Sentencia 1994-07830 de agosto 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 410012331000199407830 – 01 (27750).

Demandante: Israel Lamus.

Demandado: Departamento del Huila y otro.

Asunto: Apelación sentencia de reparación directa.

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón (E).

Bogotá, D.C., agosto trece de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones.

Comoquiera que los hechos de la demanda se fundamentaron en el daño que habría sufrido el demandante como consecuencia de las acciones u omisiones que se presentaron durante el trámite del procedimiento administrativo adelantado por la entidad demandada, a continuación, de conformidad con el material susceptible de valoración, se relacionarán las piezas procesales que hicieron parte de ese procedimiento, las cuales son susceptibles de valoración, comoquiera que fueron solicitadas por las partes (fls. 10 y 48, cdno. 1°). Estas son:

— Oficio Nº 136 del 2 de septiembre de 1992 mediante el cual el Jefe Departamental del Resguardo (e) solicitó al Inspector Departamental de Rentas de la ciudad de Neiva expedir una orden de allanamiento y registro al inmueble ubicado en la carrera 9 Nº 16-31 “por tenerse conocimiento de que en ese lugar se encuentran elementos que ocasionan fraude a las rentas del departamento”.

— Proveído del 2 de septiembre de 1992 mediante el cual el inspector departamental de rentas ordenó el allanamiento y registro del inmueble antes citado.

— Informe de fecha 4 de septiembre de 1992, acerca de los resultados del allanamiento practicado sobre el inmueble antes referenciado, suscrito por el jefe departamental del resguardo (e), en el cual se destaca lo siguiente:

“1. El guarda Ancizar González, de turno en la Industria Licorera del Huila, observó el lunes 31 de agosto en las instalaciones de la factoría el camión negro que había cargado 500 cajas de Aguardiente Doble Anís el viernes 28 de agosto con destino a Bucaramanga, situación que le llamó la atención porque el vehículo al haber cargado el viernes en horas de la tarde para Bucaramanga es poco probable que estuviera nuevamente en esta ciudad.

2. El martes 1° de Septiembre el Guarda Rafael Vieda, recibió información sobre el descargue de un Aguardiente en el Barrio Chapinero y procedió a visitar el lugar constatando que de un camión negro de placas XKJ se bajaron unas cajas con el membrete de Aguardiente Doble Anís.

3. Se solicitó a la División de Rentas los datos de las últimas tornaguías con destino a la ciudad de Bucaramanga. La primera está identificada con el Nº 0068483 de Agosto 28 de 1992 y ampara la cantidad de quinientas (500) cajas de Aguardiente Doble Anís de 750 c.c., para ser trasnportadas en el camión de placas XKJ-802 conducido por el señor Wilson Roa, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 91’227.489 de Bucaramanga. La segunda Tornaguía tiene el número 0068484 del 31 de agosto de 1992, ampara (500) cajas de Doble Anís de 750 c.c., transportado por el mismo camión y el mismo conductor.

4. Con la anterior información se procedió a verificar la salida del citado licor para la ciudad de Bucaramanga a través del retén del Norte, no existiendo radicación de las tornaguías respectivas en los libros destinados para tal fin.

5. Estudiada la situación se procedió el miércoles 2 de septiembre a solicitar a la Inspección de Rentas orden de allanamiento y registro para verificar la existencia o no de dicho licor, razón por la cual nos presentamos en la dirección indicada en la orden y se procedió a efectuar la diligencia tal como se relacionó en la Acta anexa.

6. En el transcurso del Allanamiento se procedió a solicitar la presencia del Supervisor de Rentas Álvaro Bahamón Puentes, quien manifestó que la etiqueta del aguardiente existente en la bodega del comerciante Ismael Lamus, estaba recién salida al mercado y que para el Huila no se había despachado en el momento bastante aguardiente, que con esa etiqueta, la que contiene la leyenda: Por favor destruya esta etiqueta, evite adulteraciones peligrosas para su salud se habían despachado mil (1.000) cajas con destino a Bucaramanga. Igualmente se verificó la relación de ventas que realiza el Guarda de Rentas asignado a la licorera y se estableció que desde el mes de junio el señor Israel Lamus no compraba aguardiente Doble Anís. También se procedió a llamar a las Rentas de Santander y se dialogó con el dr. Juan Darío Arenas (…) quien manifestó que con el Almacén Magnolia han tenido algunos inconvenientes y que no tenía conocimiento de la llegada del aguardiente, además que ellos no certificaban la llegada de la mercancía si no la presentación de la Tornaguía porque este licor va en tránsito para otros departamentos”.

— Actas en las cuales constan que entre los días 2 y 3 de septiembre de 1992 se llevó a cabo la diligencia de registro y allanamiento en la cual se decomisaron 871 cajas de aguardiente Doble Anís de 750 c.c., esto es 10.452 botellas, al señor Ismael Lamus Ruíz, “por presumirse que 870 cajas de dicho licor era aguardiente vendido para el Departamento de Santander y una caja por ser licor Ind-Bond exportación”.

Escrito de fecha 8 de septiembre de 1992 en el cual el apoderado del señor Ismael Lamus solicitó que se decretara auto inhibitorio y, por consiguiente que se devolviera el licor decomisado.

— Proveído del 8 de septiembre de 1992, a través del cual el Inspector Departamental de Rentas del Huila inició diligencias preliminares con el fin de establecer acerca de la posible materialidad de una defraudación a las rentas, motivo por el cual ordenó la práctica de algunas pruebas.

— Pruebas que se practicaron con ocasión de la indagación preliminar(1).

— Auto del 28 de septiembre de 1992, mediante el cual la Inspección Departamental de Rentas del Huila decidió abstenerse de iniciar un proceso por fraude a las rentas, “por considerar que dicha defraudación no existió”.

