Sentencia 1994-08357 de febrero 1º de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 54 001 23 31 000 1994 08357 01 (21274)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Carlos Julio Marín y otra.

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., primero de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

1. La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la demandada Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, contra la sentencia de 15 de septiembre de 2000 proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, mediante la cual, se declaró no probada la excepción de inepta representación de las partes; se declaró la responsabilidad de la demandada por la muerte del agente Luis Alberto Marín García, y; se le condenó al pago de 1.000 gramos oro para cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales.

2. La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, teniendo en cuenta que la pretensión mayor, referida en la demanda a los perjuicios morales excedía la cuantía mínima exigida para que opere la doble instancia(2), en aplicación del Decreto 597 de 1988.

3. El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por la parte actora y por la demandada en los recursos de apelación, específicamente en lo que tiene que ver con: a) por la parte actora, el no haber sido reconocida la indemnización por concepto de perjuicios materiales, con énfasis en la dependencia económica de los padres respecto de los hijos cuando no han cumplido los 25 años y son solteros; y haber sido reconocida la indemnización de 500 gramos, por concepto de perjuicios morales; b) por la demandada, la ausencia de prueba de la falla del servicio; la contradicción en el análisis de las pruebas.

4. Pese a lo anterior, y en atención a que la sentencia del a quo fue apelada por las partes en el proceso, la Sala de Subsección C procede a examinar en su integridad dicha decisión.

2. Aspectos procesales previos.

5. Son varios los aspectos procesales que deben dilucidarse previamente al estudio de fondo de la decisión: a) la declaratoria de extemporáneo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público; b) la apelación interpuesta por la parte actora contra la providencia del 15 de diciembre de 2000 en virtud de la cual se corrigió la sentencia del 15 de septiembre de 2000, y; c) la prueba trasladada de la investigación administrativa adelantada por la Policía Nacional con ocasión de la muerte del agente Luis Alberto Marín García.

a) En cuanto a la declaratoria de extemporáneo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, si bien el auto del a quo que concedió el mismo no fue objeto de recurso por la procuraduría delegada, la Sala encuentra necesario precisar que si bien la notificación personal de la sentencia de 15 de septiembre de 2000 se surtió el 24 de octubre de 2000(3) para este apelante, el edicto con el que se notificó a las demás partes se fijó el 2 de noviembre y se desfijó el 7 de noviembre de 2000 (como consta en el informe secretaria(sic) a fl. 99, cp), lo que implicaba que el término que tenía todas las partes, y no sólo la actora y la demandada, trascurrió entre el 8 y el 10 de noviembre de 2000, momento para el cual ya había sido presentado y sustentado el mismo por el Ministerio Público, esto es, el 2 de noviembre, encontrando la Sala que dicho recurso se interpuso dentro de término y deberá ser tenido en cuenta al momento de su pronunciamiento de fondo, pese a que no haya sido objeto de recurso alguno el auto mediante el cual el a quo lo negó por extemporáneo.

b) La apelación interpuesta por la parte actora contra la providencia del 15 de diciembre de 2000 en virtud de la cual se corrigió la sentencia del 15 de septiembre de 2000.

El a quo mediante auto de 15 de diciembre de 2000 manifestó que aclaraba la sentencia de 15 de septiembre de 2000 en los términos del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil (fls. 116 y 117, cp). Y si bien se equivoca el tribunal de instancia en el fundamento normativo de su providencia, ya que debía haber invocado el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, nos encontramos ante una providencia o auto complementario de lo contenido en la parte resolutiva de la sentencia, el cual por expresa referencia normativa “no tiene recursos” (CPC, art. 309, inc. final). Lo anterior indica que el recurso interpuesto por la parte actora contra la providencia del 15 de diciembre de 2000 es improcedente. Sin perjuicio de lo antes señalado, la Sala encuentra que en aplicación del inciso 4º del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil la “apelación contra una providencia comprende la del auto que resuelva sobre la complementación”, lo que implica que el pronunciamiento de fondo comprenderá este también, tal como se expresa en la norma citada, sin que implique la concesión, admisión o negación del recurso iterado por la parte actora, que como quedó dicho resulta ser improcedente en los términos de la legislación vigente.

c) En cuanto a la prueba trasladada, la Sala tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo,

“En los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

Así mismo, de acuerdo con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil,

“Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

Adicionalmente, el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil establece que el traslado de la prueba practicada en el proceso original, solo procede cuando fue solicitada por la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción.

El precedente de la Sala ha sostenido, que en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, como ocurre en el presente proceso, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo(4), considerando que en tales casos resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(5).

La posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de éstas, asunto precisado por la Sala en los siguientes términos(6):

“… El artículo 229 del mismo código dispone:

“Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

“Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

“Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

“Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

“Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”.

“Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente (se resalta).

“En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio.

En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica.

Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.

Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso” (resaltado fuera de texto).

6. A la luz de tales criterios, es preciso resaltar que las declaraciones rendidas en el curso del proceso administrativo, podrán valorarse en este caso, toda vez que cumplen los requisitos de ley para su traslado, pues la entidad demandada intervino en su práctica, y fueron coadyuvados por dicha entidad en el proceso contencioso administrativo.

3. La excepción de indebida representación de las partes propuesta por la demandada.

7. La indebida representación es un hecho que constituye una excepción previa y comprende una causal de nulidad procesal, pero en ningún caso puede entenderse como causa para recurrir. En cuanto excepción previa esta prevista en el numeral 5º del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil. En tanto que como causal de nulidad está consagrada en el numeral 7º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, cuya configuración procede respecto de los apoderados judiciales “por carencia absoluta de poder”, y sólo puede alegarse por la persona afectada, como reza en el inciso 3º del artículo 143 del Código de Procedimiento Civil(7). En cuanto a esto último, la jurisprudencia de la Sección Tercera sostiene,

“El numeral 7º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción por remisión expresa del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, contempla como causal de nulidad la indebida representación y precisa que tratándose de apoderados judiciales aquella sólo se constituye por carencia total de poder para el respectivo proceso, sin embargo cuando, como en este caso, los demandantes han otorgado mandado para presentar demanda de reparación directa, contra la Nación - Rama judicial, representada a través de la dirección ejecutiva de administración judicial, por razón de unos hechos que generaron una serie de perjuicios de tipo patrimonial y que fueron producto de la investigación penal adelantada en contra de los demandantes que por ese hecho estuvieron privados de la libertad con el fin de obtener la correspondiente indemnización de perjuicios, no puede hablarse de ausencia total de poder. Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala debe reiterar el criterio expuesto en las sentencias proferidas el 21 de febrero de 2002 y el 29 de agosto de 2007, en el sentido de que aun si se tuviere por cierto que se hubiere configurado la causal de nulidad referida por ausencia total de poder, la misma debe tenerse por saneada cuando dicha circunstancia no hubiere sido alegada por las partes y cuando a pesar del vicio el acto procesal de representación se hubiere cumplido su finalidad y no se hubiere violado el derecho de defensa, finalidad que lógicamente está referida al hecho de que salgan airosas las súplicas formuladas a favor de la persona indebidamente representada y que en este caso, como se anunció, se configura en pro de los intereses de los demandantes porque la declaratoria de responsabilidad dictada por el tribunal será confirmada”(8).

8. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala de Sub-sección encuentra que la excepción, propuesta por la demandada con su escrito de contestación, de indebida representación no tiene la vocación de prosperar, confirmándose la decisión del a quo, por cuanto el poder otorgado por Ana Rosa García de Marín fue otorgado en debida y legal forma, aplicados sistemáticamente los artículos 65 y 84 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo con el inciso 2º del artículo 65 del Código de Procedimiento Civil el “poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez de conocimiento, presentado como se dispone para la demanda”. Dicha presentación según el artículo 84 exige que las firmas deban autenticarse “por quienes las suscriban, mediante comparecencia personal ante el secretario de cualquier despacho judicial, o ante notario de cualquier círculo”.

Así mismo, como en el presente caso el poder otorgado por Ana Rosa García de Marín no fue firmado por la misma, como consta en el reconocimiento de la firma puesto por el Notario Único de Armero (fl. 2, cara posterior, cdno. 1), sino que fue firmado y reconocida la misma por María Emilce Díaz de Barragán, la Sala encuentra procedente dicha forma de otorgamiento del poder, en aplicación de la figura jurídica de la firma al ruego consagrada en el artículo 69 del Decreto 960 de 1970.

4. Los medios probatorios.

9. Al expediente fue allegado oportunamente y cumpliendo las exigencias legales para tener valor probatorio los siguientes elementos:

a) Copia autenticada de partida de matrimonio entre Carlos Julio Marín y Ana Rosa García, de la Parroquia Nuestra Señora del Carmen - Frías (fl. 12, cdno. 1).

b) Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Luis Alberto Marín García, hijo de Carlos Julio Marín y de Ana Rosa García Torres, expedida por la Registraduría Municipal del Estado Civil de Falan (Tolima) (fls. 13, cdno. 1 y 209, cp).

c) Copia autenticada del acta civil de defunción de Luis Alberto Marín García, expedida por el Notario Público de Primera Categoría de Ocaña, Norte de Santander (fl. 14, cdno. 1).

d) Copia del formulario de designación de beneficiarios de la póliza de vida que tenía el agente Luis Alberto Marín García, en la que aparece como tal Ana Rosa García de Marín (fl. 212, cp).

e) Copia de la afiliación al auxilio mutuo en la que aparece como beneficiaria Ana Rosa García de Marín (fl. 213, cp).

f) Oficio 1265/+JUPEM-C.789, de 13 de octubre de 1994, del Juzgado Setenta de Instrucción Penal Militar, en el que se indicó que “se sirva informar a este despacho los nombres de los presuntos implicados en el ilicito (sic), ya que se hace necesario para dar una contestación satisfactoria y oportuna” (fl. 31, cdno. 1).

g) Oficio 0557 XJPMI - 789 de 18 de octubre de 1994, del Comandante del Departamento de Policía de Norte de Santander, Juez de Primera Instancia, Coronel Raúl de Jesús Suárez Gutiérrez, (fls. 32 y 33, cdno. 1).

h) Oficio 2063/XDOCA-929, de 14 de octubre de 1994, dirigido al Jefe de la Oficina de Recursos Humanos y suscrito por el Comandante del Cuarto Distrito de Policía del Departamento de Norte de Santander, CT. Gonzalo Duarte Bernal, (fl. 34, cdno. 1).

i) Oficio ULOC-0185-94, de 31 de marzo de 1994, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, regional nor-oriente, Unidad Local, en (fl. 35, cdno. 1).

j) Oficio 3005 Dipso - 175, de 11 de noviembre de 1994, del jefe de la división de prestaciones sociales de la Policía Nacional, teniente coronel Carlos Ariel Luengas Luengas, mediante el cual se allegó copia auténtica de “los documentos que a continuación se relacionan correspondientes al Ag. Luis Alberto Marín García, quien falleció el 25 de marzo de 1992:

“— Cese para prestaciones sociales donde están especificados los últimos haberes devengados por el causante(9).

— Informativo prestacional 004 de 1992(10).

— Resolución 10089 del 13 de noviembre/92 por la cual se reconocen prestaciones sociales a los señores Carlos Julio Marín y Ana Rosa García de Marín” (fls. 44 a 67, cdno. 1).

Adicionalmente, se informó,

“(…) que en el día de hoy, con oficios 2998 y 2999 hemos remitido fotocopia de su oficio citado en el asunto a la Unidad de Primas y Vacaciones para que se informe lo pertinente a la Caja General de la Policía Nacional, a fin de que se certifique sobre el pago de indemnización por muerte y cesantía.

La pensión a favor de los beneficiarios está nominada en el Departamento Policía (sic) Tolima” (fl. 44, cdno. 1).

Dentro de los documentos allegados obra el i) oficio 0323 RDOCA - C/129, de 26 de marzo de 1992, suscrito por el comandante del Cuarto Distrito de Policía Ocaña y dirigido al comandante del Departamento de Policía Norte de Santander y mediante el cual puso en conocimiento los hechos “ocurridos en la vía que de Ocaña conduce a San Calixto, el día 25 de marzo del presente año” (fls. 48, cdno. 1; 159 y 172, cp).

Así mismo, obra el ii) derecho de petición presentado por Carlos Julio Marín, con sello de recibido el 19 de agosto de 1992, por medio de su yerno Edgar Rodríguez Marín, al Director General de la Policía Nacional (fls. 49 y 50, cdno. 1).

De igual forma, obra en el expediente el iii) Informe administrativo por muerte 004-92, del comandante del Departamento de Policía Norte de Santander, de 24 de abril de 1992, (fls. 52, 63, cdno. 1 y 183, cp). A su vez, hacen parte del mencionado Informe Administrativo: — declaración del señor Jesús Alirio Torrado Ascanio, conductor del bus en que se trasportaba el agente Marín García el día de los hechos (fls. 53-54, cdno. 1; 160, 161, 173 y 174, cp); — declaración rendida por Noel Torrado Torrado, propietario del vehículo en el que se transportaba la víctima (fls. 55, cdno. 1; 162 y 175, cp); - Auto del Comandante del Cuarto Distrito de la Policía Ocaña, ordenando allegar el “certificado de defunción y necropsía (sic) practicado al cadáver del extinto AG Marín García Luis Alberto quien fué (sic) muerto en la vía que de Ocaña conduce al Municipio de San Calixto” (fls. 57, cdno. 1, 164 y 177, cp). Como consecuencia del anterior auto, se allegó copia auténtica del “Acta civil de defunción”, expedida por el Notario Público Principal de Primera Categoría de Ocaña (Norte de Santander), que aparece en el Tomo 92 del año 1992 (fls. 58, cdno. 1, 165 y 178, cp); — Oficio del “Médico rural regional # 3” Marcos Jaime Castaño Robles al Juzgado Veintiuno (21) de Instrucción Criminal, de 30 de marzo de 1992 (fls. 59, cdno. 1, 166 y 179, cp); — Concepto del comandante del Cuarto Distrito de Policía de Ocaña, de 11 de abril de 1992, en el que se expuso los resultados y consideraciones respecto de la investigación administrativa por la muerte del agente Luis Alberto Marín García (fls. 61, cdno. 1, 168 y 180, cp); — Finalmente, se aportó la iv) Resolución 10089 de 13 de noviembre de 1992 mediante el cual la seccional de prestaciones sociales de la Policía Nacional consignó,

“Que de acuerdo con la liquidación de servicios expedida por el Archivo General, el señor Ag. Marín García Luis Alberto, ingresó el 08 de septiembre de 1986 y fue retirado el 25 de marzo de 1992 por Defunción (sic), en la categoría de CABO SEGUNDO con un tiempo total de servicio de 05 años, 07 meses y 12 días

Que por haber fallecido en actividad, causó derecho a pensión por muerte y auxilio de cesantía de conformidad Los artículos 123 del Decreto 1213 de 1990 y 140, 141, 143, 144, 150, 151, 152, 168, 168, 169, 173 y 174 del Decreto 1212/90.

Que el fallecimiento se calificó en actos especiales del servicio (48 meses Indem.) Ascenso póatumo (sic) al grado de cabo segundo según Res. 8752 del 6-10-92

Que el centro de sistemas con base en la liquidación de servicios, del informativo y cese de prestaciones efectuó la respectiva liquidación, la cual se anexa al expediente, correspondiéndole la suma de $ 1’299.246 por auxilio de Doble (agregado a máquina) cesantía, $ 5’196.984 por indemnización por muerte y una pensión mensual liquidada así: El cincuenta 50% sobre el sueldo básico de un CS., Quince 15% de Prima (sic) de actividad, Doce 12% de Prima (sic) de actualización y 1/12 de Prima (sic) de navidad.

