Sentencia 1994-07876 de noviembre 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 41 0012331 00019940787601 (27225)

Consejero ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: José Ignacio Molina Grillo y otros

Demandado: Municipio de Neiva y otro

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D. C., veintiuno de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada —municipio de Neiva— contra la sentencia de 2 de octubre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Huila, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

2. La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, teniendo en cuenta que la pretensión mayor, referida en la demanda a los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, reclamado por los demandantes ($14.000.000.00), excedía la cuantía mínima exigida para que opere la doble instancia, en aplicación del decreto 597 de 1988(1).

3. Por otra parte, advierte la Sala, que la parte demandada es el único apelante, por ello, para decidir el recurso, se centrará en los argumentos expuestos en el mismo, en desarrollo de lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil que establece que el juez superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, así como en el alcance dado por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de 9 de febrero de 2012 (expediente 21060).

3.1 Se advierte por parte de la Sala que, en vista de que solo apeló la parte demandada, debe tenerse en cuenta la sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 9 de febrero de 2012 (expediente 21060) donde se dirimió una cuestión de derecho para llegar a la solución jurídica en los siguientes términos:

"Conviene puntualizar que la no reformatio in pejus —al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela— no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i).- En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante solo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal. pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii).- En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “(…) aun cuando fuere desfavorable al apelante” (C. de P. C., art. 357, inciso final)(2).

(…)

Por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(3) de la sentencia como el principio dispositivo(4), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: 'tantum devolutum quantum appellatum’”(5).

Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de tratados internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada”(6).

3.2. Con fundamento en la sentencia de Sala Plena se abordará el estudio y decisión del recurso de apelación presentado únicamente por la parte demandada. En virtud de lo anterior, a efectos de resolver lo pertinente, la Sala realizará la exposición de sus argumentos en el siguiente orden: 1) el valor probatorio de las fotografías aportadas con el dictamen pericial; 2) el desistimiento de una prueba por parte de los demandantes. Una vez abordado lo anterior, se precisará el objeto del recurso, se plantearán los problemas jurídicos específicos que se derivan de los argumentos esgrimidos, con base en el análisis del caso concreto, a la luz de los hechos probados dentro del proceso, se establecerá si se encuentra demostrado tanto el daño antijurídico, como la imputación, o si operó eximente alguna de responsabilidad.

2. Aspecto procesal previo.

4. La Sala previo a abordar el estudio y análisis de fondo advierte las siguientes cuestiones acerca de las cuales debe pronunciarse: 1) el valor probatorio de las fotografías aportadas con el dictamen pericial; y 2) el desistimiento de una prueba por parte de los demandantes.

2.1. El valor probatorio de las fotografías aportadas con el dictamen pericial.

5. En consideración a la tesis acogida por esta Sala es posible advertir que respecto de las fotografías aportadas con el dictamen pericial no existe duda sobre su idoneidad, utilidad y pertinencia para ser valoradas, ya que las mismas son parte integral del mentado dictamen.

6. En definitiva, para esta Sala, las fotografías que fueron aportadas con el dictamen pericial prestan mérito probatorio pues existe certeza de que corresponden al hecho causante del daño por el cual se solicita la reparación.

2.2. El desistimiento de una prueba por parte de los demandantes. Testimonios de los señores Clara Ramona Huertas; Eduardo Ninco Méndez; Querubín García.

7. En relación con la figura del desistimiento de pruebas, el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, prescribe:

“Las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y de los incidentes, las excepciones y los demás actos procesales que hayan promovido. No podrán desistir de las pruebas practicadas, excepto en el caso contemplado en el inciso final del artículo 290(7) (...)” (subrayado fuera del texto).

7.1. Sobre el particular se pronunció la Corte Suprema de Justicia en Sentencia 244 de 2009, en la que sostuvo lo siguiente:

“(…) Por lo demás, y al margen de lo dicho, débese (sic) recordar que de la mencionada prueba podía desistir quien la pidió, antes de haber sido practicada, conforme se colige del artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, y aún ante el comisionado quien, como se sabe, tiene las mismas facultades del comitente en relación con la diligencia que se le delegue (C.P.C., art. 34)”(8).

8. En correspondencia con lo anterior, el ad quem encuentra que, efectivamente, las pruebas son desistibles (sic) por parte de quien solicitó el decreto y la práctica de las mismas, sin embargo, se aclara, dicha renuncia únicamente procede cuando las pruebas no se han practicado, tal y como lo dispone el precepto procesal civil, el cual, valga decir, no exige, como tampoco lo hace la jurisprudencia, el cumplimiento de requisitos adicionales para que el desistimiento pueda ser aceptado por parte del juzgador, verbigracia, la consagración de un término especial dentro del cual deba desistirse de la prueba(9).

9. Aplicando lo manifestado al caso concreto, tenemos que la dimisión presentada por la parte actora respecto de los testimonios de los señores Clara Ramona Huertas, Eduardo Ninco Méndez, Querubín García , fue aceptada por el a qua a través de providencia judicial (fl. 81 cdn. 1), la cual fue debidamente notificada (fl. 81 cara posterior cdn. 1), sin que las partes se pronunciaran en contra de esta interponiendo los recursos pertinentes, por lo tanto, tampoco puede el ad quem desconocer lo dispuesto en primera instancia por parte del Tribunal Administrativo de Huila(10).

3. Los medios probatorios.

10. Al expediente fueron allegados oportunamente y cumpliendo las exigencias legales, para tener valor probatorio, los siguientes elementos:

3.1. Documentales.

10.1. Solicitud original del señor José Ignacio Molina Peña de fecha 3 de octubre de 1993, ante el secretario de gobierno municipal de Neiva en el que manifiesta:

“Yo, José Ignacio Molina Peña, mayor de edad, vecino de Neiva, identificado con la C. de C. No. 1.605.084 de Neiva, con el debido respeto comparezco ante su Despacho, con el fin de que se me indemnicen los daños ocacionados (sic) por causa de las lluvias caídas el viernes en las horas de la madrugada del día 1º de octubre del año en curso.

Soy propietario de una casa de bahareque, ubicada en la Cra. 9ª con Avenida La Toma y en razón a que lo (sic) hay recolector de aguas lluvias estas bajaron por la Cra. 9ª y al llegar al relleno que le hicieron a la canalización de la Toma, las aguas se depositaron sobre el lote donde está construida mi casa y subieron casi dos metros, destruyendo cinco alcobas, la cocina y el comedor y todos los enseres de la casa entre ellos una estufa a gas, un horno en tierra y ladrillo mejor dicho estoy para que el techo se me caiga encima, pues solamente esta (sic) apuntada con con (sic) cercos de madera. También se ahogaron seis gallinas que tenía en el solar. Todos estos daños los estimo en diez millones de pesos que espero que me sean cubiertos en el menor termino posible para solucionar mi problema” (fl. 7 cdn. 1).

