Sentencia 1994-08666/27558 de marzo 14 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Proceso: 08001233100019940866601 (27.558)

Actor: Sociedad Ingetec S.A. y otro

Demandada: corporación Eléctrica de la Costa Atlántica, Corelca S.A.

Acción: Controversias contractuales

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Bogotá D.C., catorce de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Presupuestos procesales.

1.1. jurisdicción, competencia y acción procedente.

1.1.1. Atendiendo a la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado de Corelca(7), es decir, una entidad estatal, en los términos del literal a) del numeral 1 del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, sus controversias son de conocimiento de esta jurisdicción, con independencia del régimen jurídico de la contratación en estudio, tal como lo ha definido la jurisprudencia de esta corporación(8). Ahora, si bien es cierto esta última postura fue desarrollada en vigencia de la Ley 80 de 1993, es preciso advertir que para cuando se presentó la demanda (29 de abril de 1994, fl. 51, c. ppal.), esa era la norma vigente, razón por la cual la denominación de contratos estatales para efectos procesales resulta del todo aplicable al presente asunto, tal como lo explicado la jurisprudencia de esta Sección, así(9):

Sin embargo, como quiera que lo que determina la escogencia de jurisdicción no es la época en que hubieran tenido ocurrencia los hechos o la celebración del contrato, sino la oportunidad en que se presente la demanda y las normas vigentes para entonces, puesto que se trata de un asunto procedimental de aplicación o efecto inmediato a su vigencia(10) (art. 40 de la Ley 153 de 1887(11)), de orden público y de obligatorio cumplimiento (art. 6º C. de P. Civil(12)), se observa que, no obstante que en este caso con posterioridad a la suscripción del contrato sub examen hubo cambio de legislación regulatoria en materia de contratación de la administración pública, la jurisdicción para el conocimiento de los conflictos generados en virtud del mismo no sufrió ninguna modificación o alteración.

En efecto, luego del Decreto-Ley 222 de 1983, se expidió la Ley 80 de 1993, estatuto general de contratación de la administración pública, que en su artículo 32(13) unificó los contratos celebrados por las entidades de la administración enlistadas en el artículo 2º ibídem(14) sin hacer distinción alguna, bajo la denominación de contratos estatales y el artículo 75 de aquel estatuto, en concordancia con el artículo 87 del CCA —que establece la acción de controversias contractuales—, asignaron a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento sobre las controversias originadas de los mismos.

Es decir, como bien lo ha manifestado la jurisprudencia de esta corporación(15), después de entrar en vigencia la Ley 80 de 1993(16), y sin importar que se trate de aplicarla en relación con un contrato celebrado en vigencia del Decreto 222 de 1983, no hay lugar a discutir la naturaleza del contrato celebrado por una entidad estatal — si lo es administrativo o de derecho privado—, para determinar la jurisdicción a la cual compete el juzgamiento de las controversias que de él se deriven, pues es suficiente con que el contrato haya sido celebrado por una entidad estatal, como en el caso que aquí se estudia(17), para que su juzgamiento corresponda a esta jurisdicción (…).

1.1.2. De otro lado, esta corporación es la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo le asignó el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos(18).

1.1.3. Finalmente, frente a la acción procedente, la Sala hace las siguientes precisiones:

El Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, en su artículo 87 señaló:

Acciones relativas a contratos. Cualquiera de las partes de un contrato de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, o de los contratos administrativos o interadministrativos, podrá pedir un pronunciamiento sobre su existencia o validez, que se decrete su revisión, que se declare su incumplimiento y la responsabilidad derivada de él.

La nulidad absoluta también podrá pedirse por el Ministerio Público y por quien demuestre interés directo en el contrato.

Los actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en este Código.

Al tiempo, el inciso 8 del artículo 136 del citado decreto disponía que los “actos separables distintos del de adjudicación de una licitación sólo serán impugnables jurisdiccionalmente una vez terminado o liquidado el contrato”. En consecuencia, en vigencia de las disposiciones en cita se aceptó que la judicialización de los actos administrativos separables procedía a través de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, con la salvedad advertida de que los separables distintos del de adjudicación sólo podían demandarse una vez terminado o liquidado el contrato(19).

Las anteriores normas fueron subrogadas por los artículos 17(20) y 23(21) del Decreto 2304 de 1989, en el sentido de suprimir las referencias a los actos separables. Frente a este cambio normativo, la jurisprudencia de la Sección aclaró(22):

Estas disposiciones sobre actos separables desaparecieron a raíz de la modificación efectuada al Código por el Decreto-Ley 2304 de 1989, por cuanto este decreto no hizo alusión alguna a los actos administrativos que pudieran estar involucrados en las controversias de índole contractual de la administración.

No obstante, como el artículo 87 modificado por aquel decía que podían solicitarse otras declaraciones y condenaciones, se dedujo a partir de allí, que cuando se tratara de actos administrativos proferidos con posterioridad a la celebración del contrato, que serían los actos propiamente contractuales, su impugnación podía hacerse a través de la acción contractual, más no así en relación con los actos administrativos proferidos antes de su celebración o luego de su finalización; se aplicó entonces la teoría de los actos separables a los que ya había aludido el legislador en oportunidad pasada, los cuales serían controlables a través de las acciones ordinarias de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho consagradas en los artículos 84 y 85 del CCA(23).

Hasta este momento de la evolución normativa, la jurisprudencia hacía el siguiente balance(24):

No obstante la modificación de que fue objeto el Código Contencioso Administrativo, mediante el Decreto 2304 de 1989, la jurisprudencia del Consejo de Estado, mantuvo la misma postura en torno a los actos separables del contrato, como puede advertirse en el siguiente pronunciamiento:

“El Decreto 2304 de 1989, por sus artículos 17 y 23 modificó los artículos 87 y 136 del CCA y eliminó de ellos los textos transcritos; sin embargo, la situación de los actos contractuales y de los separables continuó igual, según diversas manifestaciones jurisprudenciales, con la salvedad de que la impugnación, por vía jurisdiccional, de estos últimos se podía hacer sin la limitación del artículo 136 antes transcrito; en otros términos, la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho se podía intentar desde el momento de su expedición, para todos ellos y no solamente para el acto de adjudicación.

Dentro de este contexto se admitieron demandas de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho contra diversos actos previos, tales como resoluciones de apertura de licitación, pliegos de condiciones, actos de adjudicación y aquellos por los cuales se declara desierta la licitación o el concurso, una vez expedidos dichos actos y sin que se cuestionara al mismo tiempo el contrato que pudo haberse celebrado; algunos de estos casos son invocados por los recurrentes como fundamento de su argumentación”(25).

De lo expuesto es posible concluir que bajo la vigencia de las reformas introducidas por el Decreto 2304 de 1989, los actos administrativos separables del contrato, como el de adjudicación, podían ser pasibles de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, tal como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984(26); sin embargo, la Sección, en una demanda presentada en vigencia del Decreto 01 de 1984, también admitió(27):

En otros términos frente a los actos separables del contrato se pueden presentar tres hipótesis distintas: que se ejercite la acción de nulidad simple, cuando el propósito que mueve al actor para desencadenar el control jurisdiccional, sea el restablecimiento del orden jurídico que a su juicio, ha sido roto por el acto ilegal, caso en el cual no hay caducidad; que la acción ejercida sea la de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando la pretensión de nulidad que formula el demandante sea una simple condición indispensable para la obtención de su verdadero propósito que es el restablecimiento de un derecho subjetivo personal suyo; en este evento la acción caduca en 4 meses contados en la forma prescrita por el artículo 136 inciso 2 del CCA y finalmente, que la declaración de nulidad del acto condicione idéntica declaración respecto del contrato, en cuyo caso la acción pertinente es la del artículo 87 del CCA, que tiene previsto un término de caducidad de dos años a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento. En las dos primeras hipótesis, las pretensiones están desvinculadas del contrato pero no en la última que busca también su desaparición.

Posición reiterada a la luz del Decreto 2304 de 1989, así(28):

En lo demás, como se dijo, la situación no varió: los actos separables (vale decir los precontractuales), se podían cuestionar, bien con independencia del contrato a través de las acciones previstas por los artículos 84 y 85 del CCA, o bien como fundamento de la nulidad del contrato, evento en el cual, se entendía que la acción revestía naturaleza contractual.

Incluso, la Sección aclaró que la acumulación de las pretensiones de nulidad absoluta del contrato resultaba compatible con las indemnizatorias. En efecto, así lo explicó(29):

B. El segundo punto que, de modo previo, ha de resolver la Sala, se refiere a lo que la entidad demandada denominó indebida acumulación de pretensiones; según su criterio, compartido por el agente del ministerio público y aceptado por el tribunal, la actora no podía pretender, con la nulidad absoluta del contrato, la indemnización de perjuicios; es decir que la petición de nulidad absoluta excluye cualquier pretensión indemnizatoria.

Esta conclusión no es cierta; no correspondía a la regulación original del Decreto 01 de 1984, ni a la posterior del Decreto 2304 de 1989, ni corresponde hoy a la inteligencia de la normación que, sobre esta materia, introdujo la Ley 80 de 1993.

En efecto, situándonos bajo la legislación que rige el proceso, sería notoriamente impropio e injusto, exigir, para la legitimación del tercero, el interés directo en el contrato y negarle, al propio tiempo, la posibilidad de reclamar los perjuicios que dicho contrato le hubiese infligido. De allí que, en jurisprudencia reiterada, la Sala hubiese sostenido —tesis que sigue siendo válida—, que, por ejemplo, frente al acto de adjudicación cabían la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (en tanto acto precontractual y separable del contrato), o la acción contractual para que se declarase la nulidad absoluta del contrato con la consecuente indemnización de perjuicios, con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación; en los dos casos está legitimado el tercero que acredite interés directo en su proposición. Este es sólo un ejemplo, pero la tesis admite la generalización: la petición de nulidad absoluta de un contrato no es incompatible ni excluyente de la indemnización de perjuicios.

