Sentencia 1994-09337 de febrero 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 250002326000199409337 01 (25836)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Actor: Alfonso Cantor Osorio y Otros.

Demandado: Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil.

Referencia: Acción de Reparación Directa.

Bogotá D.C., doce de febrero de dos mil catorce

Resuelve la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada contra la sentencia del trece (13) de agosto de dos mil tres (2003), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por medio del cual accede parcialmente a las súplicas de la demanda, en los siguientes términos:

1. Declarase la responsabilidad de la Nación - Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil por la muerte de Alfonso Cantor Granados y Jairo Alberto Mesa Parra.

2. En consecuencia condénase a la Nación - Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil, a pagar a título de indemnización por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero: El equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los padres de Jaime Alberto Mesa Parra (occiso), señores: Carlos Alberto Mesa García y Clara Inés Parra Caizal.

Y, para Alfonso Cantor Osorio y María Bettina Granados, padres de Alfonso Cantor Granados (víctima), el equivalente a Cien (100) salarios mínimos legales vigentes para cada uno.

Condénase a la Nación - Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil, a pagar a título de indemnización por concepto de perjuicios materiales la suma de un millón setenta y ocho mil ochocientos pesos m/cte. ($1.078.800.00), a favor de María Consuelo Cantor Granados.

3. A la sentencia deberá darse aplicación a lo dispuesto por los artículos 177 y 178 del CCA.

4. Absuelvase a la llamada en garantía Compañía Mundial de Seguros de los cargos formulados por la demanda.

5. Denieganse las demás súplicas de la demanda.

6. A la sentencia deberá darse aplicación a lo dispuesto por los artículos 177 y 178 del CCA”.

I. Antecedentes

1.1. La Demanda.

El señor Alfonso Cantor Osorio, María Betina Granados de Cantor, Lubidia Aldana Bustos, Carlos Alberto Cantor Granados, María Consuelo Cantor Granados, Carlos Alberto Mesa García, Clara Inés Parra Caizal, Carlos Abelardo Mesa Parra, Clara Patricia Mesa Parra y Rosa Holguín vda. de Granados, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación - Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, el día dieciséis (16) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993), ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, con el fin de que se declare la responsabilidad de la demandada, por la muerte de Alfonso Cantor Granados y Jairo Alberto Mesa Parra, como consecuencia del accidente aéreo de la aeronave Cessna 404 Titán de matrícula HK 30001-G, de propiedad de la Aerocivil, ocurrido el veinticuatro (24) de julio de mil novecientos noventa y tres (1993), y que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“1. El Estado - Nación Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil Aerocivil cancelarán a los señores Alfonso Cantor Osorio, María Betina Granados de Cantor y Lubidia Aldana Bustos la cantidad equivalente a un mil (1000) gramos de oro fino para cada uno de ellos y a Carlos Alberto Cantor Granados, María Consuelo Cantor Granados y Rosa Holguín vda. de Granados la cantidad equivalente a quinientos (500) gramos de oro fino para cada uno de ellos, por concepto de perjuicios morales subjetivados, por la muerte trágica y violenta de su hijo, compañero permanente, hermanos y nieto, respectivamente, Alfonso Cantor Granados, de acuerdo al valor del gramo de oro fino para la fecha en que el Estado de cumplimiento al artículo 176 del Decreto 01 de 1984, o para la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que ponga fin al proceso en forma definitiva, certificado por el Banco de la República.

2. El Estado-Nación Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil Aerocivil cancelarán a los señores Alfonso Cantor Osorio y Maria Betina Granados de Cantor los perjuicios materiales daño emergente y lucro cesante ocasionados por la muerte violenta de su hijo Alfonso Cantor Granados, en la cantidad que se demuestre dentro del proceso conforme a la certificación expedida por el Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil Aerocivil del sueldo que devengaba al momento de su fallecimiento el señor Alfonso Cantor Granados con intervención de peritos auxiliares de la justicia, o mediante la liquidación establecida en el artículo 172 del CCA en concordancia con los artículos 307 y 308 del CPC o en la cantidad equivalente a cuatro mil (4000) gramos de oro fino de acuerdo al valor que certifique el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de la sentencia de conformidad con el artículo 107 del Decreto 100 de 1980.

3. El Estado-Nación Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil Aerocivil, cancelarán a los señores Carlos Alberto Mesa García y Clara Inés Parra Caizal la cantidad equivalente a un mil (1000) gramos de oro fino para cada uno de ellos y a Carlos Abelardo Mesa Parra y Clara Patricia Mesa Parra la cantidad equivalente a quinientos (500) gramos de oro fino para cada uno de ellos, por concepto de perjuicios morales subjetivados, por la muerte violenta y trágica de su hijo y hermano, Jairo Alberto Mesa Parra, de acuerdo al gramo de oro fino para la fecha en que el Estado de cumplimiento al artículo 176 del Decreto 01 de 1984, o para la fecha cuando quede ejecutoriada la sentencia que ponga fin al proceso en forma definitiva, certificado por el Banco de la República.