Dentro de los argumentos tenidos en cuenta para proferir la anterior decisión, se encuentran(2):

“Teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obran en la investigación los cuales se han analizado a la luz de los principios generales del Derecho Probatorio y de la sana crítica, este despacho encuentra que la posible defraudación denunciada mediante informativo Nº 084 del 4 de septiembre de 1992 emanado del Resguardo de Rentas, no ha existido y por lo tanto dicho decomiso se realizó sin la correspondiente verificación de la información dada por el guarda de rentas, señor Rafael Vieda, quien entre otras cosas es muy insuficiente si se tiente en cuenta que dicho caballero lleva muchos años al servicio del Resguardo de Rentas por lo cual ha debido aportar datos concretos para no llegar a equivocaciones.

Por lo anterior es del caso ordenar la devolución de las 870 cajas de aguardiente Doble Anís decomisadas al señor Lamus por no encontrar bases suficientes que ameriten señalar a dicho licor como el que fue despachado para la ciudad de Bucaramanga; así mismo queda establecida la procedencia de la caja de aguardiente decomisada cuyas etiquetas llevan la leyenda “in bond” pues el mismo almacenista de la fábrica acepta haberse entregado por equivocación dicha caja al señor Lamus. En consecuencia también se ordenará su devolución”.

— Proveído del 26 de octubre de 1992, mediante el cual el denominado Juzgado Departamental de Rentas revocó la decisión objeto de la consulta y, en su lugar, ordenó que se dictara “auto cabeza del proceso”.

— Pruebas que se practicaron con ocasión de la investigación administrativa(3).

— Luego de surtido el procedimiento correspondiente, el 23 de febrero de 1993, la Inspección Departamental de Rentas decretó el sobreseimiento definitivo a favor del señor Israel Lamus y, en consecuencia, ordenó la entrega de 871 cajas de aguardiente Doble Anís de 750 c.c., “una vez se surta el grado de consulta conforme lo indica el artículo 267 del Código de Rentas del Departamento”.

Los principales argumentos para proferir la anterior decisión fueron las siguientes:

“Del informe final del contador (perito) Víctor Manuel Beltrán López, a folios 394 y 395, se concluye:

a. Que la contabilidad se encuentra ajustada a los principios generalmente aceptados en Colombia, anotando algunas dudas a los documentos investidos, por lo cual Israel Lamus debe explicar el por qué el préstamo a la señora Aura Cardozo no se contabilizó, como sí se hizo con las 10.440 unidades que se encuentran decomisadas (según folio 394 al dorso).

(…).

c. Que según folio 394 al dorso aparece probada la relación de préstamo de licores entre el señor Israel Lamus, María Elena de Plazas y Aura Cardozo; figura como cantidad devuelta 10.440 unidades. Téngase como prueba el testimonio rendido por ellas a folios 75 y 76 del expediente.

2. De la declaración del señor Juan Carlos Cortes Torres, Jefe del Resguardo de Rentas (e), se puede concluir:

a. Que solicitó al Inspector de Rentas el allanamiento y registro del inmueble ubicado en la carrera 9 Nº 16-31 Barrio Chapinero de la ciudad de Neiva en base a simples malicias y especulaciones.

b. Que el citado señor Cortés Torres según folio 379 al dorso, admite la posibilidad de que el licor hubiera pasado el retén, así no hubiesen sido registradas las tornaguías, ya que todo depende como trabajan en el retén, lo cual prueba que el licor sí pudo llegar a Bucaramanga.

c. A folio 168 y ss., la llegada de las tornaguías a la ciudad de Bucaramanga se encuentra probada por el señor Juez de Rentas y Ejecuciones Fiscales de Santander.

3. De la declaración del Guarda de Rentas Rafael Vieda según folios 384 y 385 deducimos:

a. Que todo obedeció a simples especulaciones calenturientas.

b. Que en ningún momento se determinaron fraudes a las rentas del Departamento.

c. Que tampoco se determinó las características ni placas de vehículo alguno.

d. Que el Guarda Rafael Vieda nunca vio ni determinó placa de vehículo alguno.

4. De la declaración del señor Álvaro Bahamón Puentes, Supervisor de Rentas en la Licorera a folios 386, 387 y 388 se deduce:

a. Que mediante codificación interna 171229 se sacaron o produjeron (cubicaje 750 ml):

— El día 14 de julio de 1992 387 cajas para un total de 4.644 botellas.

— El día 15 de julio de 1992 630 cajas para un total de 7.560 botellas.

— El día 16 de julio de 1992 3.029 cajas para un total de 36.348 botellas.

— El día 17 de julio de 1992 2.565 cajas para un total de 30.780 botellas.

b. Que la licorera no usa los distintivos especiales para licor de exportación.

c. En ningún momento deja expresa constancia, el señor Supervisor de Rentas Álvaro Bahamón, de que él haya afirmado que el licor decomisado sea el que iba con destino a Bucaramanga.

5. De la declaración del señor Hernando Toledo Carvajal, Secretario del Resguardo de Rentas, según folios 389 y 390, se deduce:

a. El allanamiento se realizó teniendo como base simples especulaciones.

b. La información recogida no tiene asidero real, al confrontar los testimonios y el número de botellas producidas por la licorera (fl. 68 al dorso).

c. La sospecha de Toledo Carvajal, Secretario del Resguardo de Rentas en el sentido de que se trata del mismo licor y codificación Nº 171229 Serie F, pierde seriedad ya que a folio 68 al dorso, el Supervisor de Rentas certifica que con dicho código salieron al mercado 5.594 cajas de aguardiente de 750 c.c.

d. De la diligencia de declaración rendida ante el Juez de Rentas y Ejecuciones fiscales, el señor Alonso Alberto Rodríguez Ayala, Jefe de la Sección de Recaudos Territoriales y Área Metropolitana de la Secretaría de Hacienda de Santander según folios 415 y 416 concluimos:

a. Certifica la llegada a la ciudad de Bucaramanga del aguardiente Doble Anís que aparece relacionado con las tornaguías Nº 0068483 y 0068484 con destino al Almacén Magnolia.

b. Mandó al señor Armando Lizarazo para verificar la llegada de la mercancía.

c. A folios 414 el testimonio del señor Armando Lizarazo Quiroz corrobora lo anterior.

d. El destino de esa mercancía aparece registrada en los libros del Almacen Magnolia, según folios 177 y 178.