Que a reclamar estas prestaciones se han presentado el señor Carlos Julio Marín y la señora Ana Rosa García de Marín, en calidad de padres del causante, quienes han acreditado la calidad de beneficiaros con los documentos que obran en el expediente y se presentaron dentro de los términos legales de fijación del Edicto.

(…).

RESUELVE:

ART. PRIMERO.—A partir del 26 de marzo de 1992 reconocer y pagar aL (sic) señor Carlos Julio Marín y la señora Ana Rosa García de Marín… una pensión mensual post-mortem en cuantía de cincuenta y cuatro mil ciento treinta y cinco pesos con 25/100-========== ($ 54.135.25)

(…).

ART. SEGUNDO.—Reconocer y pagar al señor Carlos Julio Marín y a la señora Rosa García de Marín… la suma de seis millones cuatrocientos noventa y seis mil doscientos treinta pesos con 00/100 ($ 6’496.230.00) como indemnización por muerte y auxilio de cesantía” (fls. 64, 65, cdno. 1; 155 y 156, cp).

k) Oficio 11945/SUAFI-UCAGE-929 del Jefe Unidad Caja General Ponal mediante el cual se allega copia de “la cancelación de las prestaciones sociales del Exagente (sic) Luis Alberto Marín García a sus beneficiarios señor Carlos Julio Marín y señora Ana Rosa García de Marín a quienes a su vez autorizan al señor Edgar Rodríguez Marín a quien se le efectuó el pago de los cheques cada uno por valor de $ 3’248.115 para un total de $ 6.496.230”(11) (fl. 66, cdno. 1).

l) Oficio S.C. 1909, de 25 de julio de 1996, de la Unidad Seccional de Fiscalía de Ocaña (fl. 74, cdno. 1).

m) Oficio 17434, de 29 de noviembre de 1996, de la Fiscalía Regional Unidad de Previas de Cúcuta (fl. 76, cdno. 1).

n) Oficio 003436/UREHU-SEHVI-C/150, de 21 de diciembre de 1994, suscrito por el Comandante del Departamento de Policía de Norte de Santander, con el que se remitió la hoja de vida perteneciente al agente Luis Alberto Marín García que constaba de 131 folios, identificada con el número 177139, y en la que se consignó que la causal de retiro fue por “muerte en servicio activo” (fl. 152, cp).

o) Hoja de servicios del agente Luis Alberto Marín García en la que se consignó que desde el 18 de septiembre de 1986 y hasta el 25 de marzo de 1992 se computó un tiempo de servicios de 5 años, 7 meses y 12 días. En la misma se reconoció como grupo familiar a Ana Rosa García y a Carlos Julio Marín. Finalmente, se consignó que el último salario devengado, incluidas prestaciones, por el agente fallecido fue de $ 157.770 (fl. 184, cp). Dentro de la hoja de vida de servicios se allegó, — Auto en el que se notificó una sanción de “Dos (2) días de arresto severo” al agente Luis Alberto Marín García en 1987, por cometer faltas contra “La subordinación” y consistente en “Replicar constantemente las ordenes y observaciones hechas por el CP. Henao Caicedo Alirio, criticando sus actuaciones como superior. hechos sucedidos con alguna frecuencia en la Subestación Oripaya” (fl. 216, cp); — Orden Interna 068, de 27 de marzo de 1989, por medio de la que se estableció el traslado del agente Luis Alberto Marín García “al Cuarto Distrito Contraguerrilla a partir del 21 de marzo de 1989 (fl. 261, cp); — Orden Interna 011, de 31 de marzo de 1989, por medio de la que se estableció la destinación del agente Luis Alberto Marín García a la sección de contraguerrilla en el cuarto distrito de Ocaña (fl. 260, cp); Orden Interna 020, de 27 de mayo de 1989, por medio de la que se estableció el traslado del agente Luis Alberto Marín García “de la Sección Contraguerrilla a Convención” (fl. 259, cp).

5. Las garantías de los derechos de los ciudadanos-policías en el marco del conflicto armado interno.

10. La Sala advierte que la muerte del agente de la Policía Nacional Luis Alberto Marín García, en la vía que conduce de Ocaña a San Calixto, son producto o resultado del conflicto armado interno(12) que el país viene sufriendo desde hace décadas, lo que hace exigible al Estado un deber positivo de protección no sólo respecto a los ciudadanos o población civil, sino también en relación con los propios miembros de la fuerza pública. De acuerdo con la jurisprudencia de la Subsección,

“Dicho deber positivo (u objetivo) de protección que está en cabeza del Estado se hace exigible imperativamente si se quiere corresponderse con el respeto de las reglas de derecho internacional humanitario, en especial con lo establecido en el artículo 3º común de los Convenios de Ginebra, el cual reza:

“En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:

Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios” (resaltado fuera de texto).

En ese sentido, la invocación del artículo 3º común de los Convenios de Ginebra de 1949 no tiene otro objeto que la afirmación del principio de humanidad, que es inherente al respeto de la dignidad. En el precedente jurisprudencial constitucional se indica,

“Según la Corte Internacional de Justicia, el artículo 3º común es uno de los principios generales fundamentales del derecho humanitario(13), y las reglas que lo componen reflejan lo que se denominó en la Sentencia de 1949 sobre el Estrecho de Corfú como “consideraciones elementales de humanidad”(14). En la Opinión Consultiva de 1996 sobre las armas nucleares, la Corte Internacional de Justicia enfatizó que la naturaleza humanitaria de las reglas plasmadas en el artículo 3º común subyace a la totalidad del derecho internacional humanitario y se aplica a todo tipo de conflictos y de armas: “El carácter intrínsecamente humanitario de los principios legales en cuestión (…) permea la totalidad del derecho del conflicto armado, y se aplica a todas las formas de guerra y a todo tipo de armas, las del pasado, las del presente y las del futuro”(15). El carácter imperativo del principio humanitario subyacente al artículo 3º común y a los instrumentos universales y regionales de derechos humanos ha sido resaltado también por el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, al indicar que “las disposiciones del artículo 3º común y de los instrumentos universales y regionales de derechos humanos comparten un núcleo común de estándares fundamentales que son aplicables en todo tiempo, en todas las circunstancias y a todas las partes, y de los cuales no se permite ninguna derogación”(16). La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la obligación de cumplir con el artículo 3º común de los convenios de Ginebra es una obligación de carácter absoluto, que no está sujeta a reciprocidad(17). El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia también ha señalado que la obligación esencial impuesta a las partes de un conflicto armado internacional o interno por el artículo 3º común —cuyo carácter consuetudinario es indudable- es la de cumplir ciertos estándares humanitarios fundamentales, mediante “la aplicación de las reglas de humanidad reconocidas como esenciales por las naciones civilizadas”(18) y el establecimiento de un nivel mínimo de protección para las personas que no toman parte activa en las hostilidades(19); todo lo cual contribuye a que el artículo 3º común sea en sí mismo una fuente autónoma y consuetudinaria de responsabilidad penal individual(20).

Según ha explicado el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, el propósito mismo del artículo 3º común es el de reivindicar y proteger la dignidad humana inherente al individuo; por ello, el listado de posibles contravenciones de ese principio de dignidad es una mera enunciación, no taxativa, de formas particularmente graves de maltrato que son fundamentalmente incompatibles con el principio subyacente de trato humano(21). Según han precisado tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, las garantías mínimas establecidas en el artículo 3º común se aplican, en el contexto de los conflictos armados internos, a quienes no toman parte directa o activa en las hostilidades, incluida la población civil y las personas puestas fuera de combate por rendición, captura u otras causas(22).

Como se mencionó en apartados anteriores, el carácter consuetudinario de las normas básicas de las Convenciones de Ginebra de 1949, concretamente los artículos comunes 1º y 3º, ha sido confirmado por distintos tribunales internacionales; entre otras, por la Corte Internacional de Justicia en el caso de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, en el cual las clasificó como “los principios generales fundamentales del derecho humanitario”(23).

Sin duda, el deber positivo que el Estado tiene para con los agentes de la Policía Nacional se extrema en condiciones específicas de conflicto armado interno y, específicamente, como los ocurridos con ocasión del traslado que estaba cumpliendo el agente Luis Alberto entre Ocaña y San Calixto (Norte de Santander), quien se vio sometido a una exposición a un amenaza cierta y real, derivada de la alteración del orden público, de la constatación de otros eventos en los que habían expuestos otros agentes, y de la manifestación de la propia entidad demandada, con posterioridad al fallecimiento del agente Luis Alberto, de la realización de los traslados y desplazamientos de tales miembros de la fuerza públicos por medios de transporte diferentes a los ordinarios o civiles, lo que lleva a concluir, en este estado del análisis, que se produjeron flagrantes violaciones al derecho a la vida y a la integridad personal. Se trata, sin duda alguna, de exigir no sólo el respeto de los derechos consagrados constitucionalmente (reconocido como quedó que el ciudadano-soldado no renuncia a estos), sino que también debe acatarse las reglas del derecho internacional humanitario (como la señalada) como forma de hacer efectivos tales derechos, y como corolario del respeto a las reglas del derecho internacional humanitario, como la señalada, es un

“… imperativo para la efectiva protección de los derechos y garantías consagrados en la Carta, a la vez que constituye un presupuesto para la realización de la dignidad de los individuos que son afectados por el conflicto armado. Estos elementos cobran especial relevancia en la situación actual del país, que exige un reforzamiento de los procedimientos que estén dirigidos a la salvaguarda de la población civil.

El carácter prevalente del derecho internacional humanitario impide que pueda ser desconocido a través de las medidas de estado de excepción. Es evidente que al pertenecer el derecho de los conflictos armados al ámbito del derecho internacional general, su preceptiva adquiere la misma función que los derechos intangibles a los que se hizo referencia al analizar los artículos 4º del Pacto Internacional y 27 de la Convención Americana, lo que a su vez es reforzado por la obligación de cumplir con los compromisos que el Estado colombiano ha suscrito en virtud de la ratificación y aprobación de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales”.

Es precisamente la salvaguardia del derecho a la vida y a la integridad personal un mandato positivo (objetivo) del Estado, que tiene su sustento no sólo en nuestra Carta Política, sino que encuentra fundamento (invocando la cláusula del bloque de constitucionalidad del artículo 93 de la Constitución) en el derecho internacional humanitario, donde la premisa indica que “el derecho a no ser arbitrariamente privado de la vida se aplica también durante las hostilidades”(24), lo que comprende las situaciones de conflicto armado interno como en el que se encuentra el país.

Precisamente, la situación de conflicto armado interno en la que se encuentra el país desde hace décadas, exige del Estado corresponderse con mayor rigor con su deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos, en especial de aquellos que participan en el mismo, ya que no sólo se debe responder a las garantías constitucionales y supraconstitucionales, sino corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrínseco del ser humano, sin importar su condición o posición, ya que en el fondo se procura la tutela efectiva de su dignidad, y no se puede simplemente asumir la pérdida de vidas humanas o las lesiones de los miembros de las fuerzas armadas, en especial de aquellos que prestan el servicio militar obligatorio, como un riesgo asumible por parte de nuestra sociedad para tratar de solucionar la problemática violenta de los grupos armados insurgentes. En cuanto a esto, el fiscal británico en los juicios de Nuremberg señaló,

“La muerte de los combatientes es justificable (…) únicamente cuando la propia guerra es legal. Pero cuando la guerra es ilegal (…), no hay nada que justifique las muertes y esos asesinatos no pueden distinguirse de aquellos que cometen el resto de las bandas de salteadores al margen de la ley”(25).

A lo que cabe agregar,

“Por lo que respecta a la dirección de las hostilidades, no debe considerarse permitido causar <<ningún perjuicio que no tienda materialmente al fin (de la victoria), ni ningún perjuicio cuyo carácter de medio conducente al fin sea leve en comparación con la entidad del perjuicio>>(26). Lo que aquí se prohíbe es el daño excesivo. Hay dos criterios propuestos para determinar el exceso. El primero es el de la victoria misma o el de lo habitualmente recibe el nombre de necesidad militar. El segundo depende de cierta noción de proporcionalidad: hemos de valorar <<el perjuicio causado>>, lo que, presumiblemente, no sólo se refiere al daño inmediatamente producido a los individuos, sino también a cualquier ofensa infligida a los intereses permanentes de la humanidad, y valorarlo por contraposición que aporta el perjuicio respecto al fin de la victoria.

Así expuesto, no obstante, el argumento estipula que los intereses de los individuos y los de la humanidad tienen menor valor que la victoria que se está buscando. Es probable que cualquier acto de fuerza que contribuya de modo significativo al objetivo de ganar la guerra sea considerado permisible; también es probable que cualquier mando militar que exponga aquello a lo que <<conduce>> el ataque que está planeando encuentre apoyo para realizarlo. Una vez más, la proporcionalidad se revela como un criterio difícil de aplicar, ya que no existe ninguna forma rápida de establecer un punto de vista independiente o estable respecto a los valores que deban actuar como contraste para medir la destrucción la guerra. Nuestros juicios morales (si Sidgwick tiene razón) descansan sobre consideraciones puramente militares y rara vez podrán sostenerse frente a un análisis de las condiciones imperantes en la batalla o de las estrategias de campaña que pueda realizar un profesional cualificado.

(…).

Aparentemente, Sidgwick creía que, tan pronto como aceptamos no emitir ningún juicio sobre la utilidad relativa de los diferentes resultados, esta conclusión resulta inevitable porque en ese caso debemos conceder que los soldados están autorizados a intentar ganar las guerras en las que tienen derecho a combatir.

(…).

Si se pusiera efectivamente en práctica, eliminaría buena parte de la crueldad de la guerra, ya que, respecto a la muerte de muchas de las personas que sucumben en el transcurso de una guerra, ya sean civiles o militares, debe decirse que no es una muerte que se haya producido porque <<tienda materialmente al fin (de la victoria)>> y que la contribución que dichas muertes representan respecto a ese fin es en realidad <<leve>>. Esas muertes no son más que la consecuencia inevitable de poner armas mortales en manos de soldados carentes de disciplina, el resultado de confiar hombres armados al criterio de generales fanáticos o estúpidos. Toda historia militar es un relato de violencia y destrucción desprovisto de cualquier relación con las exigencias del combate: por un lado, masacres y, por otro, batallas ruinosas y mal planeadas que sólo son un poco mejores que las masacres(27) (resaltado fuera de texto).

Desde nuestra propia realidad, el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“Esta reflexión es aquí de especial importancia en cuanto la realidad colombiana ha estado ligada a una reiterada y grave alteración del orden público. A nadie escapan las incidencias del conflicto armado que aqueja al país desde hace décadas. Ese conflicto ha implicado un alto costo humano, social, económico y político; ha condicionado la convivencia de los colombianos en ya varias generaciones; ha implicado retos institucionales; para atenderlo se han formulado y reformulado las agendas públicas; se ha diseñado y rediseñado buena parte de la normatividad legal; etc.

(…).

De este modo, en manera alguna se trata de hechos sobrevinientes pues todas ellas son situaciones que de tiempo atrás afectan a la sociedad colombiana. No obstante, no puede perderse de vista que a pesar de tratarse de hechos arraigados en la historia del conflicto armado que afronta el país, las dimensiones que esos comportamientos adquirieron últimamente, fundamentalmente tras la ruptura del proceso de paz, les dan unas implicaciones completamente diferentes. Es cierto, todas esas modalidades delictivas tienen un profundo contenido de lesividad y plantean un palmario desconocimiento de los valores mínimos que posibilitan la pacífica convivencia. Pero, no obstante ese contenido de antijuridicidad, esas conductas pueden redefinirse por sus autores a partir de una nueva dimensión que los lleva a alentarse de unos nuevos propósitos, a modificar sustancialmente las circunstancias de su comisión y, en consecuencia, a generar unas implicaciones que en el anterior marco eran inconcebibles”(28).

