Sentencia 1994-08613 de abril 28 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SALA PLENA

Radicación: 080012331000199408613-01 (21896).

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Demandante: María Alicia Casas Santiago y otros.

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

Asunto: Apelación sentencia de reparación directa.

Bogotá, D.C., abril veintiocho de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia, comoquiera que se trata del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida en primera instancia(1) por el Tribunal Administrativo, Sala de Descongestión, Sede Barranquilla, el día 22 de septiembre de 2000.

2. Ejercicio oportuno de la acción.

Se encuentra que la demanda se presentó dentro los dos años siguientes a la ocurrencia de la situación fáctica que habría dado origen a la presunta responsabilidad del ente demandado, puesto que los hechos ocurrieron el 15 de agosto de 1993 (fl. 16, cdno. 1) y la demanda se formuló el 4 de abril del año 1994 (fl. 25, cdno. 1).

3. El material probatorio que obra en el proceso.

• Certificado del registro civil de defunción correspondiente al señor Luis Armando Casas Santiago, mediante el cual se hizo constar que su deceso ocurrió el 15 de agosto de 1993.

• Declaración del señor Juan Carlos Díaz Tobón.

“No recuerdo la fecha exacta, pero sí sé que ese día había un partido de la selección, se había terminado el partido de eso hacían como unos cinco minutos cuando se escucharon unos disparos y todo el mundo salió a la calle, cuando vi a una persona que iba corriendo con un revólver en la mano, después supe que era un agente de la Policía, ese señor vivía a una cuadra de donde venía la víctima. Cuando yo llegué a la casa de Luis Armando lo encontré tendido entre la cocina y la sala, ya muerto, y su hermana tenía un golpe en el frontal, ella la única persona que se encontraba con Luis Armando, ese golpe lo tenía su hermanita se lo dio el señor con el revólver. Antes de comenzar el partido yo había hablado con Luis Armando y él me contó que había discutido con el agente, cuyo nombre no lo sé, y yo le había aconsejado que se fuera para su casa, para evitar problemas, después no volví a ver más sino cuando se escucharon los disparos que lo encontré tendido en su casa muerto. El agente se encontraba jugando billar diagonal a su casa y también estaba tomando con varias personas, yo no sé el motivo de la discusión. Esto es todo. PREGUNTADO: Diga usted si con anterioridad conocía a la persona que iba corriendo con un revólver en la mano y haga saber qué prenda vestía en ese momento. CONTESTO: Yo no lo conocía con anterioridad a los hechos. Supe que ese señor vivía a una cuadra después de donde vivía la víctima Luis Armando Casas el día de los hechos. El tipo que llevaba el revólver en sus manos iba vestido de bermuda color beigs (sic), una camiseta blanca con letras rojas; es una camiseta de esas que dan los políticos. En la huída el agresor iba cayéndose, como si estuviera borracho. PREGUNTADO. Diga usted si conocía con anterioridad al joven Luis Armando Casas y en caso afirmativo cómo era su conducta anterior. CONTESTO: Sí lo conocía desde hacía bastante tiempo antes de su muerte, lo conocía desde pequeño, de modo que cuando lo mataron tenía 15 años y era el tiempo que tenía de conocerlo. Él era buena persona pero tenía sus ataques de ira cuando lo provocaban. PREGUNTADO: Diga usted si el joven Luis Armando Casas con anterioridad le comunicó a usted los problemas personales que él tenía con la persona que le quitó la vida. En caso afirmativo diga todo lo que sepa al respecto. CONTESTO: Solamente el día de los hechos me comunicó que el policía “se la había montado” sin que yo sepa los motivos, cuando él me dijo así yo le dije que se fuera para su casa, porque el Policía estaba para evitar que hubiera problemas (…)”.

• Testimonio del señor Pedro Pastor Pacheco Cabarcas

“Creo que los hechos sucedieron como un 15 de agosto, cuyo año no recuerdo, eran como las 6 de la tarde y estaba Luis Armando, la víctima, viendo televisión en su casa, yo me encontraba por ahí cerca también cuando vi al señor Luis Emiro que tenía una discusión con Luis Armando como media hora antes de suceder el caso y de ahí salió matándolo dentro de la casa y yo me encontraba por ahí cerca también. La discusión era porque Luis Emiro estaba en estado de embriaguez, pero no me di cuenta de qué se trataba; como que el policía le pegó a Luis Armando una cachetada y como que Luis Armando le mentó la madre y se fue para su casa a ver televisión. Estando en su casa Luis Emiro se lo cogió sentado viendo televisión, mientras estaba de espalda, de modo que no le dio tiempo para correr. Quiero aclarar también que ellos con anterioridad no habían tenido ningún problema. PREGUNTADO. Diga usted desde cuándo conocía al agente de la policía y el señor Luis Armando Casas y qué clase de amistad o relación existía entre usted y ellos. CONTESTO: Sí conocía a ambos, era amigos de los dos, ambos eran buena gente, el problema fue por una borrachera, o sea el agente que era el que estaba borracho, Luis Armando era un pelao y no tomaba, el Policía era un tipo como de 40 años. PREGUNTADO: Diga usted cómo se encontraba vestido el agente de la Policía que ultimó a Luis Armando Casas. CONTESTO: Estaba de civil, pero no recuerdo cuál era su vestimenta”.

• Declaración de la señora María Alicia Casas Santiago

El citado testimonio no puede ser objeto de valoración, puesto que, como se recuerda, la aludida persona es parte en calidad de demandante dentro del presente asunto, motivo por el cual, para que su declaración tuviese eficacia probatoria, debieron surtirse las etapas y requisitos que prevé la ley para la práctica del interrogatorio de parte a solicitud de la parte contraria, en este caso la demandada o de oficio, situaciones que no se configuraron en este proceso.

• Copia auténtica del Protocolo de Necropsia 0567-93-N correspondiente al señor Luis Armando Casas Santiago, en el cual se dictaminó que la causa de la muerte había sido por “choque hipovolémico por herida de pulmones y corazón por proyectiles por arma de fuego”.

• Prueba de alcoholemia practicada a una muestra de sangre de Luis Armando Casas Santiago, la cual resultó negativa, esto es no se encontró alcohol etílico.

• Oficio 14544 suscrito por el Secretario Judicial II de la Unidad Especializada de Delitos contra la Vida y otros de la Fiscalía General de la Nación, a través de la cual remitió los siguientes documentos en copia auténtica:

— Diligencia de indagatoria que rindió el señor Luis Emiro Cabrera Guerrero.

Según la jurisprudencia reiterada y consolidada de esta corporación, la aludida pieza procesal no puede ser objeto de valoración, puesto que no cuenta con los requisitos que se requieren respecto de la prueba testimonial, dado que carece del presupuesto del juramento como lo exige el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, en sentencia del 4 de febrero de 2010(2), la Sala expuso:

En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio.

— Testimonio de la menor Yecenia Isabel Casas Santiago.

El citado testimonio tampoco puede ser objeto de valoración, puesto que, como se recuerda, la aludida persona también es parte dentro del presente asunto en calidad de demandante, motivo por el cual para que su declaración tuviese eficacia probatoria, debieron haberse surtido las etapas y requisitos que prevé la ley para la práctica del interrogatorio de parte, según ya se precisó con anterioridad.

— Estudio balístico practicado a un proyectil calibre .38 largo y al revólver marca Llama calibre .38 largo IM1802M, con el fin de determinar si el primero fue disparado por el segundo. La conclusión del análisis fue la siguiente:

“Montado en el microscopio de comparación para balística y cotejado con el obtenido como patrón al ser disparado el revólver marca Llama calibre .38 largo IM1802M se comprobó que el proyectil enviado para estudio fue disparado por esta arma como se puede apreciar en la fotografía adjunta”.

• Oficio 16209 suscrito por la secretaria judicial II (E) de la Unidad Especializada de Delitos contra la Vida y otros, de la Fiscalía General de la Nación, a través de la cual remitió copia auténtica de algunas piezas procesales pertenecientes al proceso penal adelantado con ocasión del homicidio del joven Luis Armando Casas Santiago, dentro de las cuales se destaca el siguiente(3):

— Informe de fecha 16 de agosto de 1993 suscrito por el oficial de vigilancia segundo distrito, dirigido al jefe de policía del departamento de Policía del Atlántico, segundo distrito, a través del cual indicó:

“Por medio de la presente me permito informar a esa jefatura que a partir de la fecha queda a su disposición en las instalaciones de la Sijin, el agente Luis Emiro Cabrera Guerrero, identificado con la C.C. 8.739.104 expedida en Barranquilla, natural de la misma, casado residente en las casas fiscales de la Escuela de Policía Antonio Nariño quien se desempeñaba como conductor del señor director de la Esana. El mencionado agente se presentó a la Subestación de Policía Santa María siendo las 18:50 horas del día 150893, por encontrarse sindicado de haber dado muerte a la persona que en vida respondiera al nombre de Luis Armando Casas Santiago, indocumentado, de 18 años de edad, natural de Barranquilla, soltero, residente en la calle 90 Nº 4B 39. Hechos ocurridos a las 18:30 horas del día 150893, en la calle 90 Nº 4B-39 Barrio Santo Domingo. Levantamiento de cadáver practicado por el señor Fiscal 3º Delegado ante la Policía Judicial.

Así mismo me permito dejar a disposición del señor TE. Jefe de Policía Judicial, el revólver marca Llama, calibre 38 largo Nº IM1802M, acabado pavonado, cachas de madera, seis alveolos sin munición con salvoconducto vigente Nº 8739104, una chapuza de tela color negro.

Lo anterior para su conocimiento y demás fines legales.

Anexo: Revólver relacionado, chapuza, salvoconducto a nombre de Cabrera Guerrero Luis Emiro y resultados examen de alcoholimetría 4289”.

• Oficio 1294 del 5 de julio de 1994, a través del cual la auditora auxiliar de guerra 33 del Departamento de Policía del Atlántico informó lo siguiente al grupo jurídico de indemnizaciones de esa entidad:

“Siguiendo instrucciones del señor brigadier general comandante Departamento de Policía Atlántico y en atención a lo solicitado por usted en la comunicación citada en el asunto, me permito informarle que con base en los hechos acaecidos en esta ciudad el 150893, en los que perdiera la vida el joven Luis Armando Casas, fue adelantada investigación disciplinaria 007 en cuyo fallo del 150394, solicitó a la dirección general de la Policía Nacional, el Director de la Escuela Antonio Nariño, la separación absoluta de la Institución del agente Luis Emiro Cabrera Guerrero, por la comisión de faltas constitutivas de mala conducta. Tal decisión fue acogida por el director general de la Policía Nacional, que con providencia adiada el 020594, dispuso la destitución del agente Cabrera Guerrero.

De otro lado, teniendo en cuenta que los hechos en comento ocurrieron hallándose el agente fuera del cumplimiento de actos propios del servicio, el conocimiento en materia penal no correspondió a la Justicia Penal Militar, por lo que sugiero dirigirse la justicia ordinaria en procura de información al respecto.

Finalmente, de los dos fallos mencionados en este oficio remito copia mecánica debidamente autenticada”.

• Copia auténtica de la providencia proferida por la Policía Nacional - Escuela de Policía Antonio Nariño el día 15 de marzo de 1994 dentro del proceso disciplinario que se adelantó contra el señor Luis Emiro Cabrera Guerrero. En el proveído se destacan los siguientes apartes:

“Según informe del señor TE. Ricardo Caballero Sánchez, tuvo conocimiento por medio de la E-100 del levantamiento del cadáver del joven Luis Armando Casas Santiago por parte del fiscal 3º en asocio de la unidad móvil y Policía Judicial, esto en la calle 90 # 4B 39 del barrio San Martín y que el autor del hecho es el agente Cabrera Guerrero Luis Emiro quien labora como conductor en esta unidad y se encontraba disfrutando de franquicia.

(…).

Que el hecho de que el informativo haya sido objeto de causal de nulidad en dos oportunidades y que parte de las actuaciones declaradas nulas no se hubiesen podido sanear por los motivos ya conocidos esto no cambia en nada el comportamiento arbitrario, descomedido e imprudente del señor ex agente inculpado al emplear las armas de fuego para causar daño a la integridad física de las personas sin causas justificadas, creando de paso ante la comunidad una imagen que va en contra del prestigio de la institución.

Que esta dirección considera que el accionar del señor agente inculpado no fue el más indicado, porque si bien es cierto que posiblemente la víctima se encontraba incurriendo en una contravención policial al estar en posesión de una porción de marihuana, esto no era meritorio para atropellar los derechos del extinto cosa ésta que motivó al fallecido para reaccionar en la forma como lo hizo rompiendo el vidrio panorámico del carro del inculpado.

Que la falta en que incurrió el inculpado quedó plenamente demostrada por cuanto así se desprende del acervo y se agrava aún más su falta el hecho de que al momento de suceder los acontecimientos se encontraba en estado de primer grado de embriaguez tal y como se demuestra en la prueba de alcolimetría que se le practicó y que figura a folio #4, además que nunca actuó en defensa propia ni de terceras personas y que la víctima en todo momento se encontraba en desigualdad de condiciones por cuanto nunca se supo que portara arma de fuego alguna que equilibre la desproporción presentada.

Que en virtud de la parte motiva expuesta anteriormente, [el] suscrito director del instituto en base a las facultades que le confiere el Decreto 100/89:

RESUELVE EN PRIMERA INSTANCIA

ART. 1º—Acoger el concepto emitido por el señor funcionario investigador en el sentido de declarar la responsabilidad del señor ex agente inculpado en los hechos que se le imputan.

ART. 2º—Solicitar a la Dirección General de la Policía Nacional la separación absoluta y con nota de mala conducta del señor exagente Cabrera Guerrero Luis Emiro C.C. # 8’739.104 de Barranquilla, por incurrir en faltas que define y contempla el régimen disciplinario para la Policía Nacional, al tenor del título III capítulos I y II, artículos 120 y 121 de las faltas constitutivas de mala conducta, numerales 16, 24 y 38, consistente en emplear las armas para causar daño sin motivo justificado a la integridad personal, ejecutar sin razones fundamentadas conductas descritas como hecho punible ante la ley, ejecutar actos que atenten contra los derechos y garantías de los ciudadanos ocasionando graves perjuicios a los titulares y para el prestigio de la institución, al causar con arma de fuego la muerte del joven que en vida respondía al nombre de Luis Armando Casas Santiago por haberle partido el vidrio panorámico de un carro de su propiedad.