Conclusiones jurídicas 

Del informativo y resumen de las pruebas está demostrado plenamente:

— Que el aguardiente llegó a su destino, la ciudad de Bucaramanga al Almacén Magnolia.

— Que nadie identificó la placa del camión.

— Que algunos funcionarios penosamente trataron de probar lo que estaban pensando.

— Que no se dio la presunción del artículo 142 del Código de Rentas.

— Que inexplicablemente la Industria Licorera no aplique distintivos especiales entre el licor de consumo interno y el de exportación.

Así las cosas procederemos a dar aplicación al artículo 299 del Código de Rentas en el sentido de que toda duda debe resolverse al favor del procesado (In Dubio Pro Reo)”.

— Proveído del 8 de marzo de 1993, a través del cual la Inspección Departamental de Rentas, previa petición de señor Ismael Lamus, confirmó el auto del 23 de febrero de 1993, al tiempo que indicó que no era procedente la consulta, motivo por el cual ordenó la entrega del licor incautado.

— Acta 010 del 15 de marzo de 1993, mediante el cual se hizo entrega efectiva de las cajas de licor objeto del decomiso.

• Testimonios rendidos por los señores Libardo Cuéllar, Pablo Vargas y Gilberto Silva, quienes se dedican al comercio y han sostenido relaciones de negocios con el señor Israel Lamus. Declararon acerca de lo que les constaba acerca de la retención del licor. Indicaron, según su experiencia, cuál era el porcentaje de ganancia que recibían por botella y/o caja de aguardiente. Relataron acerca de la práctica que realizaban entre comerciantes, consistente en el préstamo de mercancía entre ellos cuando a alguno se le agotaba y su restitución cuando se adquiría un nuevo pedido. Señalaron acerca de los perjuicios que se sufren cuando se impide la comercialización de la mercancía y expusieron lo que les constaba acerca de si al señor Israel Lamus se le había afectado su reputación comercial con ocasión del procedimiento administrativo que se inició en su contra.

• Testimonio de la señora Dora Leonor Losada de Gutiérrez —en su momento, como funcionaria de la Secretaría de Hacienda y desempeñándose como Juez de Rentas y Ejecuciones Fiscales del Departamento del Huila fue la que revocó el auto inhibitorio proferido por la Inspección Departamental de Rentas—.

Expuso que revocó la decisión antes aludida y ordenó que se dictara proveído de apertura de la investigación, porque consideró que el señor Lamus había incurrido en una defraudación a las rentas del departamento.

A una pregunta formulada por el apoderado de la parte demandante, consistente en que si había tenido conocimiento de las pruebas que se ordenaron y se practicaron con posterioridad al auto que ella misma dictó y de las conclusiones a las cuales se llegó luego del análisis de esos medios de convicción, la declarante respondió negativamente, puesto que no había vuelto a tener acceso al expediente en segunda instancia.

• Testimonio del señor Rafael Vieda —para la época de los hechos se desempeñaba como Guarda del Resguardo del Departamento del Huila—(4).

• Copia auténtica del Decreto 121 de 1985, Código de Rentas del Departamento del Huila.

1. La acción procedente.

Al analizar el texto de la demanda, se encuentra que la parte actora pretende que se le indemnicen los perjuicios causados como consecuencia del “decomiso o retención irregular e ilegal de una mercancía efectuada por el servicio de Resguardo del Departamento”.

Para el demandante, el procedimiento administrativo que se inició con ocasión de la práctica de la aludida medida cautelar fue imprudente, irregular e ilegal.

Si bien podría aducirse que la acción procedente en este caso hubiere sido la de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión que ordenó el decomiso de la mercancía(5), lo cierto es que para la Sala la acción de reparación directa era la idónea para reclamar la indemnización de los perjuicios ocasionados por las siguientes razones:

i) El demandante no manifestó razón de inconformidad contra la decisión que resolvió de manera definitiva el procedimiento administrativo iniciado contra la entidad demandada con el fin de determinar si hubo, o no fraude a las rentas del Departamento del Huila con ocasión de las cajas de licor que fueron incautadas.

Es más, es con fundamento en la aludida providencia definitiva de fecha del 23 de febrero de 1993, mediante la cual se decretó el sobreseimiento del procedimiento iniciado contra el señor Israel Lamus, que para el actor se evidenció o se concretó, finalmente, que las aludidas actuaciones, en especial el decomiso del licor, al parecer, habrían sido irregulares e ilegales.

ii) De conformidad con la estructura, finalidades y normativa que regula el procedimiento administrativo –vigente al momento de los hechos- tendiente a determinar si existía una infracción al Régimen de Rentas del Departamento del Huila, el acto por medio del cual se decomisaban las mercancías que podían ser objeto de la posible defraudación objeto de la investigación, era una decisión de trámite y, por tanto, no es susceptible de control por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior comoquiera que resultaba connatural al procedimiento administrativo antes aludido que cuando hubiesen de por medio bienes que pudieren haber sido constitutivos de una defraudación, debían ponerse a disposición del Inspector de Rentas con el fin de que se custodiaran hasta tanto se decidiera de manera definitiva el procedimiento en referencia. Al respecto dice el artículo 253 del Código de Rentas del Departamento del Huila —Decreto 121 de 1985—:

“CAPÍTULO VII

Medidas Cautelares

“ART. 253.—Sobre los bienes. Los elementos materia constitutivos de la defraudación, así como los instrumentos, vehículos, naves, o aeronaves que hayan servido para su ejecución, serán puestos a disposición del Inspector de Rentas.

En la sentencia de primera instancia se decidirá si se les destruyen, venden o ingresan a los fondos o bienes del Departamento mediante adjudicación, o cual debe ser su destinación”.