10.2. Original del oficio de 8 de octubre de 1993 suscrito por el secretario de gobierno municipal del municipio de Neiva en el que indicó:

"Con relación a su nota de fecha octubre 6 del presente año, me permito manifestarle que fotocopia de esta fue enviada al gerente del IMOC, al señor Alcalde Mayor de Neiva, a la jefe de la Oficina Jurídica y al gerente de las Empresas Públicas Municipales, para conocimiento y demás fines pertinentes” (fl. 8 cdn. 1).

10.3. Copia auténtica de la petición elevada por el apoderado judicial del actor ante el Juzgado Civil Municipal de Neiva en el que solicita una prueba anticipada de inspección judicial con intervención de peritos al inmueble de propiedad del señor José Ignacio Molina Grillo, ubicado en la Cra. 9ª con Avenida la Toma, distinguido en su puerta de entrada con los Nº 11-29 de la nomenclatura urbana de Neiva (fls. 10-11 cdn. 1).

10.4. Copia auténtica del Auto del 21 de octubre de 1993 proferido por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Neiva mediante el cual se dispuso la práctica de la inspección judicial al inmueble de propiedad del señor José Ignacio Molina, ubicado en la Carrera 9º con Avenida la Toma, número 11-29 (fl. 13 cdn. 1).

10.5. Copia auténtica de la relación de elementos de propiedad del señor José Ignacio Molina Grillo, que a consideración de su apoderado no fueron inventariadas en la diligencia de inspección judicial (fls. 23-24 cdn. 1).

10.6. Original del oficio del 10 de julio de 1998 expedido por el departamento de planeación municipal de Neiva, Huila, en el que se consignó la siguiente información:

“En respuesta a su solicitud, comedidamente nos permitimos comunicarle que en visita realizada al predio de la Calle 9 Nº 11-29 y consultando el perfil vial de la Calle 9 encontramos el siguiente:

Ancho de vía: 21.00 metros

Anden: 1.50 metros

Césped: 1.00 metros

Separador: 2.00 metros

Antejardín: 3.00 metros.

Se constató que dicho predio presenta una zona de parqueo en el área de anden y césped” (fl. 66 cdn. 1).

10.7. Original del oficio Número 8.2/ 2155 expedido por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Seccional Huila, en la que el director seccional manifestó:

“(…) Es de anotar que la nomenclatura Kra 9 Nº 11-29 de esta ciudad le fue cancelada a la mejora construida en el predio Nº 01.02.0233.0009.000 quedando como nomenclatura actual la Kra 9 Nº 10-15 la misma del predio citado” (fl. 67 cdn. 1).

3.2. Inspecciones judiciales.

10.8. Copia auténtica de la diligencia de inspección judicial adelantada por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Neiva el 1 de diciembre de 1993 al inmueble del señor José Ignacio Molina Grillo, en la que se señaló:

“(...) UBICACIÓN. Se halla situado en la Carrera 9ª número 11-29 de esta localidad. ALINDERACIÓN. Oriente, con la Carrera 9ª; occidente, con el Edifico (sic) San Lorenzo, distinguido con el número 11-12 de la Carrera 8D; norte, con el inmueble de la Carrera 9ª Nº 11-51, no se hallaron ocupantes; y sur, con lote perteneciente al mismo José Ignacio Molina, distinguido también con el número 11-29 de la carrera 9ª.

DISTRIBUCIÓN. El inmueble se halla construido en bahareque, posee dos puertas de entrada en madera, pintadas de color verde, posee otra entrada más, sin puerta, la cual se asegura con una hoja de zinc sobrepuesta. En la parte oriental, por la carrera novena, se halla construido un muro con bloque de cemento, donde se halla construido un portón en lámina de hierro. Posee tres alcobas, piso en cemento rústico. Hacia el fondo, se halla otra construcción también en bahareque, a punto de derribarse, sostenida por unas columnas de madera. Más hacia el fondo se halla otra construcción en bahareque. Las tejas en zinc. El lote donde se halla la casa es de gran extensión.

(…)

La casa de bahareque, que queda a la entrada, presenta rastros de humedad y grietas en sus paredes, con sus cimientos bastante deteriorados. En las paredes se observan los rastros de humedad a una altura de 1.60 metros. En el muro que da a la calle, en su parte superior, se observa una grieta de unos diez centímetros y un asentamiento de la misma pared, es decir, desnivel de la pared, producto de la misma humedad. En el corredor interior, que da entre la primera construcción y la segunda, el muro que sostiene la puerta, el muro presenta agrietamientos al contorno de la misma puerta. En relación con la habitación que da frente al comedor, por el costado sur presenta un agrietamiento de unos diez centímetros, que permite ver hacia la calle. Con relación a la segunda construcción situada en el costado sur-oriental, se observa una humedad que va del cimiento hacia arriba, en toda la extensión de la pared, los cimientos están totalmente destruidos. Las dos habitaciones que hacían parte de la construcción, están derrumbadas quedando solamente pedazos de muro, es decir, escombros y se esta (sic) sosteniendo por cuatro columnas de madera, de un grosor de 10 por cinco y otras de 10 por 7. El despacho deja constancia que la pared ubicada en el costado sur-oriental de la habitación de la primera construcción, que presenta un agrietamiento de 10 centímetros, en una esquina también presenta desplome y corrida hacia la calle unos diez centímetros, es decir, desencajada. En el corredor interior, ubicado entre la primera y segunda construcción, hacia el costado sur, la pared presenta agrietamiento y desplome, con un agrietamiento de unos 60 centímetros aproximadamente. La pared, además esta corrida hacia atrás, en unos 20 centímetros. La cocina o construcción del fondo, está en el estado y en estado (sic) de escombro. En el lote que da frente a la construcción, se presentan cimientos de un muro, en bloque de cemento, de una altura de veintidós (22) metros de fondo, por dos metros sesenta de altura, aproximadamente, se aclara, que la dimensión del lote en su fondo es de 27 metros y no de 22. Parte del muro se halla en el suelo y otro parado, pero con agrietamiento, El despacho deja constancia que una estufa de gas, marca Sueco, se observa oxidada. Según el solicitante, fue destruida el día de la avalancha. También observa el despacho que en el lote al frente de la construcción existe ropa tirada en el suelo y llena de lodo, que según el peticionario fue la que arrastró la avalancha en la noche del insuceso” (fls. 21-22 cdn. 1).

10.9. Original de la inspección judicial realizada el 19 de marzo de 1998, dentro del proceso de reparación directa de José Ignacio Molina Grillo contra el municipio de Neiva. Allí los peritos designados indicaron:

“(... ) la casa en donde reside el señor Molina Grillo, no aparece distinguido con ningún número de la nomenclatura urbana de Neiva, explicando al respecto el demandante que el número se cayó hace algún tiempo, lo mismo que el contador de agua le fue sustraído. La casa esta (sic) construida en material de bareque y guadua, cubierta en teja de zinc y soporte en madera. Los peritos que actúan en la diligencia anotan que la construcción de bases, cimientos, estructuras, los muros inferiores se perdieron. Al fallar los cimientos y mampostería inferior, cedieron los muros superiores, tocando el nivel del piso, al punto que la puerta de entrada a la habitación en donde duerme el señor demandante mide actualmente un metro de alto. En este momento lo que existe de construcción, que es muy poco, presenta un estado acentuado de deterioro y en cualquier momento, en opinión de los peritos puede presentarse el desplome o colapso total de la construcción. Es decir, lo que hay de construcción se (sic) así se puede llamar, está en pésimo estado.

