá como objetivo determinar la causa, la forma y el momento de la muerte, la persona responsable y el procedimiento o práctica que pudiera haberla provocado. Durante la investigación se realizará una autopsia adecuada, se recopilarán y analizarán todas las pruebas materiales y documentales y se recogerán las declaraciones de testigos. La investigación distinguirá entre la muerte por causas naturales, la muerte por accidente, el suicidio y el homicidio.

10. La autoridad investigadora tendrá poderes para obtener toda la información necesaria para la investigación. Las personas que dirijan la investigación dispondrán de todos los recursos presupuestarios y técnicos necesarios para una investigación eficaz, y tendrán también facultades para obligar a los funcionarios supuestamente implicados en esas ejecuciones a comparecer y dar testimonio. Lo mismo regirá para los testigos. A tal fin, podrán citar testigos, inclusive a los funcionarios supuestamente implicados, y ordenar la presentación de pruebas”.

11. En los casos en los que los procedimientos de investigación establecidos resulten insuficientes debido a la falta de competencia o de imparcialidad, a la importancia del asunto o a los indicios de existencia de una conducta habitual abusiva, así como en aquellos en los que se produzcan quejas de la familia por esas insuficiencias o haya otros motivos sustanciales para ello, los gobiernos llevarán a cabo investigaciones por conducto de una comisión de encuesta independiente o por otro procedimiento análogo. Los miembros de esa comisión serán elegidos en función de su acreditada imparcialidad, competencia o independencia personal. En particular, deberán ser independientes de cualquier institución, dependencia o persona que pueda ser objeto de la investigación. La comisión estará facultada para obtener toda la información necesaria para la investigación y la llevará a cabo conforme a lo establecido en estos principios.

12. No podrá procederse a la inhumación, incineración, etc., del cuerpo de la persona fallecida hasta que un médico, a ser posible un experto en medicina forense, haya realizado una autopsia adecuada. Quienes realicen la autopsia tendrán acceso a todos los datos de la investigación, al lugar donde fue descubierto el cuerpo, y a aquel en el que suponga que se produjo la muerte. Si después de haber sido enterrado el cuerpo resulta necesaria una investigación, se exhumará el cuerpo sin demora y de forma adecuada para realizar una autopsia. En caso de que se descubran restos óseos, deberá procederse a desenterrarlos con las precauciones necesarias y a estudiarlos conforme a técnicas antropológicas sistemáticas.

“13. El cuerpo de la persona fallecida deberá estar a disposición de quienes realicen la autopsia durante un periodo suficiente con objeto de que se pueda llevar a cabo una investigación minuciosa. En la autopsia se deberá intentar determinar, al menos, la identidad de la persona fallecida y la causa y forma de la muerte. En la medida de lo posible, deberán precisarse también el momento y el lugar en que esta se produjo. Deberán incluirse en el informe de la autopsia fotografías detalladas en color de la persona fallecida, con el fin de documentar y corroborar las conclusiones de la investigación. El informe de la autopsia deberá describir todas y cada una de las lesiones que presente la persona fallecida e incluir cualquier indicio de tortura.

14. Con el fin de garantizar la objetividad de los resultados, es necesario que quienes realicen la autopsia puedan actuar imparcialmente y con independencia de cualesquiera personas, organizaciones o entidades potencialmente implicadas.

15. Los querellantes, los testigos, quienes realicen la investigación y sus familiares serán protegidos de actos o amenazas de violencia o de cualquier otra forma de intimidación. Quienes estén supuestamente implicados en ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias serán apartados de todos los puestos que entrañen un control o poder directo o indirecto sobre los querellantes, los testigos y sus familias, así como sobre quienes practiquen las investigaciones.

16. Los familiares de la persona fallecida y sus representantes legales serán informados de las audiencias que se celebren, a las que tendrán acceso, así como a toda la información pertinente a la investigación, y tendrán derecho a presentar otras pruebas. La familia del fallecido tendrá derecho a insistir en que un médico u otro representante suyo calificado esté presente en la autopsia. Una vez determinada la identidad del fallecido, se anunciará públicamente su fallecimiento, y se notificará inmediatamente a la familia o parientes. El cuerpo de la persona fallecida será devuelto a sus familiares después de completada la investigación.

17. Se redactará en un plazo razonable un informe por escrito sobre los métodos y las conclusiones de las investigaciones. El informe se publicará inmediatamente y en él se expondrán el alcance de la investigación, los procedimientos y métodos utilizados para evaluar las pruebas, y las conclusiones y recomendaciones basadas en los resultados de hecho y en la legislación aplicable. El informe expondrá también detalladamente los hechos concretos ocurridos, de acuerdo con los resultados de las investigaciones, así como las pruebas en que se basen esas conclusiones, y enumerará los nombres de los testigos que hayan prestado testimonio, a excepción de aquellos cuya identidad se mantenga reservada por razones de protección. El gobierno responderá en un plazo razonable al informe de la investigación, o indicará las medidas que se adoptarán a consecuencia de ella.

(...)

18. Los gobiernos velarán porque sean juzgadas las personas que la investigación haya identificado como participantes en ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, en cualquier territorio bajo su jurisdicción. Los gobiernos harán comparecer a esas personas ante la justicia o colaborarán para extraditarlas a otros países que se propongan someterlas juicio. Este principio se aplicará con independencia de quienes sean los perpetradores o las víctimas, del lugar en que se encuentren, su nacionalidad, y el lugar en el que se cometió el delito.

19. Sin perjuicio de lo establecido en el principio 3 supra, no podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias. Los funcionarios superiores, oficiales u otros funcionarios públicos podrán ser considerados responsables de actos cometidos por funcionarios sometidos a su autoridad si tuvieron una posibilidad razonable de evitar dichos actos. En ninguna circunstancia, ni siquiera en estado de guerra, de sitio o en otra emergencia pública, se otorgará inmunidad general previa de procesamiento a personas supuestamente implicadas en ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias.

20. Las familias y las personas que estén a cargo de las víctimas de ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias tendrán derecho a recibir, dentro de un plazo razonable, una compensación justa y suficiente” (60).

21.4.8. El desconocimiento de esos principios, o la falla por parte de los Estados en la implementación de las mejoras que son necesarias para prevenir y castigar en debida forma las ejecuciones extrajudiciales cometidas por agentes estatales, implican el incumplimiento de las normas de derecho internacional que consagran los derechos que se ven conculcados por ese tipo de conductas y, si los respectivos casos no son debidamente estudiados y decididos por las instancias judiciales de los respectivos países, entonces los daños que sean causados por motivo de ese incumplimiento serán, eventualmente, materia de análisis de responsabilidad en las instancias judiciales del sistema internacional de derechos humanos.

21.4.9. Ahora bien, en aras de concretar el papel preventivo que debe tener la jurisprudencia contencioso administrativa en casos como el presente, es pertinente que la Sala ponga de presente que, de conformidad con observaciones hechas recientemente por el relator especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias(61), en algunas ocasiones se ha incurrido en la práctica de quitarle la vida a personas ajenas al conflicto armado y que se encuentran en estado de indefensión, para luego presentarlas a las autoridades y a los medios de comunicación como bajas ocurridas en combate, dentro de lo que eufemísticamente ha dado en llamarse por la opinión pública “falsos positivos”. Al respecto dijo el relator:

“Las fuerzas de seguridad han perpetrado un elevado número de asesinatos premeditados de civiles y han presentado fraudulentamente a esos civiles como “bajas en combate”. Aunque al parecer estos llamados falsos positivos no respondían a una política de Estado, tampoco fueron hechos aislados. Esos homicidios fueron cometidos por un gran número de unidades militares y en todo el país. Se produjeron porque las unidades militares se sintieron presionadas para demostrar que su lucha contra las guerrillas tenía resultados positivos a través del “número de bajas”. Hubo además algunos alicientes: un sistema oficioso de incentivos ofrecidos a los soldados para que produjeran bajas y un sistema oficial de incentivos ofrecidos a los civiles para que proporcionaran información que condujera a la captura o muerte de guerrilleros. Este último sistema careció de supervisión y transparencia. En general, hubo falta fundamental de rendición de cuentas y problemas en todas las etapas de los procesos disciplinarios y de investigación.

21.4.10. En relación con el modus operandi de los llamados “falsos positivos”, el relator de la ONU hizo la siguiente observación:

“... Una vez que estas víctimas son asesinadas, las fuerzas militares organizan un montaje de la escena, con distintos grados de habilidad, para que parezca un homicidio legítimo ocurrido en combate. El montaje puede entrañar, entre otras cosas, poner armas en manos de las víctimas; disparar armas de las manos de las víctimas; cambiar su ropa por indumentaria de combate u otras prendas asociadas con los guerrilleros; o calzarlas con botas de combate. Las víctimas son presentadas por los militares y anunciadas a la prensa como guerrilleros o delincuentes abatidos en combate. A menudo se entierra a las víctimas sin haberlas identificado (bajo nombre desconocido), y en algunos casos en fosas comunes(62).