La postura que propugnaba por la procedencia de la acumulación de las pretensiones de nulidad absoluta y de nulidad y restablecimiento del acto de adjudicación, también encontraba respaldo en la doctrina nacional, así(30):

a. El acto de adjudicación

Ha merecido este acto trato especial, no sólo por lo que significa dentro de la operación, sino por el tratamiento que el código administrativo le dio en sus artículos 87 y 136, inciso 8. Pero ya desde antes la jurisprudencia lo había sometido al tratamiento de los bilaterales, por considerarlo el convenio mismo o el ajuste real de las voluntades de las partes comprometidas en el proceso selectivo. Dicho pensamiento fue explicado en sentencia de 10 de agosto de 1982.

El código administrativo lo calificó como separable en el inciso 8 del artículo 136; y al hacerlo, dio a entender que control sería propio de estos, o sea mediante las acciones de nulidad y restablecimiento.

Pese a esto la jurisprudencia de aquel entonces empezó a distinguir su tratamiento según las pretensiones que se formularán en la demanda.

Así dijo que si el demandante (uno de los partícipes en la licitación o en el concurso) pedía la nulidad del acto de adjudicación y el resarcimiento de perjuicios, sin tocar para nada el contrato celebrado con el favorecido, la controversia podía estimarse como de restablecimiento, para todos los efectos sustanciales y adjetivos a que hubiere lugar.

Pero que si el demandante iba más lejos, como que fuera de esa nulidad pedía la del contrato y la celebración de este, con indemnización de perjuicios, la controversia ya no era propia de un acto separable sino típicamente contractual. Aquí la solicitud de nulidad contrato, se dijo, conforma la pretensión principal.

El Decreto 2304 no cambió las cosas, pero le dio mayor libertad a los jueces. Es así como la jurisprudencia adoptó y reafirmó la posición que se deja explicada; la que frente a este estatuto, dado el silencio que guarda frente a los actos, yo no tiene los obstáculos que el código señalaba (…).

En suma, hasta la expedición del Decreto 2304 de 1989, las acciones procedentes frente al acto de adjudicación eran las de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho y la contractual, esta última, cuando se acumulaban las pretensiones de las dos últimas acciones en mención, es decir, la nulidad absoluta del contrato y la nulidad del acto de adjudicación y el restablecimiento consecuencial.

En el sub lite, para cuando se presentó la demanda, el 29 de abril de 1994, se encontraba en vigencia lo dispuesto en el Decreto 2304 de 1989, razón por la cual conforme a esta norma y el alcance que la jurisprudencia del Consejo de Estado hizo de ella, es claro que era procedente la acción contractual, siempre que se acumularan las pretensiones de nulidad absoluta del contrato con las de anulación del acto de adjudicación, como ocurrió en esta ocasión, razón por la cual se impone concluir que la acción intentada fue la procedente.

1.2. La legitimación en la causa.

Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que son creadores y destinatarios del acto administrativo cuestionado, además de partes y terceros con interés directo respecto de la relación contractual cuya nulidad se pretende.

1.3. La caducidad.

1.3.1. De entrada debe recordarse que la figura de la caducidad está orientada a estabilizar las situaciones jurídicas, en tanto “cierra toda posibilidad al debate jurisdiccional y acaba así con la incertidumbre que representa para la administración la eventualidad de revocación o anulación de sus actos en cualquier tiempo”(31).

1.3.2. La naturaleza procesal de esa figura, impone que las normas aplicables para su cómputo sean las vigentes al momento en que inició a corres su término(32).

En ese orden, es preciso establecer cuáles son las normas procesales aplicables al presente asunto. Para el efecto, debe distinguirse el régimen jurídico del contrato de las normas que gobiernan sus reclamaciones judiciales. Lo anterior porque temporalmente son distintas. Mientras las primeras corresponden, por regla general, a las vigentes a la suscripción del contrato, las otras son las vigentes al momento de la reclamación judicial, o las vigentes al inicio de su cómputo, como ocurre con la caducidad(33). En el sub lite, el régimen del contrato en estudio es el derecho privado, atendiendo a la naturaleza de la entidad contratante de empresa industrial y comercial del Estado, salvo en lo que regulara sobre ellas el Decreto-Ley 222 de 1983. En efecto, el inciso 3º del artículo 1º del citado decreto ley, norma vigente para cuando se firmó el contrato de consultoría INT-094-093 del 19 de octubre de 1993(34), prescribía:

A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea más del noventa por ciento (90%) de su capital social les son aplicables las normas aquí consignadas sobre contratos de empréstito y de obras públicas y las demás que expresamente se refieran a dichas entidades.

Sin embargo, el parágrafo del artículo 17 del Decreto-Ley 222 de 1983, al regular sobre la jurisdicción competente de las controversias derivadas de los contratos administrativos, dispuso:

“PAR.—No obstante, la justicia contencioso administrativa conocerá también de los litigios derivados de los contratos de derecho privado en que se hubiere pactado la cláusula de caducidad.

Igualmente, en los contratos de derecho privado de la administración, en cuya formación o adjudicación haya lugar a la expedición de actos administrativos, se aplicarán a éstos las normas del procedimiento gubernativo conforme a este estatuto, y las acciones administrativas que contra dichos actos sean viables, estarán sometidas a las reglas de la justicia contencioso administrativa (se destaca).

De conformidad con el texto del artículo en cita, es claro que las normas del Código Contencioso Administrativo, con las reformas introducidas por el Decreto 2304 de 1989, pero antes de las introducidas por la Ley 446 de 1998, son las aplicables al presente asunto y, particularmente, para el cómputo de la caducidad, toda vez que este término comenzó a computarse antes de la entrada en vigencia de la última ley en cita e, incluso, la demanda fue presentada con anterioridad a esta.

1.3.3. Antes de abordar la cuestión del presente asunto, conviene señalar que, a diferencia de lo sostenido por la parte actora, ni en el auto admisorio ni en el que se resolvió sobre la reposición interpuesta en contra de esa decisión, el a quo se pronunció expresamente sobre la caducidad de la acción. Sin embargo, es claro que lo hizo, en tanto es un presupuesto procesal de la acción que se impone para la admisión de la demanda. En todo caso, tampoco puede olvidarse que la admisión es una labor que emprende el ponente del asunto, sin que intervengan los demás miembros de la corporación. En consecuencia, sería desproporcionado afirmar que es improcedente volver sobre ese estudio, cuando la sentencia deberá adoptarse con la intervención de la Sala, donde es posible que los otros miembros tengan un entendimiento distinto del ponente sobre la caducidad. Además, esta corporación ha sostenido que si el estudio de la caducidad en sede del admisorio es dudoso deberá diferirse al momento del fallo con el ánimo de privilegiar el acceso efectivo a la administración de justicia, donde no sólo se contará con todos los elementos probatorios sino con la decisión del pleno de la Sala y, además, de esa forma se garantizará el acceso efectivo a la administración de justicia. Igualmente, es la sentencia oportunidad para resolver este tipo de temas de forma definitiva(35) e, incluso, de forma oficiosa(36). En esos términos, la Sala se aparta del entendimiento del demandante de que el estudio de la caducidad no puede retomarse en sede de fallo.

1.3.4. En el presente asunto quedó determinado que la acción procedente era la contractual. En ese orden, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 2304 de 1989, estableció que las acciones “relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”. Esa norma resultaba ser la aplicable al presente asunto, en atención a que era la vigente para cuando se presentó la demanda, el 29 de abril de 1994.

1.3.4.1. Sobre el particular, la Sala recuerda que la jurisprudencia citada en el estudio de la acción procedente se limitaba a señalar que en el tipo de acumulación que aquí se estudia se entendía que la acción era la contractual y su caducidad de dos años; sin embargo, es preciso tener en cuenta que esa posición no es del todo pacífica, incluida la posibilidad de acumulación, y, además, existen otras razones para contar en forma individual el término de la caducidad de las acciones acumuladas, como pasa a verse:

(i) Las diferentes posiciones jurisprudenciales sobre el tema

En un primer momento, la jurisprudencia de la corporación pareció admitir pacíficamente la posibilidad de acumulación para las demandas que pretendieron la nulidad del acto de adjudicación y la nulidad absoluta del contrato, evento en el cual la acción contractual resultaba la procedente y su caducidad de dos años. Con todo analizaba la oportunidad de cada acción. En efecto, en línea con la jurisprudencia citada en la parte del estudio de la acción procedente, la Sección, en un asunto donde se presentó una demanda, pero en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar de forma acumulada la nulidad absoluta de un contrato y la de un acto de adjudicación, consideró procedente la acción contractual, razón por la cual adecuó la demanda a ese mecanismo procesal. En efecto, en esa oportunidad se dijo(37):

4) En ese contexto legal y jurisprudencial, si bien la acción que dijo ejercer el actor es la de nulidad y restablecimiento del derecho, actuación que además realizó oportunamente (7 de diciembre de 1994), es decir, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha en que culminó la audiencia pública de adjudicación del contrato objeto del concurso de méritos en cuestión (9 de agosto de 1994), es claro que bien podía haber demandado tan solo la nulidad del acto de adjudicación y el consecuencial restablecimiento del derecho, o también haber acumulado, bajo una controversia de orden contractual, la petición de nulidad del contrato por razones de ilegalidad del acto de adjudicación que, fue precisamente lo que ocurrió, para cuya actuación el término de caducidad de la acción no era obstáculo, dado que según la norma vigente para la época, éste era de dos (2) años contados a partir de la fecha de ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho en que se fundamente la acción(38).