(…)

Respecto a los puntos a que se contrae la inspección judicial, los peritos después de examinar la Carrera 9ª frente a la vivienda del señor Molina observa lo siguiente: Respecto al primer punto: No existe terraplenes para la construcción de la carrera 9ª, ni existe (sic) sardineles. Respecto al segundo punto, referente al alcantarillado para aguas lluvias, existen dos sumideros para desagues (sic) de aguas lluvias, ubicado (sic) sobre la Carrera 9ª frente al inmueble inspeccionado, concretamente en el costado oriental, uno de ellos en tubería de cemento de 16 pulgadas de diámetro, (ubicado), y el otro en la esquina entre la Carrera 9ª y la Av. La Toma, con una tubería de cemento de 18 pulgadas de diámetro, ambos sumideros de reciente construcción, entendiéndose como menos de un año. Internamente en el lote donde funciona actualmente un taller de reparación de vehículo (sic), en el costado sur, y sobre la Avenida la Toma, con la línea del parámetro actual, se localiza una alcantarilla con cabezote y tubería de cemento, de 20 pulgadas de diámetro, cuya construcción data de hace más de 5 años. Tales desagues (sic) aún los de reciente construcción resultan insuficientes para la recolección y evacuación de las aguas lluvias; resultando incompleta la obra, requiriéndose una obra adicional, que encause las aguas lluvias hacia los sumideros (subrayado y negrita fuera del texto). En relación al tercer punto atinente a la insuficiencia de los desagues (sic), para conducir las aguas lluvias para la canalización de la Toma, queda absuelto con lo observado en el punto anterior. Con relación al punto cuarto, osea (sic) si por razón de las obras anotadas se ha formado un vación (sic) o hueco en la propiedad del demandante, se observa que no existe vacio (sic) o hueco, pero si un desnivel acentuado del terreno un empalme del nivel de la vía y el terreno del inmueble en mención (…)” (fls. 62-64 cdn. 1).

3.3. Dictamen pericial.

10.10. Copia auténtica del experticio rendido por el perito evaluador dentro del proceso de la referencia, cuyos apartes más significativos se transcriben a continuación:

“(…)1- Que si se observa que a causa de las lluvias caídas se hallan destruidas las bases del inmueble perteneciente al señor José Ignacio Molina Grillo; como también se determinan residuos de algunos enseres de hogar. (Ropas, estufa y demás)

2- Es cierto que la causa de la inundación se debió a que la construcción de la “AVENIDA” (sic) la Toma, se hizo un terraplén que dejó más abajo las construcciones del señor José Ignacio Molina G: así como un mayor nivel de la Carrera 9ª pues al pavimentar la vía fue necesario elevar igualmente su nivel, además la falta de alcantarillas, que por el desnivel de la calle, recoge todas las aguas de la Carrera 9ª arriba llevándolas necesariamente a dicha construcción.

3- Que otro de los motivos por los cuales se inundó las edificaciones del señor José Ignacio Molina G fue la construcción del edificio de la asociación residencial Capurganá, que taponó las salidas de las aguas lluvias.

4- Que por las huellas dejadas por las aguas en las paredes, árboles y tapias: si se puede establecer e (sic) nivel de las aguas (1.60) dentro de las propiedades del señor José Ignacio Molina G.

5- Al observar prácticamente los escombros de la construcción del inmueble del señor José Ignacio Molina Grillo es fácil deducir los demás daños causados por la inundación.

6- Según todas las observaciones hechas para efectuar este avalúo, en mi calidad de perito avaluador (sic) estipulo un valor de un millón quinientos mil pesos (1.500.000) para los enseres destruidos y deteriorados por dicha inundación. (Enseres de hogar).

Que según todas las observaciones hechas a esta construcción perteneciente al señor José Ignacio Malina G, puedo avaluar todos sus daños por un valor de doce millones quinientos mil pesos. ($12.500.000)”.

3.4. Fotografías.

10.11. Copia auténtica de las fotografías tomadas al inmueble ubicado en la Carrera 9ª con Avenida la Toma, número 11-29 perteneciente al señor José Ignacio Molina Grillo (fls. 25-27 cdn. 1).

4. Problemas jurídicos.

11. Se puede plantear como problemas jurídicos: a) ¿se generó un daño antijurídico como consecuencia de los hechos acaecidos el 1de octubre de 1993 en los que se produjo la inundación del inmueble ubicado en la Carrera 9ª con Avenida la Toma, distinguido con el número 11-29 de la nomenclatura de Neiva respecto del cual el señor José Ignacio Molina Grillo ostenta la calidad de poseedor?; b) ¿cabe imputar fáctica y jurídicamente la responsabilidad, por el daño antijurídico demostrado, a la entidad pública demandada, por no haber adoptado las medidas precautorias y de gestión del riesgo; o se configura una eximente de responsabilidad a favor de la misma entidad, teniendo en cuenta la actitud pasiva del demandado?

Debe abordarse, en primer lugar, si se encuentra o no demostrado el daño antijurídico, teniendo en cuenta el estudio coherente, critico, armónico y conjunto del acervo probatorio.

5. Análisis de la impugnación.

12. El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por la parte demandada —municipio de Neiva— en el recurso de apelación, específicamente en lo que tiene que ver con la imputación de la responsabilidad patrimonial a la entidad pública demandada y condenarla a la indemnización de los perjuicios reclamados, sin que haya operado la culpa exclusiva de la víctima.

6. Daño antijurídico.

6.1. La noción de daño en su sentido general.

13. Daño ha de entenderse como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación solo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. En este sentido, el daño solo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud:

“Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» (…)”(11).

6.2. La noción de daño antijurídico.

14. Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno.

15. Así pues, daño antijurídico es aquel que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.

16. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(12) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(13); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(14); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(15), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(16); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(17), o de la cooperación social(18).

17. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(19). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(20).

18. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(21).

19. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(22). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(23), anormal(24) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(25).

20. En casos, como el que ocupa la atención de la Sala, se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, solo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de un daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese (sic) jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(26).

21. La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado el daño antijurídico, el cual se produjo como consecuencia de la inundación ocurrida el día 1 de octubre de 1993 en el inmueble ubicado en la Carrera 9ª con avenida la Toma, Número 11-29 respecto del cual el señor José Ignacio Molina se encontraba en posesión.