21.4.11. De modo que resulta de la mayor importancia para el Consejo de Estado poner de relieve, en casos como el presente, las inapropiadas conductas cometidas por los agentes estatales, con la finalidad de sentar un precedente que obligue a la administración pública a eliminar de raíz este tipo de conductas, y para que el caso reciba la reparación debida que haga innecesaria la recurrencia de los ciudadanos ante las instancias internacionales.

21.4.12. Así las cosas, aplicados al caso particular los criterios antes señalados, la Sala considera que la muerte del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón ocurrió como consecuencia de una ejecución extrajudicial efectuada por el Ejército Nacional, pues se trata de un homicidio efectuado deliberadamente por agentes estatales, cuando la víctima se encontraba en estado de indefensión o inferioridad, en el que no pudo acreditarse por la entidad demandada que el hecho se hubiera producido con ocasión de un combate o en cumplimiento legítimo y proporcional de las funciones que correspondían al cuerpo militar desplazado a la zona rural del municipio de Tello.

21.4.13. Ahora bien, en relación con lo que sostiene la parte demandada en su recurso de apelación, al señalar que no puede haber condena patrimonial en esta jurisdicción por el hecho de que las investigaciones penal y disciplinaria culminaron con decisiones favorables a la inocencia de los militares involucrados, la Sala debe precisar que, de acuerdo con reiterados pronunciamientos de la Sección Tercera de esta corporación, el hecho de la absolución penal o disciplinaria de los agentes estatales involucrados en la producción del hecho dañoso, no implica en modo alguno que el trámite contencioso deba concluir de la misma forma a favor de la institución a la que pertenecían los efectivos militares. Sobre este tema se ha dejado sentada la postura que a continuación se cita:

“La Sala reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual la sentencia penal que se profiera en el proceso penal que se adelante contra el servidor estatal, sea esta condenatoria o absolutoria, no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación que se adelante contra el Estado por esos mismos hechos, porque, conforme se ha sostenido en las providencias en las que se ha acogido dicho criterio: (i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable; (ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de responsabilidad que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio.

Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular.

Y, finalmente, si bien la sentencia penal que se dicte contra el servidor estatal no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación directa, no puede desconocerse el valor probatorio que la misma pueda tener en este proceso; por lo tanto, la sentencia penal puede ser el fundamento de la decisión de reparación, cuando constituya la única prueba de las circunstancias del ilícito que ha sido juzgado, de la cual se infieran los demás elementos de la responsabilidad estatal, como lo son el hecho, la autoría del agente estatal y el nexo con el servicio; pero, se insiste, ese valor de la sentencia penal no surge del hecho de que la misma produzca efectos de cosa juzgada sobre la acción de reparación sino porque esa sentencia constituye una prueba documental para el proceso, que bien puede brindar al juez contencioso certeza sobre los elementos de responsabilidad.

En consecuencia, aunque en el caso concreto se hubiera proferido en el proceso penal decisión definitiva, favorable a los intereses del servidor público, dicha decisión no impide que se valore esa misma conducta para establecer si la misma fue o no constitutiva de falla del servicio, es decir, que a pesar de que para el juez penal el servidor estatal no fue penalmente responsable del daño, podrán valorarse las pruebas que obren en este proceso, incluida esa decisión, para establecer si el daño sufrido por los demandantes es imputable al departamento de Caldas y si, además, el título de imputación es el de falla del servicio(63).

21.4.14. Así las cosas, ninguna incidencia tiene en el presente proceso contencioso el hecho de que no se hubiese penalizado o sancionado disciplinariamente a los soldados, suboficiales y oficiales que participaron en la operación militar desplegada por virtud de la orden Nº 44. Como en el presente caso se ha establecido una falla del servicio en contra del Ejército Nacional por la ocurrencia de una ejecución extrajudicial, la Sala dispondrá medidas de reparación integral orientadas a evitar la repetición de conductas como las probadas en este caso.

21.4.15. Aquí se resalta que la justicia penal militar adelantó un proceso con el propósito de esclarecer las circunstancias en que ocurrieron los hechos del 28 de marzo de 1993 y, según se probó en esta providencia —ver infra párrafo 13.16.—, dichas instancias judiciales tuvieron conocimiento de los testimonios que se practicaron a instancias de la Procuraduría General de la Nación, en los que los familiares del occiso y su empleador manifestaron que el señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón era un campesino de la zona, que laboraba en una finca en actividades agrícolas, y que era ampliamente conocido por los vecinos del sector desde hace varios años. No obstante, a lo largo de la investigación se observa que la labor probatoria del juez castrense se limitó a recopilar las versiones que pudieran verter los militares que fueron partícipes de la maniobra militar, pero en modo alguno se intentó recibir nueva declaración de los parientes del occiso, ni las personas que lo conocían, y tampoco de los pobladores del sector, lo que denota un incumplimiento de la normatividad que ordena investigar tanto lo desfavorable como lo favorable del investigado, así como la búsqueda de la verdad para la resolución del caso.

21.5. Expuestos como quedaron los razonamientos anteriores, para la Sala es claro que en el proceso de conocimiento se encuentran acreditados todos los presupuestos necesarios para que pueda predicarse la falla del servicio de la conducta asumida por el Ejército Nacional por intermedio de sus agentes, en la medida en que las pruebas arrimadas al proceso dan pie para concluir que los militares participantes en el operativo llevado a cabo el 28 de marzo de 1993, le quitaron la vida al señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón, en situaciones ajenas al desarrollo de un enfrentamiento armado que nunca existió, e hicieron aparecer al mencionado señor como si se tratara de un guerrillero dado de baja durante un combate, hecho que amerita la indemnización a favor de la parte demandante, situaciones todas estas que implican, a su vez, la condena patrimonial a cargo de la entidad demandada tal como lo hiciera el a quo.

22. En todo caso, y en gracia de discusión, la Sala considera que es pertinente aclarar que si no se hubiera acreditado una falla del servicio por parte de la entidad demandada, aún así estarían demostrados los presupuestos de la obligación de indemnizar, pues es posible aplicar al presente caso el régimen objetivo de responsabilidad, por el hecho de que la muerte del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón ocurrió en el marco de un operativo adelantado por el Ejército Nacional con utilización de armas de fuego y, como se verá en los párrafos subsiguientes, en el proceso no se demostró la configuración de una causal de exoneración de la responsabilidad cuya prueba, en todo caso, estaba a cargo de la entidad demandada.

23. Así, en relación con el hecho de la víctima la entidad demandada alega en su recurso de apelación, que el mismo se configura por dos motivos: (i) porque el señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón estaba acompañando a los guerrilleros en el momento en que el Ejército realizó el operativo militar el 28 de marzo de 1993; y (ii) porque el occiso no se encontraba en su lugar de trabajo en el momento en que se produjo el supuesto combate. Respecto del primer argumento referido, la Sala considera que no se configuró esa causal excluyente de responsabilidad teniendo en cuenta lo siguiente:

23.1. Cuando están demostrados los presupuestos básicos de la responsabilidad —como en el caso de análisis—, corresponde a la entidad demandada la carga de demostrar la configuración de cualquiera de las causales excluyentes de responsabilidad previstas por el ordenamiento jurídico, en aplicación de la regla establecida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

23.2. La Sala considera al respecto que el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional no demostró que el señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón fuera integrante activo de la cuadrilla guerrillera que, según la entidad demandada, trabó combate con la patrulla desplegada en la zona de Vegalarga. Por el contrario, las declaraciones rendidas ante la Procuraduría General de la Nación durante el trámite disciplinario, por los señores Hernando Leguizamón Rojas, Carlos Julio Leguizamón Rojas y Bellanyry Joven Moreno, dan cuenta de que el señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón era trabajador de la finca “Buenos Aires”, en la que desempeñaba labores propias de actividad campesina.

23.2.1. En efecto, se dice por los citados declarantes que el señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón era conocido desde hacía varios años en la región, y que nunca se le había visto portando armas de fuego o desempeñando actividades relacionadas con el movimiento subversivo.

23.2.2. De hecho, los señores Hernando y Carlos Julio Leguizamón Rojas afirmaron que el día 28 de marzo de 1993, al señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón se le encomendó la labor de realizar, en compañía del también occiso Juan de la Cruz Morales, unas reparaciones en el sitio de la finca destinado para dar comida a las mulas, hecho que es indicativo de que la labor a la que se dedicaba el occiso era propia de la actividad campesina, y nada tenía que ver con comportamientos delincuenciales.

23.2.3. Además, estudiadas las pruebas que reposan en el expediente, ninguna de ellas señala que el señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón fuera integrante de grupo guerrillero alguno, hecho cuya demostración, se reitera, incumbía a la entidad demandada.