4. El Estado-Nación Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil Aerocivil, cancelarán a los señores Carlos Alberto Mesa García y Clara Inés Parra, los perjuicios materiales-daño emergente y lucro cesante ocasionados por la muerte violenta de su hijo Jairo Alberto Mesa Parra, en la cantidad que se demuestre dentro del proceso conforme a la certificación expedida por el Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil Aerocivil del sueldo que devengaba al momento de su fallecimiento el señor Jairo Alberto Mesa Parra con intervención de peritos auxiliares de la justicia, o mediante la liquidación establecida en el artículo 172 del CCA y en concordancia con los artículos 307 y 308 del CPC o en la cantidad equivalente a cuatro mil (4000) gramos de oro fino de acuerdo al valor que certifique el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de la sentencia de conformidad con el artículo 107 del Decreto 100 de 1980.

5. Intereses Se pagará la totalidad de los demandantes los intereses que genere la sentencia, desde la fecha de su ejecutoria hasta cuando se produzca su efectivo cumplimiento.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1653 del Código Civil, todo pago se imputará primero a intereses.

Se pagaran intereses comerciales desde el momento de la ejecutoria y transcurridos tres meses de mora.

6. El Estado-Nación Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil Aerocivil dará cumplimiento a la sentencia en el término de 30 días de conformidad con los artículos 176 del Decreto 01 de 1984 y en la forma y modos indicados en los artículos 177 y 178 de la misma obra”.

1.2. Hechos.

Los hechos que sirvieron de fundamento a las pretensiones pueden sintetizarse así:

El día veinticuatro (24) de julio de mil novecientos noventa y tres (1993), del aeropuerto internacional El Dorado despegó la aeronave Cessna 404 Titán de matrícula HK 30001-G de propiedad de la Aeronáutica Civil.

A pocos minutos del despegue, cuando la aeronave sobrevolaba la avenida Boyacá con calle 66A de esta ciudad, entró en pérdida y se precipitó a tierra colisionando contra una casa lote.

En el accidente fallecieron todos los ocupantes de la aeronave y cuatro (4) personas más que habitaban dicho predio.

El apoderado de la parte actora manifiesta que es de suponer que el accidente se produjo por una falla mecánica de la aeronave por cuanto uno de sus pasajeros era el propio Director de la Aerocivil quien seguramente utilizaba para sus desplazamientos la tripulación más idónea.

El transporte es actividad peligrosa y por ello se presume la falla de la administración en tanto se hubiere demostrado el daño.

El transportador responderá por todos los daños que sobrevengan a los pasajeros y solo con la prueba de que el hecho se causó a bordo de la aeronave da cabida a la responsabilidad del transportador, excepto en el evento que se pruebe alguna de las causales de exoneración consagradas en los ordinales 1 y 3 de la precitada norma, de conformidad con los artículos 1003 y 1880 del Código de Comercio.

Finalmente, señala que a las víctimas Alfonso Cantor Osorio y Jairo Alberto Mesa Parra, les sobreviven sus familiares los cuales se han visto perjudicados tanto afectiva como económicamente.

1.3. Actuación Procesal.

1.3.1. Mediante auto de fecha veintinueve (29) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993)(1), proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, se admitió la demanda y dispuso la notificación personal al representante legal de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil - Aerocivil y al Agente del Ministerio Público; ordenó la fijación en lista y reconoció personería al apoderado judicial de la parte demandante.

1.3.2. El apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito del dieciocho (18) de marzo de mil novecientos noventa y cuatro (1994)(2), adicionó la demanda.

1.3.3. La entidad demanda contestó la demanda el día once (11) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994)(3), y se opuso a las pretensiones de la parte actora, proponiendo como excepciones de mérito, falta de legitimación en la causa de los demandantes y carencia de causa para demandar, falta de legitimación en la causa por la parte pasiva, ausencia total de falla en el servicio y culpa exclusiva de la víctima; y como excepciones previas, ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales y falta de competencia.

1.3.4. Mediante auto del diez (10) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994)(4), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, admitió la adición de la demanda, y ordenó la notificación de la misma al representante legal de la Aerocivil, al Agente del Ministerio Público y la fijación en lista por el término de cinco (5) días.

1.3.5. Por auto del ocho (7) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995)(5), el a quo aceptó el llamamiento en garantía propuesto por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, y en consecuencia citó a la Compañía Mundial de Seguros S. A., para su intervención en el proceso.

1.3.6. Una vez notificada la Compañía Mundial de Seguros S. A., dio respuesta oportuna oponiéndose a la citación con fundamento en que el riesgo estaba excluido, dado que el piloto no cumplía con las exigencias establecidas en la póliza, esto es, que tuviera una experiencia de 2000 horas totales de vuelo incluyendo 500 en bimotor; adicionalmente, la compañía no estaba obligada a indemnizar por lesiones causadas a cualquier miembro de la tripulación de vuelo o de cabina. Además propuso la terminación del contrato de seguros por incumplimiento de las garantías, como que el asegurado está obligado a cumplir con los requisitos de aeronavegación y de seguridad mediante la constancia de ser perfectamente aeronavegable y la culpa grave del asegurado.

1.3.7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, mediante providencia del catorce (14) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996)(6), declaró la acumulación de los procesos 94-D-10484 (Bibiana Cárdenas Martínez); 95-D-10518 (Luz Dary Gil Pérez y otros); 95-D-11191 (Edna Silena Villegas Ramos y otras); 95-D-11193 (Jaime Corrales Vélez y otros); y 95-D-11199 (Mauricio Escobar Cubides); al Proceso 93-D-9337 (Alfonso Cantor Osorio y otros).

1.3.8. Con auto del trece (13) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996)(7), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, decretó la práctica de pruebas en el proceso.