22. Lo anterior se deriva del análisis de la inspección judicial realizada al inmueble el 1º de diciembre de 1993 por el Juzgado Tercero Civil del municipio de Neiva en donde al respecto de lo señalado, se indicó:

“(…) La casa de bahareque, que queda a la entrada, presenta rastros de humedad y grietas en sus paredes, con sus cimientos bastante deteriorados. En las paredes se observan los rastros de humedad a una altura de 1.60 metros. En el muro que da a la calle, en su parte superior, se observa una grieta de unos diez centímetros y un asentamiento de la misma pared, es decir, desnivel de la pared, producto de la misma humedad. En el corredor interior, que da entre la primera construcción y la segunda, el muro que sostiene la puerta, el muro presenta agrietamientos al contorno de la misma puerta. En relación con la habitación que da frente al comedor; por el costado sur, presenta un agrietamiento de unos diez centímetros, que permite ver hacia la calle. Con relación a la segunda construcción situada en el costado sur-oriental, se observa una humedad que va del cimiento hacia arriba, en toda la extensión de la pared, los cimientos están totalmente destruidos. Las dos habitaciones que hacían parte de la construcción, están derrumbadas quedando solamente pedazos de muro, es decir, escombros y se esta (sic) sosteniendo por cuatro columnas de madera, de un grosor de 10 por cinco y otras de 10 por 7. El despacho deja constancia que la pared ubicada en el costado sur-oriental de la habitación de la primera construcción, que presenta un agrietamiento de 10 centímetros, en una esquina también presenta desplome y corrida hacia la calle unos diez centímetros, es decir, desencajada. En el corredor interior, ubicado entre la primera y segunda construcción, hacia el costado sur, la pared presenta agrietamiento y desplome, con un agrietamiento de unos 60 centímetros aproximadamente. La pared, además esta corrida hacia atrás, en unos 20 centímetros. La cocina o construcción del fondo, está en el estado y en estado (sic) de escombro. En el lote que da frente a la construcción, se presentan cimientos de un muro, en bloque de cemento, de una altura de veintidós (22) metros de fondo por dos metros sesenta de altura, aproximadamente, se aclara, que la dimensión del lote en su fondo es de 27 metros y no de 22. Parte del muro se halla en el suelo y otro parado, pero con agrietamiento. El despacho deja constancia que una estufa de gas, marca Sueco, se observa oxidada. Según el solicitante, fue destruida el día de la avalancha. También observa el despacho que en el lote, al frente de la construcción existe ropa tirada en el suelo y llena de lodo, que según el peticionario fue la que arrastró la avalancha en la noche del insuceso”.

23. Lo que, además, se contrasta con el dictamen pericial presentado por el perito evaluador el 13 de diciembre de 1993, mediante el cual se señaló:

“(…)1- Que si se observa que a causa de las lluvias caídas se hallan destruidas las bases del inmueble perteneciente al señor José Ignacio Molina Grillo; como también se determinan residuos de algunos enseres de hogar. (Ropas, estufa y demás)

2- Es cierto que la causa de la inundación se debió a que la construcción de la “AVENIDA” (sic) la Toma, se hizo un terraplén que dejó más abajo las construcciones del señor José Ignacio Molina G: así como un mayor nivel de la Carrera 9ª pues al pavimentar la vía fue necesario elevar igualmente su nivel, además la falta de alcantarillas, que por el desnivel de la calle, recoge todas las aguas de la Carrera 9ª arriba llevándolas necesariamente a dicha construcción.

3- Que otro de los motivos por los cuales se inundó las edificaciones del señor José Ignacio Molina G fue la construcción del edificio de la asociación residencial Capurganá, que taponó las salidas de las aguas lluvias.

4- Que por las huellas dejadas por las aguas en las paredes, árboles y tapias: si se puede establecer e (sic) nivel de las aguas (1.60) dentro de las propiedades del señor José Ignacio Molina G.

5- Al observar prácticamente los escombros de la construcción del inmueble del señor José Ignacio Molina Grillo es fácil deducir los demás daños causados por la inundación.

6- Según todas las observaciones hechas para efectuar este avalúo, en mi calidad de perito avaluador (sic) estipulo un valor de un millón quinientos mil pesos (1.500.000) para los enseres destruidos y deteriorados por dicha inundación. (Enseres de hogar).

Que según todas las observaciones hechas a esta construcción perteneciente al señor José Ignacio Malina G, puedo avaluar todos sus daños por un valor de doce millones quinientos mil pesos. ($12.500.000)”.

24. A su turno, de la inspección judicial realizada por el Tribunal Administrativo del Huila, el 19 de marzo de 1998 es posible concluir:

La casa esta (sic) construida en material de bareque y guadua, cubierta en teja de zinc y soporte en madera. Los peritos que actúan en la diligencia anotan que la construcción de bases, cimientos, estructuras, los muros inferiores se perdieron. Al fallar los cimientos y mampostería inferior, cedieron los muros superiores, tocando el nivel del piso, al punto que la puerta de entrada a la habitación en donde duerme el señor demandante mide actualmente un metro de alto. En este momento lo que existe de construcción, que es muy poco, presenta un estado acentuado de deterioro y en cualquier momento, en opinión de los peritos puede presentarse el desplome o colapso total de la construcción. Es decir, lo que hay de construcción se (sic) así se puede llamar, está en pésimo estado.

(…)

Respecto a los puntos a que se contrae la inspección judicial, los peritos después de examinar la Carrera 9ª frente a la vivienda del señor Molina observa lo siguiente: Respecto al primer punto: No existe terraplenes para la construcción de la carrera 9ª, ni existe (sic) sardineles. Respecto al segundo punto, referente al alcantarillado para aguas lluvias, existen dos sumideros para desagues (sic) de aguas lluvias, ubicado (sic) sobre la Carrera 9ª frente al inmueble inspeccionado, concretamente en el costado oriental, uno de ellos en tubería de cemento de 16 pulgadas de diámetro, (ubicado), y el otro en la esquina entre la Carrera 9ª y la Av. La Toma, con una tubería de cemento de 18 pulgadas de diámetro, ambos sumideros de reciente construcción, entendiéndose como menos de un año. Internamente en el lote donde funciona actualmente un taller de reparación de vehículo (sic), en el costado sur, y sobre la Avenida la Toma, con la línea del parámetro actual, se localiza una alcantarilla con cabezote y tubería de cemento, de 20 pulgadas de diámetro, cuya construcción data de hace más de 5 años. Tales desagues (sic) aún los de reciente construcción resultan insuficientes para la recolección y evacuación de las aguas lluvias; resultando incompleta la obra, requiriéndose una obra adicional, que encause las aguas lluvias hacia los sumideros (subrayado y negrita fuera del texto). En relación al tercer punto atinente a la insuficiencia de los desagues (sic), para conducir las aguas lluvias para la canalización de la Toma, queda absuelto con lo observado en el punto anterior. Con relación al punto cuarto, osea (sic) si por razón de las obras anotadas se ha formado un vación (sic) o hueco en la propiedad del demandante, se observa que no existe vacio (sic) o hueco, pero si un desnivel acentuado del terreno un empalme del nivel de la vía y el terreno del inmueble en mención (…)” (fls. 62-64 cdn. 1).

25. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a la entidad demandada, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño. Antes de la imputación en el caso concreto, la Sala delimitará los fundamentos de la imputación, para luego examinar el caso en concreto.

7. Fundamento de la responsabilidad.

7.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

26. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(27) de la responsabilidad del Estado(28) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(29) y de su patrimonio(30), sin distinguir su condición, situación e interés(31). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(32). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(33); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(34).

27. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(35) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(36) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(37), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(38) y de 23 de agosto de 2012(39).

28. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(40), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos titulas de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta, los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también, porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen(41).

29. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(42), según el cual la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(43). Debe quedar claro, que el derecho no puede “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(44).

30. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(45). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(46).

31. Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual habla necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(47). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(48). Es más, se sostiene doctrinariamente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(49).

32. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(50) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio del imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(51) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(52).

33. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(53) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(54). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(55).

34. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre dos ejes: las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de si una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante(56). El segundo eje tiene que ver con las finalidades, o fines, esenciales de la norma y su cumplimiento por parte del Estado, como sustento de la imputación jurídica producto de la ineficacia en el cumplimiento de los deberes positivos que están en cabeza de la administración pública.

35. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(57),teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(58),y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(59).

36. Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(60), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(61), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un especifico título de imputación”(62).

37. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(63) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada

38. Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(64)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

39. La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que esta (sic) por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”(65). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(66). Entendida la precaución como principio(67), esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(68) “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (…) Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”(69). Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia o insuficiencia de datos científicos y técnicos(70) es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida (sic) o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).

40. En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos: el régimen de responsabilidad aplicable al Estado cuando se producen daños antijurídicos con ocasión de inundaciones por una posible omisión de la entidad encargada de la reconstrucción y evacuación de las aguas lluvias; y, la realización del juicio de imputación para el caso en concreto.

7.2. Imputación de la responsabilidad en el caso en concreto.

41. El presente caso, como en otros en los que se trató de desbordamientos e inundaciones(71), se estudiará bajo el título de la falla en el servicio, en atención a que la parte actora adujo en su escrito de demanda que se presentaron omisiones por parte de la entidad demandada en la acometida del servicio de alcantarillado de guas (sic) lluvias, en abrir los desagües de estas aguas a la canalización de la Toma en cantidad suficiente y por el levantamiento o terraplén hecho sobre la Avenida la Toma y la Cra. 9ª, que generó la inundación y consecuente afectación al inmueble en el que residía el actor.

42. Para el examen, la Subsección en el caso concreto (en sus dos extremos: ámbito fáctico y atribución jurídica) precisa determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y su encaje en los criterios con base en los cuales se puede establecer [bien sea se acredite una, varias, o todas ellas] la existencia de la omisión por parte de la entidad demandada en la inundación ocurrida el día 1 de octubre de 1993 al inmueble ubicado en la Carrera 9ª con Avenida la Toma, número 11-29 respecto del cual el señor José Ignacio Molina ostenta la calidad de poseedor, como consecuencia de la fuerte lluvia que cayó en la ciudad de Neiva para tal fecha.

43. Lo primero que hay que decir al respecto es que la parte demandante fundamentó sus pretensiones en una supuesta falla de la entidad demandada, afirmando que la misma es atribuible al municipio de Neiva por tres motivos. El primer de ellos, relacionado con la omisión en la acometida del servicio de alcantarillado de aguas lluvias o recolector de aguas lluvias; el segundo atinente a la omisión en abrir los desagües de estas aguas a la canalización de la toma en cantidad suficiente; y, el tercero por el levantamiento o terraplén hecho sobre a (sic) Avenida la Toma y la Cra. 9ª.

44. Establecido lo anterior, el ad quem encuentra que las anteriores circunstancias, por las cuales se pretende endilgar responsabilidad al municipio de Neiva, se encuentran debidamente acreditadas. Pues bien, en relación con la afirmación que hacen los demandantes consistente en la omisión en la acometida del servicio de alcantarillado de aguas lluvias o recolector de aguas lluvias, la Sala encuentra, dentro del material probatorio allegado al expediente, acreditada tal aseveración. En efecto en la diligencia de inspección judicial adelantada por el Tribunal Administrativo del Huila al inmueble ubicado en la Carrera 9ª Nº 11- 29 se hizo constar: “Respecto al segundo punto, referente al alcantarillado para aguas lluvias, existen dos sumideros para desagües de aguas lluvias, ubicado sobre la Carrera 9ڍ frente al inmueble inspeccionado, concretamente en el costado oriental, uno de ellos en tubería de cemento de 16 pulgadas de diámetro, (ubicado), y el otro en la esquina entre la carrera 9ª y la. Av. La Toma, con una tubería de cemento de 18 pulgadas de diámetro, ambos sumideros de reciente construcción, entendiéndose como menos de un año. Internamente en el lote donde funciona actualmente un taller de reparación de vehículo (sic), en el costado sur, y sobre la Avenida la Toma, con la línea del parámetro actual, se localiza una alcantarilla con cabezote y tubería de cemento, de 20 pulgadas de diámetro, cuya construcción data de hace más de 5 años. Tales desagues (sic) aún los de reciente construcción resultan insuficientes para la recolección y evacuación de las aguas lluvias, resultando incompleta la obra, requiriéndose una obra adicional, que encause las aguas lluvias hacia los sumideros”.

45. Por su parte, en relación con la manifestación que hacen los demandantes consistentes en la omisión en abrir los desagües de estas aguas a la canalización de la toma en cantidad suficiente, encuentra la Sala que dicha aseveración se sustenta en el material probatorio obrante en el proceso. Así pues, de la inspección judicial realizada por el Tribunal Administrativo del Huila al inmueble anteriormente descrito es posible constatar que: “En relación al tercer punto atinente a la insuficiencia de los desagues (sic), para conducir las aguas lluvias para la canalización de la Toma, queda absuelto con lo observado en el punto anterior”.

46. Ahora bien, en consideración a la afirmación realizada por los demandantes en lo atinente a el levantamiento o terraplén hecho sobre la Avenida la Toma y la Cra. 9ª la Sala no encuentra, dentro del material allegado al expediente, prueba que permita respaldar, sustentar o si quiera, corroborar esa aseveración; por el contrario en la diligencia de inspección judicial se indicó: “No existen terraplenes para la construcción de la Carrera 9ª, ni existe sardineles”. Es decir, que la manifestación efectuada por la parte actora carece de veracidad.

47. La Sala, apreciando el acervo probatorio y fundada en el principio de la sana crítica y en un análisis conjunto, armónico y coherente, aborda lo relativo a la existencia de una causal exonerativa de responsabilidad como es el hecho o culpa exclusiva de la víctima [propuesto por la demandada en su recurso de apelación]. En cuanto a esta causal, para la Sala cabe aproximar [brevemente], y con el objetivo de dotar de continuidad al precedente, el tratamiento que se ha dado a dicha causal.

48. Uno de los primeros precedentes de la Sala, en plena transición entre la vigencia de la Carta Política de 1991 y la superación de aquella de 1886, señaló que el hecho o culpa exclusiva de la víctima debe reunir unas características:

“Para que la culpa de la víctima se tipifique se deben dar los siguientes elementos: a) Una relación causal entre el hecho de la víctima y el daño. Si la víctima no contribuye en alguna forma a la producción del evento perjudicial, su conducta no puede tener repercusiones en el campo de la responsabilidad; b) El hecho de víctima debe ser extraño y no imputable al ofensor, y c) Debe ser ilícito y culpable. Cualquier circunstancia particular del caso no puede aceptarse como hecho de la víctima, pues se corre el riesgo de pecar por informalidad jurídica en la aplicación de la ley y el derecho, al caso concreto”(72).