23.2.4. Debe agregarse en este punto que el hecho de que el ejército hubiese remitido el cadáver del occiso —y el de otras personas— acompañado de algunas armas de fuego y otro material de guerra, no es demostrativo de la calidad de guerrillero atribuida al señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón, pues en el proceso no se evidenció que este hubiese disparado el arma de fuego que supuestamente le había sido incautada y, además, cuando los efectivos militares movieron los cadáveres de los sitios donde cayeron muertos, borraron con ello toda evidencia que pudiera señalar que se trataba de combatientes muertos con ocasión de un enfrentamiento armado, circunstancia a la que ya se hizo alusión en párrafos precedentes. Aquí se destaca el hecho de que ninguno de los testimonios rendidos ante la Procuraduría General de la Nación da cuenta de que en el sitio y momento de los hechos se hubiera presentado algún combate y, además, en el presente proceso brillan por su ausencia pruebas de balística o de absorción atómica que demostraran que el señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón hubiera disparado las armas de fuego que supuestamente se le encontraron, razón por la cual es imposible afirmar categóricamente que él dirigió ataque alguno contra los miembros del Ejército Nacional.

23.3. Al estudiar el segundo de los argumentos esgrimidos por la parte recurrente en apelación para sostener la existencia de un hecho de la víctima, para la Sala es claro que si estuviera probado —que no lo está— el hecho de que el señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón no se encontraba en su lugar de labores para el momento de su muerte, ello no sería una situación con idoneidad para exonerar de responsabilidad a la entidad demandada pues, según el artículo 24 de la Constitución Política(64), a los ciudadanos les es dado desplazarse por donde bien les plazca en ejercicio de su derecho fundamental a la libre locomoción y, cuando los órganos administrativos causan daños a los coasociados que están haciendo uso legítimo de esa prerrogativa, al Estado le es obligatorio reparar los daños que se causen en tales circunstancias.

23.4. En el orden de ideas anteriormente expuesto, la Sala considera que las pruebas arrimadas al proceso no son demostrativas de que el señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón fuera integrante del grupo guerrillero y, además, el hecho de que el occiso no se encontrara en su lugar de trabajo en el momento en que se produjo su muerte —hecho que no está evidenciado— no es una situación que válidamente pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada.

24. De acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, está demostrada la responsabilidad que le asiste a la entidad demandada por la muerte del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón, y la misma no está exonerada por la causal del hecho de la víctima que injustamente esgrime el Ministerio de Defensa, razón por la cual se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto que declaró la responsabilidad a cargo del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, y a modificarla en relación con las condenas impuestas por el a quo, ello conforme a los razonamientos que se explicitan a continuación.

24.1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, la valoración de los daños irrogados a las personas y a las cosas, dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, debe atender a los principios de reparación integral y de equidad. Esto significa que, en los procesos en los que se juzgue la responsabilidad patrimonial del Estado, el juez de lo contencioso administrativo deberá verificar con qué potestades y facultades cuenta para lograr el resarcimiento pleno del perjuicio y el restablecimiento de los derechos conculcados.

24.2. Por regla general, estas facultades se encuentran limitadas por los principios de congruencia, de jurisdicción rogada y de no reformatio in pejus, de manera que para que proceda el reconocimiento de medidas tanto de carácter compensatorio —como son la indemnización de los perjuicios morales y materiales causados— como de carácter restitutorio, es necesario que exista una petición expresa de la parte demandante en tal sentido.

24.3. Con todo, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado(65), existen casos en los que el juez puede ordenar medidas que atiendan a la reparación integral del daño, aunque ello conlleve restricciones a los mencionados principios procesales. Esto ocurre cuando se juzga la responsabilidad del Estado por graves violaciones de los derechos humanos pues, en estos eventos, la obligación de reparar integralmente el daño surge, principalmente, de distintos tratados y convenios de derechos humanos ratificados por Colombia que prevalecen en el orden interno(66), pero también de otros instrumentos de derecho internacional(67) que, aunque no tienen carácter estrictamente vinculante —razón por la cual se los denomina “derecho blando” o “soft law”—, gozan de cierta relevancia jurídica y práctica en el ámbito internacional y nacional en tanto exhiben “una clara e inequívoca vocación axiológica o normativa general”(68) y sirven como “criterio[s] auxiliar[es] de interpretación de los tratados internacionales sobre derechos humanos”(69).

24.4. Así las cosas, se ha considerado que es posible establecer restricciones a los principios de congruencia, jurisdicción rogada y no reformatio in pejus con el fin, bien sea de dar cumplimiento a los mandatos contenidos en normas internacionales de derechos humanos con prevalencia en el orden interno, o de proteger otros derechos, valores y principios constitucionales, que lleguen a ser de mayor trascendencia.

IV.1. Conclusión

25. En el presente caso está demostrada la responsabilidad que le asiste al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, y es legal la condena patrimonial que le fue impuesta a esa entidad por parte del tribunal de primera instancia, cuyo monto será actualizado a valor presente según los criterios jurisprudenciales. Adicionalmente, es procedente que la Sala adopte medidas adicionales de restitución integral de los derechos conculcados con las conductas dañosas desplegadas por el Ejército Nacional, según se explicará en los párrafos subsiguientes —ver infra apartado VI—.

V. Actualización de la condena

26. De acuerdo con el criterio que ha sido adoptado por la Sala desde el 2001(70), cuando se demuestra el padecimiento de un perjuicio moral en su mayor grado, se ha reconocido una indemnización equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, reconocimiento que es el subrogado de lo que antes reconocía la Sala como mayor indemnización, que eran 1000 gramos de oro.

27. Como en la sentencia apelada se reconoció una indemnización por perjuicios morales en un monto de 1000 gramos de oro en favor de la señora María del Carmen Chacón Cubides, la Sala considera que lo pertinente es reconocer a favor de esa demandante la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria del presente fallo.

28. A favor de cada uno de los hermanos del occiso se reconoció una suma equivalente a 500 gramos de oro, razón por la cual la Sala procederá a la actualización de esa condena, y se reconocerá a favor de cada uno de esos demandantes la suma equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria del presente fallo.

VI. Reparación integral del daño

29. Como no es posible retrotraer el hecho causante del daño padecido por los demandantes —muerte del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón—, la Sala considera que es pertinente la adopción de medidas no pecuniarias encaminadas a la satisfacción y a la no repetición(71) de las conductas que fueron materia de pronunciamiento en el presente fallo, las cuales se concretan en lo siguiente:

30. El hecho de la ejecución extrajudicial del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón fue investigado en forma negligente por la jurisdicción penal militar, y en dicha pesquisa no pudieron establecerse las verdaderas circunstancias en que se produjo el fallecimiento del occiso. En consecuencia, se compulsarán copias a la autoridad pertinente para que, si se encuentran méritos suficientes para ello, se reabra la investigación penal en relación con los hechos ocurridos el 28 de marzo de 1993 en la vereda “Vegalarga” de zona rural del municipio de Tello, Huila.

30.1. Para tal efecto, como la Corte Constitucional(72) y el Consejo Superior de la Judicatura(73) tienen establecido que los tribunales militares no tienen jurisdicción para juzgar crímenes cometidos por integrantes de la fuerza pública cuando estos sean presuntamente culpables de delitos ajenos al ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, entonces se compulsarán las copias pertinentes a la Fiscalía General de la Nación, para que esa entidad evalúe la posibilidad de adelantar una investigación exhaustiva respecto de los hechos materia del presente litigio, encaminada a identificar y castigar a los responsables de la muerte del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón. Con ocasión de dicha compulsa de copias se estudiará la forma en que se adelantó la investigación penal militar respectiva, con el propósito de estimar si es procedente proseguir alguna acción penal por los presuntos delitos contra la administración de justicia que allí pudieron haberse cometido.

31. Comoquiera que los miembros del Ejército Nacional que perpetraron el homicidio del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón exhibieron su cadáver como si se tratara el de una persona delincuente, el Ministerio de Defensa Nacional deberá realizar una publicación de los apartes pertinentes del presente fallo —párrafos 13 a 23.4—, en un medio escrito de amplia circulación nacional y en uno de amplia circulación local en el departamento del Huila, con la inclusión de un aviso en el que conste que la muerte del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón no ocurrió con ocasión de un combate de tropas del Batallón Tenerife con la Guerrilla, sino que fue consecuencia de una ejecución extrajudicial perpetrada por los efectivos militares desplegados en ejecución de la orden de operaciones Nº 44 del 27 de marzo de 1993.

32. El Ministerio de Defensa Nacional realizará una publicación de la totalidad de esta sentencia en un lugar visible al público de la sede principal de dicha entidad, y la divulgará por medios escritos —físicos y magnéticos— por todos los batallones y brigadas del Ejército Nacional.