ART. 3º—Lo anterior sin perjuicio de la acción penal a que haya lugar.

(…)”.

• Copia auténtica de la providencia proferida el día 2 de mayo de 1994 por el Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Dirección General, a través de la cual se confirmó el anterior proveído.

Los principales argumentos esgrimidos en la aludida providencia fueron los siguientes:

“En este orden de ideas, se infiere que el inculpado transgredió el Decreto 2584 de 1993, artículo 39 en los siguientes ordinales:

Ordinal 12 “Violar las disposiciones penales o del estatuto de control y comercio de armas, municiones y explosivos o demás normas relacionadas con la materia”, no pretende el despacho entrar a calificar el mérito del sumario en materia penal por ser acción propia de la autoridad jurisdiccional, pero del estudio del plenario se advierte que el inculpado no sólo transgredió la esfera disciplinaria sino también el Decreto 100 de 1980 en su artículo 323, por cuanto se demostró a través de la investigación que causó el homicidio con su arma de fuego al particular Luis Armando Casas Santiago.

Ordinal 13 “Dar lugar a justificadas quejas por parte de la ciudadanía por su comportamiento negligente o arbitrario dentro o fuera del servicio”, quedó probado a través de la investigación que el inculpado con comportamiento arbitrario causó el homicidio al joven Luis Armando Casas Santiago, hecho que generó airadas protestas por parte de los familiares del occiso, no existe dentro del plenario ninguna otra prueba que justifique su conducta, pues desde todo punto de vista se trata de un hecho punible que se hubiera podido evitar sin los efectos del licor, puesto que es el mismo implicado quien aduce que mientras observaba el evento futbolístico unos amigos le ofrecieron varias cervezas.

Ordinal 14 “Causar daño a la integridad de las personas o de los bienes, como consecuencia del exceso en el uso de las armas, de la fuerza o de los demás medios coercitivos legalmente autorizados”, se estableció a través del plenario que el implicado causó la muerte al señor Luis Armando Casas Santiago con su arma de fuego, medio que no es legal según se desprende de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvo acaecimiento, pues el hecho tuvo origen en un acalorado ambiente futbolístico que ese día se vivía en el establecimiento de billares “York”, además hubo inicialmente la oportunidad de corregir la situación por cuanto no se demostró en el curso del plenario que haya existido la posesión y uso de armas de fuego por parte del occiso, por ende no cabe la proporcionalidad del objeto-causa.

Así las cosas esta superioridad confirmará el fallo de primera instancia por hallarlo acorde a la realidad procesal y a la gravedad de la falta.

En mérito de lo expuesto, el director general de la Policía Nacional en uso de las facultades conferidas por el artículo 84 del Decreto 2584 de 1993.

RESUELVE:

ART. 1º—Confirmar el fallo de primera instancia y destituir de la Policía Nacional al exagente Cabrera Guerrero Luis Emiro c.c. 8.739.104 de Barranquilla, por incurrir en faltas contra el ejercicio de la profesión descritas en los ordinales 12, 13 y 14, artículo 39 del Decreto 2534 de 1993, al demostrarse a través de la investigación que profirió sin causa justificada la muerte con el revólver de su propiedad al particular Luis Armando Casas Santiago por haberle roto el parabrisas del automóvil. Hechos sucedidos en Barranquilla el 150893.

(…)”.

4. La responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la producción de daños derivados de la utilización de armas de fuego.

Al estudiar la demanda, para la Sala no resulta claro el título de imputación respecto del cual los demandantes pretenden atribuir a la administración la ocurrencia del daño antijurídico cuya reparación se depreca.

No obstante lo anterior, al interpretar el aludido libelo introductorio, junto con los alegatos de conclusión en primera instancia y el recurso de apelación, puede concluirse que los demandantes imputan, en principio, el daño antijurídico a título de falla en el servicio, en la medida en que en el proceso disciplinario adelantado contra el señor Luis Emiro Cabrera Guerrero se encontró que la citada persona había incurrido en faltas al reglamento de conducta de la Policía Nacional. Con todo, los actores citaron varios apartes jurisprudenciales en los cuales se expuso que la responsabilidad del Estado, con mayor ahínco a partir de la Constitución de 1991, se centraba en el daño antijurídico más que en la conducta dolosa o culpable del agente de la administración, de ahí la aparición de los denominados títulos de imputación de naturaleza objetiva.

Al respecto resulta pertinente reiterar lo que afirmó por la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencia del 19 de abril de 2012(4), en torno a la aplicación de los títulos de imputación decantados por la jurisprudencia; en la providencia en comentó se consideró:

“En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

“En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”.

En este orden de ideas, de conformidad con la causa petendi y la jurisprudencia reiterada de la corporación, considera la Sala que el título de imputación que resulta aplicable al presente caso es aquél que se fundamenta en la producción de daños con ocasión de la utilización de armas de fuego. Al respecto, esta corporación ha sostenido:

“En relación con el aludido régimen de responsabilidad objetiva, la jurisprudencia reiterada de la corporación ha sostenido que tratándose de la producción de daños originados en el despliegue —por parte de la entidad pública o de sus agentes— de actividades peligrosas, lo cual ocurre cuando se utilizan armas de diversas clases, como las de fuego, aquel a quien corresponda jurídicamente la guarda de la actividad quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado(5); así mismo, en cuanto al reparto de la carga de la prueba que tiene lugar en litigios en los cuales el aludido sea el asunto objeto de controversia, se ha advertido, en forma reiterada, que

“[A]l actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”(6)(7).

Ahora bien, para que se configure la responsabilidad el Estado en aplicación del anterior título de imputación, resulta necesario que se acredite que el daño ocasionado por el agente haya tenido vínculo con el servicio; dicho de otra manera, las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, pues la simple calidad de servidor público que pueda predicarse respecto del autor del hecho dañoso no vincula necesariamente al Estado en lo patrimonial, dado que dicho individuo también puede actuar dentro su ámbito privado, esto es separado por completo de toda actividad pública(8).

En este sentido la Sala ha reiterado:

“De otro lado, en relación con el argumento de la entidad apelante según el cual los agentes de la policía actuaron por fuera del servicio, la Sala debe indicar que, para establecer los límites entre el nexo con el servicio y la culpa personal del agente, se deben analizar y valorar las particularidades de cada caso específico, comoquiera que el vínculo instrumental, funcional u ocasional, por sí mismo no compromete, la responsabilidad patrimonial del Estado.

Lo anterior, en la medida que el test de conexidad establecido en la providencia del 17 de julio de 1990, expediente 5998, tal y como se puntualizó en anterior oportunidad(9), no conduce inexorablemente a dar por acreditada la obligación de reparación en cabeza de la administración pública, habrá que examinar en cada caso concreto la especificidad de las circunstancias en que se materializan los hechos.

Ahora bien, en cuanto se refiere a los daños ocasionados por miembros de la fuerza pública, la jurisprudencia ha precisado, entre otros aspectos, lo siguiente:

“Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer ‘si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público’…”(10).

Como se aprecia, en cada asunto particular se requiere estudiar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los acontecimientos puesto que, a partir de ellas será que se define en qué casos se está en presencia de una culpa personal del agente o ante a un daño antijurídico imputable al Estado”(11).

Conviene igualmente precisar que aunque el agente del Estado que cause el daño se encuentre en servicio activo, ello no compromete la responsabilidad patrimonial de la entidad accionada, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia de la corporación(12), cuando un miembro de la fuerza pública se encuentra en estado de “disponibilidad”, consecuencialmente está en servicio activo; empero, esa circunstancia no significa, per se, el ejercicio de funciones propias del cargo, las cuales se desarrollarán, por ejemplo, cuando encontrándose en esa situación le sean asignadas tales funciones por quien corresponda, evento éste en el cual se establecerá un claro nexo con el servicio, por manera que de no presentarse dicho vínculo, las actuaciones adelantadas por el agente no comprometerán a la entidad pública y por ende sus consecuencias radicarán, exclusivamente, en cabeza del servidor, quien actúa dentro de su ámbito privado(13).

5. Caso concreto.

De conformidad con el material probatorio obrante en el proceso, se encuentra acreditado el daño cuya indemnización se solicita, consistente en la muerte del menor Luis Armando Casas Santiago como consecuencia de las heridas causadas por varios disparos con arma de fuego propinados por el señor Luis Emiro Cabrera Guerrero.

En relación con la imputación del daño a la administración, de los elementos de acreditación recaudados se desprende que la actuación del señor Cabrera Guerrero obedeció a asuntos personales que no guardaron relación alguna con el servicio que presta la Policía Nacional.

Ciertamente, según la declaración del señor Juan Carlos Díaz Tobón, el señor Luis Armando tuvo una discusión con el señor Cabrera Guerrero en un establecimiento de comercio y este último se encontraba bajo los efectos del alcohol, conclusión a la cual llegó el testigo al observar al agresor correr casi “cayéndose”. Expuso también que luego de la discusión, el joven Luis Armando Casas Santiago se retiró del establecimiento y se dirigió a su casa, lugar en el cual, con posterioridad, hizo aparición el señor Cabrera Guerrero y le propinó varios disparos.

Por su parte, el señor Pedro Pastor Pacheco Cabarcas en su declaración testimonial sostuvo también que entre los señores Casas Santiago y Cabrera Guerrero se presentó una disputa en un establecimiento de comercio y que al parecer obedeció a que el señor Cabrera Guerrero “le pegó una cachetada a Luis Armando” y éste le “mentó la madre” al agresor y que luego de estos hechos el joven Casas Santiago se fue para su casa y tiempo después llegó señor Cabrera Guerrero y lo asesinó al interior del domicilio propinándole varios disparos por la espalda, mientras Luis Armando se encontraba viendo televisión.

Ahora bien, se encuentra probado que el señor Luis Emiro Cabrera Guerrero para el momento de los hechos se encontraba en franquicia(14); no se demostró que el arma utilizada por él hubiera sido de dotación oficial e incluso de los medios de convicción obrantes en el expediente puede concluirse que el arma de fuego era de propiedad particular del señor Cabrera Guerrero, tal como se desprende del informe de fecha 16 de agosto de 1993 suscrito por el oficial de vigilancia segundo distrito, en el cual hace constar que dentro de los documentos que le fueron incautados al señor Cabrera Guerrero se encontraba un “revólver marca Llama, calibre 38 largo IM1802M, acabado pavonado, cachas de madera, seis alveolos sin munición con salvoconducto vigente 8739104”, este último documento a nombre del señor Luis Emiro Cabrera Guerrero. Finalmente, según las declaraciones antes mencionadas, el señor Cabrera Guerrero se encontraba vestido de civil.

Así las cosas, para la Sala no se demostró que el agente hubiere actuado prevalido de su condición de funcionario público, esto es no hay evidencia de que hubiere exteriorizado su conducta de tal forma que para “la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional apare[zca] como derivado de un poder público”, puesto que lo que se advierte de los medios de convicción recaudados es que el señor Luis Emiro Cabrera Guerrero se encontraba en franquicia, en ese momento, en un establecimiento público, ingiriendo bebidas alcohólicas y portando un arma de su propiedad, lugar en que luego de una discusión con un particular se desencadenaron los hechos fatales objeto de la presente demanda.

Cabe precisar que la circunstancia de que el señor Cabrera Guerrero hubiere perseguido al menor Luis Armando luego de que se presentó la discusión y que el agente hubiere irrumpido en la vivienda del hoy occiso como así se deriva de las declaraciones practicadas en este proceso, no supone, de manera necesaria e inequívoca que el funcionario —en ese momento, se reitera, en franquicia— hubiere actuado prevalido de su condición de agente de la Policía Nacional, puesto que, como también lo evidencia el conjunto de elementos probatorios recaudados, que actuando dentro de su esfera personal y buscando una retaliación por el enfrentamiento que se había presentado momentos antes, se comportó de la forma en que lo hizo, aprovechando para estos efectos la circunstancia de que el menor Luis Armando se encontraba en su vivienda únicamente en compañía de su hermana menor.

Finalmente, bien conviene aclarar que por las circunstancias de que por los hechos en mención se haya sancionado al señor Cabrera Guerrero con la destitución de su cargo, por medio de decisiones disciplinarias, tampoco puede considerarse como un elemento de acreditación tendiente a demostrar que el aludido exagente actuó prevalido de su condición —como lo pretende el impugnante—.

Al respecto cabe reiterar que las decisiones proferidas en un proceso penal o disciplinario no son vinculantes para el juez administrativo, de tal forma que éste tiene la posibilidad de apartarse de aquellas providencias, en razón a las diferencias sustanciales que existen entre ambas acciones, aunque sin dejar de destacar la importancia que tienen dichos fallos en las decisiones que se adopten en esta jurisdicción(15).

Sobre el particular la Sala ha dicho:

“Previo al desglose de las providencias que hacen parte del acervo de los procesos penal y disciplinario, es preciso acotar que las decisiones adoptadas, así como el criterio que a partir de allí condujo al operador judicial a proferirse en determinado sentido, no tienen carácter vinculante para esta Sala, comoquiera que la responsabilidad que aquí se estudia no es de linaje personal sino del Estado —que por principio es anónima— y, por tanto, conjuga para su determinación presupuestos diferentes a los observados bajo la competencia penal, en virtud de lo cual prevalece la autonomía de la jurisdicción”(16).

Se agrega, además, que analizado el contenido y los argumentos que se tuvieron en cuenta para proferir los fallos disciplinarios antes reseñados, se encuentra que en éstos se menciona que el señor Cabrera Guerrero se encontraba en franquicia y que los hechos fatales ocurrieron con ocasión de un conflicto eminentemente personal consistente en una discusión ocurrida en un establecimiento de comercio que produjo una reacción violenta de Luis Armando que habría procedido a romperle el vidrio a un automóvil de propiedad del exagente.