Siendo esto es así, no cabe duda que al ciudadano-soldado le es aplicable la exigencia de la Convención Americana de Derechos Humanos según la cual también puede generarse responsabilidad internacional del Estado por atribución a éste de actos violatorios de derechos humanos cometidos por terceros o particulares, en el marco de las obligaciones del Estado de garantizar el respeto de esos derechos entre individuos(29). En este sentido, la Corte Interamericana ha considerado que:

“Dicha responsabilidad internacional puede generarse también por actos de particulares en principio no atribuibles al Estado. [Las obligaciones erga omnes de respetar y hacer respetar las normas de protección, a cargo de los Estados Partes en la Convención,] proyectan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan también en la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones inter-individuales. La atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la convención”(30).

Igualmente en su opinión consultiva sobre condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, la Corte señaló que “[…] se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares(31)(32).

11. Ahora bien, el deber positivo se concreta, a su vez, en la obligación de precaución y prevención por parte del Estado, que abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que su eventual vulneración sea efectivamente considerada y tratada como un hecho ilícito susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales(33), que actuando puedan producir violaciones a los derechos humanos, sin que el Estado se haya correspondido con su ineludible obligación positiva.

12. En especial, los derechos a la vida y a la integridad personal revisten un carácter esencial en la Convención Americana de Derechos Humanos y conforme al artículo 27.2 forman parte del núcleo inderogable de derechos que no pueden ser suspendidos en casos de guerra, peligro público u otras amenazas. No basta que los Estados se abstengan de violar estos derechos, sino que deben adoptar medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre(34), o por la propia naturaleza del conflicto armado interno que singulariza los medios y la necesidad de reforzar la eficacia en la protección de los mencionados derechos.

13. Desde la perspectiva del conflicto armado interno, el deber positivo derivado de la tutela de los derechos humanos a la que el Estado está llamado a responder, se concreta en la aplicación de medidas de precaución (anticipación del riesgo) y de prevención. Cuando se trata de la situación de los miembros de la fuerza pública que se encuentran involucrados en la atención, defensa y despliegue de las actividades propias al mantenimiento de la seguridad y del orden público, con ocasión de las acciones realizadas por los diferentes grupos armados insurgentes en el territorio de nuestro país, también es dable exigir el cumplimiento del deber positivo propio a la tutela de los derechos humanos de los miembros de la fuerza pública, los cuales, como sujetos, no renuncian a los mismos, ni a su tutela por parte del Estado.

14. En ese sentido, los Estados tienen la obligación de garantizar la creación, la preservación o, siquiera, la existencia de las condiciones necesarias para evitar la vulneración del derecho a la vida, que precisado en el caso concreto no se produjo con ocasión de la muerte del agente Luis Alberto Marín García, teniendo en cuenta las condiciones de orden público que existían en la zona de su desplazamiento, la inexistencia de medida alguna adoptada al momento de su desplazamiento y la exposición a una amenaza superior a los peligros ordinarios que suponía realizar el trayecto entre Ocaña y San Calixto en un medio de transporte ordinario. La observancia del artículo 4, en conjunción con el artículo 1.1 de la Convención Americana, no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente, sino que además requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida, conforme al deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción(35) (incluidos los ciudadanos-policiales(36)).

15. Se advierte, por lo tanto, que las obligaciones asumidas por los Estados miembros de la Convención Americana de Derechos Humanos, en relación con la protección del derecho a la vida, pueden incumplirse especialmente en dos tipos de situaciones: (1) cuando el Estado no adopta las medidas de protección eficaces frente a las acciones de particulares que pueden amenazar o vulnerar el derecho a la vida de las personas que habitan en su territorio; y (2) cuando sus cuerpos de seguridad del Estado (Ejército, Policía, etc.) utilizan la fuerza letal fuera de los parámetros internacionalmente reconocidos (en el caso del ataque a la Estación de la Policía Nacional de Barbacoas, cabe encuadrar en el primer supuesto)(37). En tanto que, dichas obligaciones comprenden: “a) adoptar medidas jurídicas y administrativas apropiadas para prevenir las violaciones; b) investigar las violaciones, y cuando proceda, adoptar medidas contra los violadores de conformidad con el derecho interno e internacional; c) dar a las víctimas acceso imparcial y efectivo a la justicia con independencia de quien sea en definitiva el responsable de la violación; d) poner recursos apropiados a disposición de las víctimas y e) proporcionar o facilitar reparación a las víctimas(38)(39).

16. La tutela de los derechos humanos inherentes e intrínsecos a los miembros de la fuerza pública que puede ser objeto de vulneración no se reduce a la acción directa del Estado, sino que puede derivar de la concurrencia de la acción de terceros y de la omisión del Estado a los expresos mandatos constitucionales y legales de protección de tales derechos y de la dignidad humana. En este contexto, cuando es un tercero el que produce una acción bélica armada, o un acto criminal, y del mismo se produce la vulneración de derechos humanos se exige que las autoridades hubieran tenido conocimiento, o debían haber sabido de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida de un individuo identificado o de algunos individuos respecto de actos criminales de terceros, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del alcance de sus poderes que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para evitarlo.

17. No se trata, no obstante, de hacer radicar en el Estado una responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de los particulares (hecho de un tercero), pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo que es achacable directamente al Estado como garante principal. Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía(40).

6. Régimen aplicable por la responsabilidad patrimonial del estado derivada de los daños sufridos por quienes prestan servicio en los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado.

18. Dentro de este marco, cabe examinar cómo el precedente de la Sala viene dando tratamiento a la responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por quienes prestan el servicio de policía.

19. En cuanto al régimen aplicable por los daños sufridos por quienes prestan el servicio policial, se ha venido encuadrando en un título de imputación objetivo, bien sea el daño especial, o el riesgo excepcional. La premisa de la que se parte es que se produce la ruptura del principio de igualdad en la asunción de las cargas públicas, teniendo en cuenta que el ingreso a la fuerza pública ocurre en razón del acatamiento del mandato constitucional previsto en el artículo 216 de la Carta Política.

20. Cuando se trata de personal que voluntaria o profesionalmente ingresa a los cuerpos o fuerzas de seguridad del Estado, el régimen aplicable varía y se encuadra en la falla del servicio debido a que la conducta haya sido negligente o indiferente, de tal manera que se deja al personal expuesto a una situación de indefensión. En este segundo supuesto, el precedente de la Sala emplea como premisa el concepto de “acto propio” o de “riesgo propio del servicio”(41) (que como se dijo, dadas las especiales circunstancias del ataque a la Estación de la Policía Nacional de Barbacoas, puede resultar contradictorio con los expresos mandatos constitucionales, que puede derivar en el incumplimiento de las obligaciones de protección de los derechos humanos), que ha llevado a plantear que los

“… derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en eventos en los cuales infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia”(42).

21. De acuerdo con el mismo precedente, el común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de miembros de las fuerzas armadas es el de la “exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal”. Esto indica, pues, que quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas está advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre las que cabe encuadrar el eventual enfrentamiento con la delincuencia(43). En ese sentido, el precedente de la Sala indica que las fuerzas militares y los cuerpos de seguridad del Estado se

“… encuentran expuestos en sus “actividades operativas, de inteligencia o, en general, de restauración y mantenimiento del orden público… conllevan la necesidad de afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia de la más diversa índole o la utilización de armas”(44).

22. Como consecuencia de lo anterior, se establece un régimen prestacional especial, que reconoce la circunstancia del particular riesgo a que se somete a todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalmente(45), a lo que se agrega que dicho régimen se encuentra ligado a la presencia de una vinculación o relación laboral para con la institución armada(46). Esto llevará a que se active la denominada “indemnización a for-fait”(47), lo que no excluye la posibilidad que pueda deducirse la responsabilidad y por tanto la obligación de reparar el daño causado(48), si se demuestra que el daño fue causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional(49). En reciente precedente de la Sala se reiteró que debe haberse sometido a los miembros de la fuerza pública “a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado”(50). Precisamente, y siguiendo el mismo precedente, la

“… asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan llegar a sufrir”(51).

23. Por el contrario, cuando se trata de personas que se encuentran prestando el servicio policial se afirma que no quedan sometidos a los riesgos inherentes a la actividad militar voluntariamente, “sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”(52).

7. Problema jurídico.

24. De lo anterior se puede plantear como problema jurídico: ¿cabe atribuir fáctica y jurídicamente la responsabilidad patrimonial a las entidades demandadas por los daños causados como consecuencia de la muerte del agente Luis Alberto Marín García, en atención a que al resultado dañoso y perjudicial sus familiares obligados a soportar?

8. Daño antijurídico.

25. La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la muerte del agente Luis Alberto Marín García, como se desprende de la copia autenticada del acta civil de defunción de Luis Alberto Marín García, expedida por el Notario Público de Primera Categoría de Ocaña, Norte de Santander, en la que se consignó que la víctima murió el 25 de marzo de 1992, siendo la causa “Trauma craneoencefálico heridas arma de fuego” (fl. 14, cdno. 1); el oficio 0323 RDOCA - C/129, de 26 de marzo de 1992, suscrito por el comandante del Cuarto Distrito de Policía Ocaña y dirigido al comandante del Departamento de Policía Norte de Santander y mediante el cual puso en conocimiento los hechos “ocurridos en la vía que de Ocaña conduce a San Calixto, el día 25 de marzo del presente año” (fls. 48, cdno. 1; 159 y 172, cp); y el informe administrativo por muerte Nº 004-92, del Comandante del Departamento de Policía Norte de Santander (fls. 52, 63, cdno. 1 y 183, cp).

26. En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“… antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(53).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(54).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(55).

Así mismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana(56), no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(57). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(58), anormal(59) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(60).

27. Se trata de un daño que la víctima, Marín García, no estaba llamado a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado social de derecho(61). Y no es soportable, porque la muerte del agente Luis Alberto no comprende una carga u obligación general impuesta por la ley a los ciudadanos en general o cualquier grupo, como encuadra en una actuación “discrecional de la Administración que se ejerce en términos razonables y proporcionados (por ejemplo, daños causados por la reacción proporcionada de los agentes de la autoridad al disolver una manifestación ilegal o al detener a un presunto delincuente, la pérdida de clientela derivada del cambio de trazado justificado de una carretera, etc.)”(62); y, tampoco, puede tratarse de una carga soportable teniendo en cuenta que la lesión no es producto de un riesgo normal “derivado de la relación con un servicio público.

Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

9. La imputación de la responsabilidad.

9.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

28. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(63) de la responsabilidad del Estado(64) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(65) y de su patrimonio(66), sin distinguir su condición, situación e interés(67). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(68). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(69); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(70).

29. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(71) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(72) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(73).

30. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(74), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(75).

31. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(76), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(77). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(78).

32. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(79). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(80).

33. Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(81). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(82). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(83).

34. Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(84) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(85) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(86).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“… el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(87) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(88). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(89).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad(90), en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(91)(92).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(93).

35. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(94), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse… que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(95).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos(96), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

36. En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme al anterior esquema se analizará el caso a resolver.

9.2. La imputación de la responsabilidad en el caso concreto.

37. Apreciado el acervo probatorio, se encuentra que es imputable la responsabilidad patrimonial a las entidades demandadas, pese a que en los hechos haya intervenido un tercero (grupo armado insurgente), ya que no fue esta la causa determinante o capaz de enervar la sustancia fenomenológica y fáctica, que sigue residiendo en el resultado mismo achacable al Estado, que no sólo está llamado a enfrentar a la delincuencia, a los grupos irregulares, sino que también está obligado, principalmente, a adoptar las medidas de precaución, prevención y contención adecuadas para enfrentar todas las manifestaciones del delito, ya que de lo contrario estaríamos asistiendo a la escenificación de una tragedia colectiva en la que los muertos y los heridos son compatriotas que en cumplimiento de un deber, o en la realización de una misión deben sacrificarse para mantener las instituciones, el sistema democrático, las libertades y el respeto de los derechos en el marco del Estado social, democrático y de derecho(97).

38. Debe tenerse en cuenta, también, que el “Estado será responsable de los actos de particulares si los órganos del Estado hubieran podido actuar para prevenir o reprimir el comportamiento de éstos(98), o si existiese una relación de hecho específica entre la persona o entidad que observó el comportamiento y el Estado(99)(100).

39. En ese sentido, las circunstancias de tiempo, modo y lugar se acreditan a partir del Oficio 0557 XJPMI - 789 de 18 de octubre de 1994, del Comandante del Departamento de Policía de Norte de Santander, Juez de Primera Instancia, Coronel Raúl de Jesús Suárez Gutiérrez, en el que se informó:

“(…) que para la época aludida no me encontraba como Comandante del Departamento de Policía Norte de Santander, quien oficiaba para esa época como tal era el señorCoronel (sic) Guillermo Francisco Ramírez Amaya, actual Subcomandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá en Medellín, sin embargo, de acuerdo con comunicación obtenida por el Comandante actual del Cuarto Distrito de Policía con sede en Ocaña (NS), no existen datos concretos sobre lo peticionado (anexo).

Es de anotar que en la actualidad, el procedimiento de traslados se realiza aproximadamente cada seis (6)meses (sic), y en forma aérea masivamente, pero cuando la situación de orden público lo permite se envía al policial en un bus o carro de línea regular, de civil y sin armamento, sin identificación policial para que no corra peligro su vida, ya que la remisión con cualquier tipo de armas lo haría fácil presa de la guerrilla en caso de un “retén” y así portase fusil o cualquier tipo de arma no le sería factible defenderse por el número de fascinerosos (sic) que actúan en estos procedimientos.

Así las cosas, para información concreta debe (sic) dirigirse al Comando que para la época se encontraba en el Departamento así como al My. Camargo Cuchia Cesar, quien oficiaba como Comandante del Cuarto Distrito de Policía y quien actualmente está recluído (sic) en el Centro de Reclusión para la Policía Nacional de Facatativá (Cundinamarca)”(101) (fls. 32 y 33, cdno. 1) (resaltado de la Sala).

De acuerdo con el Oficio 2063/XDOCA-929, de 14 de octubre de 1994, dirigido al jefe de la oficina de recursos humanos y suscrito por el comandante del Cuarto Distrito de Policía del Departamento de Norte de Santander, CT. Gonzalo Duarte Bernal, donde se informó:

“1. El despacho judicial que adelanta investigación por la muerte del extinto Ag: Marín García Luis Alberto, era para la época el juzgado 16 de instrucción Criminal de la ciudad de Ocaña, expediente 1026 del 250392 y en la actualidad pasó a la fiscalía de esta ciudad como investigación preliminar.

2. Revisada la documentación de archivos, no se encontró constancia alguna sobre adopción (sic) medidas de seguridad.

3. Revisada la documentación de archivos no hay constancia alguna sobre dotación de armamento.

4. Para la fecha no me encontraba trabajando acá en Ocaña, ya que para esa época se encontraba de Comandante del Curto (sic) Distrito Ocaña el señor mayor Cesar Emilio Camargo Cuchia/

5. No se sabe cuales (sic) y que medidas de seguridad y políticas de aplicaban o tenian (sic) para esa fecha” (fl. 34, cdno. 1).