VII. Costas

33. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.

35. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Sala Plena—, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 8 de marzo de 2001 proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, D.C., —Sala de Decisión—, en cuanto declaró administrativamente responsable a la Nación —Ministerio de Defensa Nacional—Ejército Nacional por los daños ocurridos con ocasión del homicidio cometido en la persona del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón.

2. ACTUALÍCESE el valor de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, RECONÓZCASE a favor de los demandantes, a título de indemnización de perjuicios, lo siguiente:

A) A favor de la señora María del Carmen Chacón Cubides, la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ejecutoria de la presente sentencia.

B) A favor de cada uno de los señores Anyelo Rubier, Ruth Maritza, Jesús Eduardo, Eliécer, Julio Fidel y Neidy Orfilia Cubides Chacón, la suma equivalente 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ejecutoria de la presente sentencia.

3. COMPÚLSENSE copias auténticas de la totalidad del expediente en el que consta el trámite contencioso administrativo de la referencia, con destino a la Fiscalía General de la Nación, con la finalidad de que se evalúe la posibilidad de adelantar la investigación penal que sea conducente a efectos de establecer la responsabilidad individual directa e indirecta por la muerte del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón, ocurrida el 28 de marzo de 1993 en la vereda “Vegalarga” o en la vereda “El Cadillo” en zona rural del municipio de Tello “Huila” y la correspondiente sanción a los responsables.

4. ORDÉNASE al Ministerio de Defensa Nacional realizar una publicación de los apartes pertinentes del presente fallo —párrafos 13 a 23.4—, en un medio escrito de amplia circulación nacional y en uno de amplia circulación local en el departamento del Huila, con la inclusión de una certificación en la que conste que la muerte del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón no ocurrió con ocasión de un combate de tropas del Batallón Tenerife con la Guerrilla, sino que fue consecuencia de una ejecución extrajudicial perpetrada por los efectivos militares desplegados con ocasión de la orden de operaciones Nº 44 del 27 de marzo de 1993.

5. ORDÉNASE al Ministerio de Defensa Nacional realizar una publicación escrita de la totalidad de esta sentencia en un lugar visible al público de la sede principal de dicha entidad, y la divulgación de la misma providencia por medios físicos y/o magnéticos en todos los batallones y brigadas del Ejército Nacional.

6. Sin costas.

7. DESE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

8. En firme la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón, Presidente de la Sala—Stella Conto Díaz del CastilloMauricio Fajardo Gómez—Enrique Gil Botero, aclaración de voto—Ramiro Pazos Guerrero—Danilo Rojas Betancourth, aclaración de voto—Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Olga Mélida Valle de De la Hoz—Carlos Alberto Zambrano Barrera—.

(1) Mediante auto del 5 de mayo de 1998 (fl. 84, cdno. 1).

(2) El auto de pruebas es visible a folio 43 del cuaderno 1.

(3) Decisión asumida mediante auto del 31 de agosto de 2000, que obra a folio 93 del cuaderno 1 del expediente.

(4) El despacho sustanciador de la época corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, mediante auto del 19 de octubre de 2001 (fl. 127, cdno. ppal.).

(5) En la demanda se estima la cuantía de la mayor pretensión, por concepto de perjuicios morales (fl. 20), en mil gramos de oro (1.000), equivalentes a $ 10 428 590 para la época de presentación de la demanda —24 de febrero de 1994—. Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta instancia, se aplica en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso fuera de doble instancia, debía ser superior a $ 9610 000.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —en pleno—, sentencia del 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 05001-23-31-000-1996-00659-01 (25.022), actor: Rubén Darío Silva Alzate y otros, demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otros.

(7) Ha dicho la jurisprudencia en relación con el principio de inmediación: “1. Uno de los principios fundamentales del derecho probatorio, es el de la inmediación, en virtud del cual se persigue que el juzgador, por el contacto directo y personal al practicar las pruebas, pueda aprehenderlas y apreciarlas con mayores elementos de juicio y mejores garantías de acierto, razones estas por las cuales, solo de manera excepcional ha de acudirse a la práctica de las mismas mediante comisión a otros despachos judiciales”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto del 14 de febrero de 1996, M.P. Pedro Lafont Pianetta, expediente n.° 5739.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Rad. 11898, actor: José Francisco Montero Ballén, demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional. La tesis ha sido sostenida también por otras secciones del Consejo de Estado. Ver al respecto, de la Sección Quinta, la sentencia del 3 de diciembre de 1992, C.P. Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Rad. 0811, actor: Álvaro Lara Zambrano, demandado: alcalde del municipio de Ancuyá. Se dijo en dicha providencia: “Cuando los testimonios no tengan la anterior finalidad, sino la de acreditar hechos diferentes a los que debe juzgar la jurisdicción en un caso concreto, como por ejemplo el cobro de pensiones, la supervivencia, etc., para estos últimos efectos deberán rendirse ante notarios y alcaldes conforme al artículo 229, y frente a estos mismos funcionarios, exclusivamente también deberán rendirse los testimonios para fines judiciales, cuando no se pida la citación de la parte contraria, evento en el cual solo tienen valor de prueba sumaria en determinado asunto para el que la ley autoriza esta clase de prueba”. Postura que fue posteriormente reiterada por la misma Sección Quinta en la sentencia del 27 de noviembre de 1995, C.P. Mario Alario Méndez, Rad. 1450, actor: Joaquín Felipe Negrete Sepúlveda, demandado: alcalde del municipio de Córdobas. La Corte Suprema de Justicia ha emitido pronunciamientos en esa misma dirección. Dijo al respecto la Sala de Casación Civil en la providencia del 30 de agosto de 1996 —Exp. 4782—, M.P. Pedro Lafont Pianetta, que “... no encontrándose en este caso autorizados estos testimonios para fines judiciales y, más aún, no habiéndose hecho la respectiva contradicción, resultaba imposible, aún dentro de la legislación transitoria de descongestión judicial, su mera ratificación dentro del proceso, sino más aún resultaba contrario a la ley darle cualquier tipo de valoración probatoria como prueba anticipada testimonial. Ni tampoco era viable el tratamiento de documentos emanados de terceros, de una parte, porque son medios que, fundados en su naturaleza diferente, también gozan en la actualidad y en forma provisional, de regulaciones completamente distintas, como las arriba indicadas; y, de la otra, porque se trata de normas que, por sus circunstancias provisionales y particulares, han de entenderse de manera restrictiva únicamente a los documentos declarativos emanados de terceros, lo que se ajusta entonces a la interpretación general del derecho probatorio”. Y en el pronunciamiento del 9 de diciembre de 2004, M.P. Manuel Isidro Ardila Velásquez, Rad. 2390-95, reiteró dicha Sala: “En lo tocante al dictamen de medicina legal, así como las declaraciones... traídas del proceso penal, tempestivo es anotar que ciertamente, tal cual lo observó el juzgador de segunda instancia, trátase de pruebas que no pueden apreciarse dado que en dicho trámite no fueron parte los aquí demandantes, contra quienes se aducen, y en consecuencia no cumplen los requisitos del artículo 185 citado. Por la misma causa es de bulto que el dictamen tampoco cumplió la contradicción consagrada en el artículo 243 ibídem, ni los testimonios la formalidad de su ratificación conforme a la norma 229 de la legislación adjetiva en lo civil, que se imponía ineludible, porque, como lo ha dicho esta corporación, “cuando no hubo participación de la parte contra la cual se pretendían aducir, si se desea utilizar dicho medio probatorio, será necesario practicar la prueba en el nuevo proceso, o bien, entratandose de testimonios, obtener su ratificación, precisamente para darle oportunidad de contradicción a la parte que no intervino en su producción... de contrainterrogar a los testigos o solicitar la práctica de pruebas adicionales, tendientes a desvirtuar el contenido de las declaraciones trasladadas, con lo que se satisfacen los principios de publicidad y contradicción de la prueba. Sin este último requisito las declaraciones trasladadas carecen de valor probatorio” (casación civil del 10 de diciembre de 1999, Exp. 5367)”. En el mismo sentido, en la casación civil del 23 de junio de 2005 —M.P. Edgardo Villamil Portilla, Rad. 0143—, se aseveró: “En consecuencia, si está identificado el testigo original, el sistema procesal vigente impone como principio la verificación de la fuente, pues tal exigencia se destila de la conjugación armónica de varias normas de procedimiento. Así, el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil ordena la ratificación para los testimonios recibidos en otro juicio sin la audiencia de una de las partes. También se impone la ratificación de las pruebas anticipadas de la que solo “se prescindirá cuando las partes lo soliciten de común acuerdo”...”.

(9) “[2] Ver sentencias del 18 de septiembre de 1997, Exp. 9666, y del 8 de febrero de 2001, Exp. 13.254”.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de mayo de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Rad. 12.370, actor: Ómar Pérez Casteblanco y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de diciembre de 2004, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, Rad. 73001-23-31-000-1995-3172-01(14174) DM, actor: Dioselina García Ramírez y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional.