1.3.9. Posteriormente por auto del catorce (14) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997), el Tribunal de Cundinamarca, Sección Tercera, decretó la acumulación del Proceso 94-D-9818/9819/9820/9821/9925/9994/10219/10801/10933/11036/11112/11160/11192/11194 (Gloria Rodríguez Rodríguez y otros) al 93-D-9337/10484/10518/11156/11191/11193/11199 (Alfonso Cantor Osorio y otros).

1.3.10. Por providencia del dos (2) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997), decretó la acumulación del Proceso 95-D-11161 al 93-D-9337/10484/10518/11156/11191/11193/11199 (Alfonso Cantor Osorio y otros).

1.3.11. El doce (12) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998)(8), se celebraron audiencias de conciliación en los procesos 9925, 1194 y 11191, acumulados al Expediente 93-D-9337, en los cuales hubo acuerdo conciliatorio.

1.3.12. Los días trece (13) de agosto y veintinueve (29) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998)(9), se celebraron audiencias de conciliación en los procesos 10219, 11156, 11193 y 11036 acumulados al expediente 93-D-9337, en los cuales hubo acuerdo conciliatorio.

1.3.13. De igual forma hubo acuerdo conciliatorio en los procesos 11161, 11160, 10518, 11192(10) acumulados al proceso 93-D-9337, no existiendo acuerdo en el expediente 93-D-9337(11).

1.3.14. Mediante providencia del cinco (5) de septiembre de dos mil (2000)(12), se dispuso correr traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.

1.3.15. La parte demandante descorrió traslado para alegar de conclusión(13) argumentando que la muerte causada a Alfonso Cantor y Jairo Alberto Mesa, era imputable a las serias omisiones en que incurrió la administración, que causaron un daño antijurídico de carácter irreversible a los demandantes, perjudicados moral y materialmente por la falla al utilizarse una aeronave oficial con sobrepeso.

1.3.16. La parte demandada descorrió traslado para alegar de conclusión, mediante escrito del veintinueve (29) de septiembre de dos mil (2000)(14), manifestando ausencia de responsabilidad por falla en el servicio de la Aerocivil, en su calidad de entidad tenedora de la aeronave HK-3001G, por existir cumplimiento de los servicios periódicos de mantenimiento, trabajos mandatarios y corregidas las fallas o defectos observados, amparados y ejecutados por personal y firmas de titulares de licencias, así como también el perfecto estado de funcionamiento de todos los sistemas instrumentales esenciales para la operación autorizada en el certificado de aeronavegabilidad.

1.3.17. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante proveído del trece (13) de marzo de dos mil uno (2001)(15), revocó el auto de fecha cinco (5) de septiembre de dos mil (2000), con el fin de llevar a cabo audiencia de conciliación en los procesos 10933 y 11112, así como el libramiento de algunos oficios.

1.3.18. En audiencia de conciliación celebrada el día catorce (14) de marzo de dos mil dos (2002)(16), las partes de los procesos 10933 y 1112 acumulados al 93-D-9337, llegando a acuerdo conciliatorio, con excepción del llamado en garantía, Compañía Mundial de Seguros, al cual no le asistió ánimo conciliatorio.

1.4. La sentencia de primera instancia.

En sentencia del 13 de agosto de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, declaró la responsabilidad de la entidad demandada, condenó al pago de perjuicios morales a los demandantes y perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, al considerar que la causa determinante del accidente fue la falla del motor, mantenimiento al cual estaba obligado a realizar el transportador quien es el tenedor y usuario de la aeronave, luego la avería de uno de los motores causó daños tanto a la aeronave como a sus ocupantes el cual tiene las características de ser antijurídico de conformidad con lo señalado en el artículo 90 de la constitución, “…el piloto está sometido a un riesgo normal por la condición de aeronaves(sic) ello no llega hasta soportar la avería o desperfectos del vehículo en pleno vuelo, es por ello que se traslada al transportador o explotador de la aeronave la responsabilidad por los perjuicios que se llegaren a causar por estos defectos”.(17)

1.5. El recurso de apelación.

1.5.1. La parte demandada interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia, solicitando se absuelva a la aeronáutica Civil y se vincule a la compañía mundial de seguros, al considerar que de conformidad con el informe final de investigación del accidente y el testimonio del piloto Saúl Enrique Pertuz, quien fue investigador y testigo, quedó claro que la responsabilidad en la preparación del vuelo como es el peso y balance de la carga, la operación, sortear alguna emergencia, es responsabilidad de la tripulación (piloto, copiloto y técnico); igualmente esas pruebas logran demostrar que no se presentó falla alguna en los motores sino una mala operación del piloto quien durante la posible emergencia hizo un viraje al lado contrario al indicado y al apresurarse a sacar el tren de aterrizaje cuando la aeronave estaba en pérdida pudieron ser determinantes en la producción del accidente lo que hace clara la culpa exclusiva de la víctima.