En otro asunto en el que se demandó en vigencia del Decreto 2304 de 1989 de forma acumulada la nulidad absoluta del contrato y del acto administrativo de adjudicación y su consecuente restablecimiento(39), se confirmó la declaratoria de caducidad de estas últimas pretensiones, en tanto fueron presentadas por fuera de los cuatro meses siguientes a la notificación de la adjudicación; sin embargo, en esa oportunidad, se dijo que bien podía conocerse sobre la nulidad absoluta del contrato con base en los cuestionamientos de otros actos previos (verbigracia los términos de referencia), por cuanto la acción contractual admitía su estudio como fundamento de la anulación, pero no así para la declaratoria de nulidad y restablecimiento, para lo cual debía demandarse en tiempo. En efecto, en esa oportunidad se dijo(40):

3.3.1. Declaratoria de nulidad del acto de adjudicación.

No obstante considerar la Sala que la demanda era procedente en ejercicio de la acción incoada, puesto que cualquier persona podía pedir la declaratoria de nulidad absoluta de un contrato administrativo alegando la nulidad de los actos que le sirvieron de fundamento, también estima que no son procedentes ni tienen vocación de prosperidad la pretensión anulatoria del acto administrativo de adjudicación ni la de restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios que se hubieren solicitado, los cuales no pueden ser concedidos a favor de los demandantes, puesto que incumplieron con la carga procesal de presentar la demanda en ejercicio de la acción que correspondía ejercer, dentro del plazo legal para ello.

Efectivamente, se tiene que la ley consagró como una de las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, la declaratoria de nulidad de los actos que les sirvan de fundamento, lo que ha sido interpretado por la doctrina como la posibilidad de acumular pretensiones, no sólo mediante la presentación de la demanda en ejercicio de la acción contractual para pedir la declaratoria de nulidad del contrato y alegando como sustento de la misma la ilegalidad del acto de adjudicación que le sirvió de fundamento sin demandar éste directamente, sino también mediante la presentación de la demanda solicitando la nulidad del acto de adjudicación y, como consecuencia de la misma, la del contrato resultante:

“En las controversias que giren en torno a los actos previos dictados en la etapa anterior al perfeccionamiento del contrato no será necesario demandar éste, aunque nada se opone [a] que la pretensión anulatoria de aquellos se acumule con la de nulidad absoluta de dicho contrato (parágrafo art. 77, ley 80); como también se estima viable la acumulación de la pretensión anulatoria del acto de adjudicación con la de nulidad del contrato, aunque formalmente parezca indebida, porque en tal hipótesis la acción principal, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia del consejo de Estado, será la última, ya que la primera, en el fondo, no será otra cosa que el supuesto para la formulación de la aludida pretensión anulatoria del convenio. En este mismo sentido se ha dicho que podrá pedirse directamente la nulidad del contrato alegando esas irregularidades o ilegalidades en el acto de adjudicación o en el proceso selectivo previo, sin que tenga que pedirse expresamente la nulidad de estos extremos”(41).

No obstante, la Sala considera que lo anterior, aplicado en la época en que fue presentada la demanda en el presente proceso, debe interpretarse bajo el entendido de que al acumular las pretensiones no se estuvieran desconociendo las normas procesales y por lo tanto de orden público que establecen los términos de caducidad de las distintas acciones, ya que fue la Ley 446 de 1998 en su artículo 32 —que modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo—, la que dispuso que una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente puede invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato; pero antes de entrar a regir esta modificación, la ley expresamente establecía la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto de adjudicación en los términos del CCA, es decir con aplicación del plazo de caducidad de 4 meses contemplado en su artículo 136, de tal manera que quien se sintiera lesionado en un derecho suyo por ese acto administrativo de adjudicación, debía demandarlo en ejercicio de tal acción y dentro de este término, para obtener el restablecimiento de su derecho.

Admitir lo contrario implicaría, así mismo, aceptar que la norma sobre caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que legalmente procedía contra el acto de adjudicación, podía ser desconocida o ignorada por el interesado y que éste podía escoger entre las varias acciones a su disposición para lograr la defensa de sus derechos —de nulidad y restablecimiento del derecho, con 4 meses de caducidad, o acción contractual con 2 años de caducidad—, lo cual resulta absolutamente ajeno y extraño a la naturaleza de esta clase de disposiciones procesales, de obligatorio cumplimiento.

Por otra parte, observa la Sala que el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, lo que consagra como causal de nulidad del contrato estatal es que se haya declarado la nulidad de los actos administrativos que le sirvieron de fundamento, es decir que la norma presupone la existencia de tal declaratoria, fruto obviamente de otro proceso judicial previo en el cual hubiese sido demandado el respectivo acto, en ejercicio de la correspondiente acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso; es por ello precisamente que, a su vez, el artículo 45 ibídem establece que el jefe o representante legal de la entidad deberá dar por terminado el contrato cuando se configure esta causal de nulidad absoluta, es decir cuando surja una sentencia anulatoria de un acto previo que le sirvió de fundamento al negocio jurídico; de modo que una interpretación exegética, conduciría a rechazar la posibilidad de que la validez de tales actos precontractuales se pudiere analizar conjuntamente en el proceso en el cual se estuviere estudiando la validez del contrato al que dieron lugar; no obstante, una interpretación armónica de esta norma con la contenida en otras disposiciones, como lo es el actual artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que dispone, como ya se vio, que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del mismo, permite admitir la procedencia de aducir, como causal de nulidad del contrato, la ilegalidad de los actos precontractuales que le sirvieron de fundamento, pero sin que resulte procedente en tal caso, ni la declaratoria de nulidad de los mismos ni la condena a perjuicio alguno derivado para el demandante de esa ilegalidad, salvo que en la misma demanda se hubiere efectuado la impugnación del acto de manera oportuna, teniendo en cuenta los términos de caducidad para ello.

Y en este punto debe tenerse en cuenta cuál es la finalidad del control de legalidad de los contratos estatales —y en general de cualquier contrato— a través de las causales de nulidad de los mismos, puesto que es claro que dicha finalidad no es la salvaguarda de los intereses de quienes participaron en los procesos de selección que los precedieron, sino que la nulidad del contrato constituye una sanción que el ordenamiento jurídico contempla para aquellos eventos en los cuales el mismo ha sido celebrado con desconocimiento y vulneración de normas que imponen ciertas condiciones y requisitos para el nacimiento del negocio jurídico y en cuyo cumplimiento está involucrado el interés público o general, previendo como consecuencia de tal declaratoria que las cosas vuelven al estado en que se encontraban ab initio, con las consecuentes restituciones entre las partes a que haya lugar, según el caso; en palabras de la doctrina:

“Es evidente la oportunidad de clasificar diferentemente la carencia de efectos, según que dependa de defectos intrínsecos o de circunstancias extrínsecas al negocio jurídico en sí considerado; ponderables, los primeros, en el momento mismo en que el negocio surge o debe tomar vigor; los segundos, en cambio, sólo sobre el negocio concluido y perfecto (…). El criterio discriminador es el ahora enunciado. Se denomina inválido, propiamente, el negocio en el que falte o se encuentre viciado alguno de los elementos esenciales (…), o carezca de alguno de los presupuestos necesarios (…) al tipo de negocio a que pertenece. Invalidez es aquella inidoneidad para producir los efectos esenciales del tipo (…) que deriva de la lógica correlación establecida entre requisitos y efectos por el dispositivo de la norma jurídica (…) y es, conjuntamente, la sanción del deber impuesto a la autonomía privada de utilizar medios adecuados para la consecución de sus fines propios (…)”(42).

Por otra parte, se tiene que si bien es cierto cualquier persona podía demandar la nulidad absoluta del contrato en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 87 del CCA, y al mismo tiempo pedir otras declaraciones y condenas como consecuencia de dicha declaratoria, según se desprende de los términos de la norma legal en cita, lo cierto es que debe tratarse de quien tenga un interés pecuniario que de manera directa o indirecta se vea afectado por dicho contrato, como sucede con los contratantes mismos, sus herederos o cesionarios, los acreedores de las partes, para que vuelvan al patrimonio de éstas los bienes que en virtud del contrato nulo habían salido de él, etc., ya que, como dice la doctrina,

“Este es el principio general, porque la nulidad como sanción de la contravención a las leyes prohibitivas o imperativas de orden público, establecidas para asegurar el mantenimiento de la buena fe y de la justicia y equidad en las transacciones que aseguran el orden social y económico entre los individuos, ha sido prescrita en razón de un interés público superior al simple interés privado a que puede inmediatamente afectar”(43).

Por lo expuesto, se reitera que la acción de nulidad contractual no puede constituir un mecanismo para evadir el correcto ejercicio de las acciones consagradas por la ley a disposición de los afectados por las distintas actuaciones de la administración; en consecuencia, la Sala considera que estuvo bien declarada la caducidad de la acción como lo hizo el tribunal a quo en relación con la pretensión anulatoria del acto de adjudicación, pues al momento de presentación de la demanda, su ilegalidad en los términos de la ley, sólo podía alegarse como causal de nulidad absoluta del contrato.