(12) Una variante de esta tesis puede verse en la sentencia de 11 de mayo de 2011, Sección Tercera-Subsección B, Rad. 20052, ponente Ruth Stella Correa Palacio, en donde se admite el valor probatorio de los testimonios trasladados sin los requisitos de ley, pero solo en lo favorable a la demandada: “Así mismo, en cuanto a la prueba trasladada a solicitud de la parte actora, de la investigación que cursó en la Fiscalía 9 Delegada de Belén de los Andaquíes, cabe precisar que los testimonios allí recepcionados no podrán ser valorados sino en lo favorable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, dado que no fueron ratificados en el presente proceso y su traslado no fue solicitado por esta (artículo 229 del Código de Procedimiento Civil)...”.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2009, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 07001-23-31-000-1993-00063-01(13440), actor: Amira Monje de Rojas y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional. Obsérvese que en los párrafos transcritos se hace alusión únicamente a las indagatorias y versiones libres obrantes en el respectivo expediente, pero a lo largo de la providencia citada es visible la continua referencia a declaraciones juramentadas que fueron rendidas ante la jurisdicción penal ordinaria y ante la Procuraduría General de la Nación, situación que generó en su momento el desacuerdo de la consejera de Estado Ruth Stella Correa Palacio, quien salvó su voto en los siguientes términos: “Además, la sentencia llegó a las conclusiones que le permitieron declarar la responsabilidad de la demandada, previa valoración de un importante paquete de pruebas trasladadas de la investigación disciplinaria (adelantada por la Procuraduría General de la Nación-Oficina de investigaciones especiales) y penal (adelantada por la Justicia Penal de Orden Público), en relación con las cuales la demandada no tuvo oportunidad de controvertirlas, al no haber intervenido en ninguno de esos procesos. (...)// Discrepo de tal entendimiento en la medida en que el valor de la prueba trasladada no depende de que las partes no impugnen su incorporación al nuevo proceso. En los términos de la normativa procesal son varios los requisitos que deben reunirse para su valoración, dado que además de su autenticidad y legalidad, es indispensable su contradicción, sin la cual apenas tiene el carácter de prueba sumaria, válida solo para los eventos en que expresamente la ley ha permitido la demostración de algún supuesto a través de esa clase de prueba, siendo la regla general la exigencia de prueba controvertida.// En los términos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella y el artículo 229 ibídem, con el fin de dar valor a los testimonios recibidos por fuera del proceso, permite su ratificación señalando que se prescindirá de la misma, cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.// Con un criterio amplio, la jurisprudencia de esta corporación ha prescindido del requisito de la ratificación de la prueba testimonial, el cual es estrictamente formal —escrito autenticado presentado por ambas partes con manifestación en tal sentido, o verbalmente en audiencia— frente al hecho de que el traslado de la misma haya sido solicitado por las dos partes, caso en el cual, en aplicación del postulado de la buena fe, se reprocha la conducta de la parte que después de haber pedido el traslado de la prueba, pretende que no se valore en su contra, con el argumento de que no ha tenido la oportunidad de controvertirla al no haber sido ratificada.// Pero si el traslado de la prueba solo lo solicita una de las partes, y aquella contra la que se aduce no participó en el proceso primigenio y por tanto no tuvo la oportunidad de controvertirla, el único mecanismo para lograr su valoración en el nuevo proceso, es a través de su ratificación, que para la prueba testimonial consiste en repetir el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior. Es decir, la inexistencia de objeción sobre su incorporación al proceso, no atribuye valor probatorio a la prueba trasladada.// De manera reiterada la jurisprudencia de esta sección, ha reclamado el cumplimiento del requisito de controversia para valorar la prueba trasladada del proceso penal por no haberse dado traslado de ella y la testimonial por no haberse ratificado, en la forma en que ordena el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, ni la parte contra la que se opone, haberlo sido en el proceso primigenio.// En la sentencia se cambia la jurisprudencia, sin advertirlo así y sin sustentar las razones del cambio, cuando simplemente frente al hecho de que las partes no hubieran replicado la incorporación de la prueba trasladada, esta resulta valorada en su integridad, a pesar de que la parte contra la que se opuso, no ha tenido oportunidad de controvertirla” (destacado fuera de texto citado).

(14) [1] “ART. 185.—Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.”

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de febrero de 2011, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Rad. 25000-23-26-000-1994-09702-01(16934), actor: Lourdes Emilce Rangel Robles y otro, demandado: Nación -Ministerio de Defensa - Policía Nacional. La tesis no ha sido extraña a la jurisprudencia de la Sección Tercera. Ver al respecto: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, C.P. (E) Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 52001-23-31-000-1997-08660-01(17493), actor: Humberto Portilla Moreno, demandado: Nación-Consejo Superior de la Judicatura. Se dijo en ese pronunciamiento: “La Sala precisa que valorará las pruebas remitidas por la Procuraduría General de la Nación y por la Fiscalía General, las cuales fueron aportadas al proceso a solicitud de la parte demandante y de los llamados en garantía, por medio del oficio Nº... proferido por la Procuraduría Departamental de Nariño, al que se adjuntó copia auténtica del proceso disciplinario adelantado contra el mismo señor... // En el caso concreto la Sala encuentra demostradas las siguientes condiciones que determinan la validez de las pruebas trasladadas: // i) Las pruebas obrantes en los expedientes penal y disciplinario fueron practicadas con audiencia de la Nación y del señor... quienes fungen en este proceso como sujetos demandante y demandado, respectivamente...” (se destaca).

(16) Se trata de una tesis en la que ya la Sección venía avanzando: “... frente a graves violaciones de derechos humanos (v.gr. crímenes de lesa humanidad), el ordenamiento jurídico interno debe ceder frente el internacional, en tanto este último impone la obligación a los estados, a los diferentes órganos que lo integran —incluida la rama judicial del poder público—, de adoptar todas las medidas tendientes a la protección y reparación de esas garantías del individuo...”. Sentencia del 20 de septiembre de 2008, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 26001-23-25-000-1996-04058-01(16996), actor: María Delfa Castañeda y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y otro. En dicho caso, cuando el Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación interpuesto por la entidad pública demandada como apelante único, en el que se solicitaba la revocatoria de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia, la Sala agravó la condición de la entidad y, además, asumió medidas de restitución que no habían sido solicitadas por los demandantes, retando así los principios de congruencia y non reformatio in pejus.

(17) “[1] Cfr. (sic) Sentencia de apelación emitida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el Rad. 250002326000199612680-01(20.511) el 20 de noviembre de 2008, supra nota 128, folios 4524 a 4525”.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 19 de octubre de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Rad. 41001-23-31-000-1993-07335-01(20241), actor: Manuel Antonio Guarnizo Trujillo y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. En igual sentido pueden consultarse las siguientes sentencias proferidas por la misma subsección y ponente: sentencia del 18 de enero de 2012, Rad. 54001-23-26-000-1997-12780-01(19959), actor: Rosalba Daza Suárez y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional; sentencia del 9 de mayo de 2012, Rad.27001-23-31-000-1997-3029-01(20334), actor: Luz Marina de Jesús Henao y otros, demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. En esta última se ahondó en argumentos para dotar de valor probatorio a testimonios trasladados —e incluso también a las indagatorias— que no han sido materia de contradicción y respecto de los cuales no existe ratificación en el trámite contencioso, en los siguientes términos: “A lo anterior, cabe agregar que en el ordenamiento jurídico internacional la Corte Internacional de Justicia ha procurado argumentar que el juez debe orientarse por el principio de la sana crítica y de la libertad de apreciación de los medios probatorios que obren en los procesos, y que debe desplegar un papel activo...// (...) Lo anterior, advierte la Sala, no implica desconocer las exigencias legales y principios procesales, lo que lleva a que no sean considerados, valorados y apreciados diferentes testimonios y declaraciones rendidas ante las instancias disciplinaria y penal por no cumplir los expresos mandatos del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, en aplicación sistemática con lo consagrado en el artículo 185 del mismo texto legal y por expresa remisión legal del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, esto es, por haberse producido su ratificación al haberse producido en otros procesos “sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan” en el presente contencioso. Así mismo, las indagatorias y ampliaciones de las mismas practicadas dentro del proceso penal cursado tampoco serán objeto de consideración, valoración y apreciación. No obstante lo anterior, y en aplicación del artículo 230 de la Carta Política que exige la primacía de lo sustancial por sobre lo procesal o adjetivo, la Sala tendrá en cuenta dentro del contexto de los hechos a probar y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la realidad fáctica manifestada en todas aquellas deposiciones...”.