Así las cosas, sólo al final —y no antes— del procedimiento administrativo en el cual se ha decomisado una mercancía, era que se podía conocer si tal medida fue ajustada o no a derecho o si quien sufrió esta restricción debió o no soportar dicha actuación durante el término que estuvo vigente.

Al respecto, esto es frente a la posibilidad de enjuiciar los actos administrativos de trámite, la jurisprudencia de esta corporación ha reiterado:

“Sobre el tema, la Sala se permite hacer las siguientes consideraciones. Las acciones impugnatorias, es decir, aquellas acciones mediante las cuales se ventilan pretensiones dirigidas a atacar la validez de un acto administrativo particular (el acto general o reglamento también se puede impugnar, pero no requiere de ningún agotamiento de vía gubernativa o cosa parecida), parten de un presupuesto fundamental que consiste en que no todos los actos de la Administración son actos administrativos propiamente dichos y, por ende, susceptibles de cuestionamiento por la vía jurisdiccional. Dicho de otro modo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se ha de dirigir contra los actos jurídicos definitivos, que son los verdaderos actos administrativos, y no contra actos de impulso de un procedimiento. Así, por ejemplo, los actos preparatorios, los actos de simple ejecución y los actos de trámite, no son demandables mediante este tipo de acciones. Solamente los actos definitivos pueden ser demandados. Y por acto definitivo se entiende aquel que resuelve de fondo la cuestión planteada ante la Administración. En otras palabras, acto definitivo particular es el que comúnmente niega o concede el derecho reclamado ante la autoridad y que, por ende, crea, modifica o extingue una situación jurídica, con efectos vinculantes para el particular.

No todo lo que la Administración dice o hace se traduce en un acto administrativo demandable, de ahí que se hable de los actos de la Administración para diferenciarlos de los actos administrativos propiamente dichos.(6)(7).

Por consiguiente, dado que el acto mediante el cual se decomisó la mercancía no es susceptible de control por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, puesto que se trata de una decisión de trámite que no resolvió de fondo la cuestión planteada ante la Administración y, en la medida en que en la demanda no se alegó cargo de ilegalidad alguno contra el acto administrativo que decidió de forma definitiva el procedimiento iniciado, para la Sala, como en efecto se hizo, la acción procedente era la de reparación directa, tanto así puesto que, como bien se expuso en la demanda, sólo al momento en el cual se profirió la decisión que ordenó la terminación del aludido trámite, el actor pudo conocer con certeza que la restricción a sus bienes habría sido contraria a derecho.

2. Elementos que configuran la responsabilidad de la administración.

Para el demandante, el procedimiento administrativo iniciado por la Inspección Departamental de Rentas del Huila tendiente a acreditar si el señor Ismael Lamus había incurrido en una defraudación a las rentas y con ocasión del cual se aprehendió una mercancía que se encontraba en una bodega de su propiedad, fue adelantado de manera irregular, ilegal e imprudente lo cual le generó la imposibilidad de disponer de la mercancía por el término que duró el mencionado procedimiento, al tiempo que la investigación de la cual fue objeto le habría causado graves perjuicios morales, en especial a su buen nombre comercial.

Al revisar la totalidad del expediente contentivo del procedimiento administrativo adelantado, incluidas por su puesto, la actuaciones por las cuales inició y concluyó de manera definitiva, puede concluirse que, en efecto, el trámite surtido por la entidad demandada se fundamentó inicialmente en una mera especulación, en una presunción sin fundamento que no reunía los requisitos necesarios, ni siquiera, para practicar la diligencia de allanamiento e inspección sobre la bodega donde se hallaba el licor que finalmente fue decomisado.

El artículo 255 del Código de Rentas del Departamento del Huila, respecto de los presupuestos para la práctica de un allanamiento o registro dispone lo siguiente:

“ART. 255.—Allanamiento y registro. Cuando se denuncie o existan pruebas de que en una casa, establecimiento comercial o industria, nave o aeronaves, se encuentren elementos que constituyan fraude a las rentas o alguna persona contra quien obre orden de captura, el funcionario, mediante notificación a las partes presentes, podrá ordenar el correspondiente allanamiento y registro” (Se resalta).

Como se observa, para la práctica del allanamiento y registro por parte del funcionario competente se requiere, mínimo, de la existencia de una denuncia o de pruebas que indiquen que dentro de un establecimiento o casa existan elementos que puedan constituir fraude a las rentas.

En el presente caso no existió denuncia, ni prueba alguna que justificara el allanamiento, dado que todo el procedimiento se inició, como así se expuso en la providencia que declaró finalizado el trámite, en una mera especulación.

En efecto, revisado el expediente, se encuentra que mediante el oficio No. 136 del 2 de septiembre de 1992, el Jefe Departamental de Resguardo de Rentas (e), el señor Juan Carlos Cortés Torres, le solicitó al Inspector Departamental de Rentas —funcionario competente para proferir la decisión- que se sirviera expedir una orden de allanamiento y registro en el inmueble ubicado en la carrera 9 Nº 16-31, Barrio Chapinero de la ciudad de Neiva, “por tenerse conocimiento de que en ese lugar se encuentran elementos que ocasionan fraude a las Rentas del Departamento”.

Como se observa, la solicitud de la medida en referencia obedeció simplemente a que se tenía conocimiento de que existían elementos que ocasionaban fraude a las rentas, sin que se hubiere mencionado en qué consistía o en que se fundamentaba ese conocimiento, requisito indispensable para que se profiriera la orden.

No obstante, para el Inspector Departamental de Rentas fue suficiente la anterior información para ordenar el allanamiento y registro del inmueble –esto es sin la existencia de denuncia o prueba alguna- y comisionar al Jefe Departamental de Resguardo de Rentas (e) para su práctica, en contravía del ya citado y transcrito artículo 255.

Ahora bien, en el informe suscrito el día 4 de septiembre de 1992 por el señor Jefe Departamental de Resguardo de Rentas (e) acerca de los pormenores que se presentaron en la diligencia de allanamiento, se hace mención a la información que llevó en un primer momento a solicitar la medida antes mencionada.