Igualmente, sostiene en su alzada su inconformidad con la absolución por parte del a quo a la Compañía Mundial de Seguros quien fue llamada en garantía, pues aduce que no es clara su exoneración de responsabilidad en la sentencia recurrida dado que existe una incongruencia en la póliza, que por un lado según el anexo de accidentes personales escala E en virtud del cual el Fondo Aeronáutico Nacional “...pagó una prima asegurando 26 sillas dentro del caso de la aeronave HK-301 G hasta por valor de US$50.000 por silla, en cantidad de tripulantes: 9 pasajeros: 17, donde claramente se lee que la compañía indemnizará al Asegurado por las lesiones corporales (incluyendo la muerte) que sufran los tripulantes y/o pasajeros asegurando…mediante el presenta anexo mientras encuentren (sic) a bordo de la aeronave asegurada o en proceso de embarcarse o desembarcarse de ella…”. Y por otro lado se excluye en su sección III a los miembros de la tripulación de vuelo o de cabina mientras participen en la operación de la aeronave, por considerar que “(..) Este hecho constituye un elemento incongruente de la póliza y una contradicción que debe absolverse a favor del asegurado, ya que no puede ser tan contradictorio al determinar que asegura estos dos conceptos y, excluirlos directamente”.(18)

1.5.2. La parte demandante, interpuso el recurso de apelación al considerar que el Tribunal de primera instancia al no reconocer los perjuicios materiales a favor de los padres de las víctimas quienes resultan ser unas personas mayores no productivas, por lo que requieren de la ayuda que sus hijos puedan brindarle como es el caso bajo estudio donde las víctimas como buenos hijos les proporcionaban ayuda económica a sus padres quienes después del fallecimiento se vieron afectados al no recibir dicha ayuda por lo que se le debe reconocer los perjuicios materiales a los señores Alfonso Cantor Osorio y María Betina Granados de Cantor, padres de Alfonso Cantor Granados y Carlos Alberto Mesa García y Clara Inés Parra, padres de Jairo Alberto Mesa Parra.

Por otro lado, solicitó el reconocimiento de los perjuicios morales para los hermanos, abuela y compañera permanente de las víctimas, basado en el artículo 42 de la Constitución Nacional(19).

1.5.3. El recurso se admitió el 5 de marzo de 2004(20).

1.6. Los alegatos de conclusión en segunda instancia.

1.6.1. Por auto del 26 de marzo de 2004, se dio traslado común para alegar de conclusión(21).

1.6.2. La parte demandante alegó de conclusión, reiterando los argumentos expuestos a lo largo del proceso y considerando adicionalmente que deben ser reconocidos los perjuicios morales a los hermanos, abuela y compañera permanente de Alfonso Cantor, pues las distintas pruebas testimoniales practicadas dan cuenta de la relación profunda, estable y permanente que existía entre Ludibia y Alfonso ya que no era un simple noviazgo sino una unión de hecho que se pretendía formalizar con el matrimonio que no se pudo realizar por la falla en el servicio que truncó sus sueños y aspiraciones(22).

1.6.3. La entidad demandada alegó de conclusión insistiendo que en el caso bajo estudio hay culpa exclusiva de la víctima por cuanto los pilotos Alfonso Cantor Granados y Jairo Alberto Mesa Parra, fueron determinantes en el accidente por incumplir con sus obligaciones de verificación y operación de la totalidad de las condiciones técnicas previas al vuelo, solicitando que se declare la culpa exclusiva de la víctima, se responsabilice a la Compañía Mundial de Seguros en los procesos acumulados y conciliados por la entidad y absolver de responsabilidad por el proceso bajo estudio(23).

1.6.4. La Compañía Mundial de Seguros en su condición de llamada en garantía, alegó de conclusión manifestando que entre la aeronáutica civil y ésta hubo una terminación del contrato de seguro por falta de cumplimiento de las garantías pactadas dentro de la Póliza de Seguro Nº AV93A1525, tales como: 1. que la aeronave Cessna 404 Titán II HK 3001G, se encontrara en perfectas condiciones de aeronavegabilidad, al comienzo del vuelo el día 24 de julio de 1993, lo cual, no se cumplió tal como quedó demostrado en el expediente con las distintas pruebas practicadas en el proceso especialmente el testimonios del capitán Saúl Pertuz Galofre y de Héctor Facundo Rincón; 2. Se incumplió la garantía de contar con pilotos que tuvieran la experiencia mínima exigida por la Compañía Mundial de Seguros e incluso una experiencia aceptable para pilotear el tipo de aeronave referida, por lo que de conformidad con el artículo 1061 del Código de Comercio el incumplimiento de las garantías da derecho al asegurador para dar por terminado el contrato desde el momento de la infracción, por lo que la aseguradora procedió a objetar la reclamación y a dar por terminado el contrato de seguros mediante carta de fecha enero 24 de 1994, por lo que ésta no está llamada a realizar ningún pago con cargo a la póliza de Seguro Nº AV93A1525(24).

1.6.5. El Ministerio público rindió su concepto en segunda instancia, considerando que la sentencia debe ser modificada, por cuanto, está plenamente demostrada la responsabilidad de la entidad demandada en la ocurrencia del accidente donde perdieron la vida los pilotos Alfonso Cantor Granados y Jairo Alberto Mesa Parra, debido a las fallas mecánicas que presentó uno de sus motores, quien como comodatario de la aeronave se encuentra en la obligación de indemnizar los perjuicios que se generen por el desarrollo de la actividad aeronáutica. Respecto de los perjuicios morales considera le deben ser reconocidos tanto a los hermanos mayores como a la abuela del señor Alfonso Cantor Granados, partiendo de la tesis reiterada de la presunción de aflicción que sufren los familiares más cercanos por la pérdida de un ser querido, frente a los perjuicios morales a la compañera de la víctima la señora Lubidia Aldana Bustos, considera que deben ser reconocidos en su condición de tercero damnificado, debido a los lazos de amor, ternura, pasión, afecto, dolor y sufrimiento que supone la pérdida de su pareja (novio), sobre los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante solicitados por los padres de las víctimas considera no deben ser reconocidos por no encontrase acreditada la dependencia económica con los occisos.