Como se observa, en las anteriores providencias no se alude a que el señor Cabrera Guerrero hubiere actuado prevalido de su condición de funcionario público, de manera que tales documentos no pueden ser el fundamento para imputar el daño a la administración.

En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado.

Finalmente, la Sala debe llamar la atención acerca de la actitud displicente y desobligante que asumió la defensa de la parte demandada en relación con la parte demandante, en especial para con la víctima directa de los hechos que fueron materia de este proceso, conducta que de manera alguna se compadece con los postulados, valores y principios básicos, necesarios y fundamentales que cimientan el ordenamiento jurídico colombiano y que, lejos de ello, representan actuaciones en contra de la dignidad y la consideración que merece una persona por el solo hecho de serlo.

La Sala no puede pasar por alto y mucho menos puede promover que una entidad pública, que por mandato de la Constitución Política se encuentra instituida para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, edifique su defensa en términos insultantes y despreciativos de la vida humana, fundamentándose para ello en una situación desafortunada que un momento dado y que por razones que se desconocen y que no le corresponde a la entidad pública auscultar en ello, tuvo que padecer una persona, a tal punto de llegar a “justificar” la muerte de un ser humano por su condición personal y por la supuesta “carga” que representaba para su familia y la sociedad, actitudes que, sin ir más lejos, constituyen en el fondo una concepción de “limpieza social”, conducta que esta Corporación se ha encargado de rechazar con vehemencia y condenar sin vacilación, puesto que ello de ninguna manera consulta los principios y valores constitucionales que deben guiar el destino de la Nación.

Las conductas y actuaciones fundamentadas en la raza, el sexo, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión, las preferencias sexuales, la opinión política o filosófica o las adicciones que en un momento dado terminan afectando la salud mental y física de una persona, doblegando en algunos casos y circunstancias su voluntad, no pueden ser nunca la base de una política de defensa judicial de una entidad estatal la cual, por el contrario, debe guiarse siempre en respeto y la más alta consideración para con el ser humano y su dignidad, en garantía de la tutela efectiva de los derechos fundamentales de los que son titulares.

Por consiguiente, esta corporación remitirá copia íntegra de la presente providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica, con el fin de que según la competencia y las funciones que le asignan la Constitución y la ley pueda edificar una política general dirigida a las personas que ejerzan la representación judicial de las entidades públicas, con el fin de que sucesos, intervenciones y conductas desafortunadas como las que se dejaron expuestas, no se repitan.

6. Condena en costas.

Comoquiera que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: Confírmase la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo, Sala de Descongestión, Sede Barranquilla, el 22 de septiembre de 2000, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Remítase copia íntegra de la presente providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos y finalidades que se dejaron expuestos en la parte final de la parte motiva.

SEGUNDO(sic): Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) La cuantía del proceso supera la exigida para que esta corporación pueda conocer en segunda instancia de un proceso de reparación directa, de conformidad con el Decreto 597 de 1988 —$ 9’610.000—, teniendo en cuenta que la demanda se radicó en el año 1994 y la cuantía del proceso se estimó en la suma de $ 10’612.360.

(2) Expediente 18320. Ver también, sentencia del 11 de julio de 2012, expediente: 25211; sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 19189, M.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 9 de marzo de 2010, expediente 18010, M.P. Gladys Agudelo Ordóñez. Pueden consultarse también las siguientes providencias: Sentencias del 18 de mayo de 2000, expediente 11.952; 25 de mayo de 2000, expediente 11.253; 21 de septiembre de 2000, expediente 11.766; 28 de septiembre de 2000, expediente 11.405; 18 de octubre de 2000, expediente 11.981.

(3) Los demás documentos ya habían sido remitidos al presente expediente.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 2012, expediente 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(5) Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, expediente 15473; sentencia del 4 de diciembre de 2007, expediente 16.827.

(6) Sentencia de 14 de junio de 2001, expediente 12.696; Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; sentencia de abril 27 de 2006, expediente 27.520; Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez.

(7) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 3 de abril de 2013. Expediente 27030.

(8) Ver entre otras: Sentencias proferidas el 14 de abril de 2010, expediente 17.898 y el 28 de abril de ese mismo año, expediente 18.322.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1º de octubre de 2008, expediente 17.896 - C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, expediente 13303, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(11) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 13 de junio de 2013, expediente 25180, M.P. Enrique Gil Botero.

(12) Al respecto, la Sección Tercera de la corporación, en sentencia de agosto 10 de 2001, expediente 13.666 —reiterada en sentencia de 28 de abril de 2010, expediente 18.322—, expresó:

“Se concluye, entonces, que el agente de la Policía que se encuentra disponible está en servicio activo, pero no tiene señalada una función específica, la cual, sin embargo, puede serle asignada en cualquier momento. Así las cosas, mientras no se le ordene desarrollar una determinada labor, no cumplirá funciones propias del servicio, y sus actuaciones, por lo tanto, no vincularán al Estado, a menos que existan elementos adicionales que permitan considerar que su conducta tiene un nexo con el servicio respectivo” (se resalta).

(13) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 27 de febrero de 2013, expediente 26089.

(14) De conformidad con el Decreto 2584 de 1993, el término “franquicia” hace referencia a:

ART. 17.—Permisos y franquicias. Los permisos se conceden sin cargo a vacaciones y se diferencian de las franquicias, que son tiempos de descanso que se conceden dentro de la guarnición al personal que presta determinados servicios (se resalta).

(15) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 6 de junio de 2012, expediente 22755.

(16) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 13 de junio de 2013, expediente 25180, M.P. Enrique Gil Botero.

Salvamento de voto

Con el respeto habitual por las decisiones que adopta la Sala Plena de la Sección Tercera, en esta oportunidad debo manifestar mi desacuerdo en cuanto la posición mayoritaria i) desconoció el valor probatorio de la indagatoria rendida por el agente de la Policía que dio muerte al menor Luis Armando Casas Santiago, haciendo caso omiso del ordenamiento y los criterios jurisprudenciales, incluido el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, conforme con los cuales se impone valorar ese medio de prueba trasladado de los procesos penales a los juicios en esta jurisdicción y ii) negó las pretensiones, dejando de lado que los elementos probatorios allegados al proceso ofrecen suficiente certeza sobre la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada por la muerte del menor.

1. La Sala de la Sección Tercera asumió la competencia para decidir este asunto, por razones que tienen que ver con la unificación de la jurisprudencia en torno al mérito probatorio que le otorga el ordenamiento a la indagatoria trasladada de los procesos penales a los juicios en esta jurisdicción, empero, desconocidas por la posición mayoritaria, en cuanto guardó silencio sobre las razones que ameritaban la unificación, limitándose a reiterar los criterios jurisprudenciales de la Sección que dejan de lado el ordenamiento y contradicen los precedentes de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la materia.

Con la ponencia que sometí a conocimiento de la Sala sostengo que no resulta posible seguir aplicando el criterio en el sentido de que la indagatoria carece de mérito probatorio, en cuanto ese entendimiento de la Sección Tercera contraría reglas universales de la justicia, conforme con las cuales es la verdad y no la autoridad la que hace al juicio; los derechos fundamentales de acceso a la justicia, a probar y los principios de libertad de medios probatorios y de libre valoración racional de la prueba, de que tratan los ordenamientos supranacional y nacional, como lo han puesto de presente la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y como, con posterioridad al registro de mi ponencia, lo viene admitiendo reiteradamente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación. Razones que a la posición mayoritaria no le valieron el mínimo análisis, limitándose a reiterar, como lo ha señalado, sin fundamento que, en cuanto i) no puede asimilarse a la prueba testimonial, ii) se rinde sin la formalidad de juramento y iii) no puede ser objeto de ratificación, la indagatoria no puede ser valorada; además, de que no dio cuenta de las razones por las cuales desconoció los precedentes de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que acogen ese elemento probatorio.

A continuación reitero las razones expuestas en mi ponencia, que permiten concluir que, de conformidad con el ordenamiento y la jurisprudencia, se impone valorar como medio probatorio las indagatorias trasladadas de los procesos penales a los juicios en lo contencioso administrativo, sobre las cuales la posición mayoritaria guardó silencio.

1.1. Por tratarse de un asunto relacionado con la muerte de un menor por parte de un agente estatal, el juez está obligado a utilizar todas las fuentes de información disponibles, como lo exigen la Convención Americana y los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Tratándose de un asunto que tiene que ver con la muerte resulta necesario abordar el estudio del caso con las particularidades que rigen el decreto, admisibilidad, práctica y valoración de las pruebas. Dado el marco supranacional y constitucional que impone el respeto y la eficacia de la garantía del derecho a la vida, en condiciones dignas y a la integridad personal y, en especial, de la exigencia de que el acceso a la justicia motivado por su trasgresión efectivice en las mejores condiciones posibles los derechos a la verdad, justicia y reparación integral.

Así, con fundamento en la Convención Americana de Derechos Humanos(1), ha señalado la jurisprudencia supranacional, en cuanto al establecimiento de la responsabilidad de Estado en la materia, que “...las autoridades jurisdiccionales deben tomar en cuenta todas las fuentes de información a su disposición. Por ende, las autoridades encargadas de estos procedimientos estaban llamadas no sólo a verificar las omisiones estatales, sino a determinar los alcances reales de la responsabilidad institucional del Estado”(2) —se destaca—.

1.2. La eficacia de los derechos inalienables, de las garantías de acceso a la justicia, a probar y de los principios de la libertad de medios probatorios y libre valoración racional de la prueba que rigen en el orden interno, exige la valoración de la indagatoria, con sujeción a las características propias de ese medio probatorio.

La Constitución Política garantiza el acceso a la justicia(3) y la facultad de probar(4) como derechos fundamentales orientados a asegurar la efectividad de los principios, derechos y deberes, la convivencia pacífica, la vigencia de un orden justo y la primacía de los derechos inalienables de las personas(5), con prevalencia del derecho sustancial(6).

En ese orden, desde la Carta Fundamental el acceso a la justicia no puede entenderse simplemente como la posibilidad formal de que las personas acudan ante la jurisdicción en pos de cualquier decisión que ponga fin a sus controversias, sino que exige al juez trascender al ámbito material de la eficacia de los derechos, libertades y demás intereses jurídicamente protegidos. Imperativo por cuya virtud le corresponde al juzgador acudir a las distintas fuentes de información que le permitan la convicción sobre la verdad de los hechos en procura de una decisión justa; por la insuperable razón de que, conforme a las reglas universales de la justicia, veritas, non auctoritas, facit iudicium —es la verdad y no la autoridad la que hace al juicio—, de donde se sigue, por contera, que una justicia sin verdad resulta tan arbitraria como un sistema sin garantías sustanciales ni procesales.

En línea con estos fundamentos, se erige como regla general que las normas procesales deben ser aplicadas con criterios racionales y flexibles de cara a la utilización de cualquier medio probatorio, en tanto encaminado a la verdad de los hechos en que deben fundarse las decisiones y la eficacia material de los derechos, sin restricciones más allá de las que expresamente prevé el ordenamiento, con fundamento en las garantías del debido proceso y la defensa.

Descendiendo al ámbito legal, los estatutos procesales administrativo y civil fundan el régimen probatorio en principios generales que no pueden ser soslayados en orden a la utilización de los medios de prueba: i) de eficacia de los derechos sustanciales, ii) de libertad de los medios probatorios, iii) del control de la prueba y v)(sic) de la libre valoración racional o libre convicción del juez.

Efectivamente, en lo relativo a las pruebas en los juicios ante esta jurisdicción, el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo dispone la aplicación de las normas del procedimiento civil “...en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

Manda el artículo 4º de este último estatuto que “[a]l interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial” y, conforme con el artículo 2º del Código General del Proceso, “[t]oda persona o grupo de personas tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, con sujeción a un debido proceso de duración razonable (...)”. Normas que, por venir enmarcadas en los cánones constitucionales atrás citados, constituyen unos de los contenidos principales del derecho fundamental de acceso a la justicia.

En virtud del principio de libertad de los medios probatorios, la ley procesal civil admite como prueba cualquiera que sea útil para el convencimiento del juez, bien sea que se trate i) de las previstas en ese estatuto, tales como —pero sin limitarse a— las directas, esto es, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, la confesión, el dictamen judicial, la inspección judicial y las indirectas, como los indicios y las presunciones o ii) de cualquier otro medio no previsto en la codificación procesal civil, con independencia de las antes relacionadas(7).

En efecto, se tiene, al tenor de las siguientes disposiciones del Código de Procedimiento Civil —se destaca—:

ART. 175.—Medios de prueba. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios, que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio.

ART. 176.—Presunciones establecidas por la ley. Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados.

El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.

Disposiciones que vienen contenidas con similar alcance en los artículos 165 y 166 del Código General del Proceso(8).

El principio de libertad de los medios probatorios, en los términos de las disposiciones bajo análisis, comprende la máxima amplitud de admisibilidad de los medios en aras de la eficacia del derecho fundamental a probar, salvo los casos de tasación legal —prueba o tarifa legal— como está dispuesto, v. gr., en lo relativo al registro civil de las personas, de los negocios jurídicos solemnes y, en general, de los actos jurídicos con solemnitatis ad substantiam dispuestas por la ley o por acuerdo de voluntades. Libertad y amplitud que de plano descartan el criterio de interpretación taxativo o restrictivo, basado en las formas legales que rigen la práctica o formación de alguno de los medios de prueba o en la carencia de normas que regulen específicamente su eficacia, pues, además, es evidente que esta última emana directamente de las disposiciones de los artículos 29 constitucional y 175 en cita.

De conformidad con las disposiciones bajo análisis, es dable concluir que en el régimen probatorio de los juicios administrativos se concibe como prueba jurídica cualquier medio contentivo de información que sea útil para la formación del convencimiento del juez.

Por su parte, el principio del control de la prueba se edifica sobre las distintas normas constitucionales y legales que integran el debido proceso y el derecho a la defensa, orientadas a la admisión, práctica, valoración y contradicción de los medios probatorios en cada una de esas etapas.