Al respecto cabe realizar las siguientes consideraciones:

i) Como se puede afirmar sin mayor lucubración, la información aludida se presentó con posterioridad a que se hubiere solicitado, ordenado y practicado la diligencia de registro, circunstancia que resulta improcedente, comoquiera que, se reitera, para la práctica de estas diligencia se requería la constatación previa, a través de una denuncia o pruebas que dieran cuenta de la existencia de una posible infracción, circunstancia que no ocurrió en el presente caso.

ii) Aún cuando se pudiere entrar a valorar a posteriori la información consignada en el informe, para la Sala con tales datos tampoco se reunían los presupuestos para aplicar el ya citado artículo 255 del Código de Rentas del Departamento del Huila, comoquiera que nunca hubo una denuncia acerca de la comisión de infracción, al tiempo que esa información no constituyó prueba alguna de una posible defraudación a las rentas del departamento.

La información presentada en el informe fue la siguiente:

— Al guarda Ancizar González, de turno en la Industria Licorera de Huila, le “llamó la atención” que el mismo camión que el día viernes 28 de agosto de 1992 en horas de la tarde que había cargado 500 cajas de aguardiente Doble Anís con destino a la ciudad de Bucaramanga, hubiera retornado el día lunes 31 de agosto a la Industria Licorera de Huila, pues era poco probable que se realizara un viaje como el mencionado en tan poco tiempo.

— El martes 1° de septiembre de 1992, el guarda Rafael Vieda recibió información —no se indicó de quien ni en qué circunstancias— sobre el descargue de unas cajas” de aguardiente Doble Anís de un camión de “placas XKJ”, en el Barrio Chapinero.

— Que se había solicitado a la División de Rentas los datos de las últimas tornaguías con destino a la ciudad de Bucaramanga, resultando lo siguiente:

La primera está identificada con el Nº 0068483 de agosto 28 de 1992 y ampara la cantidad de quinientas (500) cajas de Aguardiente Doble Anís de 750 c.c., para ser transportadas en el camión de placas XKJ-802 conducido por el señor Wilson Roa, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 91’227.489 de Bucaramanga. La segunda Tornaguía tiene el número 0068484 del 31 de agosto de 1992, ampara (500) cajas de Doble Anís de 750 c.c., transportado por el mismo camión y el mismo conductor.

A partir de la anterior información, se procedió a verificar si el licor había salido para la ciudad de Bucaramanga a través del retén del norte, sin embargo allí no se presentó radicación de tornaguía alguna.

Con estos datos se procedió a solicitar el allanamiento y registro, pues se consideró que el vehículo que había estado el día 31 de agosto en el Industria Licorera del Huila, era el mismo que se encontraba en el barrio Chapinero de la ciudad de Neiva, esto es que el camión que iba con destino a Bucaramanga con una carga de aguardiente que nunca salió de la capital del Departamento del Huila.

Como se observa, todo comenzó porque a un funcionario le “llamó la atención” que una camión que había cargado 500 cajas de licor el día viernes con destino a la ciudad de Bucaramanga, se encontraba de nuevo en la ciudad de Neiva el día lunes siguiente, sin que se hubiere procedido a corroborar de manera efectiva si la carga había llegado finalmente a su destino.

Solo se procedió a preguntar al personal ubicado en el retén ubicado a la salida de la ciudad si las tornaguías correspondientes habían sido presentadas, circunstancia que no era suficiente, pues, como lo debieron saber en su momento y como el mismo Jefe Departamental del Resguardo (e) —quien suscribió el informe en comento— lo reconoció en la declaración que rindió durante el curso del procedimiento administrativo (fl. 376 vuelto cdno. 2), la circunstancia de que las citadas tornaguías no aparecieran registradas no era demostrativo, necesariamente, de que el camión no hubiere salido de la ciudad de Neiva, puesto que eso dependía de la forma en la cual se estuviere laborando la noche del retén.

Ahora bien, ante la duda —generada, se reitera, por una simple sospecha de un funcionario de la Industria Licorera del Huila— acerca de si el licor despachado había llegado, o no a su destino, la conducta que se imponía como prudente era esperarse a cruzar información con los funcionarios encargados del control de recaudos y rentas en el Departamento de Santander, con el fin de determinar si las tornaguías fueron presentadas allá, como en efecto sucedió y se probó en el expediente administrativo que se allegó al proceso (fls. 166 y ss., cdno. 2) y en la declaración que en esas actuaciones rindió el jefe de la sección de recaudos territoriales y Área Metropolitana de Bucaramanga (fls. 413 y ss., cdno. 2), quien corroboró que las aludidas tornaguías fueron presentadas, lo cual indicaba que el licor había llegado a su destino, en tanto, además, envió a un funcionario al Almacén Magnolia —establecimiento que había solicitado el pedido—, para que verificara esta situación.

En este orden de ideas, no obstante que la duda acerca de si el licor despachado desde Neiva había llegado a la ciudad de Bucaramanga, circunstancia que se repite podía resolverse con un mero cruce de información con los funcionarios encargados en el Departamento de Santander, el presumirse que el camión que “supuestamente” iba con destino a la capital santandereana, se encontrara todavía en Neiva descargando el licor en la bodega de propiedad del señor Israel Lamus —ahora demandante—, constituyó una conclusión carente de fundamento y tomado de manera ligera por parte del municipio demandado.

Cabe señalar que los datos consignados en el informe suscrito por el Jefe Departamental de Resguardo (e), por medio del cual se permitió deducir que el camión que salió de la licorera era el mismo que aquél que estaba descargando en la ciudad de Neiva, fue impreciso y contrario a la realidad, comoquiera que en la declaración que rindió el señor Rafael Vieda durante el proceso administrativo (fls. 70 y ss. y 381 y ss. Cdno. 2) y en el presente proceso (fls. 232 a 235 cdno. 1°), indicó que sólo había visto descargar “dos cajas” con el rótulo de Doble Anís y que no tenía conocimiento alguno —y, por ende nunca suministró información en ese sentido— acerca de la placa y las características del camión que había observado.