La situación actual:

Las anteriores consideraciones, que resultan perfectamente predicables en el caso concreto que aquí resuelve la Sala en la presente providencia, a la luz del régimen legal aplicable, el cual se determina por las normas vigentes al momento de la celebración del correspondiente contrato, ameritan una aclaración adicional en relación con aquellos eventos sucedidos con posterioridad a la expedición de la Ley 446 de 1998, cuyo artículo 32 modificó, como ya se dijo, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

En efecto, se observa que la Ley 446 de 1998 introdujo importantes variaciones al régimen de las acciones procedentes ante la jurisdicción contencioso administrativa en materia contractual, por cuanto estableció, en relación con los actos precontractuales, es decir aquellos proferidos antes de la celebración del contrato, que los mismos son demandables “(…) mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación”, a lo cual añadió dicha norma legal que la interposición de estas acciones no interrumpe el procedimiento administrativo de licitación ni la celebración y ejecución del contrato; así mismo, agregó la disposición en cita, que una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

Las anteriores disposiciones, como es bien sabido, tienden a proteger los procedimientos de selección y contratación estatales, para blindarlos ante ataques injustificados que pueden afectar de manera directa el correcto funcionamiento de la administración y en forma refleja el cumplimiento de los cometidos estatales y la correcta prestación de los servicios a cargo del Estado, al entorpecer la celebración y ejecución de los contratos que se requieren para ello, mediante la presentación de demandas temerarias cuyo único resultado sea precisamente el de afectar el buen desarrollo de la actividad contractual; para minimizar el riesgo de que ello suceda, el legislador decidió establecer un término apremiantemente corto —30 días— dentro del cual tales actos administrativos pueden ser demandados individualmente, bien sea en ejercicio de la acción de nulidad —que como es bien sabido corresponde a una acción pública que puede ser ejercida por cualquier persona en la sola defensa del ordenamiento jurídico, razón por la cual constituye una excepción este término para atacar los actos precontractuales, dado que en general el ejercicio de esta acción no se encuentra sometido a límite temporal alguno—, o bien en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya finalidad principal es la de obtener la nulidad del acto y la consiguiente reparación de los daños sufridos con ocasión del acto administrativo que se demanda, acción frente a la cual, se produjo una disminución del término de caducidad común o general de 4 meses, regulado en el artículo 136 del CCA.

No obstante, no puede perderse de vista el hecho de que en tales eventos también están en juego los derechos de quienes participan en los procesos de selección de contratistas con miras a obtener la adjudicación del respectivo contrato, los cuales merecen igualmente la protección por parte del ordenamiento jurídico, el cual debe garantizar a sus titulares la posibilidad de reclamar judicialmente por la vulneración y desconocimiento que de tales derechos se pueda presentar con ocasión de las decisiones que la administración adopta en esa etapa precontractual y, por lo tanto, protege su derecho a obtener la reparación de los daños que de tal situación se puedan desprender para el afectado.

Se trata pues, de garantizar la protección del derecho constitucional de acceso a la administración de justicia(44) mediante la interpretación armónica de las normas legales que lo regulan, como son las concernientes a los términos de caducidad de las acciones contencioso administrativas.

Y en este punto, la Sala advierte cómo, una interpretación exegética de la norma contenida en el artículo 87 del CCA, puede conducir, en un momento dado, a la privación del derecho de acceso a la administración de justicia, puesto que al disponer que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca en treinta días a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto administrativo precontractual o una vez celebrado el contrato —lo cual puede suceder antes de transcurrido aquel lapso—, se estaría dejando en manos de la administración el poder de truncar aquel derecho, mediante el simple expediente de celebrar cuanto antes el contrato, pues inclusive puede suceder que éste sea suscrito el mismo día de la adjudicación, con lo cual, virtualmente se habría privado a los proponentes inconformes con dicha decisión, de las posibilidad de cuestionar judicialmente su validez.

Por otra parte, es necesario tener en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas; para el exacto cumplimiento de este mandato constitucional, resulta indispensable otorgar a las víctimas de tales daños la posibilidad real de reclamar judicialmente su reparación a través de los mecanismos procesales apropiados, es decir, mediante el ejercicio de las distintas acciones dispuestas para acceder a la jurisdicción, dependiendo del origen del daño —acto administrativo, contrato estatal, hechos, omisiones u operaciones administrativas— acciones respecto de las cuales, no obstante, puede el legislador disponer la forma y el plazo para ejercerlas, así como podrá consagrar los términos de caducidad que considere apropiados.

En virtud de lo expuesto, considera la Sala que un correcto entendimiento del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo reformado por la Ley 446, permite concluir que los actos administrativos producidos por la administración dentro de los procesos de selección de contratistas y con anterioridad a la celebración del respectivo contrato, permite que los mismos sean demandados a través de las acciones y dentro de los términos que, a manera de ilustración, se precisan a continuación:

1. En ejercicio de la acción de simple nulidad dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre que no se hubiere celebrado el correspondiente contrato;

2. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre que no se hubiere celebrado el correspondiente contrato;

3. En ejercicio de la acción contractual, la cual supone la celebración previa del correspondiente contrato adjudicado y sólo como causal de nulidad del mismo, dentro de los dos años siguientes a tal celebración.

4. En este último caso, si la demanda se presenta por quien pretende obtener la reparación de un daño derivado del acto administrativo previo y lo hace dentro de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del mismo, debe tenerse presente que la ley exige o impone una acumulación de pretensiones, esto es las que corresponden a las acciones contractual y las propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto en este caso el demandante, al ejercer la acción contractual, deberá solicitar tanto la declaratoria de nulidad del contrato estatal como la declaratoria de nulidad del acto administrativo precontractual, que a su vez le servirá de fundamento a aquella y como consecuencia de tal declaratoria, podrá pedir la indemnización de los perjuicios que tal decisión le haya infligido.

Contrario sensu, es decir, si han transcurrido más de 30 días desde la comunicación, notificación o publicación del acto administrativo precontractual, si bien en principio el ordenamiento en estudio parece autorizar la presentación de la demanda en ejercicio de la acción contractual con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del respectivo contrato con base en o partir de la nulidad del acto precontractual, que también deberá pretenderse, lo cierto es que en este caso no podrá ya elevarse pretensión patrimonial alguna, puesto que habrá caducado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se habría podido acumular en la misma demanda; en consecuencia, en esta hipótesis fáctica, sólo habrá lugar a analizar y decidir sobre la validez del contrato demandado, a la luz de la validez o invalidez del acto administrativo que se cuestiona, sin que haya lugar a reconocimiento patrimonial alguno a favor del demandante.

3.3.2. Declaratoria de nulidad absoluta del contrato.

Volviendo al caso sub examine, encuentra la Sala que la acción contractual dirigida a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato fue ejercida oportunamente, puesto que a la fecha de presentación de la demanda no habían transcurrido los dos años del término de caducidad de la acción.

Sin embargo, estima la Sala que, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda que originó el presente proceso, así como las razones expuestas, si bien es procedente el estudio de la validez del contrato demandado con fundamento en la causal aducida, esto es la ilegalidad del acto administrativo que le sirvió de fundamento, lo cual implica analizar así mismo la validez de esa decisión administrativa, lo que no resulta admisible es la pretensión de restablecimiento o indemnizatoria elevada como consecuencia de la declaratoria de nulidad que se pidió en la demanda.

Aparte de lo anterior, se observa que aún en el evento en que procediera la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación y la condena a la entidad demandada a indemnizar perjuicios, en el presente caso no sería posible, toda vez que no se configuró la ilegalidad de la adjudicación aducida en la demanda, como se explica a continuación (se destaca).

Aunque se comparte la posición de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto es coincidente con la aquí expuesta, no así frente a la posibilidad de analizar la nulidad absoluta del contrato estatal con base en los reparos de los actos previos, aunque si bien lo hizo no para anularlos ni para restablecer el derecho, en tanto estaban caducadas tales pretensiones, sino para revisar la legalidad del contrato atacado. Lo anterior por cuanto esa conclusión se extrajo de la interpretación del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con la modificación introducida por la Ley 446 de 1998, en vigencia de la cual era indiscutible la posibilidad de revisar la legalidad del contrato aun cuando se hubieran vencido los treinta días para ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento, pero no así en vigencia del Decreto 2304 de 1989, norma aplicable al asunto de la providencia en estudio(45) y al presente caso, en tanto se insiste, durante la aplicación de esta norma el acto de adjudicación no era un asunto contractual, sino separable del contrato y, por consiguiente, su acción era por excelencia la de nulidad y restablecimiento del derecho, no así la contractual, reservada para asuntos estrictamente contractuales, salvo la posibilidad de acumulación.

En otra sentencia se le dio un alcance diferente al expuesto en la providencia referida. En efecto, se trató de un asunto en el cual también se acumuló la nulidad absoluta del contrato y de la resolución de adjudicación, pero en el que el acto administrativo previo y la demanda se presentaron en momentos distintos. Aquél antes y la última después de la vigencia de la Ley 446 de 1998. En esa oportunidad, la Subsección C consideró caducada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y se inhibió para pronunciarse sobre la acción contractual, así(46):

En el sub judice se presenta una particularidad consistente en que el acto administrativo de adjudicación cuya nulidad se solicita, fue expedido el 6 de noviembre de 1997, antes de la vigencia de la Ley 446 de 1998, pero la demanda fue interpuesta el 6 de abril de 1999, en ejercicio de la acción de controversias contractuales cuando ya había empezado a regir la norma antes citada, que autorizaba demandar el acto de adjudicación por esta vía procesal, siempre que se invocara como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

En efecto, al momento de presentación de la demanda ella debía adecuarse a lo previsto en la Ley 446 de 1998, en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 hoy modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012 - C.G.P(47), que establece que: “Las leyes concernientes a la ritualidad y sustanciación de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”; pero lo cierto es que al aplicarse esta disposición, se evidencia que el termino de caducidad establecido en la nueva ley, no era aplicable en el sub lite, porque el término de caducidad que por entonces regía era el de cuatro meses (4) y no el de 30 días que luego trajo la citada Ley 446 de 1998 y mucho menos el de los dos años siguientes para el ejercicio de la acción contractual. Aceptar lo contrario implicaría darle un efecto retroactivo a la norma y vulneraría el derecho que había adquirido el contratista bajo el imperio de la ley anterior.

Adicionalmente debe considerarse que cuando entró a regir la nueva ley, el término de caducidad ya había comenzado a correr, lo que hizo que se rigiera por la ley vigente al tiempo de su iniciación, tal como dispone el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, hoy modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012 - C.G.P. es decir, que al presentarse la demanda el 6 de abril de 1999, estaba por fuera del término de cuatro meses que indicaba la ley, razón por la cual ya había operado la caducidad de la acción.