Así, el control se orienta a verificar i) su legalidad —que no esté expresamente prohibida por el ordenamiento—, oportunidad, utilidad y pertinencia, en lo relativo a la admisión de la prueba; ii) que su formación e introducción al proceso haya seguido los cauces lícitos, en lo que toca a su práctica y iii) que las partes puedan expresar ex ante al juez su propia valoración y conocer, ex post, en la motivación de la sentencia, los criterios de la sana crítica en que este fundó la selección de los medios allegados al proceso y los criterios, racionales, que sostienen la decisión.

En el ámbito de la contradicción el control de las pruebas debe garantizar que la parte pueda i) conocer de antemano las que se pretende hacer valer en su contra y discutir su admisión; ii) participar en su formación y en todo caso en su contradicción, según la forma propia y atendiendo a su admisibilidad legal, de manera que se le debe permitir contrainterrogar en el mismo momento o posteriormente, solicitar ampliaciones, complementaciones, aclaraciones, ratificaciones o reconocimientos, tachar, recusar, etc., cuando su intervención resulte posible y, de no ser ello así, aportar otros medios probatorios de cara a desvirtuar los hechos de que dan cuenta las practicadas y iii) ejercer los recursos y acciones judiciales orientados a impugnar la valoración probatoria en que se funda la decisión.

En ese orden, dada la amplitud de admisibilidad de los medios probatorios y la especificidad de las formas legales de algunas de las pruebas, a mi juicio, es claro que el control de la prueba no puede reconducirse en todos los casos a una sola forma de contradicción, de manera que, por vía de ejemplo, no es posible sostener que, en todos los casos, la prueba deba ser objeto de ratificación o que siempre la contraparte deba tener la posibilidad de contrainterrogar en el mismo momento, como tampoco que determinada prueba deja de serlo porque la contraparte no fue citada, pues, en todos los casos, lo esencial tiene que ver con que quien no participó en su formación, tenga acceso, con igualdad probatoria y posibilidad, a oportunidades reales y efectivas de contradicción.

Por su parte, el principio de la libre valoración racional o libre convicción del juez, directamente relacionado con la libertad de los medios probatorios, se expresa en una doble connotación, por cuya virtud, en su aspecto negativo, implica ausencia de regulación que predetermine la eficacia o necesidad de un específico medio probatorio para un hecho concreto, mientras que en su ámbito positivo constituye un amplio reconocimiento al poder del juez para determinar, conforme a la sana crítica, los criterios de valoración de la prueba en cada caso, con el deber de expresar en la motivación el raciocinio que le permitió fundar su convicción.

En la legislación procesal civil está concebido este principio así:

ART. 187.—Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.

Texto que viene reproducido en el artículo 176 del Código General del Proceso.

La integración de estos principios rectores del régimen probatorio permite a la Sala concluir que, de cara a una decisión justa, garante de la eficacia de los derechos de las partes, el ordenamiento jurídico ha dotado a los juicios administrativos de una amplia libertad de admisión, formación y valoración de los medios probatorios, por cuya virtud le corresponde al juez utilizar todas la fuentes de información disponibles con el fin de formar su convencimiento sobre la verdad de los hechos respecto de los que habrá de impartir justicia. Sin que, en observancia de las formas legales dispuestas para la práctica de algunas pruebas reguladas en el estatuto procesal civil o en cualquier otro, le esté dado anular en todo caso su potestad de amplia admisibilidad y libre valoración racional, pues una restricción en tal sentido comporta una indebida limitación del derecho fundamental de acceso a la justicia.

Sobre la indagatoria, atendiendo a su naturaleza mixta, cabe precisar que se trata de un medio de defensa y una prueba propia del proceso, penal, que no puede tomarse como testimonio o declaración de parte, pues no cumple los requisitos exigidos para darle esa calidad; empero, se trata de un elemento de prueba que, como tal, vale en los juicios civiles y administrativos, así no se relacione, defina y regule en el Código de Procedimiento Civil. Para el efecto, basta que se hubiere recepcionado con el cumplimiento de los requisitos del Código de Procedimiento Penal y que en los asuntos civiles y contenciosos se haya practicado y sometido a contradicción como corresponde.

De conformidad con los principios y disposiciones que vengo señalando, la indagatoria debidamente allegada a los juicios en lo contencioso administrativo no tiene por qué ser excluida, por las razones que paso a explicar.

a) La indagatoria no es una prueba prohibida; por el contrario, se trata de un elemento de persuasión válidamente aceptado en el ordenamiento jurídico, así su regulación se encuentre en el Código de Procedimiento Penal exclusivamente. De donde, prima facie, puede ser utilizado, en cuanto sirve lógicamente para probar un hecho(9).

Siendo así, aunque la Sección Tercera no hubiere conferido con antelación a las indagatorias, entidad probatoria aduciendo que el indagado no rinde testimonio, el principio de la libertad de medios probatorios, vertido expresamente en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, prohíja la utilización de cualquier elemento, aún en el caso en que no esté regulado en el ordenamiento.

En este sentido, en la doctrina se trata el punto de las pruebas típicas, típicas “equivalentes” y atípicas; para el efecto se parte de que las relaciones de medios probatorios no contienen elementos que permiten catalogarlos y distinguirlos por su naturaleza, aunque a menudo los ordenamientos i) disponen que debe inadmitirse todas las que no resulten relevantes y ii) regulan, mediante normas particulares, algunos medios de prueba. Es decir que para llegar a su admisibilidad basta con tener claro que las relaciones de medios de pruebas no son taxativas y que adquiere tal calidad todo aquello que sirve para determinar los hechos, salvo expresa prohibición legal.

De lo que se colige que, en un sistema como en el establecido en el Código de Procedimiento Civil, “(…) la razón principal por la que una prueba debe ser admitida en juicio no es en absoluto la existencia de una norma que se ocupe de ello (que a menudo no la hay) sino la utilidad de la prueba para la determinación de los hechos”(10).

De manera que la indagatoria, en cuanto se encuentra regulada en el ordenamiento y sirve para probar un hecho, deberá admitirse, sin que para el efecto resulte del caso fijarle una equivalencia con el testimonio; primeramente, porque no la tiene y, en últimas, porque tal equivalencia deviene en innecesaria.

b) En tanto la indagatoria es un medio probatorio de obligatoria recepción en las causas criminales, se puede trasladar a los juicios administrativos, en los que se apreciará sin más formalidades que las mismas que la acompañan en la investigación penal, con el lleno de los requisitos establecidos para el traslado y cumpliendo las oportunidades que permiten su contradicción, como lo dispone expresamente el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil.

Deviene en absurdo sostener que para darle valor probatorio a la indagatoria tendría que haber sido recepcionada bajo juramento, caso en que sería nula de pleno derecho, por desconocer el derecho del sindicado a la no incriminación, pero de esto no se sigue que no se pueda contar con la versión del autor de los hechos.

Así las cosas, no caben limitaciones a la eficacia probatoria de la indagatoria trasladada al proceso administrativo, derivadas de su aparente equivalencia con el testimonio, la declaración de parte o la confesión, pues se trata de un medio diferente, con valor probatorio autónomo, como lo exigen la aplicación de los principios generales de la libertad de medios probatorios y de la libre convicción del juez.

Para el efecto bien vale traer a colación los siguientes criterios doctrinarios, plasmados en función del valor probatorio de las pruebas atípicas, en orden a aceptar, en gracia de discusión, que la indagatoria, en cuanto no se genera en el proceso civil o contencioso administrativo, aunque regulada en el ordenamiento, se debe tratar como medio de convicción atípico(11) —se destaca—:

Se ha intentado así reconducir las pruebas atípicas a la categoría de las inferencias probatorias, adoptando la tesis rigurosa según la cual no serían más que elementos complementarios e integrativos de la valoración de las verdaderas y estrictas pruebas, carentes de valor probatorio autónomo. Así, las pruebas atípicas solo podrían ser utilizadas como elementos para la valoración de pruebas típicas, no como elementos probatorios autónomos. Esta tesis ha sido ampliamente argumentada, pero se presta al menos a dos objeciones. La primera es que formula una suerte de prueba legal negativa, en función de la cual la eficacia probatoria de las pruebas atípicas no podría superar un cierto “grado”: Una regla de este tipo, sin embargo, supone una excepción del principio de la libre convicción, y, por tanto (…) debería estar basada en una norma legal expresa y no en una mera argumentación dogmática.

La segunda objeción es que precisamente la estructura de la prueba atípica es la que normalmente excluye que ésta sirva para valorar el resultado de la prueba típica. La prueba atípica, en realidad, a menudo versa sobre un hecho de la causa (principal o secundario), no sobre circunstancias relevantes para valorar la aceptabilidad de otra prueba (...).

En el plano teórico no hay exigencias que impongan la formulación de límites a la eficacia probatoria de las pruebas atípicas. No hay nada extraño en remitir la determinación de esa eficacia a la “prudente apreciación” discrecional del juez (...). Desde el punto de vista del análisis racional de la convicción del juez, no es teóricamente justificable ninguna regla limitativa de la eficacia de un elemento de prueba. No se percibe, en efecto, sobre qué premisa se puede fundar una regla según la cual una prueba atípica está dotada a priori de una eficacia menor que una prueba típica (excepto que se invoque la taxatividad del catálogo legal de la eficacia de las pruebas, pero también en esta versión el argumento entero caería en un círculo vicioso).

Otra cosa muy distinta es el peligro de que los jueces hagan un mal uso de la discrecionalidad que de esa forma les viene conferida. Sin embargo, éste no es un problema exclusivo de la valoración de las pruebas atípicas, ya que se plantea también, en los mismos términos, en toda el área, siempre más extendida, gobernada por el principio de la libre convicción del juez.

Ahora, es claro que la indagatoria se practica sin la formalidad del juramento y en ella no se puede contrainterrogar al sindicado, aspectos respecto de los cuales difiere sustancialmente del interrogatorio de parte y también del testimonio.

En este mismo sentido, ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional(12):

(…) la Corte encuentra que existen numerosas diferencias ontológicas entre las figuras del indagado y el testigo. Así, el indagado es (i) sujeto de la acción penal; (ii) sobre él recae la investigación penal; (iii) es titular de los derechos a guardar silencio, no pudiendo ser apreciado tal comportamiento como un indicio en su contra, y a no autoincriminarse, y por ende, la declaración que rinde es voluntaria, libre de todo apremio; (iv) constitucionalmente no está obligado a declarar contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (v) durante la indagatoria debe estar asistido por su defensor de confianza o de oficio, quienes no podrán interrogarlo; y (vi) le asiste el derecho a solicitar la ampliación de su indagatoria. Por el contrario, el testigo (i) no es sujeto de la acción penal; (ii) está obligado a declarar bajo juramento, no pudiendo ser obligado a hacerlo contra sí mismo o contra su cónyuge compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, (iii) de llegar a faltar a la verdad o la calle total o parcialmente, puede ser sancionado penalmente por el delito de falso testimonio; y (iv) todos los sujetos procesales pueden interrogarlo.

De suerte que la indagatoria es un medio probatorio que guarda su propia individualidad y, como tal, no se acompasa con los principios constitucionales de acceso a la justicia y prevalencia de lo sustancial sobre la forma, desarrollados en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, limitar su eficacia probatoria argumentando que no reúne las formas del testimonio; lo que importa es que prueba un hecho y que como tal constituye un elemento racional de convicción.

c) En tanto la indagatoria es una prueba con su propia individualidad, su control no puede reconducirse exclusivamente por los cauces de la contradicción de otros medios probatorios. En consecuencia, así como resulta dable sostener que carece de mérito probatorio porque no se recibe bajo juramento, tampoco es viable afirmar que no se admite que no puede contradecirse en la misma oportunidad, como sucede con otras.

A mi juicio, resulta claro que a la luz de los distintos medios que integran el control de la prueba, como la posibilidad de discutir su admisibilidad, aportar otros elementos probatorios idóneos para desvirtuar los hechos de que da cuenta y ejercer los recursos y acciones que permiten impugnar la valoración probatoria, no es posible sostener, en términos generales, que la indagatoria carece de contradicción, simplemente porque el indagado en el mismo momento no se puede contrainterrogar, en cuanto los documentos se contradicen a posteriori y esto no resta ni excluye su valor probatorio.

En suma, siendo la indagatoria una fuente de información de obligatoria recepción en los procesos penales, con individualidad propia en lo que tiene que ver con su práctica y contradicción, debe reconocérsele su mérito probatorio, como lo exigen los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a probar, los principios de prevalencia del derecho sustancial, de libertad de medios probatorios, de contradicción, de libre valoración racional de la prueba y la demás normatividad que rige en materia probatoria, para lo cual, además, no resulta ajena al deber de ser valorada en conjunto con los demás elementos de convicción y con arreglo a los criterios rectores de la sana crítica.

Pongo de relieve, además que, reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia reconoce, sin hesitación alguna, el carácter de medio probatorio de esta versión espontánea y sin juramento que rinde la persona sindicada de un delito ante su investigador.

Así lo señala la línea jurisprudencial que en esta materia mantiene la Corte Constitucional(13).

5.2. Contenidos y fines de la diligencia de indagatoria y de su ampliación.

En diversas oportunidades, la Corte se ha pronunciado en relación con los contenidos y fines de la diligencia de indagatoria y de la ampliación de ésta, existiendo por tanto unas claras líneas jurisprudenciales en la materia(14).

Así, esta corporación ha entendido en relación con la diligencia de indagatoria que (i) tiene una doble connotación jurídica, siendo un medio de defensa del imputado en el proceso, mediante el cual explica su posible participación en los hechos; y es, a su vez, fuente de prueba de la investigación penal, porque le permite al fiscal hallar razones que orienten la investigación a la obtención de la verdad material(15); (ii) supone el conocimiento inmediato de la acusación y, por ende, permite no sólo la defensa material de la persona inculpada, sino también la oportunidad de escoger desde el principio un apoderado de confianza para adelantar la denominada defensa técnica(16), (iii) no resulta indispensable, y ni siquiera pertinente, que el abogado defensor formule interrogantes durante la diligencia(17); (iv) no es la indagatoria el acto procesal indicado para forzar al imputado a que confiese o suministre elementos que posteriormente pueden ser usados en su contra, bajo la velada amenaza en que consiste una exhortación judicial a decir únicamente la verdad(18); (v) con base en la garantía constitucional sobre no autoincriminación, el silencio voluntario del individuo llamado a indagatoria se constituye en una forma de defensa y por tanto en un verdadero derecho de carácter fundamental que hace parte del debido proceso(19), y (vi) el funcionario judicial puede ordenar la conducción del imputado para realizar la diligencia de indagatoria a la que previamente fue citado, en tanto éste se niega a comparecer y por tanto incumple con su deber de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia(20) —se destaca—.