Así las cosas debe aceptarse que si no se tenía dato o característica alguna que permitiera identificar al camión que se encontraba en el Barrio Chapinero de la ciudad de Neiva y que sólo se tenía la información de que se habían descargado dos cajas, no se entiende por qué razón o fundamento el señor Jefe Departamental de Resguardo (e), consideró que posiblemente ese era el camión que se había despachado con destino a la ciudad de Bucaramanga, dos días antes de solicitarse el allanamiento.

Como puede concluirse, de lo que se deja visto, el allanamiento y registro a la bodega de propiedad de señor Israel Lamus, se decretó y practicó sin la existencia de denuncia, ni de pruebas suficientes como lo exige la ley y, viene a ser cierto, que la actuación administrativa que terminó con la retención del licor tuvo su origen en meras especulaciones.

Determinada la improcedencia del allanamiento y registro(8) a la bodega del señor Israel Lamus, para la Sala igual conclusión debe predicarse en relación con la retención del licor con la marca Doble Anís que allí se encontró, puesto que las dudas que en su momento se suscitaron en relación con esa mercancía obedecieron al suministro de información inexacta por funcionarios de la Industria Licorera del Huila que indujeron a error a las personas que practicaron la aprehensión. Lo anterior sin mencionar que el señor Lamus desde el primer momento estuvo en condición de acreditar la procedencia y ubicación legal de la aludida mercancía, como finalmente se reconoció en la decisión que dio por terminado el procedimiento administrativo.

En este sentido las razones que condujeron a la retención de las cajas de licor fueron las siguientes: i) De conformidad con información obtenida de funcionarios de la Industria Licorera de Huila el licor con marca Doble Anís ubicado en el lugar del allanamiento, fue envasado en el mes de julio de 1992 y se registró que el señor Israel Lamus había efectuado la última compra de aguardiente a dicha industria en el mes de junio de ese mismo año, motivo por el cual la mercancía incautada no encontraba respaldo en la venta directa por dicha industria; ii) De igual forma se informó que de la codificación del licor aprehendido sólo se habían “cargado” 1000 cajas con destino al almacén Magnolia de la ciudad de Bucaramanga; iii) Que se comunicaron con Rentas de Santander donde manifestaron “que con el Almacén Magnolia han tenido algunos inconvenientes y que no tenía conocimiento de la llegada del aguardiente, además que ellos no certificaban la llegada de la mercancía si no la presentación de la Tornaguía porque este licor va en tránsito para otros departamentos”.

En relación con el primer hecho por la cual se retuvo el licor cabe indicar que el señor Israel Lamus nunca negó su ocurrencia, esto es aceptó que su última compra directa a la Industria Licorera del Huila había sido en la fecha indicada, no obstante explicó que había recurrido a una práctica común en ese momento consistente en el préstamo de licor de otros comerciantes, con el fin de que con posterioridad le fuera reintegrada la misma cantidad y fue precisamente en el mes de julio en que recibió el reintegro de una mercancía que con anterioridad había sido objeto de préstamo y ese licor había sido adquirido a la mencionada industria en el referido mes de julio. Para ello, el señor Israel Lamus presentó los documentos que respaldaron esa práctica. Así las cosas el licor retenido era aquél que había sido reintegrado por otros comerciantes.

Respecto del segundo hecho, se concluyó —a partir de la declaración de la persona que brindó la información a los funcionarios que practicaron el allanamiento— que los datos que se suministraron en su momento resultaron imprecisos, comoquiera que con la codificación que tenía el licor aprehendido, entre los días 14 y 17 de julio de 1992, se habían envasado un total de 6.611 cajas de aguardiente Doble Anís y que no era cierto que de ese lote sólo se hubieran vendido, para la fecha del allanamiento, 1.000 cajas con destino a la ciudad de Bucaramanga.

En cuanto al tercer argumento, se reitera, no se ajusta a la realidad, puesto que, como se probó finalmente, la mercancía sí llegó a su destino y las tornaguías fueron presentadas a la autoridad correspondiente.

En cuanto a la aprehensión de una caja contentiva de botellas con el sello “In Bond” destinadas única y exclusivamente para comercializarse fuera del departamento del Huila, se probó en el procedimiento administrativo, como lo afirmó desde un primer momento el señor Israel Lamus y como lo ratificó un funcionario de la Industria Licorera del Huila, que por equivocación, en un pedido que había realizado el señor Israel Lamus, se habían incluido 3 cajas que contaban con el sello “IN BOND”, pero que, en cualquier momento, podía pasar por la empresa para proceder a cambiarlas (fl. 74 cdno. 2º).

Finalmente conviene agregar que la falta de distintivos especiales de las botellas que son destinadas a comercializarse fuera del departamento(9) —circunstancia atribuible a la Industria Licorera de Huila— dificultó en extremo la determinación de si el licor incautado era aquel que se había despachado para la ciudad de Bucaramanga.

Vale decir que con ocasión de las contradicciones en las declaraciones rendidas por los funcionarios que se vieron involucrados en la diligencia de allanamiento y aprehensión del licor al señor Israel Lamus y, por ende, por la información imprecisa que se manejó durante el procedimiento administrativo, el Inspector Departamental de Rentas del Huila ordenó compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se investigara la posible comisión de un delito contra la Administración de Justicia (fl. 397, cdno. 2).

Ahora bien, el recurso de apelación se fundamentó principalmente en la declaración de la señora Dora Leonor Losada de Gutiérrez(10), puesto que, según ella, el investigado sí había cometida una defraudación a las rentas del Departamento.