(19) Que también ha sido advertida por la doctrina. Al respecto se ha dicho: “v) El tema de la prueba trasladada. La circunstancia frecuente de que los mismos hechos que originan el proceso contencioso administrativo para reclamar del Estado la indemnización del daño, den nacimiento también a otros procesos que se han de servir, por eso mismo, de pruebas idénticas, como es el caso del proceso penal —cuando el hecho configura un delito— y del proceso disciplinario —si estructura una falta disciplinaria— ha suscitado la costumbre, legítima y bondadosa por lo demás, de solicitar con la demanda o con su contestación o en el momento procesal indicado, la remisión del proceso penal, del disciplinario o de los dos.// Tal hecho, unido a los inconvenientes que, en veces, se presentan para practicar de nuevo, en el proceso de reparación, algunos medios de prueba que ya obran en alguno de dichos procesos, ha dado la oportunidad al juez administrativo de pronunciarse sobre el tema relativo al traslado de la prueba, sin que para su definición, se hubiese conservado un criterio único...” Hernández E., Alier E.; Franco G. Catalina, Responsabilidad del Estado: Análisis jurisprudencial del Consejo de Estado, Bogotá-2007, págs. 162 y 163.

(20) La elucidación gramatical del sentido de las palabras a partir de las cuales se forjan las leyes, es apenas una etapa inicial en el proceso de interpretación de los textos jurídicos y, en la mayoría de los casos, el cumplimiento de dicha etapa no agota el proceso que debe seguirse para interpretar sentido de un mandato normativo. Al respecto dice Arturo Valencia Zea que “La deficiencia más grave del método de los glosadores o de los exégetas consiste en haber creído que la sola interpretación gramatical era suficiente para conocer el derecho. Los métodos modernos no condenan la exégesis, pues toda ley consta de palabras y proposiciones gramaticales que es necesario conocer en primer término; simplemente sostienen que la sola exégesis no es suficiente, y que de las palabras debemos remontarnos hasta los principios esenciales del sistema jurídico” (Valencia Z., Arturo, Ortiz M., Álvaro, Derecho Civil, Tomo I: Parte General y Personas, decimoquinta edición, Bogotá-2002, p. 115).

(21) Gény, François. Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo. Madrid-1925, págs. 207 y 208.

(22) López Medina, Diego Eduardo, La letra y el espíritu de la ley. Bogotá, 2008, capítulo IV, num. 4.3. “La interpretación de reglas en la pragmática del derecho”, página 153.

(23) Así lo dispone el artículo 228 de la Constitución Política cuando allí se dice que en las actuaciones de la administración de justicia “... prevalecerá el derecho sustancial...”, principio que está replicado en el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor: “Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes”. Se ha dicho por la doctrina que el principio hermenéutico referido “... es, sin lugar a dudas, la regla de oro en la interpretación del derecho procesal, y que siempre debe tener presente el juez (en no pocas ocasiones se olvida ese carácter instrumental de la ley procesal y se adoptan decisiones abiertamente contrarias al espíritu que informa nuestro estatuto)”. López B. Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo I: Parte General, Bogotá-2005, página 79.

(24) Tal como lo ordena el artículo 113 de la Constitución Política al decir que “Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.

(25) Al respecto, a folio 27 del cdno. 1, en el libelo introductorio se solicita que se llame a declarar a los señores Carlos Julio Leguízamo, Bellaniri Joven Moreno y Hernando Leguizamón, quienes previamente habían rendido su declaración ante la Procuraduría General de la Nación. Dichas pruebas fueron decretadas mediante auto del 14 de octubre de 1997 (fl. 43), pero no pudieron ser recaudadas debido a la inasistencia de las personas llamadas declarar, según consta en las respectivas actas (fls. 80 y 81).

(26) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Rad. 11898, actor: José Francisco Montero Ballén, demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional.

(27) Ibídem, supra nota al pie Nº 6.

(28) Así consta en el registro civil que obra a folio 13 del cuaderno 1. El señor Segundo Aquiles Cubides falleció el 25 de abril de 1992, según registro de defunción que aparece a folio 6 del cuaderno 1 del expediente.

(29) Véase los registros civiles obrantes a folios 7 a 12 del cuaderno 1 del expediente.

(30) Éste testigo manifestó en relación con los señores Ítalo Adelmo Cubides Chacón y Juan de la Cruz Morales, que los “... distinguía hacía más de un año en esa Región (sic) y les di trabajo por recomendación de unos señores propietarios de una finca cafetera, en donde los recomendaban como buenos trabajadores, entonces en vista de eso yo los estaba ocupando en la finca como buenos trabajadores, ellos llevaban trabajando en mi finca más de un año...” (fl. 24 del cdno. 2 de pruebas).

(31) Quien era vecino de la vereda “Vegalarga” y residente en el sector “Piedramarcada” de zona rural del municipio de Tello —Huila—. Su declaración es apreciable a folios 38 y siguientes del cuaderno 2 de pruebas, y en ella se dice que Ítalo Adelmo Cubides Chacón y Juan de la Cruz Núñez eran trabajadores de la finca “Buenos Aires”.

(32) Folios 172 y siguientes del cuaderno de pruebas 2. Esta testigo era residente “guisandera” de la finca “Buenos Aires”.

(33) Copia autenticada de la orden de operaciones Nº 44 se aprecia a folio 64 del cuaderno 2 de pruebas.

(34) Así se hace constar en el Oficio 0313/BR9-BATEN-S2-INT1-252 del 27 de abril de 1993, suscrito por el teniente coronel Ancízar Hincapié Betancourt, comandante del Batallón de Artillería 9 “Tenerife”, anexado a folios 62 y 63 del cuaderno 2 de pruebas del expediente.

(35) Al respecto se dice en la ya citada declaración del señor Hernando Leguizamón que “...yo me vine de la finca el sábado por la mañana y les dejé un oficio para que me hicieran ahí en la finca... de que me arreglaran un corral donde le doy cuido a las mulas lo cual el trabajo sí lo hicieron... aclaro que esa tarea la dejé para que fuera ejecutada el domingo y fue ejecutada en su totalidad y ese trabajo duraba aproximadamente dos horas.” El hecho fue reiterado en la ampliación de declaración juramentada rendida por el señor Carlos Julio Leguízamo observable a folios 171 y siguientes.

(36) Copia auténtica del acta se aprecia a folio 48 del cuaderno 2 de pruebas.

(37) En el expediente también reposa copia del acta de la necropsia practicada en el cadáver del señor Albeiro Marín Morales (fls. 236 a 239).

(38) Se refiere a la diligencia de indagatoria rendida por el señor Carlos Eduardo Matiz Ramírez, visible a folios 66 y siguientes del cuaderno 2 de pruebas del proceso.

(39) Ver lo dicho en el párrafo 12.3, incluida la nota al pie.

(40) En apartes ulteriores de su declaración, el soldado manifiesta que no tiene conocimiento de quiénes fueron las personas que dieron de baja a los guerrilleros. Dice que fueron 4 los dados de baja, pero que el día del combate solo se encontraron 3. El declarante hace una descripción de las características geográficas del sitio donde se desarrolló el combate.

(41) Al inicio de la diligencia se dijo por el declarante que él era “... de profesión conductor, empleado al servicio del Ejército Nacional, orgánico del Batallón Tenerife, con el grado de Adjunto Tercero como conductor...” (fl. 128). En lo restante de la diligencia, el testigo afirma que no se hizo levantamiento de los cadáveres por el hecho de que el área donde se produjo el combate era de “zona roja”. Manifiesta que no sabe quién dio muerte a los guerrilleros.

(42) Esta afirmación puede encontrarse bajo la gravedad del juramento en la indagatoria del soldado Luis Álvaro Bolaños (fl. 83 cdno. 2 de pruebas) y la del Cabo Segundo Milton Bernardo Castañeda (fls. 107 y siguientes ibídem). Se aclara que, aun cuando en estos casos específicos la diligencia de indagatoria fue realizada sin apremio alguno, lo cierto es que a los indagados se les tomó juramento por parte del ente investigador cuando vertieron la afirmación que se reseña en este punto.

(43) Se resalta por la Sala que en la parte de antecedentes de la referida providencia se hace alusión expresa a los testimonios de María del Carmen Chacón de Cubides, José del Carmen Chacón y Hernando Leguízamo Rojas, rendidos ante la Procuraduría General de la Nación (ver fls. 192 y 193).

(44) Se anota en este punto que al proceso contencioso no fue allegada el acta de necropsia del cadáver de la persona que aquí se menciona.

(45) No se allegó al presente proceso protocolo de necropsia de la cuarta persona “dada de baja” por el ejército, y por lo tanto no puede conocerse su identidad.

(46) Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta sección del 8 de julio de 2009, Rad. 05001-03-26-000-1993-00134-01(16974), actor: Fanny de J. Morales Gil y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía. Lo anterior sin perjuicio de lo dicho por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia del 19 de abril de 2012, C.P. Hernán Andrade Rincón, Rad. 19001-23-31-000-1999-00815-01(21515), actor: María Hermenza Tunubalá Aranda, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. Se dijo en dicha providencia: “... En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación”.// “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado...”.