A su vez, en relación con la ampliación de la diligencia de indagatoria, la Corte ha considerado que (i)(21) en dicha diligencia la persona goza de la más amplia libertad para poner en conocimiento de la autoridad investigadora informaciones y elementos de juicio que complementen e inclusive modifiquen los ya aportados, y simultáneamente puede llevar al sumario la referencia a hechos y situaciones con base en los cuales fundamente su defensa y fortalezca los puntos de vista que su apoderado estima relevantes en relación con las imputaciones que se le formulan; (ii)(22) el funcionario que conduce el proceso no puede negarse a recibir tales ampliaciones de indagatoria, ya que ellas constituyen importante medio de defensa y a la vez ocasión para profundizar en el conocimiento exacto e integral sobre la versión del imputado en torno a los hechos del proceso; y (iii) en todo caso, las ampliaciones de la indagatoria estarán rodeadas de las mismas garantías para el indagado y tendrán igual carácter espontáneo, libre y exento de todo apremio(23).

En este orden de ideas, la diligencia de indagatoria, en un sistema procesal de carácter mixto, es un instrumento para el ejercicio del derecho de defensa, y por ende, se rinde libre de todo apremio, pudiendo la persona guardar silencio en el curso de la misma, no estando obligada a autoincriminarse ni a declarar contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. A su vez, la indagatoria ha sido entendida como un medio de prueba de la investigación penal, porque le permite al fiscal hallar razones que orienten la investigación a la obtención de la verdad material. De allí que, correlativamente, la diligencia de indagatoria podrá ser ampliada únicamente a petición del sindicado o de oficio, “cuando se considere conveniente y sin necesidad de motivación alguna”(24), e igualmente, será ampliada “cuando aparezcan fundamentos para modificar la imputación jurídica provisional”(25) —se destaca—.

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia sostiene los siguientes criterios jurisprudenciales(26) —se destaca—:

Para responder la inquietud del libelista preciso resulta recordar lo dicho por la jurisprudencia sobre este particular aspecto:

“Debe expresar la Sala, en primer lugar, que aunque la indagatoria es en principio un medio de defensa a través del cual la persona vinculada al proceso penal tiene la oportunidad de explicar unos hechos que se le atribuyen, obra igualmente como medio de prueba en cuanto contribuye a aclarar y a reconstruir lo sucedido. En tal orden de ideas resulta absurdo señalar que cuando el imputado relata un acontecer y en su exposición declara en contra de otro o de otros, la circunstancia de no ser juramentado para volverlo a interrogar sobre el particular impide la valoración de su indagatoria y la circunstancia eventual de utilizarla como medio de convicción para edificar desde el punto de vista probatorio una determinación judicial.

“Cierto que el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal prescribe como regla general en la realización de la indagatoria la prohibición de juramentar al imputado y como excepción la de hacerlo cuando éste “declarare contra otro”. En presencia de esta hipótesis, sin embargo, la no imposición del juramento en manera alguna traduce un vicio de la indagatoria y menos impide la apreciación de su contenido total y en particular de las declaraciones contra otros que allí se hagan.

El sentido del juramento en el curso de la indagatoria; en cuanto su imposición se exige del hecho de declarar en contra de otro, tiene que ver con la responsabilidad personal de quien hace la incriminación, con la no-impunidad total de sus aseveraciones, la cual solo lo protege hasta el momento en que las explicaciones que realice en su defensa no signifiquen la atribución de un hecho delictivo a otra persona, caso en el cual el juramento tiene por objeto convertirlo en testigo respecto de esa afirmación y en consecuencia en eventual autor de falso testimonio en el caso de no resultar cierta su incriminación.

“No obstante, reitera la Sala, la omisión del juramento en la hipótesis examinada en ninguna forma hace nugatoria la posibilidad del examen integral de la indagatoria como medio de prueba y obviamente la de ser tomada como fundamento de cualquier determinación dentro del proceso penal, incluidas naturalmente la acusación y la sentencia. Lo único que propicia tal tipo de irregularidad, ya se dijo, es la imposibilidad de derivar responsabilidad penal en contra de quien incrimine falsamente a otro en el marco de dicha diligencia de vinculación procesal” (Cfr. sent. de cas., oct. 22/98, M.P. Mejía Escobar, rad. 10934).

1.3. La posición mayoritaria dio un trato discriminatorio injustificado al caso sub judice, desconociendo el reiterado criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, conforme con el cual la indagatoria es un elemento probatorio que debe ser valorado por el juez de esta jurisdicción.

Si bien en el pasado la jurisprudencia de la Sala de la Sección Tercera sostuvo que la indagatoria rendida en el proceso penal no podía ser valorada en el juicio contencioso administrativo, como testimonio, en tanto no se rinde bajo la gravedad del juramento en diligencia que se permita el contrainterrogatorio, criterio del que me aparto, pues, efectivamente, la indagatoria, en cuanto difiere del testimonio, no puede valorarse como si lo fuera, la posición mayoritaria desconoció que, de manera reiterada, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo le viene reconociendo mérito, como elemento de convicción del juez de lo contencioso administrativo, como corresponde, a mi juicio, de conformidad con el ordenamiento.

Así, en sentencia del 1º de diciembre de 1988, sostuvo la Sala(27) —se destaca—:

C) Respecto de la indagatoria rendida por el señor Luis Elías Acevedo ante la Inspección Primaria Municipal de Policía de Bello el 15 de abril de 1982 (fls. 56 y ss.), la Sala tampoco la valora, pues siendo del mismo demandante, sus afirmaciones, que lo favorecen, no tiene relevancia probatoria. Además, y como es bien sabido, tal diligencia se practica sin la formalidad del juramento, en ella no se puede contrainterrogar al sindicado por ninguna de las partes, aspectos sobre los cuales difiere sustancialmente del interrogatorio de parte, y también del testimonio. En sentencia de 22 de julio de mil novecientos ochenta y ocho (1988), expediente 5090. Actor: William A. Potes Vergara. Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta, sobre el mismo tema, la Sala dijo:

“... Tampoco acertó el a quo al valorar, con miras a dar por probada la falla del servicio, la indagatoria rendida por el sindicado… En este aspecto no puede perderse de vista que en penal la confesión no es plena prueba mientras que en el campo civil y administrativo sí, respecto de los asuntos susceptibles de acreditarse por este medio probatorio. En la indagatoria el sindicado no puede ser interrogado sino por el juez, nunca por otro interesado en la investigación del delito. En la recepción de la prueba testimonial, la contraparte puede contrainterrogar al deponente, lo que no puede ocurrir en la citada diligencia penal. La indagatoria se rinde sin juramento, el interrogatorio de parte, en materia civil, administrativa, lo exige como formalidad sustancial...”.

Posteriormente, en sentencia del 13 de abril de 2000(28), señaló —se destaca—:

“En relación con la diligencia de indagatoria practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiere hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio”(29).

En fallo de 19 de octubre de 2011, expuso los siguientes razonamientos —se destaca—:

En efecto, la indagatoria en principio no está concebida como un medio de prueba del cual se puedan tener como ciertos los hechos que son esgrimidos por el indagado, razón por la cual, entre otras, es rendida libre de apremio y de juramento; se trata de un medio de defensa que tiene la persona contra quien se inicia la acción penal y comporta, además, una de las formas de vinculación al proceso de la misma naturaleza a términos del Decreto 2700 de 1991 y de la Ley 600 de 2000, ordenamientos del procedimiento penal que actualmente se hallan derogados.

Lo anterior implica que ante el traslado del documento contentivo de tales declaraciones no pueda darse el mismo tratamiento que se le otorga a la prueba testimonial trasladada, pues la única similitud que podrían tener es que se trata de la declaración vertida por una persona ante un funcionario judicial con fines judiciales.

Con todo, dentro de la diligencia de indagatoria puede suceder que el indagado realice manifestaciones que, a la postre, se traduzcan en imputaciones contra otras personas, por ende, en ese momento asume la condición de testigo y la declaración que realice es recibida bajo la gravedad del juramento según lo previsto por los artículos 357 del Decreto 2700 de 1991(30) y 337 de la Ley 600 de 2000(31), por ende, tales declaraciones pueden ser trasladadas al proceso contencioso administrativo y de cumplir las exigencias destacadas en precedencia, pueden ser valoradas sin más formalidades en el proceso al cual han sido trasladados con el rigor que exige el ordenamiento jurídico para valorar la prueba testimonial conforme lo dispone el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, para deducir a partir de dichos supuestos el comportamiento ilícito que eventualmente puede conducir a la estructuración de uno de los elementos de la responsabilidad civil extracontractual del Estado.

Desde luego, para los fines del proceso contencioso a administrativo, tales declaraciones, por regla general, provendrán o bien del particular que atribuya conductas ilícitas al servidor público o cuando otro servidor impute la comisión de conductas punibles a quien también detente tal condición.

Igualmente, puede suceder que el servidor público dentro de la indagatoria rendida ante el funcionario competente asuma la responsabilidad penal que se le endilga y, por ende, en el evento en que se reúnan las demás exigencias previstas por los artículos 296 del Decreto 2700 de 1991 o 280 de la Ley 600 de 2000, pueda adquirir la connotación de confesión, que en materia penal constituye un medio de prueba autónomo pero que, en materia civil y contencioso administrativa, surge como resultado de la declaración que realiza una de las partes del proceso sobre hechos propios o ajenos que perjudican a quien declara o benefician a su contraparte(32), por consiguiente, a pesar de que la indagatoria contenga declaraciones constitutivas de confesión no es posible valorarlas ni como declaración de parte ni como testimonio dentro del proceso contencioso administrativo, pues cuando el servidor público detenta la condición de indagado, la posición que asume en el proceso penal sólo trasciende en el ámbito de una responsabilidad personal, sin que tenga la virtualidad de comprometer la responsabilidad del ente al cual pertenece en el proceso contencioso administrativo, pues respecto de éste, en principio, detentará la condición de tercero. Además, la indagatoria que rinde el empleado o funcionario público no podría trasladarse como un medio de prueba testimonial con fines judiciales, debido a que, como se advirtió, no reúne las exigencias que el ordenamiento procesal civil prevé para la validez de tal medio de prueba(33).

Efectivamente, como lo ha reiterado la Sección Tercera, la indagatoria es un elemento de convicción que, en cuanto difiere del testimonio, no puede ser valorado como tal; empero, en aplicación de los principios de la libertad de medios probatorios y de la libre convicción del juez, de ello no se sigue que no pueda ser apreciado, de ninguna manera, como lo entendió la posición mayoritaria, desconociendo que, de manera reiterada, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, viene reconociendo mérito a ese elemento probatorio.

Así, en la sentencia del 12 de marzo de 2013(34), la Sala Plena decretó la pérdida de investidura de un senador de la República, por encontrar probado a partir de la indagatoria rendida por el enjuiciado ante la Corte Suprema de Justicia, testimonios e indicios, los hechos constitutivos de la causal que, de acuerdo con la ley, da lugar a esa medida.

En efecto, en esa oportunidad la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo valoró así los siguientes elementos probatorios —se destaca—:

3.7.3. Consideraciones del Consejo de Estado.

A la luz de una apreciación conjunta e integral del acervo probatorio recién descrito, con base en los criterios de la experiencia y la sana crítica, la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo Consejo de Estado está convencida de que se ha probado, con un nivel suficiente de certeza, que el Senador Iván Moreno realizó gestiones y ejerció presiones, valiéndose de su investidura, para obtener la asignación de las estaciones de gasolina anexas a la carretera Bogotá-Girardot, para ser operadas por su esposa Lucy Luna. Esta certeza surge conjuntamente de (i) las pruebas testimoniales consistentes y complementarias que obran en el expediente sobre el tema, en particular las declaraciones de Francisco Gnecco y Carlos Collins; y (ii) los indicios graves que surgen en contra del senador Moreno a partir de tal valoración conjunta del acervo probatorio.

El valor del acervo probatorio de este caso radica en que permite una apreciación de conjunto de la que surgen, en forma incontrovertible, indicaciones múltiples y concurrentes de la ocurrencia de los hechos que se imputan al Senador. No es uno, sino que son numerosos los testimonios e indicios que militan en su contra. Si bien no existe prueba documental stricto senso de las gestiones y negociaciones, ni de los pagos por comisiones recibidas, son tantas las pruebas de otra índole que apuntan hacia la verdad de estos hechos, y tan manifiestamente consistentes y complementarias entre sí, que el Consejo de Estado está satisfecho de que han sido debidamente comprobados.

Obra también como indicio en contra del senador el hecho de que sus declaraciones ante el Consejo de Estado y ante la Corte Suprema de Justicia son abiertamente contradictorias en este punto. En efecto, en la indagatoria ante la Corte Suprema de Justicia, diligencia que se realizó sin el apremio del juramento ante la Sala Penal durante los días 29 de abril, 2 y 3 de mayo de 2011, negó expresamente que su esposa se hubiere reunido con Miguel Nule, afirmando que las reuniones se hicieron a través de Luz Estela Alzate; por el contrario, en el proceso ante el Consejo de Estado admitió expresamente, en la audiencia del 10 de abril de 2012, que su esposa sí se reunió con los Nule para efectos de negociar las condiciones de este proyecto. Esta contradicción simple en sus declaraciones resta credibilidad a lo que dice.