49. Posteriormente, el precedente se orientó hacia el fundamento de esta causal en una dimensión subjetiva, entendiendo “que la conducta de la víctima, contribuyó a la realización del resultado dañoso”(73), de tal manera que se indagaba si voluntariamente o no el sujeto que demandaba la indemnización se había asumido el evento que representaba un potencial riesgo, total o parcialmente. Dicho precedente tuvo una matización en u otro (sic) precedente de la Sala, en el que se sostuvo que la “la ausencia de valoración del riesgo por parte de las victimas constituye una conducta negligente relevante”, de tal manera que se llega a valorar que “la causa eficiente y adecuada del daño si fue, efectivamente, la culpa exclusiva de las víctimas”(74).

50. En otros precedentes, la Sala funda la aplicación del hecho o culpa exclusiva de la víctima, causal exonerativa de responsabilidad, en los criterios de imprevisibilidad e irresistibilidad, adoptados como criterios genéricos que operan para las denominadas “causas extrañas” [fuerza mayor y hecho de un tercero, además]. De acuerdo con este precedente,

“La Sala, en numerosas sentencias, ha reconocido la imprevisibilidad e irresistibilidad del suceso invocado por la entidad demandada como eximente de responsabilidad, bajo la modalidad del hecho exclusivo de la víctima, circunstancias que deberán examinarse en cada caso concreto”(75).

51. Sin embargo, en los más recientes precedentes las Sala parece superar la construcción jurídica que afirmaba que el hecho o culpa exclusiva de la víctima tiene alcance subjetivo, estableciendo que el juez solo debe constatar si fue determinante, única o eficiente para la producción del daño, lo que no permite enervar la responsabilidad extracontractual del Estado. En ese sentido, se sostiene que para

“(…) efectos de que opere el hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad, es necesario determinar si su proceder —activo u omisivo— tuvo injerencia, o no, en el daño y en qué medida (…) se insiste, para definir si habría sido la actividad de la víctima la causa eficiente del daño, deben analizarse sus actos y las consecuencias (…) En ese orden de ideas, debe reiterarse que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la conducta desplegada por la victima sea causa del daño y que constituya la raíz determinante del mismo”(76).

52. El anterior precedente ha tenido continuidad, y ha sido ampliado argumentándose:

“En otros términos, no es la voluntariedad del hecho de la víctima lo que determina la causa del daño, por lo tanto, esta puede actuar de manera involuntaria o aun sin consciencia de lo que hace, su actuación se puede explicar por el descuido de quien tenía su guarda y, sin embargo, ese hecho cuando sea la causa eficiente del daño exonerará de responsabilidad a la entidad demandada (…) Cabe reiterar, como lo ha precisado la Sala que en los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser causa única o concurrente del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad, porque si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe establecer si al realizarla, su autor omitió el deber objetivo de cuidado que le era exigible, o si su intervención fue involuntaria. Por tal razón, resulta más preciso señalar que la causal de exoneración de responsabilidad del demandado es el hecho de la víctima y no su culpa. En pocos términos: en el campo de la responsabilidad patrimonial del Estado la valoración objetiva de la intervención causal tanto de la administración como de la propia víctima resultan suficientes para determinar si la causa eficiente del daño lo fue la actuación del ente demandado o de la víctima, con el fin de establecer si hay lugar a condenar a aquella o a absolverla por haberse producido una causal excluyente de responsabilidad, o si ambas concurrieron en la producción del daño y, entonces, reducir el valor de la indemnización en proporción directa a la mayor o menor contribución de la conducta de la víctima en su producción”(77).

53. En atención a lo anterior, la Sala dará continuidad al precedente en la materia de manera que para el caso concreto no se encuentra demostrado, por ninguno de los medios probatorios aprehensibles, que el hecho o culpa de José Ignacio Malina Grillo por “negligencia en el mantenimiento de su casa de habitación” haya sido determinante, o fácticamente eficiente o único elemento a considerar por el juez, y que lleve a concluir que no hay lugar a formular la atribución jurídica del daño a la entidad demandada, por el contrario lo determinante está constituido por el cúmulo de omisiones y de incumplimientos que se producen por parte de la entidad demandada, a los que la Sala llega fundándose en los presupuestos de los hechos probados.

54. Una vez efectuado el análisis de la causal exonerativa —culpa exclusiva de la víctima— propuesta por la entidad demandada, esta Sala, procederá a realizar el estudio de la culpa de un tercero como eximente de responsabilidad del demandado — municipio de Neiva— en razón a que fue propuesta por el apoderado judicial de la entidad accionada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia.

55. Para asumir el estudio de esta causal de exoneración de responsabilidad de la administración traeremos a colación un pronunciamiento jurisprudencial de esta corporación, que a respecto del tratamiento dado a la misma ha preceptuado:

“En efecto, el factor de exoneración a que se hace referencia [se refiere al hecho de un tercero] tiene como función principal el impedir la configuración de la denominada relación de causalidad, razón por la cual los daños experimentados por la víctima no pueden ser reconducidos, desde el punto de vista puramente material, a la conducta del demandado; sin embargo, si la ocurrencia fáctica no puede atribuirse al hecho del tercero íntegra y exclusivamente, el fenómeno jurídico que se configura no es la causal de exoneración del hecho de tercero, sino por el contrario, una participación plural en el desenvolvimiento o desenlace de la cadena causal, que se concreta en el daño experimentado por la víctima”(78).

56. Así pues, para este despacho no resultan de recibo las consideraciones expuestas por el apoderado judicial de la entidad accionada en el recurso de apelación presentado, puesto que admitir que la construcción del edificio de la Asociación Residencial Capurganá y la omisión del actor en adoptar alguna determinación al respecto contribuyó a la generación del daño es improcedente; y la razón es apenas lógica, se trata de apreciaciones de carácter subjetivo, que no encuentran sustento alguno.

57. Ahora bien, el a quo mediante sentencia del 2 de octubre de 2003 al respecto de la responsabilidad de la entidad demandada —municipio de Neiva— y la posible conducta omisiva del accionante, indicó:

“(…) Ha dejado claro la primera de las diligencias judiciales con la intervención de perito (fl. 27), que fuera de las anteriores obras, al parecer terminadas en el año de 1993, contribuyó en la obstaculización de las corrientes de aguas lluvias, la construcción del edificio de la Asociación Residencial Capurganá (fl. 27), que taponó la salida de dichas aguas. Detalla la Sala que ni frente a la construcción del citado edificio, ni con la adecuación de terrenos y construcción de las avenidas Novena (9ª) y la Toma, el ahora actor no realizó ningún reclamo o gestión para evitar los perjuicios que ahora reclama, por el contrario se quedó en estado de postración, encontrando ello que su no actividad le hace responsable igualmente de los hechos demandados de los cuales reclama indemnización.