Al respecto debe reiterarse que con las pruebas existentes al momento en que la aludida funcionaria tomó esa decisión —esto es la etapa de indagación preliminar—, como con posterioridad a que se practicaron los medios de convicción correspondientes a la investigación propiamente dicha, se llegó a la conclusión de que las referidas actuaciones administrativas se habían iniciado por simples conjeturas que no encontraron nunca respaldo probatorio, motivo por el cual la declaración de la citada funcionaria no ofrece motivo de convicción alguno para dar por ciertos los hechos manifestados por ella en el presente asunto.

Se concluye entonces que el procedimiento administrativo adelantado contra el señor Israel Lamus con el fin de determinar si había incurrido en una defraudación a las rentas del departamento, circunstancia que habría llevado a la retención por más de 6 meses de una mercancía, fue ilegal en la medida en que inició con un allanamiento y registro que no reunía los presupuestos legales necesarios para su decreto y práctica, a lo cual se agrega que fue un trámite apresurado que comenzó por efecto de simples sospechas y conjeturas, que se fundamentó en información imprecisa y errada manifestada por funcionarios de la entidad demandada y, en todo caso por hechos ajenos al comportamiento y participación de la víctima.

Debe tenerse presente que al tratarse de una medida cautelar de naturaleza real, esta consistió en la imposición —injustificada como se expuso— de una restricción, limitación o un gravamen al uso, goce y disposición de la mercancía objeto de la medida, poniéndolo fuera del comercio, con su aprehensión material, situación que, se reitera, la víctima no estaba en la obligación de soportar y, en esa medida hay lugar a disponer la indemnización de los perjuicios ocasionados con esa medida, motivo por el cual, en este punto hay lugar a confirmar la sentencia impugnada.

7. Indemnización de perjuicios.

Comoquiera que la sentencia de primera instancia fue impugnada únicamente por la parte demandada, el análisis que debe abordar esta Subsección se circunscribirá al estudio de la procedencia, o no, de la indemnización reconocida por el Tribunal a quo, sin que por ello haya lugar al reconocimiento de suma adicional como consecuencia de otras pretensiones que no fueron objeto de la condena en primera instancia o al aumento del monto de las que sí lo fueron, lo anterior sin perjuicio de la actualización del monto de la condena a que hubiere lugar, lo cual, como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación(11), en modo alguno implica la vulneración del principio de la no reformatio in pejus que opera a favor de la entidad demandada por ser apelante única.

Para el cálculo del lucro cesante, el Tribunal a quo procedió a reconocer el porcentaje que usualmente un comerciante obtiene de utilidad por la comercialización de las 871 cajas —compuesta por 12 botellas— decomisadas.

No obstante, para la Sala la referida liquidación resultó errada, esto es arrojó como resultado una suma superior a la que en realidad le correspondía, comoquiera que el señor Israel Lamus no perdió la mercancía retenida dado que se le devolvió en óptimas condiciones, razón por la cual bien pudo comercializar ese licor y obtener la ganancia que correspondería en su momento.

Con todo, dado que el señor Lamus sí sufrió una pérdida consistente en la imposibilidad de disponer de la mercancía durante el término que duró la retención, la Sala disminuirá el monto de la indemnización en el sentido de reconocer, únicamente, los intereses que devengó el valor de la mercancía junto con la utilidad que usualmente se obtiene por la comercialización del referido licor y se tendrá en cuenta el número de meses que duró el procedimiento administrativo, el cual finalizó con la entrega efectiva de los aludidos bienes.

Es este orden de ideas, se tienen los siguientes datos:

Valor de la botella para la fecha en la cual fue retenida la mercancía2025.72(12)
Cantidad de botellas retenidas 871 cajas X 12 botellas(13) = 10.452
Ganancia promedio que se obtenía en su momento por la comercialización de una caja de aguardiente.9%(14)
Número de meses en que permaneció retenida la mercancía.6,43(15)
Interés legal12% anual. 0.5 mensual

De esta manera la Sala liquidará la indemnización correspondiente a los perjuicios materiales con fundamento en la siguiente fórmula:

 

SBL (base de liquidación) x (0.5 (interés legal mensual) x N° de meses)

---------------------------------------------------------------------------------------------------

100

$ 23´078.380(16) x 0.5 x 6.43

---------------------------------------------------

100

Intereses: $ 741.970

Esta suma debe actualizarse a valor presente con fundamento en la siguiente fórmula:

Ind. final (julio 2014)

RA = VH --------------------------------

Ind. inicial (marzo 1993)

Ind. Final (116,91)

RA = $ 741.970-------------------------

Ind. Inicial (18,89)

RA = $ 4’592.044

Dado que esta suma es inferior al monto actualizado de la condena de primera instancia, hay lugar a ajustar la indemnización, dado que, de esta forma no se desconoce el principio de la no reformatio in pejus que opera a favor de la entidad demandada por ser apelante única.

Si bien como lo afirmó la parte demandada no obra en el expediente experticio técnico que hubiere podido determinar la ganancia dejada de percibir por el señor Israel Lamus, como consecuencia de la retención de la mercancía, lo cierto es que para la Sala los testimonios rendidos en el presente proceso por comerciantes que en su momento se dedicaban a la misma actividad de la víctima son suficientes, comoquiera que son personas que tienen conocimiento de las condiciones del referido negocio, al tiempo que fueron coincidentes y contra su testimonio no se opuso la mencionada entidad demandada.

8. Condena en costas.

Comoquiera que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modifícase la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Huila, el día 29 de octubre de 2003, la cual quedará así:

“1. Declárese administrativamente responsable al Departamento del Huila por el decomiso de ochocientas setenta y un cajas de aguardiente Doble Anís de propiedad del señor Israel Lamus Ruíz practicado por el Resguardo Departamental de Rentas el día 2 de septiembre de 1992.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se condena al Departamento del Huila a pagar a título de indemnización por concepto de perjuicios materiales, el valor de cuatro millones quinientos noventa y dos mil cuarenta y cuatro pesos ($ 4’592.044).

3. Se deniegan las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas.

5. Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Expídanse a la parte actora las copias auténticas de esta sentencia con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil”.

2. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Aquellas que resulten relevantes para el caso concreto serán citadas en la parte de las consideraciones de la presente providencia.