En esta medida, con base en la apreciación conjunta de la prueba testimonial, de las evidencias sugeridas por el Senador Moreno en su defensa, y de la prueba indiciaria construida en el presente acápite, considera y declara la Sala suficientemente probado que el senador Iván Moreno participó en por lo menos una reunión en la casa de sus padres en Teusaquillo, celebrada en el segundo semestre del año 2008, con Miguel Nule y Francisco Gnecco; y que exigió la asignación de las estaciones de servicio para ser operadas por su esposa, mediante frases en que dejaba entrever la posibilidad de que las relaciones ilícitas del conglomerado empresarial de los Nule con la contratación distrital se vieran afectadas en caso de no verse satisfechas sus pretensiones, utilizando para ello las prerrogativas y ventajas irregulares que le procuraba su investidura como congresista y su consanguinidad con el alcalde, su hermano. También considera probado que como efecto de estas gestiones y presiones, Miguel Nule presentó a miembros de la junta directiva de la sociedad administradora de la concesión, en varias oportunidades a lo largo del segundo semestre de 2008, la propuesta de entregar a Iván Moreno y su esposa las zonas de servicios, e hizo vanos comentarios sobre la presión que estaba ejerciendo Iván Moreno para su asignación. Por su parte, los pormenores de la propuesta de negocio en sí, del interés activo que manifestó Lucy Luna junto con su asesora Luz Estela Alzate, así como del eventual fracaso de la propuesta y las negociaciones, han sido acreditados con suficiente precisión, y aceptados por el propio procesado, de manera tal que no dejan lugar a dudas sobre su ocurrencia. Como tampoco quedan dudas en la Sala sobre la participación del señor Iván Moreno en esta gestión en los términos recién referidos.

Asimismo, con sentencia del 19 de marzo de 2013(35), la Sala Plena decretó nuevamente la pérdida de investidura, esta vez de un representante a la Cámara, por encontrar probado, con la indagatoria rendida por el enjuiciado ante la Corte Suprema de Justicia, entre otros medios probatorios, los hechos constitutivos de la causal de desinvestidura.

Así procedió la Sala Plena en el nuevo caso:

2. El problema jurídico.

Para establecerlo fue necesario interpretar en su integridad el confuso texto de la demanda, a efecto de poder deducir que en este caso se trata de determinar si el señor Germán Alonso Olano Becerra, en su condición de representante a la Cámara por la circunscripción electoral de Bogotá, D.C., incurrió en las causales de pérdida de investidura de los congresistas, previstas en el artículo 183, numerales 1º y 5º de la Constitución Política, referidas, en su orden, a la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades o del régimen de conflicto de intereses y al tráfico de influencias debidamente comprobado (...).

3. Lo probado en el proceso.

3.2. En relación con los cargos endilgados al representante a la Cámara Germán Alonso Olano Becerra.

3.2.1. Pruebas trasladadas de los procesos penal y disciplinario adelantados por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Procuraduría General de la Nación, contra Germán Alonso Olano Becerra.

3.2.1.13. Mediante providencia de 12 de mayo de 2011, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Instrucción 3, impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin derecho a excarcelación, al exrepresentante a la Cámara Germán Alonso Olano Becerra, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y cohecho propio, en concurso, en calidad de interviniente; en la misma providencia se decidió no sustituir la medida de detención preventiva por la detención domiciliara (fls. 25-89, cdno. 55 y cdno. 4).

La decisión referida da cuenta que en diligencia de indagatoria Germán Olano Becerra admitió ser uno de los interlocutores en la grabación dada a conocer por los medios de comunicación el 25 de junio de 2010, donde se mencionan supuestos pagos de comisiones a servidores públicos de los órdenes distrital y nacional, insistió que el pedido de dinero por parte suya que se menciona en esa grabación, se relaciona con las ayudas para su campaña electoral, que siempre le había prometido Miguel Nule y que se concretó en la suma de 500 a 550 millones de pesos, de los cuales destinó 125 millones para el pago de un apartamento que adquirió el 28 de abril de 2008 a nombre de la Sociedad Olano Martínez S. en C.

En efecto, la parte pertinente de la diligencia referida (fls. 7 y ss., cdno. 55) dice: “…PREGUNTADO: Teniendo en cuenta la relación de amistad que nos ha relatado, existía entre Miguel Nule y usted, e igualmente la información entregada por Miguel Nule en el sentido de que él fue quien realizó esa grabación, cuál cree que fue el motivo para que Miguel Nule hubiera grabado las conversaciones o diálogos sostenidos con usted y luego entregarlas a los medios de comunicación. CONTESTÓ: Antes de contestar puntualmente esta pregunta quiero dejar una constancia para que se aparte (sic) de la diligencia en todas las preguntas que tengan que ver con la citada grabación, como lo manifesté esa grabación es ilícita y cualquier respuesta que dé en esta o cualquier diligencia no tiene ni ánimo de convalidarla pero prima para mi en este momento el deseo de expresar lo que se frente(sic) a las preguntas que se me hagan. La primer razón que se me viene a la mente o se me vino a la mente es la de no entender por qué, nadie espera que un amigo a quien se le tiene afecto, con quien se da la mano, con quien se piensa en progresar mutuamente, con quien se tuvo confianza, con quien compartimos intimidades familiares y personales pueda hacer esto, pasado el tiempo y viendo el desarrollo de lo que ha sucedido desde el 24 de junio de 2010, puedo tener unos argumentos adicionales. 1. Creo que esto hace parte de una estrategia jurídica, por la forma en cómo se hizo y cómo se ha utilizado, creo que fue absolutamente planeado, que fue pensado con efectos de estrategia jurídica, también estoy convencido que Miguel no lo hizo por hacerme daño a mi, no creo que lo haya hecho para perjudicarme, como ha ocurrido y más bien lo uno (sic) como una necesidad que él en ese momento tenía de tener instrumentos que le pudieran plasmar lo que él me decía que sentía. Que era precisamente un disgusto enorme con la administración distrital, puntualmente con Samuel e Iván Moreno, con Liliana Pardo, con el Contralor de Bogotá... mi interpretación de la necesidad de hacer una grabación es porque yo era un sujeto con el que se intercambiaba de esos temas, con el que él podía tener una confianza para poderlos expresar a alguien que él creía que lo que podían intercomunicarse entre amigos... cuando yo toco con Miguel, a raíz de esa situación que he expresado el tema del Contralor de Bogotá, cuando ya había pasado la cesión del contrato, las acciones administrativas, las acciones fiscales de las autoridades de Bogotá y él se encuentra en una situación de investigación ante la fiscalía, por esa circunstancia hace parte de nuestra charla el tema del contralor a quien como le he referido antes siempre lo percibió como uno de los causantes de sus dificultades y creo entonces que en el desarrollo de esas charlas le servía para una estrategia jurídica que involucrara a una de las personas de las que hablamos como también hablamos de los señores Moreno: Iván y Samuel, creo entonces que estas son algunas de las razones para que haya hecho la grabación como un instrumento para golpear o de retaliación con esas personas que él decía habían sido promotores de su situación... PREGUNTADO: Díganos en forma concreta: esa ayuda o apoyo económico ofrecido por Miguel Nule, se dio, en caso cierto en qué monto o cuantía y de qué manera le fue entregada. CONTESTÓ: Sí, entre 500 y 550 millones, ayuda no solo era para el tema político sino que en ocasiones yo recurría a él por mis circunstancias económico personales, recibí un cheque por 125 millones de pesos girados al dueño de un apartamento que se compró en marzo del 2008, por parte de la Sociedad Olano Martínez S. en C., en otras ocasiones Mauricio Galofre a solicitud de Miguel me llevó a mi apartamento dinero, en el año 2008, y Miguel me dio 15 mil dólares cuando tenía una dificultad familiar, Miguel a veces me daba títulos valores y me manifestaba que no los cambiara o no los consignara y terminaba devolviéndolos en ocasiones...” —el destacado es del texto trascrito—.

De conformidad con el principio de igualdad de que trata el artículo 13 constitucional y estos precedentes jurisprudenciales de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el caso concreto se debió valorar la indagatoria practicada en la investigación criminal adelantada contra el agente causante del hecho dañoso, como también lo entendieron las partes en el proceso, en cuanto pidieron el traslado del proceso penal y sometieron esa prueba a valoración del juez, fundando en ella las pretensiones y la defensa.

Empero, nada de lo anterior mereció la atención de la posición mayoritaria de la que me aparto, en cuanto, desatendiendo el ordenamiento y la jurisprudencia en la materia e ignorando que con su conducta las partes se sujetaron a esos elementos normativos y jurisprudenciales, optó por desconocerle el mérito probatorio a la indagatoria rendida por el agente estatal, autor de la muerte del menor en la que se fundan las pretensiones.

2. La valoración conjunta de la indagatoria rendida por Luis Emiro Cabrera Guerrero con los demás allegados al proceso, permite concluir, sin hesitación, que el agente estatal ejecutó al menor Luis Armando Casas Santiago prevalido de su condición de autoridad policial, razón por la que procedía revocar la sentencia, impugnada, para en su lugar condenar a la entidad demandada a la reparación integral de los perjuicios.

En efecto, los referidos elementos probatorios ofrecen convicción sobre los siguientes hechos relevantes, conforme con los cuales se establece que el agente estatal procedió en contra de la vida del menor Casas Santiago, prevalido de la conocida condición de autoridad policial, como lo expuse fundadamente en la ponencia, que reitero a continuación.

2.1. El 15 de agosto de 1993, fecha en que sucedieron los hechos que sirven de causa a este proceso, el señor Luis Emiro Cabrera Guerrero fungía como agente de la Policía Nacional, con funciones de conductor del director de la Escuela de la Policía Antonio Nariño y residía en las casas fiscales de ese centro de formación, según informe que obra a folio 86, cuaderno principal.

2.2. Ese mismo día, a las 6:50 p.m., el agente Cabrera Guerrero se presentó a la Subestación de Policía Santamaría de Barranquilla “...por encontrarse sindicado de haber dado muerte a la persona que en vida respondiera al nombre de Luis Armando Casas Santiago (...) residente en la calle 90 Nº 4B 39, hechos ocurridos a las 18:30 horas del día 150893, en la Calle 90 Nº 4B 39 barrio Santo Domingo” y entregó un revólver marca llama, calibre 38 largo, IM1802M; pavonado, con cachas de madera, seis alveolos sin munición, con salvoconducto 8739104 expedido a su nombre. Así consta en el informe del oficial de vigilancia del segundo distrito que dejó el agente y el arma a disposición del jefe de la Policía Judicial (fl. 86, cdno. ppal.).

2.3. Para esa misma época, en el lugar en que ocurrieron los hechos que terminaron con la vida de Luis Armando Casas Santiago, la condición de agente policial del señor Luis Emiro Cabrera Guerrero era conocida por la víctima, sus familiares y varias personas que tuvieron conocimiento del hecho (testimonios que obran a fls. 46 y ss. y diligencia de indagatoria, fls. 86 y ss.).

2.4. Asimismo, para la época en que fue muerto, el menor Luis Armando Casas Santiago, conforme con la información suministrada por el agente Cabrera Guerrero, era sospechoso de participar en actividades ilícitas en pandillas y de alterar las condiciones de convivencia pacífica en el sector aledaño a su residencia, sobre quien, además, se aducían razones que ameritaban su captura (copia de la indagatoria, fls. 87 y ss.).

2.5. El 15 de marzo de 1994, el director de la Escuela de Policía Antonio Nariño mediante providencia de la misma fecha, acogiendo el concepto del funcionario investigador, i) resolvió declarar la responsabilidad disciplinaria del inculpado Cabrera Guerrero y ii) solicitar a la Dirección General de la Policía Nacional su separación absoluta de la institución, con nota de mala conducta, por haber incurrido en faltas disciplinarias consistentes en violar las disposiciones penales o del estatuto de control y comercio de armas, municiones y explosivos o demás normas relacionadas con la materia, dando lugar a quejas injustificadas por parte de la ciudadanía con su comportamiento arbitrario dentro o fuera del servicio y por causar daño a la vida, del joven Casas Santiago, como consecuencia del exceso en el uso de las armas, de la fuerza o de los medios coercitivos legalmente autorizados. Decisión confirmada por el director general de la Policía Nacional, con providencia del 2 de mayo de 1994 —fls. 33 a 50, cdno. de pbas.—.

2.6. En cuanto a las circunstancias en que el agente procedió el día de los hechos, se sabe, que i) disfrutaba de franquicia, tenía su carro estacionado en la calle de la cuadra donde ocurrieron los sucesos, con sus hijos en el interior y que había ingresado al bar “York” ubicado en el mismo sector, donde transmitían un partido de fútbol de la selección Colombia; ii) que en el lugar ingirió bebidas alcohólicas —el examen demostró embriaguez en primer grado—; iii) que en el mismo establecimiento se encontraba la víctima con quien el agresor tuvo un altercado y iv) que las calidades del agente policial y el menor eran conocidas mutuamente de tiempo atrás, dado que residieron en la misma cuadra junto con sus familias.

2.7. En cuanto a la conducta desplegada por el agente Luis Emiro Cabrera, se conoce que, si bien existió provocación por parte del menor Casas Santiago, trasgredió el ámbito de lo personal para vincularse directamente con el servicio, a cargo de la entidad demandada.

Efectivamente, se sabe que el menor Casas Santiago golpeó el vehículo de propiedad del señor Cabrera Guerrero, causándole daños y corrió a refugiarse en su casa, pero lejos de actuar en defensa de sus intereses particulares el agente policial encontró propicia la ocasión para proceder contra la víctima dada la sospecha que guardaba en su contra, por la condición de habitual consumidor de drogas alucinógenas, miembro de pandillas responsables de actividades ilícitas que ameritaban la captura y puesta a disposición de las autoridades competentes, que el agresor manifestó conocer, en su condición de agente estatal. Con esos móviles, el agente Cabrera Guerrero persiguió al menor con el fin de capturarlo, ingresó a su residencia y le propinó varios disparos que acabaron con su vida.