Finalmente, respecto de la responsabilidad del llamado en garantía (Compañía Mundial de Seguros S.A.) considera que: “…está llamada a responder por los perjuicios ocasionados tanto a la tripulación como a los demás ocupantes de la avioneta accidentada de manera que debe ser condenada a reembolsar a la Aeronáutica Civil las sumas de dinero que como consecuencia de las conciliaciones judiciales y de la presente sentencia deba realizar a los familiares de las víctimas…”.(25).

1.7. La competencia de la Subsección.

El artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, referido a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, dice: “El Consejo de Estado en la Sala Contenciosa Administrativa conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales (…)”. Así, la Corporación es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes, en proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado(26).

II. CONSIDERACIONES

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado ni caducidad(27), procede la Sub-Sección a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente esquema: 1) pruebas obrantes en el proceso; 2) el daño; 3) la imputación y 4) la condena en costas.

2.1. Pruebas obrantes en el proceso.

Al plenario se allegaron las siguientes pruebas:

• Copia auténtica del registro civil de defunción del señor Alfonso Cantor Granados. (Folio 19 cuaderno 1)

• Copia auténtica del registro civil de nacimiento del señor Alfonso Cantor Granados. (Folio 20 cuaderno 1)

• Copia auténtica del registro civil de matrimonio de Alfonso Cantor y María Bettina Granados. (Folio 21 del cuaderno 1)

• Certificado de Bautismo de Alfonso Cantor Osorio. (Folio 22 del cuaderno 1)

• Certificado de Bautismo de María Betina Granados. (Folio 23 del cuaderno 1)

• Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Lubidia Aldana. (Folio 24 cuaderno 1)

• Copia simple del registro civil de nacimiento de Carlos Alberto Cantor Granados. (Folio 25 cuaderno 1)

• Copia auténtica del registro civil de nacimiento de María Consuelo Cantor Granados. (Folio 26 cuaderno 1)

• Copia auténtica del registro civil de defunción de Jairo Alberto Mesa Parra. ( Folio 27 cuaderno 1)

• Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Jairo Alberto Mesa Parra. ( Folio 28 cuaderno 1)

• Copia simple del registro civil de matrimonio de Carlos Alberto Mesa García y Clara Inés Parra Caizal. (Folio 29 cuaderno 1)

• Certificado de bautismo de Carlos Alberto Mesa García (Folio 30 del cuaderno 1)

• Certificado de bautismo de Clara Inés Parra Caizal. (Folio 31 del cuaderno 1)

• Copia auténtica de registro civil de Clara Patricia Mesa. (Folio 32 del cuaderno 1)

• Copia auténtica de registro civil de Carlos Abelardo Mesa Parra. (Folio 33 del cuaderno 1)

• Declaración juramentada presentada en idioma inglés por el ingeniero aeronáutico, Hebert Michael Mckeeman, ante un Notario Público el día siete (7) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), debidamente legalizada por el Consulado de Colombia en Londres. (Folios 445 a 459 del cuaderno 1)

• Copia auténtica del expediente contentivo del informe final de accidente de la aeronave HK-3001-G, realizado por Rafael Veloza Arbeláez, Investigador Ad Honorem de Seguridad Aérea, remitido por el Jefe de la Oficina de Control y Seguridad Aérea mediante oficio CEA Nº 10-101-693 del 17 de noviembre de 1995(28)

• Certificación D-020-93 de Aviones de Colombia S. A., en el que se certificó que la aeronave Cessna HK-3001G tiene peso y balance, con lista de equipo fijo instalado e instrucciones de cargue, cumpliendo con los manuales del fabricante.(29)

• Copia auténtica del contrato de suministro de repuestos Cessna, materiales, asistencia técnica y mantenimiento No. 0364 SM del diecisiete (17) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), y contratos adicionales del tres (3) de marzo y ocho (8) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993).(30)

• Copia auténtica del certificado de aeronavegabilidad de la aeronave Cessna 404 HK-3001.(31)

• Copia auténtica de la constancia expedida por el Subjefe del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil, en el que se informa que la aeronave siniestrada fue entregada a la Aerocivil por la Fuerza Aérea Colombiana – FAC, por contrato de comodato firmado el veintiuno (21) de octubre de mil novecientos ochenta y dos (1982), por el término de treinta (30) años.(32)

• Copia auténtica de la póliza No. AV 93A1525, expedida por la Compañía Mundial de Seguros:

“Tomador, Asegurado, Beneficiario: Fondo Aeronáutico Nacional Civil. 

AMPAROS: responsabilidad civil extracontractual, pérdidas o daños a la aeronave. Casco: CESSNA, matrícula HK-3200-G, HK-3000-G y HK-3001-G. 

Accidentes personales a tripulación y a pasajeros. Límite asegurado US $50.000. 

GARANTÍAS. Experiencia Pilotos: de mínimo 2000 horas de vuelo incluyendo 500 horas en bimotor y chequeo aprobado en el equipo. 