Ahora bien, en el Oficio 0323 RDOCA - C/129, de 26 de marzo de 1992, suscrito por el comandante del Cuarto Distrito de Policía Ocaña y dirigido al Comandante del Departamento de Policía Norte de Santander se puso en conocimiento los hechos “ocurridos en la vía que de Ocaña conduce a San Calixto, el día 25 de marzo del presente año” en los siguientes términos:

“El día 25 de marzo en horas de la mañana salió el agente Marín García Luis Alberto de la Estación de Policía Convención, fin cumplir traslado a la subestación San Calixto, por necesidades del servicio el cual había sido ordenado en días anteriores; llegó a la Ciudad de Ocaña en donde abordó el bus que sale a las 10.00 horas para el municipio de San Calixto; cuando se desplazaba por el sitio denominado la cantina, fué (sic) interceptado el bus donde se desplazaba por seís (sic) sujetos que portaban armamento corto vistiendo prendas de civil, en ese sitio bajaron al agente Marín García y lo dejaron, ordenandole (sic) al conductor Alirio Torrado siguiera la marcha sin informar lo sucedido. El bus llegó al municipio de San Calixto, dejó los pasajeros e imprendió (sic) la marcha nuevamente de línea para Ocaña, saliendo a las 15.00 horas y cuando bajaban por el sitio la cantina encontraron el agente mencionado asesinado en la orilla de la carretera.

Averiguaciones

Mediante las averiguaciones que se han realizado, se ha podido establecer que el agente fué (sic) asesinado por delincuentes pertenecientes al BC-ELN y EPL los cuales están operando en esa zona en coordinación, por el hecho de ser Policía, servidor de la patria y trabajador del gobierno” (fls. 48, cdno. 1; 159 y 172, cp).

Así mismo, obra el derecho de petición presentado por Carlos Julio Marín, con sello de recibido el 19 de agosto de 1992, por medio de su yerno Edgar Rodríguez Marín, al Director General de la Policía Nacional, con el que se solicitó:

“1. Que sea reconsiderado el informe Administrativo (sic) Nº 004-92 de abril 24 de 1992 emitido por el señor Tte. Coronel Germán Darío Moreno Acero.

2. En su defecto manifiesto: que repongo (sic) y en subsidio Apelo (sic) ante la Dirección General, de la determinación tomada porel (sic) señor Coronel Cdte (sic) del Dpto (sic) Nte (sic) de Santander, en el sentido de que no… acepto el acogimiento al artículo 122 del Decreto 1213 de 1990 que trata de la Carrera del Personal de Agtes 8sic) de la Policía Nacional, por cuanto que las causas que originaron la muerte del Agte (sic) Marín García Luis Alberto, lo dice el señor Coronel Cdte (sic) del dpto. (sic) de Nte (sic) Santander “Muerte en actos del servicio”…

3. Que se de aplicación al artículo 123 del Decreto-Ley 1213 de 1990 en concordancia con sus literales a, b, c, d y su PARÁGRAFO

(…).

El Agte (sic) Marín García Luis Alberto, fué (sic) expuesto, por ser claro (sic) fue enviado a la muerte no hubo compación (sic) se le impuso una orden por su superior Sr. mayor Cesar Emilio Camargo Cuchia Cdte (sic) del 4o Distrito de Policía Ocaña, para que cumpliera traslado de la Estación de policía (sic) Convención a la estación de Policía San Calixto, a sabiendas… que desde ya se e-ntra (sic) a responsabilizar a La (sic) Nación Policía Nacional por la equivocada o mal interpretada acción acción de un Oficial (sic) de Policía (sic) que dió (sic) origen a que el Agte (sic) Marín García Luis Alberto haya sido, o que fué (sic) asesinado por grupos Cedisiosos (sic), como lo dice en su informe el señor Coronel Cdte (sic) del Dpto (sic) de Nte (sic) de Santander quien especifica que por el sector de Ocaña operan Grupos (sic) del ELN y Elementos de la FAR (sic), veamos que ellos sabian (sic), los señores Oficiales (sic) del grave peligro de enviar a un Agte (sic) por este Lugar (sic), y le aclaro Señor (sic) General, que en el mismo sitio la “CANTINA” donde fué (sic) asesinado el citado Agte (sic) Marín García, hacia aproximadamente Veinte (sic) (20) días la Guerrilla (sic) intercepto (sic) a otro Agte (sic) de la Policía Nacional que cumpliá (sic) un traslado a la Estación San Calixto siendo asesinado y posteriormente incinerado y que la zona es en mención, es (sic) totalmente infectada por la subversión y que lo anterior relacionado o comentado es de su Conocimiento (sic) señor General” (fls. 49 y 50, cdno. 1).

De igual forma, se allegó al el expediente el Informe Administrativo por muerte 004-92, del Comandante del Departamento de Policía Norte de Santander, de 24 de abril de 1992, en el que se consignó,

“Consta, en autos, que el día 25-03-92, cuando el Ag. Marín García Luis Alberto, cumplía el traslado de la Estación de Policía Convención, a la Sub-Estación San Calixto, del Cuarto Distrito, se movilizaba en un bus de la Empresa (sic) Cootransunidos, en el sitio denominado la Cantina, vía que de Ocaña conduce a San Calixto, el vehículo fué (sic) interceptado por Bandoleros (sic) del ELN y FARC, que operan en esa jurisdicción, bajaron al Policial (sic) y minutos más tarde lo asesinaron, utilizando armas de fuego de corto alcance.

(…) se establece que el Ag. Marn García Luis Alberto, se encontraba en actividades del servicio y funciones inherentes al mismo cuando falleció.

(…)

Calificación:

1. Que la muerte del Agte. Marín García Luis Alberto, en hechos registrados el día 25-03-92, en la vía que de Ocaña conduce al Municipio de San Calixto N. Sder (sic), en acción perpetrada por Bandoleros (sic) del ELN y FARC, que operan en la jurisdicción, se enmarca en las circunstancias que establece el Decreto 1213 de 1990, artículo 122 es decir: “Muerte en actos de servicio” (fls. 52, 63, cdno. 1 y 183, cp).

A su vez, hacen parte del mencionado Informe Administrativo:

— Declaración del señor Jesús Alirio Torrado Ascanio, conductor del bus en que se trasportaba el agente Marín García el día de los hechos:

PREGUNTADO/ Sírvase informar si en el recorrido que efectuó el día de hoy de Ocaña a San Calixto se presentó algún percanse (sic). CONTESTO. Yo salí conduciendo el bus de propiedad de mi papá en el día de hoy hacia San Calixto siendo las 10.00 horas, iba con el cupo completo, llegamos a Teorama donde almorzamos, de allí arrancamos como a las 12.30 horas, cuando pasábamos por el sitio la cantina paré para dejar un pasajero y unas encomiendas que llevaba, estando allí en ese sitio llegó una persona y me encañonó con un arma corta, luego se subieron otros al bus y bajaron tres pasajeros, al ratico subieron a dos de ellos y dejaron a uno, yo arranqué y ellos quedaron allí con el muchacho que bajaron del bus. PREGUNTADO/ Sírvase informar que (sic) manifestaron las personas que interceptaron el bus en el momento en que bajaron los pasajeros. CONTESTO. Ellos manifestaron que pertenecían al ELN y que eso lo estaban realizando porque estaban asesinando a lideres (sic) y personajes cívicos, que perdonaramos (sic) que todo eso era por el bien del pueblo. PREGUNTADO/ Usted tuvo conocimiento porque dejaron al pasajero y tiene conocimiento quien era él. CONTESTO. en (sic) el momento que los bajaron, ellos decian (sic) que donde estaba el otro Policia (sic) y requizaban (sic) los bolsos y maletas, por que (sic) ellos bajaron unos maletines tal vez los del Policía; creo que cuando lo bajaron fué (sic) que lo identificaron que era Policía, por que (sic) también decían que donde estaba el otro. PREGUNTADO / Tiene conocimiento cuantos delincuentes habían, como estaban vestidos y que armamento les vió (sic). CONTESTO. yo (sic) ví (sic) como unos seis subversivos, estaban vestidos de civil, unos con capuchas osea (sic) con media cara tapada, les ví (sic) armas cortas como pistolas. PREGUNTADO / Cuando se dirigían de Ocaña a San Calixto, usted sabía que el muchacho que bajaron era Policía. CONTESTO. no (sic) yo no sabía, hasta hoy lo veía y era un pasajero como un y corriente. PREGUNTADO / Tiene conocimiento que paso con el muchacho que bajaron del bus y dejaron en el sitio la cantina, osea (sic) el agente de la Policía. CONTESTO. yo (sic) llegué a San Calixto y me regresé nuevamente de línea para Ocaña, cuando veniamos (sic) en la carretera bas (sic) debajo de donde lo bajaron estaba el cuerpo del señor tirado a la orilla de la carretera, osea lo mataron” (fls. 53-54, cdno. 1; 160, 161, 173 y 174, cp).

— Declaración rendida por Noel Torrado Torrado, propietario del vehículo en el que se transportaba la víctima, quien manifestó,

PREGUNTADO/ Sírvase hacernos un relato detallado de los hechos ocurridos en la vía Ocaña a San Calixto el día 25 de marzo del presente año. CONTESTO. Nosotros salimos de Ocaña a la diez de la mañana de linea (sic) para San Calixto, cuando llegamos a Teorama allí paramos a almorzar, siendo como las doce y media del día nos fuimos de allí osea (sic) de Teorama, cuando íbamos en el sitio denominado la cantina una señora pidió la parada para quedarse, en el momento que la señora se bajó y estabamos (sic) entregandole (sic) unas cocitas (sic) que llevaba, salieron de unas casas o por la calle del cacerío (sic) como unos seis tipos armados unos encapuchados, ví que uno se fué (sic) por la ventana de al lado del chofer y encañonó a un muchacho y los otros se subieron y los bajaron; yo me fui por la parte de atrás del bus me subí y los sujetos esos estaban hablando allí, decían unas cosas y el muchacho lo tenían centado (sic) en el borde, nos dijeron que siguiéramos y que si decíamos algo de para abajo nos esperaban… nosotros llegamos a San Calixto y nos regresamos de linea (sic) nuevamente para Ocaña de tres de la tarde, cuando veniamos (sic) bajando encontramos al pasajero que bajaron en la cantina muerto a la orilla de la carretera, un poco más debajo de donde lo bajaron, seguimos y ya en Teorama se informó a la Policía” (fls. 55, cdno. 1; 162 y 175, cp).

— Auto del Comandante del Cuarto Distrito de la Policía Ocaña, ordenando allegar el “certificado de defunción y necropsía (sic) practicado al cadáver del extinto Ag. Marín García Luis Alberto quien fué (sic) muerto en la vía que de Ocaña conduce al Municipio de San Calixto” (fls. 57, cdno. 1, 164 y 177, cp). Como consecuencia del anterior auto, se allegó copia auténtica del “Acta Civil de Defunción”, expedida por el Notario Público Principal de Primera Categoría de Ocaña (Norte de Santander), que aparece en el Tomo 92 del año 1992 y en la que se consignó,

“En el municipio de Ocaña, Departamento de Norte de Santander a veintiséis (26.-----, del mes de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992.-----, se presento (sic) Luis E. Álvarez y manifestó que a las 14:00 de la tarde del día veinticinco murió el señor Luis Alberto Marín García natural de Bogotá-----, de sexo masculino a la edad de _____ natural de Bogotá República de Colombia de estado civil soltero, que su última ocupación fue la de ----------------, y que la muerte ocurrio (sic) en Ocaña que es hijo (a) de -------------- de Carlos Julio Marín y de Ana Rosa García, que la causa principal de la muerte fue trauma craneoencefálico heridas arma de fuego que la certificó el doctor Marcos Castaño” (fls. 58, cdno. 1, 165 y 178, cp).

— Oficio del “Médico rural regional # 3” Marcos Jaime Castaño Robles al Juzgado Veintiuno (21) de Instrucción Criminal, de 30 de marzo de 1992, con el que se informó,

“(…) se practicó reconocimiento médico legal sobre el cadáver del Señor (sic) Luis Alberto Marín García, determinandose (sic) los siguientes puntos:

1. Herida por arma de fuego a 10 cms del vértice en región temporoccipital (ilegible) con anillo de contusión, con orificio de salida sobre región cigomática derecha con fractura de rama ascendente del maxilar inferior.

2. Herida por arma de fuego a 3 cms de separación de la descripción anterior (ilegible) linea (sic) media., con orificio de salida en región superciliar (ilegible).

3. Laceración de bordes irregulares en región frontal derecha por trauma contundente.

4. Enucleación de globo ocular izquierdo secundario al trauma ocasionado por el proyectil especificado en el segundo punto.

5. Laceración superficial sobre región deltoidea derecha.

Causa directa de la muerte: Trauma craneocenfálico (sic) severo secundario a heridas (ilegible) por arma de fuego” (fls. 59, cdno. 1, 166 y 179, cp).

— Concepto del Comandante del Cuarto Distrito de Policía de Ocaña, de 11 de abril de 1992, en el que se expuso como resultados y consideraciones respecto de la investigación administrativa por la muerte del agente Luis Alberto Marín García, lo siguiente,

“(…).

5. Quedó establecido atravéz (sic) de la presente investigación, que el Ag. Marín García Luis Alberto salió de la Estación Convención cumpliendo ordenes (sic) y funciones del servicio, como era cumplir traslado a la Subestación San Calixto.

6. Que en el desplazamiento de Ocaña a San Calixto, momento que se disponía a cumplir traslado fué (sic) interceptado por delincuentes pertenecientes al UC-ELN y EPL que operan en la región, quienes en el sitio la cantina lo bajaron del bus donde se trasportaba y lo asesinaron, dejandolo (sic) abandonado a la orilla de la carretera; la banda estaba conformada por seis sujetos que vestian (sic) de civil, algunos encapuchados y portaban armas de corto alcance” (fls. 61, cdno. 1, 168 y 180, cp).

El Oficio S.C. 1909, de 25 de julio de 1996, de la Unidad Seccional de Fiscalía de Ocaña con el cual comunicó:

“(…) que en esta Unidad ante los Juzgados Penales del Circuito, radicadas bajo el número preliminar 003, se adelantaron las diligencias por homicidio en la persona del agente de La Policía Nacional Luis Alberto Marín García, en hechos ocurridos en la Vereda de La Cantina, Municipio de San Calixto, Norte de Santander, el día veinticinco de Marzo (sic) de mil novecientos noventa y dos (1992). Que por tratarse de hechos de competencia de La (sic) Fiscalía Regional, se enviaron a dicha autoridad en esta ciudad las adelantadas, el día quince (15) de Febrero (sic) del noventa y tres (93), siendo cancelada la radicación y desconociéndose el estado actual de las mismas.=” (fl. 74, cdno. 1).

En tanto que, con el Oficio 17434, de 29 de noviembre de 1996, de la Fiscalía Regional Unidad de Previas de Cúcuta se indicó:

“(…) me permito informarle queen (sic) esta Fiscalía Regional Unidad de Previas, se adelantó la investigación de la referencia, contra Desconocidos, denunciante de oficio, por el punible de Homicidio siendo ofendido el Ag. Luis Alberto Marín García, Asímismo (sic) dicho diligenciamiento fue allegado a esta Regional el veintidós de febrero de 1993, pasando el mismo inmediatamente al despacho del señor Fiscal Regional, quién con resolución fechada septiembre veintiuno del 93, Prosigue la investigación Preliminar y ordena la práctica de algunas probanzas.

Con resolución adiada doce de septiembre de 1994 el Fiscal Regional ordena SuspenderProvisionalmente (sic) la actuación.-” (fl. 76, cdno. 1).

A su vez, el Oficio 003436/UREHU-SEHVI-C/150, de 21 de diciembre de 1994, suscrito por el Comandante del Departamento de Policía de Norte de Santander, con el que se remitió la hoja de vida perteneciente al agente Luis Alberto Marín García que constaba de 131 folios, identificada con el número 177139, y en la que se consignó que la causal de retiro fue por “muerte en servicio activo” (fl. 152, cp).