Así da cuenta la información suministrada por el agente Cabrera Guerrero, en su diligencia de indagatoria —se destaca—:

PREGUNTADO: Diga el indagado si sabe o presume los motivos por los cuales se encuentra en este despacho judicial rindiendo la presente declaración de inquirir libre de apremios, sin juramento y asistida por una abogada titulada, en caso afirmativo haga un relato claro y detallado detodo (sic) cuanto diga saber. CONTESTO/ Sí los motivos, yo salí de los terrenos de la Escuela y llegué a mí (sic) casa a visitar a abuela (sic) que se llama Juana Ortiz, que reside en la calle 90 con la carrera 4, parquie (sic) el carro frente a la casa de ella, es un Renault de mi propiedad, en momento escucho el gol me bajo del carro y cruzo al frente del billar, y le dijo a mi abuela que este pendiente (sic) de los niños que no me los dejara bajar que yo salía enseguida, llegó y me siento (sic) a ver el partido, me brindan una costeñita transcurriendo como veinte minutos aproximadamente llega el tipo y cruza hacia el orinal, el tipo es el muerto se llame Luis Fernando Casas, sube al orinal y prende un tabaco de marihuana estaba drogado, yo no le paré atención y seguí viendo el partido, me tome (sic) otra costeñita y los muchachos que estaban en el billar miraban la acción del individuo que pasaba y pasaba y me hecho (sic) el humo en la cara, yo en ese momento le conteste (sic) que respetara que evitara problemas, volvió a insistir y me escupio (sic), yo coji y lo abrí (sic), lo empuje y le dije que se fuera que evitara problemas, y el tipo me dijo me las pagas policía sapo, él se fue y aproximadamente a los diez minutos llegó y levantó el carro a piedra y le hizo dos tiros estando mis niños adentro y mi abuela del vehículo (sic), me avisaron Emiro que el tipo endrogado te partió el parabrisa (sic) y te hizo unos tiros, yo salí del billar todo furioso al ver que los niños gritaban llorando y mi abuela, el tipo salio y se perdio (sic), yo salí a buscarlo para capturarlo en esos momentos la mamá llegó y me dijo que dejara eso así que ella me pagaba el parabrisa (sic) que ella me lo pagaba y que el tipo la tenía aburrida, yo le dije tengo que capturarlo para llevarlo a la inspección, cojí (sic) ya los quince o diez minuto (sic) salí y estaba en su casa afuera sin camisa sentado, yo llegué y le dije que me acompañara y en el momento cuando yo pongo el pie en los escalones el tipo manda la mano a la pretina hace asi (sic) trato y saco el revolver (sic) y yo en el momento fui muy rápido y le hice tres disparos corrijo hacia la sala se tropeso (sic) con una niña que estaba allí y tropeso (sic) con una niña y la golpeo en la reja (sic), el tipo entro en la sala (sic) y de allí yo me devolví y coji (sic) el carro y me diriji (sic) a la subestación Santa Marta y me entregue (sic) y tengo como testigo al señor del billar Jorge Bernal, Robinson Roa, el señor Luis Hurtado y el señor Isidro, son testigos que le dijeron a mí hermano (sic) que ellos vieron y vienen a atestiguar que ellos vieron y la señora Tertulia García, tengo unos antecedentes del individuo y tiene antecedentes en la Subestación Santa María con el cabo primero Pardo William Wilfrido y él también va ha declarar (sic) los antecedentes de éste individuo, ayer en la tarde se capturaron cuatro individuos de la banda del tipo muerto, se encuentran en la Subestación 20 de julio ellos son Jhon Jairo Díaz Tobón, Guillermo Puerta Restrepo, Pablo Rodríguez Payares y Jairo Campusano Cardozo, pertenecientes a la misma banda del muerto, anexo a esta declaración. En este estado de la diligencia se deja constancia que el indagado entrega a la fiscalía una copia al carbón de la denuncia 2461 presentada ante el Juzgado Inscriminal (sic) de turno por Manuel F. Padilla en representación de su hija Elia Denis Pérez Soto, el día 25 de junio de 1992, contra Luis Armando y dos sujetos más sin identificar por violación carnal, la cual se anexa a la presente diligencia, y en la Sijín ya que a él le decomisaron una escopeta y se voló esposado de la Inspección Santa María ya que ese es un tipo que tenía el barrio atemorizado ya que hay denuncia del Colegio Mixto los Andes del Caribe ya que anteriormente lo había levantado a tiros, él había levantado la casa de la Familia Quintero que ellos también quieren atestiguar./PREGUNTADO/. Corrijo, quiero agregar, que el tipo me tenía amenazado diciendo que me iba a matar porque una vez le estaba robando un radio de una camioneta al ver la presencia mia (sic) dejó el radio y se fue, el radio era del señor Isidro Villarreal y también la casa del señor Isidro la levantaba a piedra que él si no me mataba a mí, mataba a una de mi familia esto es todo. /PREGUNTADO/ Dígale a la fiscalía Por qué razón (sic) usted conoce con tanto detalle la actividad que el joven Casas desarrollaba al parecer en el sector donde residía. /CONTESTÓ/ Porque el tipo ya estaba conocido con el barrio y el hecho de ser yo policía todos los que residenen (sic) el barrio me comentaban lo que hacía el tipo y que era un bandido y que robaba y yo lo había visto en vista del redio (sic) que se iba a robar. (...) /PREGUNTADO/ Dígale a la fiscalía si además de conductor de la escuela usted presta el servicio a la estación de Policía que se encuentra en el barrio Santa María y si el día que ocurrieron los hechos estaba colaborando con ese estación de Policía. /CONTESTO/ (sic) Yo me encontraba franco, yo como autoridad lo iba a conducir y llevarlo y entregarlo a la inspección, yo me desempeño como conductor. /PREGUNADA/ (sic) Dígale a la Fiscalía qué clase de arma portaba el joven Casas el día que ocurrieron los hechos y si en alguna otra oportunidad usted le había visto esa misma arma al mencionado señor. /CONTESTO/ (sic) Era una revolver (sic), no se que calibre (sic) era, era negro y no le ví mas nada porque al momento que lo saco fue cuando yo procedi (sic) a dispararle los tres impactos. /PREGUNTADO/. Concretamente por qué mato (sic) usted a Luis Casas. CONTESTO/ (sic), Yo no lo iba a matar, yo iba con el fin de capturarlo y entregarlo a la estación, cuando el intento (sic) sacar el revolver (sic) y yo a defender mi defensa legal, mis niños a defender a mis niños. /PREGUNTADO/ Cuanto tiempo transcurrio (sic) desde cuando Luis Casas le rompió el vidrio panorámico al vehículo hasta cuando usted le hizo los tres disparos. /CONTESTO- (sic) Unos veinte minutos. /PREGUNTADO/. Qué hizo usted durante esos veinte minutos y quien lo acompañaba durante ese tiempo. /CONTESTO/. El huyo (sic), yo salí a buscarlo para capturarlo y la mamá de él me llamo (sic), es una señora gorda de unos 55 años, blanca y fue cuando ella me dijo que ella estaba aburrida de él, de ahí sali para la esquina (sic) salí solo y cuando lo vi sentado en la esquina después que había hecho los dostiros (sic) al carro, yo dure (sic) hablando cinco minutos hablando (sic) con la señora, yo me quede (sic) en la esquina del billar, los disparos se los dí en toda la esquina de la casa de él (...) —fls. 87 a 90—.

Ahora bien, la entidad demandada utilizó los móviles a los que respondió el agente, para desvincular su conducta del servicio, esto es, de los señalamientos que sobre la víctima recaían de persona drogadicta y perturbador de las condiciones pacíficas de convivencia, a la que había que capturar para poner a disposición de las autoridades, para hacer recaer el hecho dañoso en el fuero personal del servidor.

Así lo expuso en la contestación de la demanda:

Se demostró disciplinaria y penalmente que el agente conductor Cabrera Guerrero llegó a un establecimiento de cantina en avanzado estado de alicoramiento, ya que el resultado de alcoholemia dio primer grado de embriaguez; allí estaba el muchacho Luis Emiro Casas fumándose un embuelto (sic) de marihuana, procediendo a echarle el humo en la cara a Cabrera Guerrero, lo que montó en cólera a éste, procediendo a agredirlo, como un ciudadano; el particular no contento con lo anterior, salió a la calle y procedió a lanzar una piedra contra el vehículo panorámico del carro particular del agente, en el cual se encontraban los hijos menores de éste; consumado el hecho delictivo por parte de Casas Santiago, salió corriendo y se refugió en su casa, hasta donde llegó el señor Cabrera Guerrero y le disparó con su arma particular causándole la muerte (…).

El agente Cabrera Guerrero conocía a Casas Santiago como drogadicto como lo conocía todo el sector o barriada, y todos lo repudiaban; pero el agente Cabrera no había procedido nunca contra el particular, tal vez los otros agentes; al verlo entrar al bar York en donde veían un partido de fútbol, el sujeto procedió de inmediato a provocarlo y atentar luego contra el vehículo y sus hijos que allí estaban. La reacción del agente conductor fue la que pudo tomar cualquier otra persona provocada, y energúmena, fuese policía o cualquier otro empleado de la administración, usando un arma no de dotación sino particular —fls. 33 y 34—.

Y en sus alegatos de conclusión, la demandada reiteró:

Siendo así las cosas honorable magistrado, resulta claro que estamos ante una causal exonerativa de responsabilidad estatal, debido a que el señor Emiro Cabrera Guerrero se encontraba en actos ajenos al servicio, de civil y que lo sucedido obedeció a asuntos estrictamente personales entre él y la víctima, ya que se trataba de un peleonero, drogadicto, acostumbrado a riñas de barrio y que tenía cansado a Luis Emiro de tanto meterse con él como así quedó consignado en las declaraciones, y éste a su vez reaccionó lógicamente lleno de ira por el daño que le causó a su vehículo, pensando que tal hecho hubiere trascendido mucho más por lo que dentro del carro se encontraba familiares(sic) (madre e hijos) de él.

Luis Santiago, a sabiendas de su conducta reprochable, en vista de no haber sido suficiente el arma que desenfundó se le arrodilló a Luis Emiro a pedirle perdón y alcanzó a confesarle “que no lo molestaría más...” lo que demuestra que sí era cierto desde todo punto de vista las insistentes provocaciones de éste para con Luis Emiro, y que la última provocación que le hizo afortunadamente para el Estado, Luis Emiro se encolerizó estando de civil y en actos ajenos al servicio, lo cual no compromete a la Nación-Policía Nacional —fls. 131 y 132, cdno. principal—.

Empero, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta corporación, más que los móviles, debe establecerse la conexión con el servicio y resulta evidente que el agente actuó prevalido de su condición de autoridad, así internamente lo hubieran motivado deseos de venganza.

Ahora, confrontados los argumentos de la defensa con los medios probatorios, se observa que todo confluye a demostrar que, como lo sostuvo el agente Luis Emiro Cabrera Guerrero en la injurada, el mismo tenía conocimiento de las actuaciones delictivas del menor y actuó en su contra haciendo prevalecer su condición de autoridad.

Pero es que, además en el sub judice quedó acreditado que dentro de las investigaciones adelantadas por la entidad demandada sobre el proceder de su agente, concluyó que en el caso de la muerte del menor Casas Santiago incurrió en faltas relacionadas con el porte y la utilización irregular de arma de fuego y el uso excesivo de la fuerza, por haber actuado sin causa que justificara la conducta y “sin que haya existido la posesión y uso de arma de fuego por parte de occiso, por ende no cabe, la proporcionalidad del objeto-causa” (fl. 47, cdno. ppal.).

Según la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la, responsabilidad administrativa del Estado es autónoma frente a la disciplinaria del agente, sin perjuicio de que el juez administrativo valore esos elementos probatorios, en el caso concreto las conclusiones que sobre el proceder del agente Luis Emiro Cabrera Guerrero arrojan los fallos, a partir de los cuales la entidad demandada dispuso su destitución, por los hechos en que perdió la vida el menor Luis Armando Casas Santiago.

Efectivamente, la dirección de la Escuela de Policía Antonio Nariño concluyó en su providencia del 15 de marzo de 1994 —se destaca—:

Que el hecho de que el informativo haya sido objeto de causal de nulidad en dos oportunidades y que parte de las actuaciones declaradas nulas no se hubiesen podido sanear por los motivos ya conocidos, esto no cambia en nada el comportamiento arbitrario, descomedido e imprudente del señor exagente inculpado al emplear las armas de fuego para causar daño a la integridad física de las personas sin causas justificadas, creando de paso ante la comunidad una imagen que va en contra del prestigio de la institución.

Que esta dirección considera que el accionar del señor agente inculpado no fue el más indicado, porque si bien es cierto que posiblemente la víctima se encontraba incurriendo en contravención policial al estar en posesión de una porción de marihuana, esto no era meritorio para atropellar los derechos del extinto cosa ésta que motivó al fallecido para reaccionar en la forma como lo hizo rompiendo el vidrio panorámico del carro del inculpado.

Que la falta en que incurrió el inculpado quedó plenamente demostrada por cuanto así se desprende del aservo (sic) y agrava aún más su falta el hecho de que al momento de suceder los acontecimientos se encontraba en estado de primer grado de embriaguez tal y como se demuestra con la prueba de alcolimetría (sic) que se le practicó y que figura a folio #4, además que nunca actuó en defensa propia ni de terceras personas y que la víctima en todo momento se encontraba en desigualdad de condiciones por cuanto nunca se supo que portara arma de fuego alguna que equilibrara la desproporción presentada —fls. 36 y 37, cdno. de pbas.—.

Asimismo, la Dirección General de la Policía Nacional confirmó la anterior providencia, al concluir, como se lee en la providencia del 2 de mayo de 1994 —se destaca—:

En este orden de ideas, se infiere que el inculpado trasgredió el Decreto 2584 de 1993, artículos 39 en los siguientes ordinales:

Ordinal 12 “violar las disposiciones penales o del estatuto de control y comercio de armas, municiones y explosivos o demás normas relacionadas con la materia”, no pretende el despacho entrar a calificar el mérito del sumario en materia penal por ser acción propia de la autoridad jurisdiccional, pero el estudio del plenario se advierte que el inculpado no solo trasgredió la esfera disciplinaria sino también el Decreto 100 de 1980 en su artículo 323, por cuanto se demostró a través de la investigación que causó el homicidio con su arma de fuego al particular Luis Armando Casas Santiago.