EXCLUSIONES APLICABLES A ESTA SECCIÓN SOLAMENTE(33) 

La Compañía no será obligada a pagar indemnización alguna que provenga de: 

(…) (II) Lesiones corporales (fatales o no fatales) o daños ocasionados a cualquier miembro de la tripulación de vuelo, de cabina, o cualquier persona trabajando para el Asegurado dentro o alrededor de la aeronave durante la operación de la misma.”(34) 

2.2. El daño.

El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, hunde sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación(35).

Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que “permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público”. (36)

El daño en el caso bajo estudio se concreta en la muerte de los señores Alfonso Cantor Granados y Jairo Alberto Mesa Parra, en accidente aéreo ocurrido el 24 de julio de 1993, quienes iban al mando de la aeronave cessna C-404 de matrícula HK 3001-G, que colisionó contra una casa en el noroccidente de la ciudad de Bogotá(37).

2.3. La imputación.

Demostrada la ocurrencia del daño, y para entrar a estudiar la imputación del accidente aéreo ocurrido el 24 de julio de 1993, donde resultaron muertos entre otros los señores Alfonso Cantor Granados y Jairo Alberto Mesa Parra copiloto y piloto respectivamente de la aeronave cessna, modelo 404, número de serie 404-0049 con matrícula HK-3001-G, se hace necesario establecer si se encuentra probada la culpa exclusiva de la víctima, alegada por la entidad demandada en su recurso de apelación al considerar que el piloto y copiloto no tenían la experiencia necesaria en el equipo y quienes en su sentir no cumplieron a cabalidad su función o si por el contrario la muerte del piloto y copiloto en dicho accidente aéreo le resulta imputable a la entidad demandada.

Sobre el particular, la Sala en reciente pronunciamiento manifestó:

“(…) 

“La conducción de aeronaves, al igual que la manipulación de armas de fuego, el manejo de energía eléctrica o la utilización de vehículos automotores, es considerada una actividad peligrosa, de manera que, en los eventos en que se solicita la reparación de un daño, al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue lo que lo causó, y por su parte a la entidad demandada, para exonerarse de responsabilidad debe demostrar la existencia de una causal de fuerza mayor, hecho de la víctima o el hecho de un tercero. Lo anterior, siempre que las pruebas obrantes en el plenario no evidencien una falla en la prestación del servicio, pues bajo este supuesto, el juez tendrá que declararla(38).

Con relación al régimen de imputación aplicable, es menester aclarar que, si bien con anterioridad, la jurisprudencia de esta Corporación manejaba los eventos que implicaban el ejercicio de actividades peligrosas bajo el sistema de falla presunta, lo cierto es que en la actualidad se ha adoptado otro criterio en cuanto al título de imputación jurídica, pues en estos eventos opera un régimen de responsabilidad objetivo, lo que implica, de un lado, que el demandante sólo tiene que probar la existencia del daño antijurídico y que el mismo se originó en el ejercicio de la actividad peligrosa a cargo de la entidad demandada; en esa medida, resulta irrelevante que se pruebe por el demandado que obró con diligencia y cuidado, en razón a que sólo se podrá exonerar de responsabilidad probando la existencia de una causa extraña, como la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero. 

En este sentido ha sido reiterada la jurisprudencia(39) en señalar que en los eventos en los que el daño es producido por el ejercicio de actividades peligrosas, el régimen aplicable es objetivo, porque el factor de imputación se deriva de la realización directa de una actividad que entraña peligro, de tal manera que en esos supuestos basta que la parte demandante acredite, primero, la existencia del daño antijurídico, y segundo, que el mismo se ha generado como consecuencia de dicha actividad. En ese orden, es menester señalar que la responsabilidad se estructura bajo el hecho cierto de que la actividad peligrosa hubiere sido ejercida por cuenta de la entidad demandada. 

A su vez, a efectos de determinar la responsabilidad de los daños causados en esta clase de situaciones, es preciso identificar quién ejerce la guarda material sobre la actividad o la cosa peligrosa(40), puesto que tal circunstancia establece las directrices del título de imputación bajo el que debe analizarse el supuesto...... 

Es menester destacar que, en los casos de daños ocasionados por la materialización de los riesgos propios de la actividad peligrosa, en la que sufre un menoscabo quien no tiene la guarda material sobre una actividad, la reparación debe ser adoptada bajo el régimen de responsabilidad objetivo, cuando no está probada la falla en el servicio. Con relación a este punto se ha señalado: 

“Quien maneja un arma, conduce un vehículo, etc, no podrá invocar después el ejercicio de la actividad peligrosa para reclamar del Estado la indemnización por el daño que sufra como consecuencia del uso del arma, de la conducción del automotor, etc, en tanto es él mismo, precisamente, quien está llamado a actuar de manera prudente y diligente en el ejercicio de la actividad peligrosa que se le recomienda. 

“De tal manera, el servidor público de la fuerza pública que manipula un arma y se lesiona, no podrá acudir a este régimen de responsabilidad para obtener la indemnización de los perjuicios que se le hubieren causado; por el contrario, si el afectado es un tercero, quedará relevado de probar la falla del servicio y la administración sólo se exonerara si acredita que el hecho se produjo por culpa exclusiva de la víctima, por el hecho de un tercero ajeno al servicio, exclusivo y diferente, o por fuerza mayor(41).(42) [Resalta la Sala] 

En perspectiva analógica, de lo anterior se infiere que el régimen de responsabilidad objetivo por riesgo excepcional resulta aplicable al funcionario de las fuerzas militares que resulte lesionado o muerto en una actividad aérea, cuando ésta le ha sido asignada para el cumplimiento de sus funciones y el pilotaje no sea ejercido por la misma víctima, o lo que es lo mismo, cuando no tenga la guarda material de la actividad.