Finalmente, con la Hoja de servicios del agente Luis Alberto Marín García se consignó que desde el 18 de septiembre de 1986 y hasta el 25 de marzo de 1992 se computó un tiempo de servicios de 5 años, 7 meses y 12 días. En la misma se reconoció como grupo familiar a Ana Rosa García y a Carlos Julio Marín. Finalmente, se consignó que el último salario devengado, incluidas prestaciones, por el agente fallecido fue de $ 157.770 (fl. 184, cp). Dentro de la hoja de vida de servicios se allegó: - Orden Interna 068, de 27 de marzo de 1989, por medio de la que se estableció el traslado del agente Luis Alberto Marín García “al Cuarto Distrito Contraguerrilla a partir del 21 de marzo de 1989 (fl. 261, cp); - Orden Interna 011, de 31 de marzo de 1989, por medio de la que se estableció la destinación del agente Luis Alberto Marín García a la sección de contraguerrilla en el cuarto distrito de Ocaña (fl. 260, cp); Orden Interna 020, de 27 de mayo de 1989, por medio de la que se estableció el traslado del agente Luis Alberto Marín García “de la Sección Contraguerrilla a Convención” (fl. 259, cp).

40. De los anteriores medios probatorios cabe extraer: i) que el agente Luis Alberto Marín García para la época de los hechos prestaba sus servicios en la Policía Nacional, en el Cuarto Distrito de Ocaña; ii) que desde 1988, fecha en la que inició su vinculación, el agente tuvo diferentes asignaciones, destacado especialmente en el cuerpo “contraguerrilla” de la zona; iii) que el procedimiento para los traslados, debía observar las condiciones de seguridad a las que podía estar expuesto el agente, de tal manera que cuando estas no estaban garantizadas el traslado o desplazamiento de los policiales se debía realizar en forma masiva y por vía área, como lo aceptó la propia entidad demandada, y que en caso de existir garantías de seguridad se ordenaba el traslado en servicio público ordinario, bus, sin armamento, precisamente para no exponer al uniformado a una situación riesgosa.

41. La Sala llega, sin duda, llega a la conclusión que del examen conjunto de los medios probatorios allegados al proceso permiten establecer que el daño antijurídico causado a Luis Alberto Marín García es atribuible [fáctica y jurídicamente] a las entidades demandadas a título de falla del servicio(102), por cuanto se incumplieron expresos deberes normativos que provienen de la Resolución 9960 del 13 de noviembre de 1992 expedida por el Director General de la Policía Nacional mediante la cual se expide el Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural para la Policía Nacional con el objeto de establecer normas de carácter general para regular la prestación del servicio policial, fijar los criterios, pautas y reglas de procedimientos para el personal uniformado, con el fin de asegurar el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y de establecer una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio, cuyo alcance cobija todas las actuaciones del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía en el territorio nacional(103).

La citada reglamentación en su artículo 34 definió el servicio de policía como la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades, prevenir y controlar la comisión de delitos, de acuerdo con las necesidades y características de cada jurisdicción policial. El servicio de policía lo integra la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional y según su objeto se clasifica en policía judicial, cuyas funciones se desempeñan bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, y la policía de vigilancia, correspondiente al servicio que presta el personal uniformado en forma permanente e ininterrumpida en las ciudades, poblados y campos, que se ejerce en las modalidades de urbana, rural y especial, y que necesariamente deben desarrollarse dando plena observancia a las disposiciones contenidas en la Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos; por lo tanto, el personal uniformado está en la obligación de conocer, aplicar y respetar dichas normas en los procedimientos policiales(104).

Las unidades policiales para el ejercicio de las funciones que ejerce las diferentes poblaciones del territorio colombiano, debe observar las necesidades, características, idiosincrasia, actividades de los habitantes y tipo de delincuencia imperante en cada una de ellas, de donde deducirá los controles a aplicar, teniendo en cuenta que la función de policía es esencial y exclusivamente preventiva(105).

En atención a lo anterior, la actividad inherente al servicio de policía debe prestarse con estricta aplicación del principio de planeación bajo el cual los comandantes de las unidades policiales y de las correspondientes escuadras, se encuentran obligados a planear y distribuir los servicios, teniendo en cuenta las características del grupo a su mando y las conclusiones del análisis de las estadísticas delincuenciales y contravencionales en la zona donde debe desplegarse su actividad, teniendo en cuenta las tendencias delincuenciales de la región, disponiendo los medios de control y actuación de la fuerza policial que implica mayores esfuerzos en los lugares más afectados, para prevenir y contrarrestar los las diversas situaciones que atentan contra la seguridad y bienestar de la comunidad, mantener y defender el orden público, garantizando, a su vez, la vida, integridad y seguridad de los miembros de la fuerza pública, con ocasión de la prestación del servicio, y ofreciendo las mayores garantías de seguridad a los miembros de la institución policial en su derechos constitucionalmente reconocidos, especialmente cuando se trata del cumplimiento de procedimientos frente a los que un agente, como en el caso Luis Alberto Marín García, pueda enfrentar amenazas inminentes para su vida e integridad.

A sí mismo, de conformidad con el artículo 54 del Reglamento,

“(…) la elaboración y ejecución de los planes para el control de las modalidades delictivas y contravencionales, requieren atención y especial cuidado, con el fin de determinar en ellos los criterios e instrucciones de procedimiento, para que el personal uniformado tenga unidad de pensamiento y acción poniendo en práctica las políticas institucionales. Con lo anterior se evita que las unidades policiales actúen improvisadamente, incurriendo muchas veces en acciones que causan desprestigio de la Institución, proyectando en la opinión pública la sensación de ineficiencia y falta de profesionalismo”.

Esta planeación es previa y de carácter precautorio, y se estructura teniendo en cuenta, además de los factores antes mencionados, la memoria local y topográfica de la jurisdicción, consistente en la información amplia y detallada de la población, extensión del territorio, puntos críticos, topografía, vías de comunicación, situación de orden público y otros datos que sirven como base en la planeación y organización del servicio, tales como las actuaciones policiales vividas, contentivas de los aciertos y desaciertos desarrollados en operaciones anteriores, el análisis objetivo de los aspectos positivos y negativos en la aplicación de planes y actividades policiales, la densidad de la población, la jurisdicción(106) de cada unidad policial, las funciones del grupo o escuadra, las zonas de vigilancia(107), la idiosincrasia de la comunidad, los servicios públicos con que cuenta determinada comunidad, los puntos críticos de ésta, los índices delincuenciales, como ya se había dicho, y la disponibilidad de recursos humanos y materiales para el servicio. Todo lo anterior derivado de expresos mandatos normativos que no de un juicio a priori acerca de la estrategia militar y policial, que la jurisdicción no está llamada a realizar(108).

Ahora bien, en relación con las zonas de alto riesgo, es decir, de aquellas en donde el índice de delincuencia es elevado, las unidades de policía deben maximizar el cumplimiento de los deberes normativos a que se viene haciendo referencia. En este sentido, el artículo 100 del reglamento ibídem lleva a concretar los postulados del principio de planeación mediante la unificación de tales deberes en los siguientes comportamientos:

“1. Conocer con exactitud la topografía del terreno y otras características de estos barrios, sus vías de acceso y lugares peligrosos.

2. Incrementar las requisas sin descuidar la preservación de su integridad.

3. Vigilar atentamente los lugares donde acostumbran a reunirse personas sospechosas, procediendo a identificarlas cuando sea posible.

4. Actuar con cautela y prevención para atender casos de policía, previendo atentados contra su integridad física.

5. Al proceder contra delincuentes armados estará presto para repeler cualquier ataque, respondiendo proporcionalmente ante la agresión del sujeto que trate de atentar contra su vida.

6. Obrar con serenidad y rapidez, recurriendo a algún compañero u otra persona para efectuar las aprehensiones, si le fuere posible.

7. Abstenerse de aceptar invitaciones o atenciones que impliquen afectación al servicio o comprometimiento personal en contra del mismo”.

Asimismo, ante los problemas de orden público que se presentaban en la región donde tuvieron ocurrencia los hechos que se estudian, como se dijo, ampliamente conocidos por las autoridades y la ciudadanía en general, debe resaltarse que de conformidad con el artículo 2º Constitucional, las autoridades públicas están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, obligación que no se agota en la protección a la población civil(109) sino que cobija a los propios miembros de la Fuerza Pública(110), postulado en el cual se encuentra justificada la jerarquización de mandos al interior de las instituciones que la conforman y que lleva a afirmar que quien ejerce un empleo dentro de las fuerzas armadas no ha renunciado a la totalidad de sus derechos(111), pues en cabeza del Estado subsiste el deber de diseñar las estrategias, protocolos y políticas de seguridad dirigidos a reducir los riesgos a los que normalmente se encuentran expuestos en el ejercicio de sus funciones(112).

42. De la apreciación conjunta de los medios probatorios, y de la rigurosa valoración de la prueba testimonial, y con base en los anteriores fundamentos se llega a demostrar que del Oficio 0557 XJPMI - 789 de 18 de octubre de 1994, del comandante del Departamento de Policía de Norte de Santander, Juez de Primera Instancia, coronel Raúl de Jesús Suárez Gutiérrez y de las declaraciones de quienes estaban al mando del bus en el que se transportó en la fecha de los hechos el agente Luis Alberto, existía una amenaza inminente, irreversible e indudable a la seguridad del agente, por las condiciones que de manera notoria conocía la entidad demandada, y que para el caso en concreto llevó a que no se haya valorado y cumplido eficaz y adecuadamente el procedimiento que se reveló en el mencionado oficio, máxime cuando en el área donde ocurrieron los hechos se tiene certeza por las propias fuerzas y cuerpos del Estado de actividades delictivas de ciertos grupos armados insurgentes, lo que no puede verse obviado con la simple afirmación del desconocimiento de los hechos por los Comandantes y oficiales, ni puede eludirse afirmándose que la muerte del agente se produjo en un acto del servicio, ya que siendo esto así cabría afirmar que la carga de soportar las amenazas conocidas por la institución en contra de sus miembros estará radicada en cada uno de ellos, cuando quien está llamado a cumplir con el deber positivo de protección de los derechos de los ciudadanos policiales es el Estado, so pena de renunciar a las mínimas garantías de seguridad que debía brindarse.

43. Luego, hay pruebas suficientes para acreditar la omisión de prevenir o atender adecuadamente la situación de amenaza-riesgo objetiva creada por el Estado, al permitir que un resultado dañoso como el ocurrido con la muerte violenta del agente Luis Alberto Marín García a manos de miembros de un grupo armado insurgente, sin que esto se hubiera constituido en un imposible material, policial, ni jurídico, a tenor de lo reflejado en el acerco probatorio,

44. Es determinante para la imputación de la responsabilidad que el Estado el incumplimiento de la planeación, organización, seguimiento y despliegue de la fuerza policial, especialmente en zonas donde el conflicto armado tenía las más complejas, serias y graves circunstancias. Y no debe olvidarse que si se aplica el ius in bellum, el fin último al que debió responder el Estado era “atenuar, en la medida de lo posible, el sufrimiento causado a las víctimas de las hostilidades”(113), entre las que cabe tener a los policiales que prestando su servicio están cumpliendo con el principio de solidaridad que exige cumplir con ese deber patriótico constitucional(114).

45. Y si esto es, así el estado es responsable del resultado perjudicial ya que no se correspondió con los principios de humanidad, esto es, con aquellos que exigen que el ejercicio de toda actividad, como por ejemplo las misiones de seguridad asignadas a los miembros de las fuerzas armadas, debe estar orientada hacia la preservación de los derechos, y no al sacrificio absoluto de estos por una causa que legal y democrática no está llamado ningún individuo a soportar porque implicaría la supresión de la esencia propia del ser humano como destinatario de la protección, convirtiendo al Estado en prioridad en la búsqueda de la paz. En ese sentido, debe prodigarse la aplicación de la responsabilidad objetiva en este tipo de casos, siempre que se cumplan ciertas condiciones (siguiendo lo propuesto por Erns Fosrthoff): i) debe nacer cuando la administración pública crea una situación de peligro individual y extraordinaria (eine individuelle un auBergewöhnliche Gefharenlage); ii) debe tratarse de un riesgo especial, incrementado (Besondere, erhölte Gefahr), “que supere netamente los riesgos normales a que todos se encuentran expuestos”, y; iii) que “el daño… sufrido por la víctima sea consecuencia inmediata de la realización de dicho peligro”(115).

46. La Sala llega a la conclusión que la entidad aquí demandadas es responsable patrimonialmente de los daños causados a Luis Alberto Marín García y a su familia, con fundamento en la indiscutible posición de garante institucional que residía en dichas entidades, y como consecuencia directa de la creación de la situación objetiva de riesgo(116), ya que como se dijo atrás, estaba llamado el estado a precaver o prevenir la amenaza-riesgo objetivo que representó el traslado o desplazamiento del mencionado agente entre Ocaña y San Calixto, sin haber valorado las condiciones y garantías de seguridad que eran exigibles a la entidad demandada, lo que inexorablemente creó (y en gracia de discusión incrementó) el riesgo al que se expuso de manera inexorable al agente, con el resultado funesto y desafortunado para la familia del demandante y de todos los que resultaron víctimas del mismo, quienes debieron ser amparados como ciudadanos-policial en sus derechos fundamentales y humanos. Fue, por lo tanto, la omisión protuberante, ostensible, grave e inconcebible del Estado de la que se desprende la responsabilidad por el resultado dañoso de los demandantes, quien estaba en la obligación de ofrecer, por lo menos, una intervención proporcionada y adecuada a las circunstancias riesgosas a las que se sometió al agente con conocimiento de las mismas.

47. Cuando la imputación de la responsabilidad debe formularse a partir de la ocurrencia de un ataque de un grupo armado insurgente, en el marco del conflicto armado en el que se encuentra inmerso el país, la jurisprudencia de la Sala se orienta hacia el título de la falla “cuando el daño se produce como consecuencia de la omisión del Estado en la prestación de los servicios de protección y vigilancia, es decir, cuando la imputación se refiere a la actuación falente o irregular de la administración por su actuar omisivo, al no utilizar todos los medios que a su alcance tenía con conocimiento previo (previsible) para repeler, evitar o atenuar el hecho dañoso del tercero. Para determinar si la conducta del Estado fue anómala o irregular, por acción o por omisión, frente al hecho dañoso perpetrado por el tercero debe analizarse si para la Administración y para las autoridades era previsible que se desencadenara el acto insurgente.

Este aspecto constituye uno de los puntos más importantes a analizar dentro de este régimen, pues no es la previsión de la generalidad de los hechos (estado de anormalidad del orden público) sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es decir, las que sobrepasan la situación de violencia ordinaria vivida, a título de ejemplo: región en la que se ha declarado turbado el orden público, paro de transportes, revueltas masivas callejeras, población bajo toque de queda, amenaza de toma subversiva anunciada a una población esto en cuanto hace a los conglomerados sociales; amenazas o atentados previos contra la vida en cuanto hace a las personas individualmente consideradas, etc. Queda claro entonces que la sola circunstancia de que el afectado no haya solicitado protección previa especial no siempre será causal que permita exonerar a la administración de su deber de protección y vigilancia sino dependiendo del caso particular pueden existir otras circunstancias indicadoras que permitieran a las autoridades entender que se cometería un acto terrorista” (117).