Efectivamente, en el sub judice era necesario demandar el acto administrativo de adjudicación (acto previo), a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 4 meses siguientes a su notificación, porque así lo indicaba la norma vigente para la época en que fue proferido el acto demandado y celebrado el contrato, mientras que la posibilidad de demandar a través de la acción de controversias contractuales solo fue habilitada con la modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, esto es, a partir del 8 de julio de 1998, fecha para la cual, según la norma anterior ya había caducado la acción pertinente de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que de acuerdo con el artículo 87 del CCA, los actos precontractuales eran únicamente demandables mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así las cosas, el término para interponer la acción pertinente —nulidad y restablecimiento del derecho— empezó a correr a partir de la notificación del acto administrativo cuya nulidad se pretende y en consecuencia, el cambio normativo introducido por la Ley 446 de 1998, para demandar los actos de adjudicación, no revivía el término ya caducado ni mutaba el tipo de acción a interponer.

La sentencia citada varía el entendimiento sobre la posibilidad de acumulación de pretensiones antes de la Ley 446 de 1998. Efectivamente, la considera improcedente y reservada a los hechos ocurridos en vigencia de la referida ley, además tiene a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como la única procedente frente al acto de adjudicación antes de la reforma de 1998 y, por lo tanto, la caducidad atada a los cuatro meses fijados por la ley para ese mecanismo procesal.

Ese entendimiento se reiteró en la Subsección A al resolver un asunto en vigencia del Decreto 2304 de 1989, en el que se acumuló la pretensión de nulidad y restablecimiento del acto de declaratoria de desierta y la nulidad absoluta del contrato. En esa oportunidad se declaró la caducidad de la primera acción así(48):

2.3. El caso concreto

Aplicadas las anteriores consideraciones al caso concreto, se encuentra que el acto que se demanda, mediante el cual se hace la declaratoria de desierta de una licitación pública, es un acto precontractual.

Ahora, es necesario determinar la época de ocurrencia de los hechos para establecer la norma aplicable al caso concreto.

En el sub judice, la parte actora solicitó, por medio de la acción contractual, la nulidad del acto que declaró desierta la licitación para “contratar el suministro, instalación y puesta en marcha de una solución soportada en un sistema de información computarizados, para automatizar los procesos del área financiera”, resolución que se profirió 13 de mayo de 1997 y que fue notificada al actor el 26 de junio siguiente, esto es, en vigencia del Decreto 2304 de 1989.

En consecuencia, la acción procedente para atacar la ilegalidad de ese acto era la de nulidad y restablecimiento del derecho, que debió intentarse en el término de caducidad de cuatro meses consagrado en el artículo 136 (numeral 2)(49) del Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que, si bien conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 1887 “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir…”, según esta misma norma “…los términos que hubieren empezado a correr … se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Ahora, si bien el actor adujo que procedía la acción contractual, porque se solicitaba la nulidad absoluta del contrato que se celebró por contratación directa, no se debe perder de vista que ello se pidió con fundamento en la nulidad del acto que declaró desierta la licitación, respecto de lo cual se debe reiterar que tal posibilidad solo surgió con la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, lo que ocurrió el 7 de julio de ese año, es decir, que ni siquiera para la fecha en la que se interpuso la demanda (14 de mayo de 1998) esa norma había sido promulgada, por lo que no es aplicable al presente asunto, pues no debe olvidarse que la ley rige para el futuro, no de manera retroactiva.

En consecuencia, el actor tenía hasta el 26 de octubre de 1997 para solicitar la nulidad del acto que declaró desierta la licitación pública en que tenía interés, pero, como la demanda se presentó el 14 de mayo de 1998, es claro que la acción ya había caducado.

Es pertinente aclarar que no es correcta la fecha que se tomó en la sentencia de primera instancia para hacer el conteo de la caducidad de la acción, toda vez que, para la fecha en la que el actor solicitó la aclaración del acto demandado (28 de agosto de 1997), ya se encontraban vencidos los términos para recurrirlo, en relación con lo cual cabe recordar que uno de los propósitos de los recursos es, precisamente, que se aclare el acto recurrido (artículo 50 CCA).

De otra parte, si bien es cierto que el actor solicitó la nulidad absoluta del contrato, lo que bien podía intentar mediante la acción contractual(50), la parte actora lo pidió como una consecuencia de la nulidad del acto que declaró desierta la licitación pública, cosa que, como ya se dijo, no es posible estudiar por haberse configurado la caducidad de la acción.

Ahora, en otro asunto similar al aquí en estudio, en el que se acumularon las pretensiones de nulidad absoluta del contrato con la de nulidad y restablecimiento del acto de adjudicación, ambas presentadas en vigencia del Decreto 2304 de 1989, la Subsección C hizo unos razonamientos similares a los aquí expuestos, aun cuando esa oportunidad, a diferencia de lo que aquí se sostendrá, sólo entendieron caducadas las pretensiones de restablecimiento, pero no así las de nulidad del contrato y de la adjudicación, se dijo(51):

3.1. Caducidad de la acción cuando se acumula la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho del acto de adjudicación con la nulidad absoluta del contrato estatal.

3.1.1. Panorama en vigencia del Decreto 01 de 1984 —modificado por el Decreto 2304 de 1989 y hasta antes de la Ley 446 de 1998—.

Bajo el régimen del CCA, en armonía con lo señalado por la Ley 80 de 1993, varios actos administrativos previos a la celebración del contrato no eran pasibles de control judicial independiente —por tratarse de actos administrativos de trámite—, así que solo podían demandarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato(52). No obstante, hubo excepciones a tal imposibilidad, algunas de origen jurisprudencial, lo que permitió, entre otros actos, demandar en acción de simple nulidad: i) el pliego de condiciones, ii) el acto de apertura del procedimiento de selección y iii) la autorización para contratar expedidas por las juntas directivas, asambleas y concejos; pero también se establecieron normas especiales por el legislador, concretamente en la Ley 80 de 1993, como sucede con iv) el acto de adjudicación, que conforme al parágrafo del artículo 77(53) debía impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, remitiendo al Código Contencioso Administrativo —CCA— su regulación(54).

En particular, la Ley 80 de 1993 creó un instrumento procesal específico para demandar el acto que finaliza el procedimiento de selección de contratistas: la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo término de caducidad, según el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, modificado el Decreto 2304 de 1989, era de 4 meses.

De esta manera, los no favorecidos con la decisión administrativa contaban con un término de 4 meses para demandar la nulidad del acto de adjudicación, si pretendían obtener el restablecimiento del derecho, ya que se trataba de un acto separable, enjuiciable de forma independiente a la acción contractual; no obstante, los demás actos previos al contrato también podían invocarse como sustento de la nulidad del acto de adjudicación, procediendo el restablecimiento del derecho, siempre que no hubiera caducado la acción de restablecimiento frente al acto que adjudicó(55).

No obstante lo anterior, los actos previos —precontractuales— también podían invocarse como sustento de la nulidad absoluta del contrato, ya que la Ley 80 de 1993, en el numeral 4 del artículo 44(56), señaló que “los contratos del Estado son absolutamente nulos” cuando “se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamentan”. Esta solicitud de nulidad se ejercía mediante la acción contractual o de controversias contractuales, cuyo término de caducidad se estableció en dos años(57).

De esta manera, la posibilidad de solicitar la nulidad absoluta del contrato, con fundamento, entre otras cosas, en la nulidad de los actos previos, tenía un término de caducidad de dos años. La jurisprudencia y la doctrina, con apoyo en la posibilidad de acumular pretensiones en los procesos regidos por el CCA —art. 145(58)—, que remitió a la regulación del Código de Procedimiento Civil —art. 82(59)—, consideró que era procedente acumular las de nulidad del acto de adjudicación —y el restablecimiento— con la de nulidad absoluta del contrato, evento en el cual el litigio adquiría naturaleza contractual(60).

En estos casos era posible acumular las pretensiones, incluso era conveniente, por la cercanía de los aspectos demandados, máxime cuando una de las causales de nulidad absoluta del contrato es que se declare la nulidad de los actos previos, entre los cuales se encuentra el de adjudicación.

De esta manera, para tal momento, como sucede en la actualidad con la Ley 1437 de 2011, era posible acumular las pretensiones de nulidad del acto de adjudicación, incluyendo el restablecimiento del derecho, con la contractual de la nulidad absoluta del contrato. No obstante, la acumulación de pretensiones tiene un presupuesto adicional a los consagrados en el artículo 82 del CPC, que se desprende de los requisitos generales para ejercer el derecho de acción: que no se haya configurado la caducidad.

Esta exigencia se contempló expresamente en la Ley 1437 de 2011, cuyo efecto consistió simplemente aclarar lo que ya se aplicaba en materia contencioso administrativa, esto es: que para acumular pretensiones es necesario que frente a ninguna se haya configurado la caducidad. Además, el CPACA, a diferencia de los estatutos anteriores, reguló directamente los requisitos para la acumulación de pretensiones, pues los anteriores estatutos remitían a la legislación civil; de esta manera en la nueva legislación se reiteran los requisitos que consagraba el CPC —art. 82—, pero se añadió la exigencia de que no haya caducado alguna de las pretensiones(61).

En consecuencia, al amparo de la acumulación de pretensiones —cuya finalidad es disminuir el número de litigios, respaldando la economía procesal y evitando que se profieran fallos contradictorios— no es posible revivir la oportunidad para ejercer el derecho de acción, cuya procedencia se encuentra limitada por la caducidad. La finalidad consiste en proteger la seguridad jurídica y evitar que las relaciones jurídicas permanezcan en indefinición, buscando la estabilidad del sistema jurídico(62). De esta manera, la caducidad, como regla de orden público, no puede ser excepcionada bajo el supuesto de la acumulación de pretensiones, sin importar la cercanía o conexidad que exista entre dos litigios.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que la Ley 80 de 1993 estableció una vía judicial específica para demandar la nulidad del acto de adjudicación, con el consecuente restablecimiento del derecho —parágrafo primero del artículo 77—, cuyo término de caducidad concretó el CCA en 4 meses, era posible acumular las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho con la acción contractual, si con la última se buscaba la declaración de nulidad absoluta del contrato, siempre que la demanda se interpusiera dentro de los 4 meses siguientes a la notificación o comunicación del acto de adjudicación.