(47) De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los indicios son prueba suficiente para establecer a partir de ellos la existencia de graves violaciones a los derechos humanos. Así lo dijo en la sentencia fechada el 29 de julio de 1988, dentro del caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras: “129. La Corte no puede ignorar la gravedad especial que tiene la atribución a un Estado Parte en la Convención del cargo de haber ejecutado o tolerado en su territorio una práctica de desapariciones. Ello obliga a la Corte a aplicar una valoración de la prueba que tenga en cuenta este extremo y que, sin perjuicio de lo ya dicho, sea capaz de crear convicción de la verdad de los hechos alegados.// 130. La práctica de los tribunales internacionales e internos demuestra que la prueba directa, ya sea testimonial o documental, no es la única que puede legítimamente considerarse para fundar la sentencia. La prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden utilizarse, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos...”. En algunas oportunidades, el Consejo de Estado ha determinado la existencia de graves violaciones de los derechos humanos, a partir de indicios. Ver al respecto, frente al caso de una ejecución extrajudicial cometida por el Ejército Nacional, la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección B—, sentencia del 14 de abril de 2011, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, Rad. 05001233100019960023701 (20145), actor: Ramona María Angulo Arrieta y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

(48) Nótese frente a este punto que, si bien la trayectoria del disparo en el cuerpo de la víctima es lateral, de izquierda a derecha, también es cierto que es de atrás hacia delante, pues el orificio de entrada se ubica en la parte posterior de la línea axilar, mientras que el de salida está localizado la parte anterior de dicha línea, tal como consta en el acta de necropsia: “1.1. Orificio de entrada que se ubica en séptimo espacio intercostal derecho con línea axilar posterior, con tatuaje, de 1x1 cm. de diámetro. 1.2. orificio de salida en el hemitórax izquierdo a la altura del tercer espacio intercostal izquierdo con línea axilar anterior de 3x3 cm. de diámetro” (se destaca).

(49) Y por cierto respecto del tercero de los fallecidos, cuya necropsia no se allegó al expediente, el fallo de primera instancia en la justicia penal militar afirmó que seguramente lo habrían matado sus propios compañeros: “no es descartable que el occiso Alexander Cubillos Tovar, haya sido asesinado por sus mismos compañeros en la huida al verlo herido. Esta eventualidad puede ser posible, en razón a que la patrulla militar que lo encontró manifiesta que le hallaron al occiso un proveedor para pistola 9 mm, munición del mismo calibre, más no el arma”. Puede verse el texto completo de donde se toma este apartado en el párr. 13.16.

(50) Recuérdese lo que se indica en la parte pertinente de la necropsia: “3.1.Heridas producidas por esquirlas distribuidas así: a. cara externa tercio superior del brazo derecho, con exposición ósea b y c) cara posterior tercio inferior del antebrazo izquierdo con exposición osteomuscular y pérdida de sustancia. hubo[sic] fracturas del cúbito y de carpos”.

(51) Entró en vigor para Colombia el 1º de marzo de 1994, en virtud de la no improbación otorgada por la Comisión Especial Legislativa el 4 de septiembre de 1991. Consultar al respecto: Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos, Compilación de Instrumentos Internacionales: Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional, primera edición, Bogotá, marzo de 2001, compiladores: Daniel O´Donnell, Inés Margarita Uprimny y Alejandro Valencia Villa, páginas 383 y siguientes.

(52) La norma citada, que hace parte del corpus del derecho internacional humanitario, tiene plena aplicación en el desarrollo de los conflictos armados de carácter no internacional en la medida en que, por tratarse de una norma del ius cogens del derecho internacional, su aplicación no está supeditada a la forma en que se hizo su positivización en los tratados internacionales. Al respecto puede consultarse: Hernández Hoyos, Diana. Derecho Internacional Humanitario, Tercera Edición, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá-2012, páginas 472-473 y 936. También la sentencia del caso Tadic proferido por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. La Corte Constitucional ha aceptado el carácter de ius cogens de las normas sobre Derecho Internacional Humanitario. Ver al respecto la sentencia C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(53) El protocolo II adicional fue aprobado por el Congreso de la República mediante Ley 171 de 1994, “... por medio de la cual se aprueba el protocolo II adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional...”. La ley fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(54) El Código Penal Militar vigente para la época de los hechos —Decreto 2550 de 1988—, disponía que el homicidio tendría causal de agravación cuando se realice “Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, o aprovechándose de esa situación” (art. 260, num. 6º ).

(55) Amnistía Internacional, Unidad Didáctica II. “Dossier”. Fuerzas de Seguridad y derechos humanos. 24. Diez normas básicas de derechos humanos para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en www.es.amnesty.org. En la parte pertinente del escrito que se está citando de esta organización internacional, se establecen las siguientes fuentes normativas que sirvieron para la redacción de la norma transcrita: Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias (principios 1 y 3), artículo 3º común de los convenios de Ginebra y Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.

(56) Alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, intervención en el “Conversatorio sobre justicia penal militar organizado por el Comité Institucional de derechos humanos y derecho internacional humanitario”, celebrado en Medellín el 14 de septiembre de 2005.

(57) De acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecerán en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia...”. El Consejo de Estado —Sección Tercera— ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con el carácter absoluto e inviolable del derecho a la vida de las personas, en aplicación de las normas del derecho interno integradas al derecho internacional de los derechos humanos. Esos criterios fueron consignados en las siguientes providencias: sentencia del 8 de julio de 2009, Rad. 05001-23-26-000-1993-00134-01(16974), actor: Fanny de J. Morales Gil y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía; sentencia del 23 de agosto de 2010, Rad. 05001-23-25-000-1995-00339-01(18480), actor: Pedro Saúl Cárdenas y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército.

(58) En el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se hace la siguiente previsión: “1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por ley, nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. En el numeral 2º ibídem se dispone que, en los países donde exista la pena de muerte, “... solo podrá imponerse en sentencia definitiva dictada por tribunal competente”.

(59) Los principios contenidos en los numerales 5º, 6º y 7º, cuya cita se omite, se refieren a la prohibición de la extradición de personas a países donde puedan ser sumariamente ejecutados y a la implementación de las políticas que son necesarias para evitar las ejecuciones extrajudiciales en los sitios de reclusión.

(60) La resolución que se cita fue objeto de acompañamiento y reiteración en la Resolución 44/162 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptada en la 82ª sesión plenaria de la asamblea, celebrada el 15 de diciembre de 1989, en la cual se dijo que la asamblea “hace suyos... los principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, enunciados en el anexo a la Resolución 1989/65 del Consejo Económico y Social, de 24 de mayo de 1989”.

(61) Informe dirigido a la Asamblea General de la ONU por el relator especial sobre ejecuciones extrajudiciales, Philip Alston, presentado por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, 14 periodo de sesiones, Tema 3 de la agenda, “Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo”, distribuido al público el 31 de marzo de 2010.

(62) En el informe se hace un relato de las posibles causas por las que el relator de la ONU considera que se ha propiciado la práctica de las ejecuciones judiciales en Colombia, entre los que se encuentran: presiones ejercidas por los mandos militares para la obtención de resultados en los combates; el régimen de recompensas estatuido en las fuerzas militares; en relación con la responsabilidad penal de las personas involucradas en los homicidios, en el informe se considera que la “falta de atribución de responsabilidad penal ha sido un factor clave” pues “los soldados sabían que podían cometer tales actos y salir impunes”, y se destaca la dificultad que tienen los órganos investigativos como el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía para llevar a cabo los levantamientos de los cadáveres en forma apropiada; y, finalmente, la atribución de competencias a la jurisdicción penal militar para el juzgamiento criminal de los casos relacionados con ejecuciones extrajudiciales, cuando lo cierto es que el conocimiento de los mismos debería recaer en la jurisdicción ordinaria.

(63) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, Rad. 17001-23-31-000-1995-06024-01(16.533), actor: Libardo Sánchez Gaviria y otros, demandado: Departamento de Caldas. La tesis jurisprudencial ha sido recientemente reiterada en otras sentencias de la Sección Tercera —Subsección B—, entre ellas la sentencia del 10 de febrero de 2011 (Rad. 19.123) y la sentencia del 27 de abril del mismo año (Rad. 19.451).

(64) “ART. 24.—Modificado. A.L. 02/2003, artículo 2º. Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia.// El Gobierno Nacional podrá establecer la obligación de llevar un informe de residencia de los habitantes del territorio nacional, de conformidad con la ley estatutaria que se expida para el efecto”.

(65) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 21 de febrero de 2001, Exp. 20046, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 26 de marzo de 2009, Exp. 17.794, C.P. Enrique Gil Botero; de 20 de febrero de 2008, Exp. 16996 C.P. Enrique Gil Botero.