Ordinal 13 “dar lugar a justificadas quejas por parte de la ciudadanía por su comportamiento negligente o arbitrario dentro o fuera del servicio”, quedó probado a través de la investigación que el inculpado con su comportamiento causó el homicidio del joven Luis Armando Casas Santiago, hecho que generó airadas protestas por parte de los familiares del occiso, no existe dentro del plenario ninguna otra prueba que justifique su conducta, pues desde todo punto de vista se trata ele un hecho punible que se hubiera podido evitar sin los efectos del licor, puesto que es el mismo implicado quien aduce que mientras observaba el evento futbolístico unos amigos le ofrecieron una cerveza.

Ordinal 14 “Causar daño a la integridad de las personas o de los bienes, como consecuencia del exceso en el uso de las armas, de la fuerza o de los medios coercitivos legalmente autorizados”, se estableció a través del plenario que el implicado causó la muerte de Luis Armando Casas Santiago con su arma de fuego, medio no (sic) es legal según se desprende de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que tuvo acaecimiento, pues el hecho tuvo origen en acalorado ambiente futbolístico que ese día se vivía en el establecimiento de billares “York”, además hubo inicialmente la oportunidad de corregir la situación por cuanto no se demostró en el curso del plenario que haya existido la posesión y uso de armas de fuego por parte del occiso, por ende no cabe la proporcionalidad del objeto causa.

Así las cosas esta superioridad confirmará el fallo de primera instancia por hallarlo acorde a la realidad procesal y a la gravedad de la falta —fls. 46 y 47, cdno. de pbas.—.

2.8. En el expediente obran los testimonios de los señores Juan Carlos Díaz Tobón y Pedro Pastor Pacheco Cabarcas, quienes depusieron sobre los hechos. Es de notar que si bien los testigos no presenciaron el momento mismo de la ejecución, manifestaron conocer al señor Luis Emiro Cabrera Guerrero, como agente policial, antes de lo ocurrido y la actuación del mismo en contra del menor y de su familia.

El señor Díaz Tobón expuso al respecto —se destaca—:

No recuerdo la fecha exacta, pero sí sé que ese día había un partido de la selección, se había terminado el partido de eso hacían como unos cinco minutos cuando se escucharon unos disparos y todo el mundo salió a la calle, cuando vi a una persona que iba corriendo con un revólver en la mano, después supe que era un agente de la Policía, ese señor vivía a una cuadra de donde vivía la víctima. Cuando yo llegué a la Casa de Luis Armado lo encontré tendido entre la cocina y la sala, ya muerto, y su hermana tenía un golpe en el frontal, ella era la única persona que se encontraba con Luis Armando, ese golpe que tenía la hermanita se lo dio el señor con el revólver. Antes de comenzar el partido yo había hablado con Luis Armando y él me comentó que había discutido con el agente, cuyo nombre no lo sé, y yo le había aconsejado que se fuera para su casa, para evitar problemas, después no lo volví a ver más sino cuando se escucharon los disparos que lo encontré tendido en su casa muerto. El agente se encontraba jugando billar diagonal a su casa y también estaba tomando con varias personas, yo no sé el motivo de la discusión (...) PREGUNTADO. Diga usted si el joven Luis Armando Casas con anterioridad le comunicó a usted los problemas personales que él tenía con la persona que le quitó la vida. En caso afirmativo diga todo lo que sepa al respecto. CONTESTÓ: Solamente el día de los hechos me comunicó que el policía se la había montado sin que yo sepa los motivos, cuando él medio así yo le dije que se fuera para su casa, porque el policía estaba tomando para evitar que hubiera problemas” —fls. 46 y 47, cdno. ppal.—.

Por su parte, el señor Pedro Pastor Pacheco Cabarcas declaró —se destaca—:

Creo que los hechos sucedieron como un 15 de agosto, cuyo año no recuerdo, eran como las seis de la tarde y estaba Luis Armando, la víctima, viendo televisión en su casa, yo me encontraba por ahí cerca también cuando vi al señor Luis Emiro que tenía una discusión con Luis Armando como media hora antes de suceder el caso, y de ahí salió matándolo dentro de la casa de Luis Armando Casas. Luis Armando estaba solo en su casa y yo me encontraba por ahí cerca jugando billar. Quiero explicar que él lo mató, Luis Emiro, era agente activo de la Policía, quien vivía por ahí cerca también. La discusión era porque Luis Emiro estaba en estado de embriaguez, pero no me di cuenta de qué se trataba; como que el policía le pegó a Luis Armando una cachetada, y como que Luis Armando le mentó la madre y se fue para su casa a ver televisión. Estando en su casa Luis Emiro se lo cogió sentado viendo televisión, mientras estaba de espaldas, de modo que no le dio tiempo para correr. Quiero aclarar también que ellos con anterioridad no habían tenido ningún problema. PREGUNTADO: Diga usted desde cuándo conocía al agente de la Policía y al señor Luis Armando Casas y qué clase de amistad o relación existía entre usted y ellos. CONTESTÓ: Sí conocía a ambos, era amigo de los dos, ambos eran buena gente, el problema fue por borrachera, o sea el agente que era el que estaba borracho, Luis Armando era un pelado y no tomaba, el policía era un tipo como de 40 años. PREGUNTADO: Diga usted cómo se encontraba vestido el agente de la Policía que ultimó a Luis Armando Casas. CONTESTÓ: Estaba de civil, pero no recuerdo cuál era su vestimenta (fls. 46 y 47, cdno. ppal.).

2.9. El acta de la necropsia practicada al cadáver da cuenta de que Luis Armando Casas Santiago recibió varias heridas con proyectil de arma de fuego, entre ellas en el rostro, con tatuaje y salida en la región occipital, en el abdomen con huellas de quemaduras a su alrededor y en el lado izquierdo del tórax, en dirección de arriba hacia abajo, que lesionaron el corazón y los pulmones —fls. 2 a 6, cdno. ppal.—. Heridas que ponen en evidencia la corta distancia a la que fueron propinados los disparos y la clara determinación de ultimar a la víctima. Aunado a que no evidencian que el occiso portara un arma, como tampoco que la hubiera accionado, lo que desvirtúa la afirmación del agente en la injurada, sobre su actuación en legítima defensa.

2.10. El estudio balístico, solicitado por la Fiscalía General de la Nación dentro de la investigación penal adelantada por los hechos, permitió comprobar que el proyectil extraído del cadáver fue disparado con el revólver marca Llama, calibre 38, Nº IM1802M, amparado con salvoconducto a nombre del agente Cabrera Guerrero, que éste portaba cuando se entregó a la institución (fls. 97 y 98, cdno. ppal.).

A mi juicio; los anteriores elementos probatorios arrojan convicción en cuanto al homicidio perpetrado contra el hijo y hermano de los demandantes, por un miembro de la Policía Nacional con funciones de conductor, quien si bien no estaba en servicio el día de los hechos y para ejecutar al occiso utilizó un arma de uso personal, actuó prevalido de su condición de autoridad, en conexión con el servicio.

Y, en ese sentido, los fallos que sobre los mismos hechos profirió la entidad demandada en contra del agente, lejos de desvirtuar la conexión con el servicio, como lo entendió la posición mayoritaria, la confirman.

En síntesis, valorados en su conjunto, los elementos probatorios que dejé reseñados en mi ponencia permiten establecer que i) la presencia de Cabrera Guerrero obedecía a la residencia de su familia en el sector, ii) el agente era reconocido y tratado desde tiempo atrás por los vecinos del lugar, incluyendo a la víctima, como miembro activo de la Policía y iii) el servidor público se dispuso a capturar a Casas Santiago movido por el conocimiento que tenía acerca de sus antecedentes relacionados con actividades perturbadoras de la convivencia pacífica en el sector, lo persiguió hasta su vivienda, siendo tal su determinación de ejercer autoridad en su calidad policial reconocida en el lugar, que ingresó a la residencia, donde ultimó al perseguido, aludiendo al cumplimiento del deber. Máxime si, como lo afirma en su defensa la entidad demandada, el joven acribillado era considerado un problema para la sociedad y para su familia, dada la drogadicción que lo aquejaba.

Siendo así, no me queda duda en cuanto a que las actuaciones del agente Luis Emiro Cabrera Guerrero comprometen la responsabilidad estatal, pues van más allá del ámbito personal del agente estatal, para ubicarse en el marco del ejercicio de sus funciones de imponer el orden y la autoridad como protector de la vida y los bienes de los asociados, en cuanto persiguió a quien era sospechoso de infringir la ley hasta su residencia —lo que supone una captura en flagrancia—, ingresó a su vivienda —como lo haría en uso de la potestad de allanamiento— y acabó con la vida del infractor, a su decir, en beneficio de la sociedad y de la familia del occiso. Situación que la posición mayoritaria dejó de ver, al negarse a valorar integralmente y en conjunto todos los elementos probatorios debidamente allegados al proceso, como era su deber al tenor del ordenamiento y los precedentes jurisprudenciales analizados.

En síntesis, en el caso concreto lo procedente tiene que ver con declarar la responsabilidad administrativa de la entidad demandada porque, además de la irregularidad por ella misma advertida sobre el uso de arma de fuego privada en que incurrió el agente Cabrera Guerrero, este desplegó conductas que se relacionan directamente con la función principal que la Constitución Política, artículo 218, le atribuye a la Policía Nacional de mantener las condiciones necesarias para que sus habitantes convivan en paz, al proceder contra el menor Luis Armando Casas Santiago, persona que para la entidad demandada era un elemento perturbador de la convivencia pacífica, dado su conocimiento acerca de su condición de consumidor de sustancias alucinógenas y antecedes relacionados con actividades ilícitas.

Por esas mismas razones, las circunstancias personales del agente que concurrieron en la producción del daño no desvinculan su conducta del servicio, como erradamente lo entendió la posición mayoritaria, que no comparto.

Fecha ut supra.

Stella Conto Díaz del Castillo 

(1) De conformidad con las disposiciones del artículo 93 Constitucional, “[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia” —se destaca—.

(2) Corte Interamericana de Derechos Humanos; caso “Manuel Cepeda contra Colombia”.

(3) Conforme al artículo 229 Constitucional, “[s]e garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerla sin la representación de abogado”.

(4) El artículo 29 Constitucional garantiza a toda persona el derecho “...a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”.

(5) Así lo impone la Constitución Política —se destaca—: “[s]on fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” —art. 2º— y “[e]l Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona” —art. 5º—.

(6) Preceptúa el artículo 228 Constitucional, que “[I]a administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial —se destaca—.

(7) En la doctrina se denomina “atípicas” o “inominadas” a “las pruebas no reguladas por la ley”, en tanto se designa como “típicas” a aquellas con formas legales preestablecidas. Cfr. Taruffo, Michele; “[l]a prueba de los hechos”; Editorial Trotta; traducción de Jordi Ferrer Beltrán; Madrid, 2002; págs. 403 y siguientes.

(8) Que, igualmente, regirán desde el 1º de enero de 2014, al tenor de lo dispuesto en el artículo 627, numeral 6º, ibídem.

(9) “Desde esa perspectiva, es “prueba” todo aquello que sirve lógicamente para probar el hecho, no aquello que la ley denomina “prueba” —se destaca—. Cfr. Taruffo; ob. cit., pág. 410.

(10) Taruffo, Michele; ob. cit., págs. 410 y 411.

(11) Taruffo; ob. cit., págs. 414 a 418.

(12) Sentencia C-537 de 2006.

(13) Sentencia C-537 de 2006

(14) Entre otras, sentencias T-439 de 1997, C-621 de 1998, T-1450 de 2000, C-620 de 2001, C-296 de 2002, C-330 de 2003 y C-248 de 2004”.

(15) “Sentencia T-439 de 1997, reiterada en Sentencia C-620 de 2001”.

(16) “Sentencia C-248 de 2004”.

(17) “Sentencia C-621 de 1998”.

(18) “Ibídem”.

(19) “Ibídem”.

(20) “Sentencia C-330 de 2003”.

(21) Sentencia C-621 de 1998.

(22) “Ibídem”.

(23) “Ibídem”.

(24) “Artículo 342 de la Ley 600 de 2000”.

(25) “Ibídem”.

(26) Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de noviembre de 2002, proceso 14065.

(27) Sección Tercera, radicación 5228.

(28) Sección Tercera, expediente 11.898.

(29) Este mismo criterio ha sido reiterado, en las sentencias del 6 de 2005, radicación 68001-23-15-000-1994-08879-01(13969), del 17 de marzo 2010, radicación 52001-23-31-000-1998-00028-01(17925); del 26 de mayo de 2010, radicación 05001-23-31-000-1994-02459-01(18888); del 9 de junio de 2010, radicación 13001-23-31-000-1995-00116-01(18078); del 11 de agosto de 2010, radicación 05001-23-26-000-1996-01277-01(19289) y del 9 de marzo de 2011, radicación 85001-23-31-000-1999-00018-01(18010).

(30) “ART. 357.—Prohibición de juramentar al imputado. La indagatoria no podrá recibirse bajo juramento. El funcionario se limitará a exhortar al imputado a que diga la verdad, advirtiéndole que debe responder de una manera clara y precisa a las preguntas que se le hagan. Pero si el imputado declarare contra otro, se le volverá interrogar sobre aquel punto bajo juramento, como si se tratara de un testigo”.

(31) “ART. 337.—Reglas para la recepción de la indagatoria. La indagatoria no podrá recibirse bajo juramento. El funcionario se limitará a informar al sindicado el derecho que le asiste de guardar silencio y la prohibición de derivar de tal comportamiento indicios en su contra; que es voluntaria y libre de todo apremio; no tiene la obligación de declarar contra sí mismo, ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni contra su cónyuge, compañero o compañera permanente; le informará la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro durante el año siguiente y el derecho que tiene a nombrar un defensor que lo asista, y en caso de no hacerlo, se le designará de oficio. Pero si el imputado declarare contra otro, se le volverá a interrogar sobre aquel punto bajo juramento, como si se tratara de un testigo”.

(32) “Parra Quijano J. Manual de Derecho Probatorio. Librería Ediciones del Profesional Ltda., décimo sexta edición, 2008”.

(33) “En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de septiembre de 2009, expediente 15.354”.

(34) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 11001-03-15-000-2011-00125-00 (acumulado).

(35) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez; radicación 110010315000201000786 00.