Solo bajo el supuesto anterior es posible demandar el restablecimiento del derecho, y si se intenta por fuera de dicho término solo es posible pedir la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos, pero no procederá el restablecimiento del derecho. Es decir, si se demanda vencidos los 4 meses a que se hizo referencia —término en que caduca el restablecimiento, como lo señala el CCA—, pero dentro de los dos años de la acción contractual, es posible acumular la pretensión de nulidad de cualquier acto previo, lo que incluye el de adjudicación —esto se debe a que la nulidad simple, es decir, sin restablecimiento del derecho, puede ejercerse en cualquier tiempo—, con la declaratoria de nulidad absoluta del contrato; pero no procederá el restablecimiento del derecho por haber caducado.

Esto se debe a que la caducidad de cada pretensión se cuenta independientemente, de ahí que una no afecte a la otra; así, una es la caducidad de 4 meses para el restablecimiento del derecho frente al acto de adjudicación; otra la de anulación del contrato mediante la acción contractual, de dos años; y otra, la de la acción de simple nulidad que no tiene término de caducidad.

En consecuencia, es posible acumular la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho frente al acto de adjudicación, con la pretensión anulatoria del contrato, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, siempre que el restablecimiento se solicite dentro de los 4 meses. Pretender la acumulación cuando el restablecimiento caducó conduce a que eventualmente se declare la nulidad del acto de adjudicación, pero sin que proceda restablecer el derecho, tomándose como una nulidad simple acumulada con la pretensión de nulidad absoluta del contrato.

La conclusión anterior se deriva de una regla simple: solo es posible acumular pretensiones y obtener un fallo de fondo cuando las pretensiones acumuladas se presentan en tiempo, es decir, que frente a ellas no haya operado la caducidad, ya que en caso de que alguna o todas incurran en el vicio anterior, así deberá declararlo el juez oficiosamente y pronunciarse respecto de las demás pretensiones de la demanda presentada en debida forma. En este sentido, el profesor Betancur Jaramillo señala, en relación con la posibilidad de acumular pretensiones, que:

“Considero que pese a lo que he venido sosteniendo en ediciones anteriores de esta obra, se pueden acumular en una misma demanda las pretensiones de nulidad y restablecimiento con la pretensión anulatoria del acto regla que le sirvió de fundamento al acto particular. Así, por ejemplo, en un asunto de impuestos contra el acto liquidatario del gravamen, la pretensión anulatoria del acto regla. Acumulación que me parece no sólo válida, sino conveniente; claro está siempre que las distintas pretensiones sean del conocimiento del mismo juez y que la de nulidad y restablecimiento no esté caducada” (…).

La conexidad en el ejemplo planteado es evidente, ya que las dos acciones no se excluyen entre sí. Si se formula en tiempo la de nulidad y restablecimiento, la pretensión de nulidad del acto general obviamente no tendrá obstáculo alguno, ya que su pretensión anulatoria no tiene término de caducidad, y, además, deberá tramitarse por el mismo proceso y ante el mismo juez”(63).

En consecuencia, bajo el régimen del CCA, antes de la reforma de la Ley 446 de 1998, era posible acumular las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho del acto de adjudicación con la de nulidad absoluta del contrato, siempre que aquella se presente dentro de los 4 meses siguientes a la notificación o comunicación del acto de adjudicación, ya que si se excede dicho se configura la caducidad del restablecimiento, y solo podrá estudiarse la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la nulidad de los actos previos —si ese fue el cargo de nulidad—.

La anterior postura, aun cuando coincide en su mayoría con la que aquí se expondrá, resulta contradictoria con su propio desarrollo, en tanto siendo las pretensiones de nulidad absoluta del contrato y las de nulidad y restablecimiento del acto de adjudicación diferentes e independientes, como se afirma en la sentencia citada, no se compadece que se entienda que la acción contractual incorporaba la de nulidad del acto de adjudicación, porque este último acto, en vigencia del Decreto 2304 de 1989, aplicable al asunto citado y al presente, era separable del contrato (solo hasta la reforma introducida por la Ley 446 de 1992 se volvió inseparable una vez suscrito), razón por la cual mal haría en entenderse que la acción contractual incluía como una de sus finalidades naturales la de nulidad del acto de adjudicación, con mayor razón si su objeto recaía en las cuestiones acaecidas después de celebrado el contrato.

En esos términos, de los textos legales del Decreto 2304 de 1989 difícilmente podría concluirse que la acción contractual incorporaba las pretensiones de la nulidad y restablecimiento del derecho, con mayor razón si se trataba de una opción para el demandante, en tanto se insiste el acto administrativo era claramente separable del contrato, cuestión que después cambiaría la Ley 446 de 1998, en donde la suscripción del contrato obligaba a demandarlo a través de la acción contractual, evento en el que sí se incorporaba dentro del alcance de esa acción la nulidad del acto previo y el restablecimiento, hasta el punto que esa pretensión se podía formular después de vencidos los 30 días de notificada la adjudicación, pero perdiendo en ese hipotético el restablecimiento del derecho(64).

De conformidad con la sentencia analizada se consideró admisible la acumulación de pretensiones frente a la acción contractual y la de nulidad y restablecimiento del derecho frente al acto de adjudicación, evento en el cual la acción sería la contractual y su caducidad de dos años; sin embargo, respecto del restablecimiento del derecho se dijo que sí estaba sujeto a los 4 meses de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento.

La Sala no se inscribe en ninguno de esos entendimientos. La primera porque la acumulación, para los fines de la caducidad, no podía unificar los términos de dos acciones diferentes, y la otra, como la misma doctrina nacional lo ha admitido, por cuanto la nulidad y restablecimiento no son dos pretensiones diferentes sino parte de una misma unidad conceptual, sin que la acumulación pueda desconocer esa naturaleza. Sobre esto último, la doctrina explica(65):

5.3.2.6. Acumulación y el petitum en nulidad y restablecimiento. No debe confundirse tampoco la figura de la acumulación con el petitum de la acción de nulidad y restablecimiento (la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho) porque estos extremos no constituyen por sí solos las pretensiones diferentes susceptibles de formulación separada, ya que en este hipótesis la anulación del acto no es más que el presupuesto para la procedencia del restablecimiento; lo que permite afirmar que esta clase de acción la doble formulación constituye una unidad conceptual.

Fuera de lo dicho, en la nulidad y restablecimiento el acto impugnado es, por regla general, uno solo (para el caso da lo mismo que conste de un elemento o varios, como se da en la operación compleja); mientras que en la acumulación de las de nulidad y nulidad y restablecimiento —de ser procedente— los actos administrativos serían, en principio, diferentes: uno de alcance general y otro, creador de situaciones particulares o concretas.

De suerte que cada acción debía analizarse de forma individual, al menos en lo que a su caducidad tiene que ver.

Como se observa el desarrollo jurisprudencial se muestra no muy pacífico sobre la cuestión. Para definir el asunto, la Sala considera tener en cuenta las siguientes precisiones adicionales:

(ii) La caducidad es un tema procesal y, por consiguiente, de orden público que está reservado al legislador.

En ese entendido, es inadmisible que la acumulación se convierta en una forma de burlar la ley, en tanto quien dejó vencer el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con alegar la nulidad absoluta del contrato y acumularla con las pretensiones caducadas reviviría los términos por dos años más. En consecuencia, la caducidad estaría en manos de la parte actora, quien decidiría si demandar en cuatro meses o en dos años y cuatro meses más, lo cual desde el punto de vista procesal carecería de justificación.

(iii) La acumulación de pretensiones en vigencia del Decreto 2304 de 1989 era una opción del demandante no un presupuesto procesal de la acción procedente.

De entrada precisa decir que la acumulación de pretensiones aquí en estudio también supone una acumulación de acciones, toda vez que en el contencioso administrativo regulado por el Decreto 01 de 1984 para cada causa existía una acción. En esos términos, si bien es cierto la jurisprudencia admitía la acumulación en cuanto a la nulidad de los actos previos y la nulidad absoluta del contrato, esto se hacía para unificar los criterios procesales para el estudio de la demanda, en tanto de otra forma resultaban contradictorios e irreconciliables, verbi gracia la competencia territorial del juez en la acción contractual y en la de nulidad y restablecimiento, esa intención no puede ir hasta el punto de considerar que la caducidad de la acción debía contarse como si se tratara de una sola acción.

En esa dirección, precisa recordar que la acumulación de pretensiones, en vigencia de las modificaciones introducidas por el Decreto 2304 de 1989, era una opción para el administrado, en tanto desde la notificación de la resolución de adjudicación podía demandarla, generalmente, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si se tiene en cuenta que era el proponente vencido el interesado en demandarla y casi siempre con fines económicos. En otras palabras, para presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la suscripción del contrato no era presupuesto para ejercerla y aun cuando este último se suscribiera tampoco era obligatorio demandarlo.

En suma, es claro que en vigencia del Decreto 2304 de 1989 el acto administrativo de adjudicación era separable del contrato, razón por lo cual bien podía demandarse este último o no, sin consecuencias negativas para el actor.

Vale recordar que, con los reparos que se pudieran tener, la doctrina nacional ha considerado que la pretensión anulatoria de la adjudicación, al acumularse con la pretensión de nulidad absoluta del contrato, es sólo el “supuesto para la formulación de la aludida pretensión anulatoria del convenio” e, incluso, ha sostenido que esas irregularidades o ilegalidades de adjudicación o en el proceso selectivo previo no tienen que pedirse como nulidades expresas en la demanda(66), de ello no se sigue la misma conclusión para efectos de la caducidad de la acción en tanto se tratan de dos acciones diferentes acumuladas que imponen el estudio de su caducidad por separado.