En efecto, en estos supuestos la responsabilidad está fundamentada no en el desequilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas –tal y como ocurre en el título jurídico del daño especial– ni en el desconocimiento de la carga obligacional de la administración pública –falla del servicio– sino en la concreción o materialización de un riesgo de naturaleza excepcional que asociado al ejercicio de una actividad o instrumento peligroso tiene una alta probabilidad de irrogar daños que no se encuentran en la obligación de soportar. En ese orden de ideas, en este tipo de escenarios en los que un agente estatal no asume directa y voluntariamente la actividad peligrosa (V.gr. manejo o conducción de aeronaves), no se le puede señalar que haya sido un riesgo asumido por la víctima, de allí que sea preciso resarcir el daño causado.”(43) 

Acogiendo el anterior criterio jurisprudencial, en el cual se deja claro que la conducción de aeronaves es considerada una actividad peligrosa y partiendo del hecho cierto que las víctimas pilotearon la aeronave siniestrada, lo cual, descarta la aplicación de un régimen objetivo por ser ellos quienes ejercían la guarda material sobre la actividad peligrosa.

En tal sentido, resulta pertinente, valorar las pruebas practicadas en el proceso para establecer las causas del accidente y así mismo constatar sí la actuación de los señores Alfonso Cantor Granados y Jairo Alberto Mesa Parra copiloto y piloto respectivamente fue prudente y diligente para concluir si estamos o no en presencia de la causal eximente de responsabilidad-culpa de la víctima-alegada por la demandada.

De las pruebas recaudadas, se encuentra copia auténtica del Informe final del accidente elaborado por el Investigador ad honorem de seguridad aérea Rafael Veloza Arbeláez designado mediante resolución Nro. 6376 del 2 de agosto de 1993(44), en el que se observa:

“(…)

“La preparación del vuelo fue efectuada por los pilotos y el mecánico quienes viajaron en el avión, presentando su plan de vuelo y documentos de peso y balance a las autoridades pertinentes. El vuelo se desarrolló normalmente en su fase de carreteo y procedimiento de tierra hasta el momento en que solicita posición de despegue, luego de efectuado el control le ordena salir vía Girardot-1, lo cual requiere viraje hacia la derecha, sin embargo al hacer el cambio de frecuencia, informa nuevamente a la Torre que tiene problemas en uno de sus motores y que solicita autorización para regresar y aterrizar. A pesar de haberse autorizado realizar un tráfico por la derecha, la aeronave vira a la izquierda aumentando progresivamente el banqueo hasta el momento del impacto contra el piso y su posterior incendio y destrucción. 

A bordo de la aeronave viajaban los tres tripulantes y cuatro pasajeros. El accidente ocurrió a las 13:38 Hora local (18:38 GMT) en una zona residencial ubicada en la ciudad de Santa fé (sic) de Bogotá El hecho sucedió durante las horas del día con buena visibilidad. (…) 

Los pilotos para el día del accidente tenían la licencia médica vigente y no hay indicios que puedan constituir prueba, que se encontraban en alguna forma incapacitados para efectuar las actividades de vuelo. 

(…)Los cálculos de peso y balance indican que la aeronave al momento del decolaje se encontraba con un peso cercano a las 7.744.8 libras y estaba dentro de los límites. El peso operacional máximo para el despegue de la aeronave era de 8.400 libras 

(...)Información adicional El departamento de aviación al parecer, no ha recibido la suficiente atención pues no tiene una dependencia directa de la parte operativa y ha sido cambiado de jefatura en varias oportunidades. Los pilotos vuelan indistintamente tres equipos con características muy diferentes y sin la continuidad necesaria para evaluar que poseen experiencia o proeficiencia sobre la operación de los aviones. 

Esta falta de control se nota en el número de horas voladas por cada uno de los miembros de éste grupo en el último año, en los equipos que posee la Aeronáutica Civil. Además no existe un requisito de horas mínimas ni de los límites de horas necesarios para mantener la autonomía en cada uno de los equipos, así como tampoco en las diferentes misiones que cumplen. 

En el mantenimiento efectuado por Aviones de Colombia figura una reducción de precio sobre el contrato inicial, la cual al parecer fue motivada por presupuesto y en la que se autoriza el uso de partes de otro motor que poseía la Aerocivil en los talleres de reparación. Dentro de éste planteamiento hay que recalcar que hasta el momento no se ha determinado realmente la falla del motor en mención, pero deja ver claramente que el servicio al motor derecho, fue rebajado en su calidad por la autorización dada para disminuir costos…. El personal de mantenimiento, no tiene una supervisión adecuada sobre los trabajos realizados a las aeronaves en el uso diario. Los libros de mantenimiento no reflejan tampoco un buen servicio o una supervisión de trabajo adecuadas para el cuidado que merece una aeronave dedicada a esta clase de labores. 

En el acápite de ANÁLISIS, se puntualizó:

(…)El Investigador Ad hoc, nombrado para realizar el análisis del accidente del avión HK-3001 G tomó posesión del cargo diez días después de ocurrido el hecho, no estuvo en las acciones iniciales las cuales son de carácter fundamental dentro del desarrollo de la investigación y no tuvo la oportunidad de recolectar las pruebas adecuadamente. 