48. Y si bien, el a quo entendió que operó la causal exonerativa del hecho de un tercero, la Sala debe consolidar el precedente en los siguientes aspectos: i) es cierto que en la producción del daño hubo tanto participación de un tercero, un grupo armado insurgente respecto del cual no puede negarse su existencia y su realidad dentro del conflicto armado interno que vive nuestro país, como al mismo contribuyó la omisión e incumplimiento de las entidades demandadas al no haber garantizado las mínimas condiciones de seguridad al agente en su traslado y desplazamiento por una zona considerada, como hecho notorio, de graves y ostensibles alteraciones de orden público para la época de los hechos, lo que implicaba la existencia de una amenaza inminente para todo miembro de la fuerza pública que sin protección institucional, ni personal, como fue el caso del agente Marín García, se vio expuesto indebidamente a la amenaza concretada en su muerte violenta; ii) en este tipo de eventos se produce la concurrencia de acciones y omisiones distintas a la propia de la víctima, que deriva en la generación de una obligación solidaria [solidaridad que se expresa en cuanto al grupo armado insurgente en su responsabilidad internacional por la violación de derechos humanos y de las normas del derecho internacional humanitario, artículo 3º común a los Convenios de Ginebra, al afectar con sus acciones indiscriminadas a la población civil, y al uso de material bélico no convencional y lesivo de los derechos no sólo de la víctima, sino también de los propios uniformados que son objeto de este tipo de ataques], que permite a la víctima del daño exigir la indemnización a cualquiera de los sujetos que contribuyeron a la producción del mismo [en aplicación de los expresos mandatos de los artículos 2344 y 1568 del Código Civil); iii) luego, el hecho del tercero [grupo armado insurgente] no es única, exclusiva y determinante, sino que contribuye a la producción del daño, por lo que persiste la obligación solidaria de indemnizar el daño [en aplicación del artículo 1571 del CC]; iv) desde el ámbito fáctico, no se produce una ruptura, porque el incumplimiento de las medidas de seguridad, y la omisión de permitir la presencia de la víctima como personal civil durante el ataque del grupo armado insurgente no deja de enervar la responsabilidad de las entidades demandadas, y de permitir su atribución jurídica(118).

Y no cabe duda que en este tipo de eventos debe seguirse la jurisprudencia de la Sala según el cual,

“Precisamente, la situación de conflicto armado interno en la que se encuentra el país desde hace décadas, exige del Estado corresponderse con mayor rigor con su deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos, en especial de aquellos que participan en el mismo, ya que no sólo se debe responder a las garantías constitucionales y supraconstitucionales, sino corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrínseco del ser humano, sin importar su condición o posición, ya que en el fondo se procura la tutela efectiva de su dignidad, y no se puede simplemente asumir la pérdida de vidas humanas o las lesiones de los miembros de las fuerzas armadas, en especial de aquellos que prestan el servicio militar obligatorio, como un riesgo asumible por parte de nuestra sociedad para tratar de solucionar la problemática violenta de los grupos armados insurgentes. En cuanto a esto, el fiscal británico en los juicios de Nuremberg señaló,

“La muerte de los combatientes es justificable (…) únicamente cuando la propia guerra es legal. Pero cuando la guerra es ilegal (…), no hay nada que justifique las muertes y esos asesinatos no pueden distinguirse de aquellos que cometen el resto de las bandas de salteadores al margen de la ley”(119).

A lo que cabe agregar,

“Por lo que respecta a la dirección de las hostilidades, no debe considerarse permitido causar <<ningún perjuicio que no tienda materialmente al fin (de la victoria), ni ningún perjuicio cuyo carácter de medio conducente al fin sea leve en comparación con la entidad del perjuicio>>(120). Lo que aquí se prohíbe es el daño excesivo. Hay dos criterios propuestos para determinar el exceso. El primero es el de la victoria misma o el de lo habitualmente recibe el nombre de necesidad militar. El segundo depende de cierta noción de proporcionalidad: hemos de valorar <<el perjuicio causado>>, lo que, presumiblemente, no sólo se refiere al daño inmediatamente producido a los individuos, sino también a cualquier ofensa infligida a los intereses permanentes de la humanidad, y valorarlo por contraposición que aporta el perjuicio respecto al fin de la victoria.

Así expuesto, no obstante, el argumento estipula que los intereses de los individuos y los de la humanidad tienen menor valor que la victoria que se está buscando. Es probable que cualquier acto de fuerza que contribuya de modo significativo al objetivo de ganar la guerra sea considerado permisible; también es probable que cualquier mando militar que exponga aquello a lo que <<conduce>> el ataque que está planeando encuentre apoyo para realizarlo. Una vez más, la proporcionalidad se revela como un criterio difícil de aplicar, ya que no existe ninguna forma rápida de establecer un punto de vista independiente o estable respecto a los valores que deban actuar como contraste para medir la destrucción la guerra. Nuestros juicios morales (si Sidgwick tiene razón) descansan sobre consideraciones puramente militares y rara vez podrán sostenerse frente a un análisis de las condiciones imperantes en la batalla o de las estrategias de campaña que pueda realizar un profesional cualificado.

(…).

Aparentemente, Sidgwick creía que, tan pronto como aceptamos no emitir ningún juicio sobre la utilidad relativa de los diferentes resultados, esta conclusión resulta inevitable porque en ese caso debemos conceder que los soldados están autorizados a intentar ganar las guerras en las que tienen derecho a combatir.

(…)

Si se pusiera efectivamente en práctica, eliminaría buena parte de la crueldad de la guerra, ya que, respecto a la muerte de muchas de las personas que sucumben en el transcurso de una guerra, ya sean civiles o militares, debe decirse que no es una muerte que se haya producido porque <<tienda materialmente al fin (de la victoria)>> y que la contribución que dichas muertes representan respecto a ese fin es en realidad <<leve>>. Esas muertes no son más que la consecuencia inevitable de poner armas mortales en manos de soldados carentes de disciplina, el resultado de confiar hombres armados al criterio de generales fanáticos o estúpidos. Toda historia militar es un relato de violencia y destrucción desprovisto de cualquier relación con las exigencias del combate: por un lado, masacres y, por otro, batallas ruinosas y mal planeadas que sólo son un poco mejores que las masacres(121) (resaltado fuera de texto).

Desde nuestra propia realidad, el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“Esta reflexión es aquí de especial importancia en cuanto la realidad colombiana ha estado ligada a una reiterada y grave alteración del orden público. A nadie escapan las incidencias del conflicto armado que aqueja al país desde hace décadas. Ese conflicto ha implicado un alto costo humano, social, económico y político; ha condicionado la convivencia de los colombianos en ya varias generaciones; ha implicado retos institucionales; para atenderlo se han formulado y reformulado las agendas públicas; se ha diseñado y rediseñado buena parte de la normatividad legal; etc.

(…).

De este modo, en manera alguna se trata de hechos sobrevinientes pues todas ellas son situaciones que de tiempo atrás afectan a la sociedad colombiana. No obstante, no puede perderse de vista que a pesar de tratarse de hechos arraigados en la historia del conflicto armado que afronta el país, las dimensiones que esos comportamientos adquirieron últimamente, fundamentalmente tras la ruptura del proceso de paz, les dan unas implicaciones completamente diferentes. Es cierto, todas esas modalidades delictivas tienen un profundo contenido de lesividad y plantean un palmario desconocimiento de los valores mínimos que posibilitan la pacífica convivencia. Pero, no obstante ese contenido de antijuridicidad, esas conductas pueden redefinirse por sus autores a partir de una nueva dimensión que los lleva a alentarse de unos nuevos propósitos, a modificar sustancialmente las circunstancias de su comisión y, en consecuencia, a generar unas implicaciones que en el anterior marco eran inconcebibles”(122)(123).

49. No se trata, no obstante, de hacer radicar en el Estado una responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de los particulares (hecho de un tercero), pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo que es achacable directamente al Estado como garante principal. Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones positivas(124).

Por el contrario, cabe reforzar su encuadramiento en el título de la falla del servicio, afirmando la posibilidad de que la misma se consolide no sólo por el incumplimiento u omisión de las entidades demandadas, sino que también por no haber observado los deberes positivos a los que debió sujetarse en este caso específico, en especial por no haberse garantizado las mínimas condiciones de seguridad en el traslado y desplazamiento que debía realizar el agente Luis Alberto Marín García [posición de garante de vigilancia], a tenor de lo manifestado por la jurisprudencia de la Sala según el cual “el Estado asume un papel de garante que se desprende de la obligación que emana del artículo 2º de la Constitución Política, disposición según la cual ” las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades” (125).

50. Finalmente, del análisis del acervo probatorio y del caso, la Sala encuentra que las investigaciones penales por la muerte del agente Luis Alberto Marín García no han llegado a resultado concluyente alguno, y entiende la Sala que la verdad y justicia es un ingrediente que hace parte de la obligación del Estado, máxime cuando se trata de un miembro de la fuerza pública, lo que lleva a concluir que existe una ineficiente actividad del Estado en el despliegue de su aparato judicial, especialmente de aquellos responsables de las investigaciones penales, lo que refuerza la posibilidad de establecer una medida de satisfacción que luego se establecerá para a que los familiares del agente Marín García se les pueda garantizar la verdad y la justicia como principios sustanciales del modelo democrático y del Estado social de derecho.

51. Con base en los anteriores argumentos, la Sala confirmara la sentencia del a quo que declaró la responsabilidad de las entidades demandadas, y procederá a establecer si cabe confirmar el reconocimiento y tasación de los perjuicios materiales y morales reclamados por los actores.

10. Perjuicios

10.1. Perjuicios morales

52. La parte actora solicitó que el reconocimiento de perjuicios morales a favor de todos los actores. En el acervo probatorio se aportó, como prueba para su reconocimiento se aportó copia autenticada de partida de matrimonio entre Carlos Julio Marín y Ana Rosa García, de la Parroquia Nuestra Señora del Carmen - Frías (fl. 12, cdno. 1); copia auténtica del registro civil de nacimiento de Luis Alberto Marín García, hijo de Carlos Julio Marín y de Ana Rosa García Torres, expedida por la Registraduría Municipal del Estado Civil de Falan (Tolima) (fls. 13, cdno. 1 y 209, cp).

53. Revisadas las pretensiones de la demanda, y tratándose de la muerte del agente de la Policía Nacional Luis Alberto Marín García, se encuentra acreditado el parentesco con los registros civiles, lo que lleva a la Sala a tener por demostrado el perjuicio moral en cabeza de los demandantes con ocasión de la muerte del hijo, lo que aplicando las reglas de la experiencia hace presumir que la muerte en las circunstancias violentas en las que ocurrieron, hacen presumir que los parientes cercanos (que conforman su núcleo familiar) debieron afrontar un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad. En este sentido, el precedente de la Sala indica,

“Las reglas de la experiencia, y la práctica científica(126) han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992(127) donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así:

“En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º., señala que Colombia como Estado Social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo.

“Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.” Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes”. (Subrayas fuera de texto).

“La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del Código Civil, que es del siguiente tenor:

“En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue:

“1. Los descendientes legítimos;

“2. Los ascendientes legítimos;

“3. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos;

“4. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º, 2º y 3º;

“5. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º, 2º, y 4º;

“6. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores;

“7. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados.

“Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”.

“También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza:

“La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”.

“La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio.

“Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.

“Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien”(128) (resaltado de la Sala)”(129).

54. En el proceso la demandada no desvirtuó en ningún momento la presunción de aflicción causada a los demandantes por la pérdida del hijo, lo que lleva a concretar la existencia de los perjuicios morales en cabeza de todos y cada uno de aquellos.

55. Si bien a partir de 2001 la jurisprudencia viene aplicando como criterio de estimación de los perjuicios morales el salario mínimo mensual legal vigente (en una suerte de equivalencia con los gramos oro reconocidos en la primera instancia), no deja de seguir siendo un ejercicio discrecional (arbitrio iudicis) del juez de tasar tales perjuicios, sin lograr, aún, la consolidación de elementos objetivos en los que pueda apuntalarse la valoración, estimación y tasación de los mismos, con lo que se responda a los principios de proporcionalidad y razonabilidad con lo que debe operar el juez y, no simplemente sustentarse en la denominada “cierta discrecionalidad”.

56. Así mismo, para el reconocimiento y tasación el juez se sujeta al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por la cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal.

57. En relación con el perjuicio moral, el precedente de la Corte Suprema de Justicia sostiene su carácter inconmensurable, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala,

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en a su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”(130).

58. De acuerdo con lo anterior, la Sala empleará un test de proporcionalidad para la tasación de los perjuicios morales. En cuanto al fundamento de este test, el precedente jurisprudencial constitucional establece,

“La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de Derecho (C.P., art. 1º), fuerza normativa de la Constitución (C.P., art. 4º) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C.P., art. 5º).

En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia.

De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado social de derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general —como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público— de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad(131). Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación. 8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, instituciones, conductas, etc., se establece en forma intuitiva, conectada muchas veces a un juicio de grado. Se afirma, por ejemplo, que un acto es proporcionado, desproporcionado, leve o manifiestamente desproporcionado. La inexistencia de método para establecer el grado a partir del cual dicho acto pierde la proporción hasta el punto de verse afectada su constitucionalidad, conlleva la concentración en el juez de la facultad de decidir discrecionalmente sobre la juridicidad de las actuaciones de otros órganos del poder público. Tal consecuencia no es compatible en un estado democrático de derecho donde los órganos del Estado cumplen funciones separadas. Es por ello que el uso coloquial de la proporcionalidad o desproporcionalidad, en el sentido de exceso o desmesura, requiere ser sustituido por métodos objetivos y controlables que permitan al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda de la Constitución y de los derechos constitucionales, dentro de un marco jurídico respetuoso de las competencias de las demás autoridades públicas, en especial del legislador democrático. La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto.

No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando éste incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo.

Por lo anterior, el análisis de proporcionalidad del límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada(132) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”(133) (resaltado fuera de texto).

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la determinación y dosificación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“Frente a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente(134), con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas(135), el perjuicio estético causado(136) o el daño a la reputación(137). Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, como quiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva.

Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2000 y 4000 gramos oro(138)(139).

59. El fundamento, por lo tanto, del test de proporcionalidad no es otro, según los precedentes anteriores, el cual, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables al mencionado test: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto(140).

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego.

En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad.

Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.

60. De acuerdo con lo anterior, para el reconocimiento y tasación del perjuicio moral en el presente caso se sujetara a los anteriores criterios objetivos, los que ordinariamente están demostrados con base en la prueba testimonial, de la que se deriva la denominada “presunción de aflicción” la que debe aplicarse conjuntamente con los mencionados criterios, de manera que la tasación de este tipo de perjuicios responda a la complejidad de una sociedad articulada, plural y heterogénea que exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada, sin que constituya una tarifa legal o judicial.

En este sentido, se establece la siguiente metodología para determinar el quantum indemnizatorio por concepto de perjuicios morales:

En el caso que se encuentren reunidos los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, se tasa así:

 Con convivenciaSin convivencia pero con relación de cercaníaSin convivencia y sin relación de cercanía (simple presunción de registro civil)
Familiares inmediatos y cónyuge 100 SMMLV50 SMMLV25 SMMLV
Familiares derivados50 SMMLV25 SMMLV10 SMMLV

 

61. En cuanto a la muerte del agente Luis Alberto Marín García, la tasación se hará conforme a la intensidad, necesidad y proporcionalidad que representa moralmente la angustia, la tristeza y la aflicción de la muerte de un hijo a tan prematura edad. De acuerdo con lo anterior, los perjuicios morales quedarán tasados para los actores de la siguiente manera:

IndemnizadoEquivalente en SMLMVValor en moneda colombiana de curso legal
Carlos Julio Marín (padre)100 SMLMV$ 57.760.000
Ana Rosa García de Marín100 SMLMV$ 57.760.000

 

10.2. Perjuicios materiales.

10.2.1. Lucro cesante.

62. La parte actora solicitó en el escrito de demanda se condenara por los perjuicios materiales, específicamente por concepto de lucro cesante, los sueldo, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías que dejó de percibir el agente Luis Alberto Marín García desde el momento de su muerte, con lo que ayudaba económicamente a sus padres.