(…)

La administración podía exonerarse de responsabilidad habiendo demostrado que no existió falla en el servicio, o que el acaecimiento del daño devino por el hecho de un tercero, o por culpa de la víctima o por fuerza mayor; encuentra la Sala, como se ha destacado anteriormente en los párrafos anteriores, que el estado de postración del actor ha sido igualmente determinante para que la construcción de bahareque existente en el predio de la carrera novena (9ª) con número once guion veintinueve (11-29) quedara en primer lugar más abajo que las avenidas La Toma y Novena, y en segundo lugar, que no se advirtiera que dicho desnivel en contra del predio conduciría y recibiría las aguas lluvias de las avenidas y demás predios de mayor nivel, todo lo cual también se podía haber corregido con el diseño y construcción de las obras de ingeniería correspondientes, para asegurar el destino final de dichas escorrentías hacia el receptor de aguas lluvias de la canalización de la quebrada la Toma. Por ello, como se ha determinado que el acaecimiento del daño también devino por la inacción del actor, y realizadas las operaciones concernientes, la Sala ha determinado que la entidad demandada solo responda por el veintidós punto cuarenta y cuatro por ciento (22,44%) de parte de los daños demandados, lo que así se determinará en la parte resolutiva”.

58. De lo señalado, resulta evidente que el a quo fundamento (sic) su decisión en la concurrencia de culpas existente entre el actor —José Ignacio Molina Grillo— y la entidad accionada —municipio de Neiva— por considerar que había lugar a la aplicación de esta figura procesal, consistente en que: “Para la producción del resultado dañoso interviene la acción u omisión del perjudicado que incide en la esfera de su propia responsabilidad”.

59. Pese a lo indicado por el fallador de primera instancia, esta Sala, se aparta de las razones expuestas en su providencia, por considerar que no hay lugar a declarar la concurrencia de culpas entre las partes, pues no resultan de recibo los reproches realizados al actor, en tanto este no desplegó las actividades tendientes a impedir la construcción del edificio de la Asociación Residencial Capurganá. Lo anterior, en razón a que resulta apenas lógico que en cabeza del señor Molina Grillo no recaía tal obligación. Ahora bien, en lo referente a la falta de sifones al interior de la vivienda que permitiesen en un momento dado la desocupación de aguas lluvias que reposaran en el patio de la vivienda, encuentra esta corporación que de los diferentes elementos de prueba aportados al proceso no es posible concluir la veracidad de la anterior afirmación.

60. Finalmente, y en razón a que el recurso de apelación contra la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Huila fue presentado por la entidad demandada —municipio de Neiva— habrá de advertirse que no podrá hacerse más gravosa la situación del apelante único. Lo anterior, en virtud de lo señalado en la sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 9 de febrero de 2012 (expediente 21060) que al respecto de la situación descrita indicó:

“No sobra mencionar que otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem, para efectos de proferir el fallo respectivo con el cual ha de desatar la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la non reformatio in pejus, por virtud de la cual no resulta válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia”.

Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de quien ha de aparecer como apelante único encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, a cuyo tenor:

“ART. 31.—Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

“El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

61. En conclusión, del análisis de los medios de prueba obrantes en el proceso y de lo señalado en líneas precedentes se concluye la responsabilidad de la entidad demanda —municipio de Neiva—, en razón a la omisión en la construcción de desagües e insuficiencia de los ya existentes que permitieren la evacuación en debida forma de las aguas lluvias en la Avenida la Toma y la Cra. 9ª, y que se constituyeron en la causa por la cual se generó un daño antijurídico al actor, esto es, la inundación de la casa de habitación en que residía.

8. Perjuicios.

8.1 Perjuicios materiales.

Daño emergente

62. En la demanda la parte actora reclamó por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor de José Ignacio Molina Grillo (afectado) la suma de catorce millones de pesos ($14.000.000) m/cte.

63. En la Sentencia del 2 de octubre de 2003 el Tribunal Administrativo del Huila reconoció a favor del actor la suma de nueve millones ochocientos setenta y seis mil doscientos setenta y siete pesos con veintitrés centavos ($9.876.277,23).

63. (sic) En consideración a que en esta instancia, se confirmara la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del C.C.A a actualizar el valor de la condena impuesta por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, así:

 

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64. Luego, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente (en consideración a la actualización que precede) se reconocerá al actor la suma de catorce millones novecientos treinta y cinco mil setecientos veintiún pesos con ochenta y siete centavos ($14.935.721,87).

9. Condena en costas.

65. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia recurrida, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo del Huila el 2 de octubre de 2003, en los siguientes numerales:

“Primero: Declarar que el Municipio de Neiva, Huila, es administrativa y patrimonialmente responsable por la falla en el servicio, por omisión en las circunstancias expuestas en los considerandos, originando parcialmente los daños y perjuicios reclamados por los actores José Ignacio Molina Grillo, Jaime Molina Calderón y Esperanzas Huertas Molina.

Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración, se le condena a la parte demandada municipio de Neiva, Huila, a cancelar a favor del demandante José Ignacio Molina Grillo, los siguientes conceptos (…)

Tercero: Niéguense las demás pretensiones.

Cuarto: Dar cumplimiento a esta providencia de conformidad con lo preceptuado en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.”.

SEGUNDO: MODIFÍCASE la sentencia recurrida proferida por el Tribunal Administrativo del Huila de 2 de octubre de 2003 en cuanto a la actualización del daño emergente reconocido en el numeral 2.1, el cual quedará de la siguiente manera:

“2.1. Por perjuicios materiales, por concepto de daño emergente la suma de catorce millones novecientos treinta y cinco mil setecientos veintiún pesos con ochenta y siete centavos (%14.935.721,87)”.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) En vista de que la providencia de primera instancia se profirió en el 2003 y que el recurso de apelación se interpuso en el año siguiente, la normatividad aplicable, en materia de cuantía, es el Decreto 597 de 1988 que para el periodo 1994-1995 (fecha de presentación de la demanda) exigía una cuantía mínima de $9.610.000.00 para que la segunda instancia se pudiese surtir ante esta corporación.

(2) Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Exp. 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Exp. 16.925.

(3) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(4) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso (…) Son características de esta regla las siguientes: (…) El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte General, Tomo 1. Dupré Editores, Bogotá. 2005. Pág. 106.

(5) Al respecto, ver por ejemplo, Sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

(6) Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012. Expediente 21060

(7) “ART. 290.—Trámite de la tacha. En el escrito de tacha de un documento deberá expresarse en qué consiste la falsedad y pedirse las pruebas para su demostración.

El juez ordenará, a expensas del impugnante, la reproducción del documento por fotografía u otro medio similar, y con el secretario procederá a rubricarlo y sellarlo en cada una de sus hojas, y a dejar testimonio minucioso del estado en que se encuentra. Dicha reproducción quedará bajo custodial del juez.

Del escrito de tacha se correrá traslado a las otras partes por tres días, término en el cual podrán pedir pruebas.