(66) Entre ellos, la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 63), la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (art. 13), y la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura (art. 9º). Se hace claridad en que, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política, para que un tratado de derechos humanos ratificado por el Congreso prevalezca en el orden interno —en resultado de integrarse al bloque de constitucionalidad como lo ha entendido la Corte Constitucional— es necesario que se refiera a derechos ya reconocidos en la propia Constitución. Siendo así, se entiende que los tratados mencionados prevalecen en el orden interno, debido a que el derecho de las víctimas de hechos delictivos a la reparación, se encuentra expresamente estipulado en el artículo 250 del ordenamiento superior.

(67) Entre ellos, el conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad; los principios y directrices básicas sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones; la declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de los delitos y de abuso de poder; y la declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.

(68) Luis Manuel Castro. “Soft law y reparaciones a víctimas de violaciones de derechos humanos: Reflexiones iniciales”, en Rodrigo Uprimny (coord.), Reparaciones en Colombia: Análisis y propuestas. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 2009. pág. 66.

(69) Corte Constitucional, Sentencia C-872 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(70) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Rad. 66001-23-31-000-1996-3160-01(13232-15646), demandantes: Belén González y otros - William Alberto González y otra, demandado: Nación - Ministerio de Transporte - Instituto Nacional de Vías —Invías—.

(71) La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, mediante Resolución 2005/35 del 19 de abril de 2005, adoptó los “Principios y directrices básicos sobre el derechos de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves al derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, y en el capítulo IX de dicha resolución —“Reparación de los años sufridos”— consagró las medidas encaminadas a la satisfacción —numeral 22— y a las garantías de no repetición —numeral 23—. Las primeras están relacionadas con la cesación de violaciones continuadas y la consecución de la verdad sobre los hechos para su divulgación. Las segundas están relacionadas con las medidas que deben adoptar los Estados para que no queden impunes las faltas cometidas por sus agentes.

(72) Sentencias C-358 de 1997 y C-878 de 2000.

(73) Sala Jurisdiccional Disciplinaria, providencia del 14 de agosto de 2008.

Auto 1994-07654 de febrero 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SALA PLENA

Rad. 41001-23-31-000-1994-07654-01(20601)A

Ref.: Acción de reparación directa - Auto que corrige

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: María del Carmen Chacón y otros

Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil catorce.

1. Mediante memorial presentado el 3 de octubre de 2013 (fl. 181, cdno. ppal.), el apoderado de la parte demandante solicitó expedir a su costa “... copia auténtica de la sentencia proferida, con nota de estar ejecutoriada y de ser primera copia que presta mérito ejecutivo...” (fl. 181 cdno. ppal.). De conformidad con lo anterior, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, se ordenará se expidan las copias solicitadas, siempre que el solicitante acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

2. Pidió también el apoderado de la parte demandante “... constancia del poder de postulación que ostenta este abogado, y su vigencia...”. En relación con las certificaciones, la ley procesal civil establece que los secretarios de los despachos judiciales pueden expedir las que versen sobre la existencia de procesos, el estado de los mismos y la ejecutoria de resoluciones judiciales, sin necesidad de providencia judicial que así lo ordene. Además, los jueces pueden expedir certificaciones sobre hechos ocurridos en su presencia y en ejercicio de sus funciones, respecto de los cuales no haya constancia escrita; también en los demás casos autorizados por la ley(1). Teniendo en cuenta que el solicitante es el apoderado de la parte demandante, se accederá a la expedición de la certificación solicitada.

3. De igual manera, el apoderado de la parte demandante puso de presente un error involuntario cometido en la sentencia fechada el 11 de septiembre de 2013 (fl. 133 al 175.), en los siguientes términos:

“Que en la forma más expedita posible a fin de que no entorpezca la ejecución de la sentencia, se subsanen dos pequeños errores en los nombres de los beneficiarios así:

1. Anyelo Rubier Cubides Chacón debe ser Anyelo Yuvier.

2. Neidy Orfilia Cubides Chácon debe ser Nedy”.

3.1. La Sala observa que, en efecto, el nombre correcto de las personas a las que deben reconocerse perjuicios materiales por virtud de lo dispuesto en el ordinal B del numeral “segundo” del aparte resolutivo de la sentencia adoptada el 11 de septiembre de 2013 es, para la primera de las personas mencionadas, Anyelo Yuvier Cubides Chacón, y no Anyelo Rubier Cubides Chacón; al igual que es Nedy Orfilia Cubides Chacón, y no Neidy Orfilia Cubides Chacón para la segunda, razón por la cual será necesario proceder a corregir el fallo en ese sentido.

3.2. Para tal efecto, debe tenerse en cuenta lo que dispone el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil en los siguientes términos:

“ART. 310.—Modificado. Decreto 2282 de 1989, artículo 1º, mod. 140. Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético, es corregible por el juez que la dictó, en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto susceptible de los mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de casación y revisión.

Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará en la forma indicada en los numerales 1º y 2º del artículo 320.

Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella”.

3.3. En el caso concreto, es claro que el error respecto del nombre de uno de los demandantes se cometió en una palabra que está contenida en el aparte resolutivo de la sentencia, razón por la cual procede su corrección, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo modo, habida cuenta de que la corrección se hace con posterioridad a la terminación del proceso, entonces la presente providencia deberá notificarse según lo dispone el artículo 320 ibídem.

4. De conformidad con lo anterior, la Sala

RESUELVE:

1. Por secretaría de la Sección, EXPEDIR copia auténtica de la sentencia del 11 de septiembre de 2013, obrante a folios 133 a 176 del cuaderno principal, con sus respectivas constancias de notificación, ejecutoria y de tratarse de la primera copia, previa cancelación de las expensas correspondientes. Las copias serán entregadas a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

2. Por secretaría de la Sección, EXPÍDASE la certificación solicitada por el apoderado de la parte demandante, en los términos del memorial que obra a folio 181 del cuaderno principal.

3. De oficio CORRÍGESE el aparte resolutivo de la sentencia del 11 de septiembre de 2013, la cual quedará así:

“PRIMERO: Confírmase la sentencia del 8 de marzo de 2001 proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, D.C., —Sala de Decisión—, en cuanto declaró administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional por los daños ocurridos con ocasión del homicidio cometido en la persona del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón.

SEGUNDO: Actualícese el valor de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, RECONÓZCASE a favor de los demandantes, a título de indemnización de perjuicios, lo siguiente:

A) A favor de la señora María del Carmen Chacón Cubides, la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ejecutoria de la presente sentencia.

B) A favor de cada uno de los señores Anyelo Yuvier, Ruth Maritza, Jesús Eduardo, Eliécer, Julio Fidel y Nedy Orfilia Cubides Chacón, la suma equivalente 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ejecutoria de la presente sentencia.

TERCERO: Compúlsense copias auténticas de la totalidad del expediente en el que consta el trámite contencioso administrativo de la referencia, con destino a la Fiscalía General de la Nación, con la finalidad de que se evalúe la posibilidad de adelantar la investigación penal que sea conducente a efectos de establecer la responsabilidad individual directa e indirecta por la muerte del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón, ocurrida el 28 de marzo de 1993 en la vereda “Vegalarga” o en la vereda “El Cadillo” en zona rural del municipio de Tello “Huila” y la correspondiente sanción a los responsables.

CUARTO: Ordénase al Ministerio de Defensa Nacional realizar una publicación de los apartes pertinentes del presente fallo —párrafos 13 a 23.4—, en un medio escrito de amplia circulación nacional y en uno de amplia circulación local en el departamento del Huila, con la inclusión de una certificación en la que conste que la muerte del señor Ítalo Adelmo Cubides Chacón no ocurrió con ocasión de un combate de tropas del Batallón Tenerife con la Guerrilla, sino que fue consecuencia de una ejecución extrajudicial perpetrada por los efectivos militares desplegados con ocasión de la orden de operaciones Nº 44 del 27 de marzo de 1993.

QUINTO: Ordénase al Ministerio de Defensa Nacional realizar una publicación escrita de la totalidad de esta sentencia en un lugar visible al público de la sede principal de dicha entidad, y la divulgación de la misma providencia por medios físicos y/o magnéticos en todos los batallones y brigadas del Ejército Nacional.

SEXTO: Sin costas.

SÉPTIMO: Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

OCTAVO: En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo”.

4. NOTIFÍQUESE el presente proveído según lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Olga Mélida Valle de De La Hoz, Presidenta de la Sala—Hernán Andrade Rincón—Stella Conto Díaz del Castillo—Mauricio Fajardo Gómez—Enrique Gil Botero—Ramiro Pazos Guerrero—Danilo Rojas Betancourth—Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Carlos Alberto Zambrano Barrera—.

(1) Artículo 116 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 8º de la Ley 1395 de 2010.