Para la Sala el perjuicio deprecado por la parte actora, y negado por el a quo, sólo se encuentra probado que al momento de la muerte el agente Luis Alberto Marín García estaba vinculado a la Policía Nacional, y que en el mes anterior a su muerte devengaba por concepto de salario la suma de $ 157.700, como consta en la hoja de vida de servicios del mencionado agente. Sin embargo, la parte actora no allegó al proceso prueba alguna que permita demostrar la dependencia económica de los padres del agente, salvo el dicho de la demanda y de la apelación, y siendo obligación de dicha parte probar este extremo la Sala modificara la sentencia de primera instancia y negará la pretensión relativa al reconocimiento de este tipo de perjuicio.

11. De la reparación integral

63. La Sala en aplicación del principio de reparación integral, y a lo consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, ordenará una medida de satisfacción singular, teniendo en cuenta que debe ceder el fundamento procesal del principio de congruencia ante la primacía del principio sustancial de la “restitutio in integrum”, máxime cuando existe la vulneración a un derecho humano. En el precedente de la Sala se sostiene,

“Toda reparación, parte de la necesidad de verificar la materialización de una lesión a un bien jurídico tutelado (daño antijurídico), o una violación a un derecho que, consecuencialmente, implica la concreción de un daño que, igualmente, debe ser valorado como antijurídico dado el origen del mismo (una violación a un postulado normativo preponderante). Así las cosas, según lo expuesto, es posible arribar a las siguientes conclusiones lógicas: Toda violación a un derecho humano genera la obligación ineludible de reparar integralmente los daños derivados de dicho quebrantamiento. No todo daño antijurídico reparable (resarcible), tiene fundamento en una violación o desconocimiento a un derecho humano y, por lo tanto, si bien el perjuicio padecido deber ser reparado íntegramente, dicha situación no supone la adopción de medidas de justicia restaurativa. Como se aprecia, en la primera hipótesis, nos enfrentamos a una situación en la cual el operador judicial interno, dentro del marco de sus competencias, debe establecer en qué proporción puede contribuir a la reparación integral del daño sufrido, en tanto, en estos eventos, según los estándares normativos vigentes (L. 446/98 y 975/2005), se debe procurar inicialmente por la restitutio in integrum (restablecimiento integral) del perjuicio y de la estructura del derecho trasgredido, para constatada la imposibilidad de efectuar la misma, abordar los medios adicionales de reparación como la indemnización, rehabilitación, satisfacción, medidas de no repetición y, adicionalmente el restablecimiento simbólico, entre otros aspectos. Debe colegirse, por lo tanto, que el principio de reparación integral, entendido éste como aquel precepto que orienta el resarcimiento de un daño, con el fin de que la persona que lo padezca sea llevada, al menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia del mismo, debe ser interpretado y aplicado de conformidad al tipo de daño producido, es decir, bien que se trate de uno derivado de la violación a un derecho humano, según el reconocimiento positivo del orden nacional e internacional, o que se refiera a la lesión de un bien o interés jurídico que no se relaciona con el sistema de derechos humanos (DDHH). En esa perspectiva, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos supone, no sólo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una violación a las garantías de la (sic) persona (sic) reconocidas internacionalmente, sino que también implica la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual se adoptan una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos infringidos. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona, específicamente, con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean éstos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas, de rehabilitación, o de no repetición, dicha circunstancia, per se, no supone que no se repare íntegramente el perjuicio. Como corolario de lo anterior, para la Sala, la reparación integral propende por el restablecimiento efectivo de un daño a un determinado derecho, bien o interés jurídico y, por lo tanto, en cada caso concreto, el operador judicial de la órbita nacional deberá verificar con qué potestades y facultades cuenta para obtener el resarcimiento del perjuicio, bien a través de medidas netamente indemnizatorias o, si los supuestos fácticos lo permiten (trasgresión de derechos humanos en sus diversas categorías), a través de la adopción de diferentes medidas o disposiciones”(141) (resaltado fuera de texto).

Así mismo, el precedente de la Sala en su momento consideró,

“En ese orden de ideas, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos implica no sólo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también supone la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual era posible la implementación de una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos vulnerados. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona específicamente con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean éstos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas de rehabilitación, o de no repetición, ello no implica en manera alguna que no se repare íntegramente el perjuicio”(142).

64. De acuerdo con el precedente de la Sala, es necesario examinar varios elementos para que en virtud de la reparación integral sea posible ordenar medidas complementarias, para procurar que se deje indemne, o lo más cercano a las víctimas o demandantes.

En primer lugar, se sostiene por la Sala que no sólo se produjo un daño antijurídico del que son víctimas Luis Alberto Marín García y sus familiares, sino también este se produjo como consecuencia necesaria de la violación de su derecho humano a la vida, lo que plantea que se afirme la existencia de la obligación de repararse integralmente el daño ocasionado. Y esto, necesariamente, implica que debe atenderse a la necesidad de restablecer la verdad y la justicia a los padres del agente muerto violentamente, de tal manera que se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que en un término no superior a treinta (30) días se informe acerca de la investigación penal por el homicidio del agente Luis Alberto Marín García, los resultados de la misma, exigiéndose que, dentro de la reserva que legalmente se exige para los procesos penales, se informe por un medio de comunicación del lugar en el que residan sus familiares, y se remita copia del informe relativo al avance de la investigación al Tribunal de origen para que del mismo se deje constancia de su cumplimiento.

Adicionalmente, se ordenará al Director General de la Policía Nacional para que mediante una circular que debe distribuirse en todos los departamentos, estaciones y subestaciones de la institución, se informe y se actualice la forma en que deben aplicarse los procedimientos para la realización de los desplazamientos, garantizándose todas las medidas disponibles y razonables de seguridad, especialmente en aquellas zonas del país donde haya conocimiento de amenazas de perturbaciones del orden público, para que casos como estos no se repitan.

Como consecuencia del compromiso al que se sometió a los civiles que se transportaban en el mismo bus, se le ordenará a la Dirección General de la Policía que para dar cumplimiento cabal a las Convenciones y Protocolos de Ginebra se realice un curso en el Departamento de Policía de Norte de Santander dirigido a los oficiales y sub-oficiales de la institución, en el que ofrezca la formación relacionada con los deberes de los miembros de la fuerza pública en tiempos de conflicto armado, la protección de los civiles y el respecto del derecho internacional humanitario.

Finalmente, la Sala dando continuidad al precedente, ordenará que el Estado, si lo considera, que por los canales adecuados solicite ante las instancias internacionales de protección de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario la investigación y determinación de la (s) violación (es) a los derechos humanos que se hayan producido en el caso en concreto por parte del grupo armado insurgente ELN, y que una vez rendida sea puesta en conocimiento de la opinión pública por los medios de comunicación de circulación nacional(143).

12. Costas.

65. Finalmente, no habrá lugar a condenar en costas porque para el momento en que se dicta este fallo la Ley 446 de 1998 indica, en el artículo 55, que sólo hay lugar a su imposición cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente, y en este proceso no se demuestra y señala la temeridad de las partes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia del 15 de septiembre de 2000 proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda, la que quedará de la siguiente manera:

“PRIMERO: Declárese no probada la excepción de inepta representación de las partes.

SEGUNDO: Declárese a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional - administrativamente responsable por la muerte de Luis Alberto Marín García.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, condenase a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a reconocer y a pagar a título de perjuicios morales a favor de Carlos Julio Marín y Ana Rosa García de Marín, el valor en pesos colombianos, según certificación del Banco de la República a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia, de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos”.

2. ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación que en un término no superior a treinta (30) días se informe acerca de la investigación penal por el homicidio del agente Luis Alberto Marín García, los resultados de la misma, exigiéndose que, dentro de la reserva que legalmente se exige para los procesos penales, se informe por un medio de comunicación del lugar en el que residan sus familiares, y se remita copia del informe relativo al avance de la investigación al Tribunal de origen para que del mismo se deje constancia de su cumplimiento.

ORDENAR al Director General de la Policía Nacional para que mediante una circular que debe distribuirse en todos los departamentos, estaciones y subestaciones de la institución, se informe y se actualice la forma en que deben aplicarse los procedimientos para la realización de los desplazamientos, garantizándose todas las medidas disponibles y razonables de seguridad, especialmente en aquellas zonas del país donde haya conocimiento de amenazas de perturbaciones del orden público, para que casos como estos no se repitan.

ORDENAR a la Dirección General de la Policía a realizar un curso en el Departamento de Policía de Norte de Santander, dirigido a los oficiales y suboficiales de la institución, en el que ofrezca la formación relacionada con los deberes de los miembros de la fuerza pública en tiempos de conflicto armado, la protección de los civiles y el respecto del derecho internacional humanitario.

ORDENAR que el Estado, si lo considera, que por los canales adecuados solicite ante las instancias internacionales de protección de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario la investigación y determinación de la (s) violación (es) a los derechos humanos que se hayan producido en el caso en concreto por parte del grupo armado insurgente ELN, y que una vez rendida sea puesta en conocimiento de la opinión pública por los medios de comunicación de circulación nacional.

3. Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

5. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Ejecutoriada esta providencia, Devuélvase el expediente al tribunal de origen”.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.»

(2) La mayor pretensión en la demanda presentada estaba constituida por el perjuicio moral, en valor de 1000 gramos de oro, que para época de presentación de la demanda equivalía en pesos colombianos (al valor del gramo oro certificado por el Banco de la República) a $ 10.774.290, lo que excedía la cuantía mínima establecida para que un proceso en 1994 tuviera vocación de doble instancia, esto es, de $ 9.610.00.

(3) En cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 314 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

(4) Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2002, expediente 12789.

(5) Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2011, expediente 18429.

(6) Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11898.

(7) Puede verse: Sección Tercera, sentencia de 8 de noviembre de 1999, expediente 16956.

(8) Sección Tercera, sentencia de 25 de febrero de 2009, expediente 25508.

(9) Dentro del documento aportado se discrimina el sueldo básico ($ 73.040), la prima de actividad (35%, $ 25.564), prima de actualización (15%, $ 10.956), prima de alimentación ($ 6.400) y auxilio de transporte ($ 6.033) (fl. 45, cdno. 1).

(10) Abierto de oficio, contando como investigador al mayor César Emilio Camargo Cuchia, iniciado el 26 de marzo de 1992 y terminado el 11 de abril de 1992 (fl. 47, cdno. 1).

(11) Se acompaña copia de cuatro (4) recibos de correspondencia en los que se hace constar el pago de las prestaciones sociales a los familiares de la víctima (fl. 67, cdno. 1). Así mismo, obra copia de la autorización que Carlos Julio Marín y Ana Rosa García de Marín concedió a Edgar Rodríguez Marín para que en su nombre y representación cobrara las prestaciones sociales reconocidas por la muerte de Luis Alberto Marín García (fl. 68, cdno. 1). Finalmente, se allegó copia del registro de pagos de las prestaciones (fl. 70, cdno. 1).

(12) Reconocido así en el precedente jurisprudencial constitucional: sentencias C-802 de 2002; C-172 de 2004; C-291 de 2007; T-444 de 2008; T-496 de 2008; T-922ª de 2008.

(13) Corte Internacional de Justicia, caso de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, 1986.

(14) Traducción informal: “and they are rules which, in the Court’s opinion, reflect what the Court in 1949 called ‘elementary considerations of humanity’”. Corte Internacional de Justicia, caso de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, 1986.

(15) Traducción informal: “[T]he intrinsically humanitarian character of the legal principles in question (...) permeates the entire law of armed conflict and applies to all forms of warfare and to all kinds of weapons, those of the past, those of the present and those of the future”. Corte Internacional de Justicia, Opinión Consultiva sobre la Legalidad o el Uso de Armas Nucleares, 1996.

(16) Traducción informal: “the provisions of Common article 3 and the universal and regional human rights instruments share a common “core” of fundamental standards which are applicable at all times, in all circumstances and to all parties, and from which no derogation is permitted.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005.

(17) “la obligación de dar cumplimiento al artículo 3º común es absoluta para ambas partes e independiente de la obligación de la otra parte.” Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La Tablada” - Informe 55/97, Caso 11.137 - Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997.

(18) Traducción informal: “Common article 3 requires the warring parties to abide by certain fundamental humanitarian standards by ensuring ‘the application of the rules of humanity which are recognized as essential by civilized nations.’” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005.

(19) Traducción informal: “Common article 3 of the Geneva Conventions (…) sets out a minimum level of protection for ‘persons taking no active part in the hostilities’”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Momcilo Krajisnik, sentencia del 27 de septiembre de 2006.

(20) Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.

(21) El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia explicó en este sentido en el caso Aleksovski: “Una lectura del párrafo (1) del artículo 3º común revela que su propósito es el de reivindicar y proteger la dignidad humana inherente al individuo. Prescribe trato humano sin discriminación basada en raza, color, religión o credo, sexo, nacimiento, o riqueza, u otros criterios similares. En lugar de definir el tratamiento humano allí garantizado, los Estados partes eligieron proscribir formas particularmente odiosas de maltrato que son, sin duda, incompatibles con el trato humano”. [Traducción informal: “A reading of paragraph (1) of common article 3 reveals that its purpose is to uphold and protect the inherent human dignity of the individual. It prescribes humane treatment without discrimination based on ‘race, colour, religion or faith, sex, birth, or wealth, or any other similar criteria’. Instead of defining the humane treatment which is guaranteed, the States parties chose to proscribe particularly odious forms of mistreatment that are without question incompatible with humane treatment.”]

(22) En términos de la comisión: “El objetivo básico del artículo 3º común es disponer de ciertas normas legales mínimas que se puedan aplicar en el curso de hostilidades para proteger a las personas que no tomaron, o que ya no toman parte directa o activa en las hostilidades. Las personas que tienen derecho a la protección que legalmente les confiere el artículo 3º común, incluyen a los miembros del gobierno y de las fuerzas disidentes que se rinden, son capturados o están fuera de combate (hors de combat). De igual modo, los civiles están protegidos por las garantías del artículo 3º común, cuando son capturados o de alguna otra manera quedan sujetos a la autoridad de un adversario, incluso aunque hayan militado en las filas de la parte opositora”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La Tablada” - Informe 55/97, Caso 11.137 - Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997. En igual sentido, ver el caso Limaj del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia: “dado que el artículo 3º común protege a las personas que no toman parte activa en las hostilidades, las víctimas de la violación alegada no deben haber estado tomando parte activa en las hostilidades al momento de la comisión del crimen” [Traducción informal: “as Common article 3 protects persons taking no active part in the hostilities, the victims of the alleged violation must have taken no active part in the hostilities at the time the crime was committed”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.]

(23) Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007.

(24) Corte Internacional de Justicia. Opinión Consultiva sobre la legalidad de la amenaza o uso de armas nucleares, 1996.

(25) Citado en Tucker, Robert W. The Law of War and Neutrality at Sea. Washington, 1957, pág. 6.

(26) Elements of Politics, op. cit., pág. 254; para un informe de la época desde un punto de vista aproximadamente parecido, véase R. B. Brandt, <<Utilitarinism and the Rules of War>> en Philosophy and Public Affairs, vol. 1, 1972, págs. 145-165.

(27) Walzer, Michael. Guerras justas e injustas. Un razonamiento moral con ejemplos históricos. Barcelona, Paidós, 2001, págs. 181 y 182.

(28) Corte Constitucional, Sentencia C-802 de 2002.

(29) No olvidemos lo señalado por Ferrajoli: “”Pues el derecho es en todo caso un instrumento de paz, es decir, una técnica para la solución pacífica de las controversias y para la regulación y la limitación del uso de la fuerza. En la cultura jurídica moderna, éste se justifica como remedio al bellum ómnium, gracias al cual se produce la superación del estado de naturaleza en el estado civil”. Ferrajoli, Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia. 2. Madrid, Trotta, 2011, pág. 486.

(30) Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Sentencia de 15 de junio de 2005, Serie C 124, párrafo 211; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Sentencia de 8 de julio de 2004, Serie C 109, párrafo 183; Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Sentencia de 27 de noviembre de 2003, Serie C 103, párrafo 71; Caso Bulacio Vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Serie C 100, párrafo 111.