Surtido el traslado se decretarán las pruebas pedidas y se ordenará, de oficio o a petición de parte, el cotejo pericial de la firma o del manuscrito, o un dictamen sobre las posibles adulteraciones. Tales pruebas deberán producirse en la oportunidad para practicar las del proceso o incidente en el cual se adujo el documento, si fuere posible; de lo contrario, el juez concederá con tal fin un término de seis días. La decisión se reservará para la providencia que resuelve aquellos. En los procesos de sucesión y en los de ejecución que no se propusieren excepciones, la tacha se tramitará y resolverá como incidente.

El trámite de la tacha terminará cuando quien aportó el documento desista de invocarlo como prueba”.

(8) Corte Suprema de Justicia. Sala Civil y Agraria. S-244 del 7 de diciembre de 2000. M. P. Jorge Castillo Rugeles.

(9) En tal sentido ver la Sentencia de 28 de noviembre de 2002 de la Sección Primera, Exp: 7862, C. P. Olga Inés Navarrete Guerrero.

(10) En similar orientación ver la Sentencia de 14 de octubre de 2010 de la Sección Cuarta, Exp. 18208, C. P. William Giraldo Giraldo.

(11) Mazeaud. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen 1. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510.

(12) (…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la “que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p.185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martín Rebollo, Luis. "La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (Coord.). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al Prof. Luis H. Farías Mata), Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp. 278 y 279.

(13) Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Diez-Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1a ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(14) Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Diez-Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

(15) “(…) que lo razonable en buena lógica de responsabilidad extracontractual para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, ob. cit., p. 186.

(16) “¿Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (…) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro: o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. Mill, John Stuart, Sobre la libertad. 1ª reimp. Alianza, Madrid, 2001. pp. 152 y 153.

(17) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación.

(18) Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (…) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. Rawls, John. Liberalismo político. 1ª ed., 1ª reimp. Fondo de Cultura Económica. Bogotá, 1996. p. 279.

(19) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 200Z. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en Afduam. No.4, 2000, p.168.

(20) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente habla sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio, y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Diez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

(21) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Diez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 298.

(22) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

(23) Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

(24) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

(25) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

(26) “(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad solo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (…) La alteración del goce pacifico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia es contraria (sic) a la noción de daño; se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto; el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (…) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. Henao, Juan Carlos. “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental. T. II, 1ª ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá; 2009; pp., 194, 196 y 203.

(27) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con las exigencias a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(28) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar danos, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(29) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo, Zimmerling. Ruth (Coords.). Catedra Ernesto Garzón Valdés. 1º reimp. México. Fontamara. 2007, p. 49. La “responsabilidad es desde luego en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil. André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam. Nº 4, 2000. p. 308.

(30) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(31) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, Sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie elide peine privée. Paris, 1947.

(32) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984. p. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia “Essai sur les fundements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951. p. 685; Benoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954, T.I. V.178.

(33) “La responsabilidad a diferencia de la expropiación no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de relación de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(34) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pp. 120-121.

(35) “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una clausula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en 'especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(36) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, 'la imputatio juris' además de la 'imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002: C-918 de 2002.

(37) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp. 212 y 213.

(38) Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(39) Sección Tercera, sentencia del 23 de agosto de 2012, expediente 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(40) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Moron, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p. 927.

(41) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(42) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(43) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(44) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig. Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(45) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vinculas un juicio de valor negativo (el de antijuricidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y la relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 y ss.

(46) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(47) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(48) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo”. No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, Exp.14170.

(49) Mir Puigpelat. Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 171.

(50) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad: el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios: de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser (sic) el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez. Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62.

(51) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio: el segundo, consiste en establecer la Importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo. Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 64.

(52) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling. Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “(…) la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores: y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “(…) no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(53) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H., Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p.31.

(54) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Grund der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

(55) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad” en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de segundad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos, Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos dé la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos. Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage, Walter de Gruyter. Berlín, New York. 1993, Págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para si una propiedad debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

(56) Corte Constitucional. Sentencia SU-1184 de 2001.

(57) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen «resultados desproporcionados e injustos» para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(58) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 204.

(59) “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado Social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado Social de Derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 308.

(60) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

(61) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el Estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al Estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución; El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl. Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México. Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo. Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración. Un balance y tres reflexiones”. ob. cit., p. 311.

(62) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515, Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392, Pon. Hernán Andrade Rincón.

(63) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa»”, Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 307.

(64) La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (…) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (…) Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. Boutonnet, Mathilde. Le príncipe de précaution en droit de la responsabilté civile, LGDJ, Paris, 2005, p. 560.

(65) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile. LGDJ, Paris, 2005, p. 3.

(66) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile., ob. cit., p. 4.

(67) Dworkin, Ronald. Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, p. 24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esta implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitara a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otra, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

(68) Sadeleer, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en García Ureta, Agustín (Coord.). Estudios de derecho ambiental europeo, Lete, Bilbao, 2005, p. 270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución de antinomias, así como la función normativa”.

(69) Boutonnet, Mathilde. Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit., p.5.

(70) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236/01 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistente dudas sobre la existencia a alcance de riesgos para la salud de las personas pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos” (subrayado fuera de texto).

(71) Sentencia de 10 de septiembre de 1993, expediente: 6144; sentencia de 20 de septiembre de 2007, expediente: 16014; sentencia de 22 de abril de 2009, expediente: 17000; sentencia de 9 de junio de 2010, expediente: 18375.

(72) Sentencia de 17 de octubre de 1991. Exp.6644. Dichas características fueron matizadas, o si se quiere ajustadas en un precedente posterior, sentencia de 10 de agosto de 2005, Exp.15127, en el que se vino a sostener que la “culpa de la víctima para que se constituya en exonerante de responsabilidad, como en este caso, debe contener las siguientes características; primera: que sea causal a la realización del daño y segunda: que no sea imputable al demandado, es decir que este no haya provocado el daño”.

(73) Sentencia de 9 de noviembre de 1995. Exp.10823. Construcción jurídica que tuvo continuidad en la sentencia de 10 de febrero de 2000. Exp.11582, según la cual: “Los antecedentes probados dan cuenta que ese hecho tuvo como causa una conducta irregular del Estado, nacida del comportamiento de agente suyo con arma de dotación oficial. En cuanto a la concurrencia de la víctima en la causación del daño, la Sala no encuentra configurada de ninguna manera, culpa atribuible a la víctima con potencialidad de justificar la reducción del quantum indemnizatorio. Sobre este particular la Sala desea precisar que el comportamiento de la víctima que habilita al juzgador para reducir el quantum indemnizatorio (Código Civil, art. 2.357) es el que contribuye en la producción del hecho dañino —concausa—, es decir, cuando la conducta de la persona dañada participa de manera cierta y eficaz en el desenlace del resultado. Así mismo, en las sentencias de 20 de febrero de 2003, Exp. 14144; de 29 de enero de 2004, Exp. 14590.

(74) Sentencia de 1º de marzo de 2006. Exp. 13764.

(75) Sentencia de 23 de abril de 2008. Exp. 16235.

(76) Sentencia de 4 de febrero de 2010. Exp. 18320.

(77) Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. 17179.

(78) Expediente 12407; actores Elvia María Ortiz Godoy y Otros contra Secretaría de Obras Públicas y Otros, Dr. Daniel Suárez Hernández.