(iii) El efecto útil de interpretación de las normas jurídicas impone al juez preferir aquella en que produzca efectos.

Admitir que la acumulación de pretensiones determinaba que la caducidad de la acción era la de la acción contractual, sería anular el efecto de la disposición que dispone que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente al acto administrativo particular y concreto de la adjudicación era de cuatro meses(67). Lo cierto es que si el interesado optaba por demandar el contrato y la adjudicación en forma acumulada debía hacerlo dentro de la oportunidad que esta última pretensión exigía, so pena de que se caducara.

Ahora, podría pensarse que esa interpretación obligaba a demandar el acto de adjudicación, aun cuando fuera de forma acumulada con la nulidad absoluta del contrato, en el término de cuatro meses, lo cual desconocería el término de dos años para demandar el contrato; sin embargo, no puede pasarse por alto que la causa de la acción es una sola, los vicios de la resolución de adjudicación, conocidos desde su notificación, de suerte que se muestra inviable considerar al hecho de la suscripción del contrato como una causa diferente o nueva que justifique la ampliación tan dramática del término de caducidad de la acción.

En todo caso la acumulación era una alternativa de la parte actora y no una obligación, razón por la cual tampoco podría considerarse desproporcionado exigir que cada una de las acciones acumuladas se presentaran en tiempo; lo contrario sería promocionar el desconocimiento de la norma de derecho público que imponía demandar en nulidad y restablecimiento dentro de los cuatro meses, para reabrir una oportunidad más amplia a través del instituto de la acumulación, lo cual resulta injustificable.

1.3.4.2. En el sub lite, la pretensión primera de la demanda se encaminó a la nulidad absoluta del contrato de consultoría INT-094-093 del 19 de octubre de 1993; la pretensión segunda la nulidad de la resolución de adjudicación, las demás pretensiones fueron de restablecimiento del derecho particular afectado a la parte actora. En esos términos pasará la Sala a computar el término de esas pretensiones para determinar si se verificó el fenómeno de caducidad de la acción.

En el caso particular atendiendo al momento en que inició a computarse el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento, en lo que tiene que ver con la pretensión segunda y siguientes, que no es otro que el de la notificación de la Resolución 14095 del 6 de septiembre de 1993, por medio de la cual se adjudicó el contrato que se pide anular, esto es, el 7 de septiembre de 1993 (fls. 777 a 780, c. ppal. 2ª instancia), es claro que la norma que regulaba sobre el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento era el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, con la modificación introducida por el Decreto 2403 de 1989, que disponía que caducarían al cabo de cuatro meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso.

De lo anterior se desprende que el término máximo para presentar la demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento en contra de la citada resolución de adjudicación vencía el 7 de enero de 1994; sin embargo, la demanda sólo se presentó el 29 de abril siguiente (fl. 51, c. ppal.). En consecuencia, es forzoso concluir que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó en forma extemporánea, sin que esté demostrado que se hubiera agotado el trámite conciliatorio, tal como da cuenta la relación de documentos entregados con la demanda, en la cual no aparece referencia a dicho trámite (fl. 50, c. ppal.).

Ahora, no sucede lo mismo frente a la pretensión primera que solicitó la nulidad absoluta del contrato consultoría INT-094-093 del 19 de octubre de 1993, en tanto entre esta última fecha y la presentación de la demanda, 29 de abril de 1994, no habían transcurrido más de los dos años que señalaba el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, con la modificación introducida por el Decreto 2403 de 1989; sin embargo, la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho da lugar a negar las pretensiones de fondo frente a la misma, en tanto no es posible revisar la legalidad de la Resolución 14095 del 6 de septiembre de 1993, dada la verificación del fenómeno de caducidad frente a la acción intentada en contra de ella.

En los términos expuestos, la Sala declarará probada la excepción de caducidad de la acción y, en consecuencia, negará las pretensiones de la demanda, en dirección contraria a la decisión inhibitoria del a quo, tal como lo ha hecho esta Sala en otras oportunidades(68).

1.4. No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que trata el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que dispone que “[e]n todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia del 16 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta sentencia, la cual quedará así:

1. DECLARAR probada la excepción de caducidad de la acción, en los términos expuestos en esta sentencia.

2. NEGAR las pretensiones de la demanda.

3. SIN COSTAS toda vez que no están probadas.

2. Sin condena de costas.

3. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

7 Corelca se creó como un establecimiento público descentralizado, dotado de personería jurídica, administración y patrimonio propio, según el artículo 1º de la Ley 59 de 1967. Esa naturaleza fue transformada por la de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2121 de 1992. Esta naturaleza era vigente a la fecha de la presentación de la demanda (29 de abril de 1994); sin embargo, vale advertir que a través del artículo 1º del Decreto 2515 de 1999 fue modificada nuevamente la naturaleza jurídica a la de una empresa de servicios públicos oficial. Por Decreto 3000 de 2011 se ordenó la liquidación de Corelca, finalizada a través de la Resolución 003 del 30 de enero de 2014 (fls. 439 y 440, c. ppal. 2ª instancia). De acuerdo con el parágrafo del artículo 29 del Decreto 3000 de 2011, los asuntos de la extinta Corelca fueron asumidos por el Ministerio de Minas y Energía, el que por disposición del despacho ponente fue vinculado al proceso y otorgó poder (fls. 443 a 451, c. ppal. 2ª instancia).

8 En efecto, la Sección ha sostenido: “Por manera que si la jurisdicción administrativa conoce de la actividad contractual y precontractual de todas las entidades públicas, se sometan éstas últimas o no al estatuto de contratación estatal, en tanto se adoptó un criterio orgánico en el que resulta irrelevante el régimen de derecho aplicable, o lo que es igual, sin que incida la norma sustantiva que se les aplique, es competente para conocer del asunto en tanto la Nación es una entidad pública”. En: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de febrero de 2010, Exp. 19.526. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, Exp. 24.710. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

10 Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 18 de febrero de 1994, Exp. 9182. C.P. Daniel Suárez Hernández.

11 Cita original: “ART. 40.—Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

12 Cita original: “ART. 6º—Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley. Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas”.

13 Cita original: Ahora, en relación con los contratos celebrados por la administración el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece que son “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales” que se celebren por una de las entidades a que se refiere ese estatuto.

14 Cita original: Eliminó todas las distinciones que le fueron propias al Decreto 222 de 1983, en el cual la jurisdicción competente para resolver los conflictos derivados de un contrato celebrados por una entidad pública, estaba signada por la naturaleza del contrato.

15 Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 20 de noviembre de 1995, Exp. 11.310. C.P. Daniel Suárez Hernández.

16 Cita original: La Ley 80 de 1993 empezó a regir en este aspecto, el 1º de enero de 1994, conforme lo señaló expresamente en su artículo 81.

17 Cita original: En la enunciación de los sujetos a los cuales se les aplica el estatuto contractual, el artículo 2º Nº 1 de la Ley 80 de 1993, se relaciona, entre otros, a la Nación.

18 En la presente controversia los perjuicios por la utilidad dejada de percibir se calcularon en la suma de $ 1.548.914.698 (fls. 47 y 48, c. ppal.). Por consiguiente, este asunto tiene vocación de doble instancia.

19 Cfr. Entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de julio de 1988, Exp. 4925. M.P. Antonio J. de Irisarri Restrepo.

20 El artículo 87 quedó subrogado así: “De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones. // Los causahabientes de los contratistas también podrán promover las controversias contractuales. // El Ministerio Público o el tercero que acredite un interés directo en el contrato, está facultado para solicitar también su nulidad absoluta. El juez administrativo podrá declarar de oficio la nulidad absoluta cuando esté plenamente demostrada en el proceso y siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”.

21 La redacción del artículo 136 subrogado quedó así: “ART. 136.—Caducidad de las acciones. (…) La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Si el demandante es una entidad pública, la caducidad será de dos (2) años. Si se demanda un acto presunto, el término de caducidad será de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente a aquel en que se configure el silencio negativo. (…) // Las relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, Exp. 16.540. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

23 Cita original: Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: Auto del 6 de abril de 1987, Exp. 5050; Sentencias del 18 de octubre de 1989, Exp. 5655. M.P. Carlos Betancur Jaramillo; del 6 de diciembre de 1990, Exp. 5165. M.P. Carlos Gustavo Arrieta; del 16 de octubre de 1990, Exp. 5949. M.P. Carlos Betancur Jaramillo; del 16 de mayo de 1991, Exp. 5931. M.P. Julio César Uribe Acosta; Auto de Sala Plena del 10 de mayo de 1991, Exp. C-171. M.P. Dolly Pedraza de Arenas.

24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2009, Exp. 14.667. M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

25 Cita original: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 10 de marzo de 1994, Exp. 9118. M.P. Juan de Dios Montes Hernández.

26 Sobre el particular se puede revisar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de noviembre de 2014, Exp. 25.894. M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de octubre de 1992, Exp. 5580. M.P. Juan de Dios Montes Hernández. Reiteración de la sentencia del 7 de febrero de 1990, Exp. 5604. M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

28 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 10 de marzo de 1994, Exp. 9118. M.P. Juan de Dios Montes Hernández.

29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de agosto de 1994, Exp. 7145. M.P. Juan de Dios Montes Hernández.

30 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Tercera Edición, Medellín, 1992, pp. 495 y 496.

31 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora Ltda., Séptima Edición, Medellín, 2009, pp. 178 y 179.

32 Sobre el particular ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 11 de octubre de 2006, Exp. 30.566. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. En esa oportunidad, la Sala precisó: “Teniendo en cuenta lo anterior, se modifica lo dicho por la Sala en la providencia del 27 de mayo de 2005, en los términos de este proveído, de manera que, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo cuando se trate de leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del mismo, entre las cuales se consideran incluidas las normas que establecen términos de caducidad para el ejercicio de las acciones, que por ser de carácter procesal, son de aplicación inmediata. // En este orden de ideas, se tiene que la norma de caducidad aplicable deberá ser la vigente al momento en que ya hubieren empezado a correr los términos contemplados en normas legales anteriores, las cuales se aplicarán de manera preferente”.