(31) Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados” Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, párrafo 140. También hizo lo propio al ordenar medidas provisionales para proteger a miembros de grupos o comunidades de actos y amenazas causados por agentes estatales y por terceros particulares.

(32) Sentencias de 25 de mayo de 2011, expedientes 15838, 18075 y 25212; de 25 de mayo de 2011, expediente 18747. Sentencias de 8 de junio de 2011, expediente 19772; de 8 de junio de 2011, expediente 19773.

(33) Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C 4, párrafo 166; Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C 195, párrafo 149; Caso Anzualdo Castro Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de septiembre de 2009, Serie C 202, párrafo 63; Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C 205, párrafo 252.

(34) Caso Baldeón García Vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006, Serie C 147, párrafo 81; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C 146, párrafo 154; y Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C 140, párrafo 111.

(35) Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C 63, párrafo 144; Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2006, Serie C 160, párrafo 237; y Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C 155, párrafo 75.

(36) Subsección C, sentencia de 31 de agosto de 2011, expediente 19195.

(37) Debe tenerse en cuenta que los “Estados han reconocido ciertas obligaciones y estándares internacionales en materia de derechos humanos, bien por vía convencional, bien por vía consuetudinaria, tal sería el caso de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes de Hombre. Dichas obligaciones incluyen deberes tanto positivos como negativos, y se encuentran plasmados, aunque de manera general, tanto en la Carta de la Organización de las Naciones Unidas [Particularmente los artículos 1º, 3º, 55 c) y 56 de la Carta de la ONU que imponen a todos los miembros la obligación de promover el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades] como en la Organización de Estados Americanos [Reformada por el Protocolo de Cartagena. Según el artículo 3º: Los Estados Americanos reafirman los siguientes principios: “k) Los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo”], y han sido desarrollados por los tratados y los órganos internacionales de derechos humanos. Rodríguez H, Gabriela. “Normas de responsabilidad internacional de los Estados”, en Martín, Claudia; Rodríguez-Pinzón, Diego; GUEVARA B., José A. (Comp) Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 1ª ed. México, Fontamara; Universidad Iberoamericana, 2004, pág. 68.

(38) Artículos 1º y 2º de “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones” aprobados por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, E/CN,4/2000/62, 18 de enero de 2000, (http://www.unhchr.ch).

(39) Rodríguez H, Gabriela. “Normas de responsabilidad internacional de los Estados”, en Martín, Claudia; Rodríguez-Pinzón, Diego; Guevara B., José A. (Comp) Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 1ª ed. México, Fontamara; Universidad Iberoamericana, 2004, págs. 68 y 69.

(40) Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C 205, párrafo 280; Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C 140, párrafo 123; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C 146, párrafo 155; y Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 27 de noviembre de 2008, Serie C 192, párrafo 78.

(41) Sentencia de 4 de febrero de 2010, expediente 18371.

(42) Sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 17127.

(43) Sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 17127.

(44) Cuando una persona ingresa libremente a las Fuerzas Militares y cuerpos de seguridad del Estado “está aceptando la posibilidad de que sobrevengan tales eventualidades y las asume como una característica propia de las funciones que se apresta cumplir”. Sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 17127.

(45) Cuando se concreta un riesgo usual “surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones y de los beneficios previstos en el régimen laboral especial… sin que en principio resulte posible deducir responsabilidad adicional la Estado por razón de la producción de los consecuentes daños, a menos que se demuestre que los mismos hubieren sido causados… por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con aquel que debían enfrentar”. Sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 17127.

(46) En recientes precedentes se dijo que los daños sufridos “por quienes ejercen funciones de alto riesgo” no compromete la responsabilidad del Estado, ya que se producen con ocasión de la relación laboral y se indemnizan a for fait. Sentencias de 21 de febrero de 2002, expediente 12799; 12 de febrero de 2004, expediente 14636; 14 de julio de 2005, expediente 15544; 26 de mayo de 2010, expediente 19158.

(47) Sentencias de 15 de febrero de 1996, expediente 10033; 20 de febrero de 1997, expediente 11756.

(48) Sentencias de 1 de marzo de 2006, expediente 14002; de 30 de agosto de 2007, expediente 15724; de 25 de febrero de 2009, expediente 15793.

(49) Sentencias de 15 de noviembre de 1995, expediente 10286; 12 de diciembre de 1996, expediente 10437; 3 de abril de 1997, expediente 11187; 3 de mayo de 2001, expediente 12338; 8 de marzo de 2007, expediente 15459; de 17 de marzo de 2010, expediente 17656.

(50) Sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 19158.

(51) Sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 19158.

(52) Sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 19158. El deber del Estado de proteger la vida de todas las personas tiene alcance limitado respecto a los miembros de las Fuerzas Militares y los cuerpos de seguridad, puesto que estos asumen voluntariamente “los riesgos propios de esas actividades”. Los “riesgos inherentes a la actividad militar no se realizan de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone”. Sentencia de 3 de abril de 1997, expediente 11187.

(53) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(54) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(55) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(56) “El daño debe ser antijurídico, no ya porque la actuación administrativa de que derive sea ilegal, pues, pues en un sistema de responsabilidad objetiva puede no serlo, sino porque se trate de una lesión que el particular perjudicado “no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general. 6ª ed. Madrid, Tecnos, 2010, pág. 925.

(57) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

(58) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

(59) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

(60) Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

(61) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración [Sentencia C-333 de 1996]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sentencia C-832 de 2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(62) Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., pág. 925.

(63) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(64) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(65) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(66) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(67) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(68) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, pág. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T. I, V. 178.

(69) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(70) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., págs. 120-121.

(71) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(72) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(73) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, págs. 212 y 213.

(74) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., pág. 927.

(75) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(76) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(77) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(78) “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(79) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(80) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(81) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(82) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14170.

(83) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pág. 171.

(84) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 62.

(85) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 64.

(86) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(87) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H., Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(88) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

(89) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 16.

(90) “En una sociedad de libertades, y, más aún, en una sociedad que además hace posibles contactos en alto grado anónimos, es decir, en una sociedad que pone a cargo de los ciudadanos la configuración del comportamiento a elegir, con tal de que ese comportamiento no tenga consecuencias lesivas, la libertad decentral de elección debe verse correspondida, en cuanto sinalagma, por la responsabilidad por las consecuencias de la elección”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal, ob. cit., pág. 15.

(91) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Págs. 796 y ss.

(92) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(93) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(94) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(95) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pág. 204.

(96) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211.

(97) Se sigue el precedente de la Subsección sentencias de 25 de mayo de 2011, expedientes 15838, 18075, 25212; y de 25 de mayo de 2011, expediente 18747.

(98) Un Estado sólo incurre en responsabilidad por un delito político cometido en su territorio contra la persona de extranjeros si no ha adoptado las disposiciones pertinentes para prevenir el delito y para perseguir, detener y juzgar al delincuente. Caso Tellini, Sociedad de las Naciones, noviembre 1923. Las obligaciones de prevención se conciben por lo general como obligaciones de realizar los máximos esfuerzos, es decir, que obligan a los Estados a adoptar todas las medidas razonables o necesarias para evitar que se produzca un acontecimiento determinado, aunque sin garantizar que el acontecimiento no vaya a producirse, la violación de una obligación de prevención puede ser un hecho ilícito de carácter continuo.

(99) Generalmente se trata de casos en los que el Estado complementa su propia acción contratando o instigando a personas privadas o a grupos que actúen como auxiliares, pero sin pertenecer a la estructura oficial del Estado. La Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en el asunto Fiscal c. Tadic, destacó que: “En derecho internacional, la condición para que se atribuyan al Estado actos realizados por particulares es que el Estado ejerza un control sobre esos particulares”. Asunto IT-94-1, Prosecutor c. Tadic, (1999), I.L.M., vol. 38, párr. 117. Otro ejemplo lo constituye la captura de Adolf Eichmann, por un grupo israelíes en Buenos Aires el 1o de mayo de 1960 llevándolo posteriormente en avión a Israel donde fue sometido a juicio.

(100) Rodríguez H, Gabriela. “Normas de responsabilidad internacional de los Estados”, en Martín, Claudia; Rodríguez-Pinzón, Diego; Guevara B., José A. (Comp) Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 1ª ed. México, Fontamara; Universidad Iberoamericana, 2004, pág. 56.

(101) Se allegó original y copia al carbón del mismo (fl. 33, cdno. 1).

(102) Pese a que la parte actora en la demanda y en su apelación propuso distintos títulos de imputación, falla del servicio y daño especial, la Sala encuentra procedente encuadrar en el título de imputación de la falla del servicio en aplicación expresa del principio iura novit curia.

(103) Puede verse similar sustento en la sentencia de 19 de octubre de 2011, expediente 19969.

(104) Inciso 2º del artículo 52 del Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural. Puede verse similar sustento en la sentencia de 19 de octubre de 2011, expediente 19969.

(105) Artículo 15 reglamento ibídem.

(106) De conformidad con el artículo 76 del reglamento ibídem la jurisdicción es la delimitación geográfica asignada a una unidad de policía para efectos de responsabilidad y control policial.

(107) De conformidad con el artículo 77 del reglamento ibídem las zonas de vigilancia son el conjunto de varios sectores en los cuales se distribuye el servicio.

(108) Puede verse similar sustento en la sentencia de 19 de octubre de 2011, expediente 19969.

(109) L. 62/93. ART. 2º—Principios. El servicio público de policía se presta con fundamento en los principios de igualdad, imparcialidad, control ciudadano y publicidad mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Por tanto, el interés por mantener la armonía social, la convivencia ciudadana, el respeto recíproco entre las personas y de éstas hacia el Estado, da a la actividad policial un carácter eminentemente comunitario, preventivo, educativo, ecológico, solidario y de apoyo judicial.

(110) Artículo 216 constitucional. La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las fuerzas militares y la Policía Nacional.

(111) Si bien los agentes de la Policía asumen los riesgos inherentes a su actividad y por lo tanto, deben soportar los daños que sufran como consecuencia del desarrollo de dicha actividad, su decisión tiene límites que no pueden llegar hasta el extremo de exigirles que asuman un comportamiento heroico, cuando de manera desproporcionada e irrazonable se los somete sin ninguna ayuda real a confrontar una situación de peligro que conducirá inexorablemente a lesionar su integridad física o la pérdida de su vida, como ocurrió en el caso concreto (C.E., Sent. feb. 20/2003).

(112) Puede verse similar sustento en la sentencia de 19 de octubre de 2011, expediente 19969.

(113) Ramelli, Alejandro. Derecho internacional humanitario y estado de beligerancia. 1ª ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999, pág. 52. Puede verse el precedente sentencias de 25 de mayo de 2011, expediente 15838, 18075 y 25212; de 25 de mayo de 2011, expediente 18747.

(114) Montesquieu señaló: “Il est clair que, lorsque la conquete este faite, le conquérant n’a plus le droit de tuer; puisqu’il n’est plus dans le cas de la défense naturelle, et de sa propre conservation”.

(115) Forsthoff, Erns. Lehrbuch des Verwaltungsrechts Band I. Allgemeiner Teil. 10a ed. Münche, CH Beck, 1973, págs. 359 a 364.

(116) Montealegre Lynett, Eduardo; Perdomo Torres, Jorge Fernando. Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de Günther Jakobs, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigación en filosofía y derecho, 2006, págs. 65 y ss.

(117) Sentencia de 27 de noviembre de 2002, expediente 13774.

(118) En sentido similar se encuentra el siguiente precedente: sentencia de 27 de noviembre de 2002, expediente 13774.

(119) Citado en Tucker, Robert W. The Law of War and Neutrality at Sea. Washington, 1957, pág. 6.

(120) Elements of Politics, op. cit., pág. 254; para un informe de la época desde un punto de vista aproximadamente parecido, véase R. B. Brandt, <<Utilitarinism and the Rules of War>> en Philosophy and Public Affairs, vol. 1, 1972, págs. 145-165.

(121) Walzer, Michael. Guerras justas e injustas. Un razonamiento moral con ejemplos históricos. Barcelona, Paidós, 2001, págs. 181 y 182.

(122) Corte Constitucional, Sentencia C-802 de 2002.

(123) Sentencias de 25 de mayo de 2011, expedientes 15838, 18075, 25212; de 25 de mayo de 2011, expediente 18747; de 8 de junio de 2011, expediente 19972; de 8 de junio de 2011, expediente 19973.

(124) Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C 205, párrafo 280; Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C 140, párrafo 123; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C 146, párrafo 155; y Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 27 de noviembre de 2008, Serie C 192, párrafo 78.

(125) Sentencia de 9 de junio de 2010, expediente 19849.

(126) Fernández Liria, B. Rodríguez Vega. Intervenciones sobre problemas relacionados con el duelo para profesionales de Atención Primaria: El proceso del duelo. Universidad Autónoma de Madrid. Http://www.medicinadefamiliares.cl/Protocolos/DUELO%201.pdf “Aunque es difícil establecer inequívocamente relaciones causa-efecto, numerosos estudios han relacionado las pérdidas de diverso tipo con alteraciones de la salud1. Hoy se acepta generalmente que en torno a un tercio de los pacientes que acuden a las consultas de Atención Primaria presentan problemas de salud mental que requerirían algún tipo de tratamiento y, aproximadamente una cuarta parte del total presenta problemas que podrían considerarse relacionados con algún tipo de pérdida1”.

(127) Radicado 6750, actor: Luis María Calderón Sánchez y otros. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández.

(128) Posición que ha sido reiterada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 30 de marzo de 2004. S 736 Actor: Nelly Tejada. Consejero Ponente Camilo Arciniegas Andrade. “Del parentesco cercano con la víctima se infiere el padecimiento moral que su muerte inflige a los suyos. El parentesco es indicio vehemente del daño moral.” Y recientemente por la Sección Tercera, en sentencia de 30 de agosto de 2007. Expediente 15.724, actor: Oswaldo Pérez Barrios. Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra.

(129) Sentencia de 15 de octubre de 2008, expediente 18586.

(130) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de abril de 2009, expediente 1995-10351.

(131) Sobre la proporcionalidad como elemento del juicio de igualdad únicamente cuando el test es estricto, ver la Sentencia C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto de Jaime Araujo Rentería.

(132) Ver entre otras la Sentencia C-758 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la desproporción manifiesta.

(133) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(134) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 13 de abril de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación 11892; 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 13086; 10 de mayo de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación 13.475 y del 6 de abril de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda, Radicación 9536

(135) Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de agosto de 1982, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de abril de 1997, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(136) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, expediente 2852. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, C.P. Julio César Uribe Acosta, expediente 7428.

(137) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, expediente 3510.

(138) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 25 de septiembre de 1997, Sección Tercera, expediente 10.421, C.P. Ricardo Hoyos Duque, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 2.000 gramos oro. Sentencia del 19 de julio de 2000, expediente 11.842, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro.

(139) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(140) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jiménez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, pág. 33.

(141) Sentencia de 19 de octubre de 2007, expediente 29273A. Ver de la Corte Permanente de Justicia Internacional, caso Factory of Chorzów, Merits, 1928, Series A, 17, Pág. 47. Citada por Crawford, James “Los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad Internacional del Estado”, Ed. Dykinson, Pág. 245; Corte Interamericana de Derechos Humanos - Caso de la Masacre de Puerto Bello (vs) Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006; de la Corte Constitucional Sentencia T-563 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En igual sentido T- 227 de 1997 M.P. Alejandro Martinez Caballero, T-1094 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-175 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería. Corte Constitucional, Sentencia T-188 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(142) Sentencias de 8 de junio de 2011, expediente 19972; de 8 de junio de 2011, expediente 19973.

(143) Puede verse la sentencia de 19 de agosto de 2011, expediente 20227.