2 Se transcribe tal cual como aparece en el documento referido.

3 Aquellas que resulten relevantes para el caso concreto serán citadas en la parte de las consideraciones de la presente providencia.

4 Las conclusiones acerca del testimonio del señor Rafael Vieda, serán analizadas con detalle en las consideraciones de la presente providencia.

5 Se aclara que según la jurisprudencia del Consejo de Estado las decisiones proferidas en el marco de un procedimiento tendiente a averiguar si se ha cometido fraude a las rentas tienen la naturaleza de actos administrativos, esto es no son considerados actos jurisdiccionales. Ver Consejo de Estado. Sección Primera. Auto del 16 de julio de 1993. Expediente: 2416. M.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Al respecto:
“El punto de derecho controvertido gira en tomo de la naturaleza de los actos enjuiciados.
Las decisiones adoptadas por los Juzgados Distrital de Rentas y Superior de Rentas y Ejecuciones Fiscales del Departamento de Nariño lo fueron en cumplimiento de la Ordenanza N° 016 de 1.988, expedida por la Asamblea Departamental de Nariño, la cual no es más que el desarrollo de lo preceptuado en el artículo 62 numeral 15 del C. de R.D., que señala como función de las Asambleas:
Arreglar todo lo relativo a la organización, recaudación, manejo e inversión de las rentas del Departamento; a la formación y revisión de cuentas de los responsables y a la represión y castigo del fraude". (Las negrillas son de la Sala).
Como lo advirtió esta Corporación al pronunciarse sobre la legalidad del Decreto Ordenanzal 1562 de 15 de Agosto de 1984, expedido por la Gobernación del Departamento de Antioquia (Exp. 1780, Actor: Gustavo Adolfo Caballero Montejo), la facultad de reprimir y castigar el fraude a las rentas entraña la de establecer contravenciones administrativas.
Las conductas sancionadas en las decisiones acusadas son las descritas en los artículos 13, 125, 180 y 286 de la Ordenanza 016 de 1988 (Código de Rentas del Departamento de Nariño) y constituyen contravenciones administrativas. Siendo ello así, forzoso es concluir que tales actos, emanados de los Jueces de Rentas en cumplimiento de la función de reprimir y castigar el fraude a las rentas, que la ley le ha otorgado a las Asambleas Departamentales para que la regulen a través de sus Códigos de Rentas o Fiscales, tienen el carácter de actos administrativos, y, por tal razón, son susceptibles de control ante esta jurisdicción.
De otra parte, cabe tener en cuenta que el calificativo de acto jurisdiccional no puede estar supeditado al arbitrio del juzgador sino que corresponde al legislador. Así lo consagró expresamente el artículo 12 del Decreto Ley 2304 de 1.989, modificatorio del 82 del Código Contencioso Administrativo cuando prevé:
“... La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios civiles o penales de policía regulados especialmente por la ley". (Las negrillas son de la Sala).
La nueva Carta Política en una forma más restrictiva y con igual perspectiva consagró en el inciso 3° del artículo 116 lo siguiente:
“... Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precias a determinadas autoridades administrativas..." (Las negrillas son de la Sala).
Las normas transcritas tornan evidente que el calificativo de jurisdiccional que debe revestir un acto emanado de una autoridad administrativa debe ser objeto de consagración expresa, precisa y excepcional del legislador”.

6 En otro contexto distinto al que se está tratando, pero refiriéndose a actos análogos al ahora analizado, el tratadista Roberto Dromi define el simple acto de la administración, para diferenciarlo del acto administrativo propiamente dicho. Dice Dromi:

“El simple acto de la Administración es la declaración unilateral interna o interorgánica, realizada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma indirecta. Son simples actos de la Administración las propuestas y los dictamines.
(…)
Los simples actos administrativos están exentos de eficacia jurídica directa e inmediata, y tienen un régimen jurídico propio. No obstante, se les aplica analógicamente el régimen jurídico del acto administrativo.
Los simples actos de la Administración no gozan del principio de estabilidad. Tampoco son susceptibles de impugnación. Son irrecurribles (art. 80, RLNPA) y no requieren publicación ni notificación. Sólo basta el conocimiento del órgano que solicitó la propuesta o el dictamen.
Derecho Administrativo. Roberto Dromi. Ediciones Ciudad Argentina. 5ª Edición. 1996. Páginas 291 y ss.

7 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 11 de febrero de 2014. Expediente. 18456. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Entre otras.

8 Se recuerda que de conformidad con el artículo 255 del Código de Rentas del Departamento del Huila vigente para la época de los hechos, para el decreto y práctica de un allanamiento y registro se requería de la existencia de una denuncia y de “pruebas” que indicaran que en determinado lugar se estaba cometiendo alguna infracción a las rentas del departamento, requisitos que no se presentaron en el presente asunto.

9 Se recuerda que, con excepción de tres cajas que llevaban el sello “IN BOND”, las demás incautadas no llevaban distinción alguna que las reconociera como licor para comercializar fuera del departamento.

10 Quien en su calidad de funcionaria de la Secretaría de Hacienda había dictado un proveído en el procedimiento administrativo de que trata este asunto, mediante el cual revocó el auto por medio del cual la Inspección Departamental de Rentas se había declarado inhibida para abrir investigación contra el señor Israel Lemus

11 Ver sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente: 16074.

12 Fl. 91 cuaderno 1.

13 Folio 3 cuaderno 2.

14 Según el testimonio del señor Libardo Cuéllar Aza la ganancia por caja es del 10% y según la declaración del señor Pablo Emilio Plazas es del 8%.

15 La fecha en que de retuvo la mercancía fue el 2 de septiembre de 1992 y la fecha en que se devolvió fue el 15 de marzo de 1993.

16 Suma que resulta de la siguiente operación: 10.452 botellas X valor de cada una: 2025,72 = 21’172825,44 + porcentaje de ganancia: 9% (1’905.554,28) = 23’078.380.