33 Así lo dispone el artículo 38 de la Ley 153 de 1887: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. // Exceptúanse de esta disposición: // 1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y // 2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual (sic) infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”; por su parte, el artículo 40 de la citada ley prescribía: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Esta disposición fue modificada por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012.

34 La Ley 80 de 1993 entró en pleno rigor el 1º de enero de 1994, salvo los artículos señalados en el artículo 81 de la citada ley que empezaron a regir desde el 28 de octubre de 1993, cuando se publicó en el Diario Oficial 41.094.

35 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 13 de febrero de 2017, Exp. 55.575. M.P. Guillermo Sánchez Luque. En el mismo sentido, esta Subsección ha sostenido: “10.10 En efecto, así como al momento de dictar sentencia, al juez le corresponde denegar las pretensiones que se le hubieran formulado por fuera del tiempo pertinente, al instante de estudiar una conciliación para su aprobación, debe verificar que el lapso para ejercer el derecho de acción se encuentre habilitado, puesto que de no ser así, se le impone improbar el acuerdo al que se hubiese arribado, lo que además de ser establecido por el ordenamiento jurídico, también encuentra fundamento en evitar que una conciliación sea violatoria o lesiva al patrimonio del Estado, puesto que aprobar una reparación que estaría llamada a fracasar por caducidad de la acción, se traduciría en un desmedro injustificado e ilegal de dicho patrimonio”. En sentencia del 29 de agosto de 2016, Exp. 41.721. M.P. Danilo Rojas Betancourth.

36 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, Exp. 21.060. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. En esa oportunidad se precisó: “En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples decisiones ha determinado la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción ejercida, así como también ha encontrado acreditada la existencia de la falta de legitimación en la causa —por activa o por pasiva— e incluso la ineptitud sustantiva de la demanda, casos en los cuales ha denegado las pretensiones de la demanda o se ha inhibido de fallar, según el caso, con independencia de si tales presupuestos o aspectos hubieren sido, o no, advertidos por el juez de primera instancia o por alguno de los sujetos procesales, incluido, claro está, aquel que hubiere impugnado la providencia del juez a quo”.

37 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de agosto de 2003, Exp. 12.857. M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

38 Cita original: Inciso final del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, con antelación a la modificación introducida por el artículo 23 de la ley 446 de 1998.

39 En efecto, la demanda en ese asunto se presentó el 29 de abril de 1994, al tiempo que la resolución de adjudicación se produjo el 8 de septiembre de 1993 y el contrato cuestionado fue suscrito el 20 de septiembre siguiente.

40 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, Exp. 16.540. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

41 Cita original: BETANCUR JARAMILLO, Carlos; Derecho Procesal Administrativo. Medellín, Señal Editora, 7ª ed., 2009. pp. 350 y 351.

42 Cita original: BETTI, Emilio; Teoría General del Negocio Jurídico. Editorial Comares, 2008, p. 405.

43 Cita original: CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. XII. De las Obligaciones. III. Imprenta Nascimento, Santiago de Chile, 1939, p. 606.

44 Cita original: Constitución Política, artículo 229. “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.

45 Huelga recordar que la demanda en el asunto analizado se presentó el 29 de abril de 1994, al tiempo que la resolución de adjudicación fue del 8 de septiembre de 1993 y el contrato cuestionado suscrito el 20 de septiembre siguiente.

46 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 6 de mayo de 2015, Exp. 29.365. M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz. Reiteración: Subsección C, sentencia del 15 de febrero de 2012, Exp. 19.880. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

47 Cita original. Art. 624 del C.G.P. que dice: Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. // Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. // La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”.

48 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2017, Exp. 37.121. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

49 Cita original: Modificado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989.

50 Cita original: El artículo 87 del CCA modificado por el Decreto 2304 de 1989 (inciso tercero) preceptuaba: “ART. 87.—De las controversias contractuales… El Ministerio Público o el tercero que acredite un interés directo en el contrato, está facultado para solicitar también su nulidad absoluta”.

51 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 3 de junio de 2015, Exp. 31.211. M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz (E).

52 Cita original: Esto se apoya en lo establecido en el inciso segundo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, que prescribe: “Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo”.

53 (sic).

54 Cita original. El parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, establece: “PAR. 1º—El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo”.

55 Cita original: “La definición de este aspecto, es vital para el análisis del término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de adjudicación, establecido en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, en cuyo parágrafo, y en desarrollo de la teoría de los actos separables del contrato, habilita este tipo de acción contra dicho acto ‘conforme a las reglas del Código Contencioso Administrativo’. Y, resulta medular el tema porque para la época de presentación de la demanda, era el artículo 136 del Decreto 01 de 1984 —subrogado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989— el que señalaba en cuatro (4) meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso, el plazo para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 ejusdem, bajo cuya égida se demandaban también los actos precontractuales, como lo tenía precisado la jurisprudencia, tema que se cambió drásticamente por cuenta de la modificación que al artículo 87 del CCA, introdujo la Ley 446 de 1998 para reducir a treinta (30) días el término para intentar la acción”. (Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de abril 26 de 2006, Exp. 16.041. M.P. Ruth Stella Correa Palacio) (cursiva fuera de texto).

56 Cita original: “ART. 44.—De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: (…) “4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”.

57 Cita original: Así lo estableció el artículo 136 del CCA, modificado por el Decreto 2304 de 1989: “ART. 136.—Caducidad de las acciones. La de nulidad absoluta podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. (…) “Las relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”.

58 Cita original: Así lo señaló el artículo 145 del CCA: “En todos los procesos contencioso administrativos procederá la acumulación de pretensiones en la forma establecida en el Código de Procedimiento Civil, así como la acumulación de procesos a instancia de cualquiera de las partes o de oficio, en los casos establecidos por el mismo código”.

59 Cita original: “ART. 82.—Acumulación de pretensiones. El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que el juez sea competente para conocer de todas; sin embargo, podrán acumularse pretensiones de menor cuantía a otras de mayor cuantía. 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. 3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento”.

60 Cita original: “Pero aunque la ley hizo el señalamiento de la acción de restablecimiento, guardó silencio sobre la índole de la acción cuando dicho acto se demande o involucre dentro de una controversia contractual. En esta hipótesis estimamos que la jurisprudencia deberá seguir la línea ya trazada por los tribunales en el sentido de que la acción será considerada en su conjunto como contractual, sometida en los términos y alcances es ésta; y que dentro de esta misma podrá acumularse la pretensión anulatoria con la nulidad del acto de adjudicación. // Asimismo se ha venido sosteniendo (idea que estimamos no ha perdido vigencia) que podrá pedirse la nulidad del contrato por ser ilegal ese acto de adjudicación, sin que por ello tenga que pedirse expresamente la nulidad de éste. Sucede algo similar a lo que se presenta cuando se demanda la nulidad del acto administrativo por expedición irregular, hipótesis en la que no hay que solicitar la nulidad del extremo afectado, sino solo alegar la ilegalidad del mismo” (BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo, p. 544).

61 Cita original: “ART. 165.—Acumulación de pretensiones. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos: // 1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la jurisdicción contencioso administrativa será competente para su conocimiento y resolución. // 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. // 3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas. // 4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento”. // Otra de las diferencias con la legislación civil consiste en que se exige que las pretensiones sean conexas, mientras que en el CPC se señaló que podrían no ser conexas, siempre que se cumplieran los demás requisitos.

62 Cita original: En este sentido, la Corte Constitucional indica en relación con la finalidad de la caducidad, que: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso”.

63 Cita original: BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición, Ed. Señal editora, Medellín, 2013, p. 409.

64 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, Exp. 16.540. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. En esa oportunidad, se precisó: “Contrario sensu, es decir, si han transcurrido más de 30 días desde la comunicación, notificación o publicación del acto administrativo precontractual, si bien en principio el ordenamiento en estudio parece autorizar la presentación de la demanda en ejercicio de la acción contractual con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del respectivo contrato con base en o partir de la nulidad del acto precontractual, que también deberá pretenderse, lo cierto es que en este caso no podrá ya elevarse pretensión patrimonial alguna, puesto que habrá caducado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se habría podido acumular en la misma demanda; en consecuencia, en esta hipótesis fáctica, sólo habrá lugar a analizar y decidir sobre la validez del contrato demandado, a la luz de la validez o invalidez del acto administrativo que se cuestiona, sin que haya lugar a reconocimiento patrimonial alguno a favor del demandante”.

65 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora Ltda., Séptima Edición, Medellín, 2009, pp. 351 y 352.

66 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora Ltda., Séptima Edición, Medellín, 2009, pp. 350 y 351.

67 En el caso particular atendiendo al momento en que inició a computarse el término de caducidad de la acción, que no es otro que el de la notificación de la Resolución 14095 del 6 de septiembre de 1993, por medio de la cual se adjudicó el contrato que se pide anular, esto es, el 7 de septiembre de 1993 (fls. 777 a 780, c. ppal. 2ª instancia), es claro que la norma que regulaba sobre el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento era el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en tanto para la fecha de la notificación aún no entraba en vigencia el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, lo cual sólo ocurrió el 1º de enero de 1994.

68 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de marzo de 2017, Exp. 28.510. M.P. Danilo Rojas Betancourth. En efecto, en esa oportunidad se dijo: “12.23 Ahora bien, no se puede perder de vista que la caducidad la acción no conlleva a que el juez deba declararse inhibido para fallar o proferir una sentencia inhibitoria que no resuelve sobre el mérito del asunto, como se consideró en la sentencia de primera instancia, puesto que el efecto de la configuración de dicho fenómeno jurídico es la negatoria de las pretensiones”.