Debido a esto es muy posible que se hayan perdido pruebas fundamentales o claves que pudiesen permitir una mayor claridad en las causas o sucesos por los cuales ocurrió este accidente.  

…. 

Por los análisis y exámenes realizados en los Laboratorios de NTSB sobre los motores, es poco probable que se haya presentado una falla de motor total o parcial pues las evidencias así lo indican. El informe elaborado por los expertos en hélices, muestran que el doblamiento y raspaduras presentan las características típicas de haber golpeado el suelo con potencia. (…) 

El análisis de la falla, realizado por parte del piloto, puede haber sido erróneo debido a la poca continuidad de vuelo que tenía el equipo, en los últimos seis meses había volado apenas veinte (20:00) horas en una aeronave del mismo tipo, perteneciente a otra entidad del Gobierno. Según consta en las certificaciones sobre sus horas de vuelo se desempeñaba como piloto de aeronaves de turbina que tienen un comportamiento diferente al avión accidentado. 

El rendimiento marginal presentado por la aeronave a causa de las condiciones meteorológicas en el momento del accidente, requería por parte del piloto un conocimiento completo y exacto de los procedimientos de emergencia y de vuelo, una delicadeza y fineza extrema para controlar el avión y poder reconocer los signos que pudo presentar al momento de una falla, para de esta manera poder sortear el problema que pudiere haber ocurrido. 

Las condiciones que presentaba la meteorología en el momento del accidente a pesar de catalogarse como buen tiempo, tiene como inconveniente una drástica reducción en el rendimiento del avión y por lo tanto se considera como un factor contribuyente para el accidente. 

(…) El estudio efectuado sobre las palancas de control, los motores, las hélices y los actuadores del tren de aterrizaje permiten deducir que el procedimiento usado por el piloto no fue el correcto, debido quizá a la manera en que se presentó la falla, a las indicaciones que pudo recibir en la cabina y al poco número de horas de vuelo que había realizado durante los últimos seis (6) meses en este tipo de aeronaves, esto no le permitió un correcto juicio de la situación y se puede agregar la presión psicológica que implicaba el hecho de transportar al Director de la Aeronáutica, por lo tanto había una carga autoimpuesta bastante grande sobre el comandante del avión. (…) 

Se pudo comprobar que el tren de aterrizaje fue extendido antes del impacto, por las pruebas realizadas a la palanca de control del tren de aterrizaje y a los bombillos de posición en cabina, lo que equivale a ponerse en una situación aún más crítica debido a la baja velocidad que podía tener en el momento, a la poca altura y al ángulo de banqueo que según los testigos presentaba el avión. Se supone que el piloto al observar la Avenida Boyacá intentó realizar un aterrizaje forzoso sobre la misma sin tener en cuenta que al operar el tren, el avión entraría en pérdida, lo que finalmente ocurrió. 

(…)  

Hechos 

  1. Los dos pilotos se encontraban apropiadamente certificados y con sus licencias al día para el vuelo.
  2. El avión había recibido el mantenimiento adecuado para el desarrollo del vuelo.
  3. La aeronave colisionó en un taller de reparación de automóviles.
  4. El piloto no recibió el entrenamiento adecuado para reiniciar las actividades de vuelo en este tipo de aeronaves.
  5. El piloto posiblemente interpretó de manera equivocada las señales o indicios que pudo presentar como vibración de alguno de los motores.
  6. Al mal interpretar las indicaciones de la falla, pudo realizar un procedimiento equivocado.
  7. El piloto no realizó una operación del avión acorde con las recomendaciones que aparecen dentro del manual de vuelo para este tipo de aeronaves.
  8. Mediante pruebas de laboratorio, se determinó que al momento del impacto ambos motores presentaban potencia.
  9. El selector de la bomba de combustible de emergencia fue encontrada en la posición de alta (HI)
  10. La última acción desarrollada por el piloto fue la de bajar el tren de aterrizaje.
  11. El avión colisionó con el suelo a una velocidad inferior a la velocidad mínima de control en el aire, es decir en pérdida.
 

….. 

Causa Probable 

Error del piloto que se conjuga en el desarrollo de los siguientes factores: 

3.2.1 Factor Piloto 

El investigador considera que la causa probable del accidente fue el deficiente y poco entrenamiento que poseía el piloto para la operación segura del avión, debido a que llevaba muy pocas horas de vuelo durante el último semestre en este tipo de aeronave y prácticamente las que tenía en este modelo habían sido realizadas los últimos días. Dentro de la misma consideración, puede decirse lo mismo del copiloto quien a pesar de desempeñarse como piloto en el equipo y en otro equipo diferente al parecer no tuvo mayor injerencia y desempeño dentro de la cabina antes del accidente.  

3.2.2 Factor Operacional 

La operación del avión requería una buena capacitación y entrenamiento para poder superar las condiciones adversas que presentaba el avión y la meteorología reinante en el área, las cuales requerían fineza y detalle para poder superar la emergencia que se presentó luego del despegue.  

Quedó demostrado, que el piloto volaba con bastante regularidad pero lo hacía en equipos completamente diferentes de propiedad de algunas entidades estatales y que hacía varios meses no volaba el avión en el cual se accidentó con una regularidad y continuidad adecuada. 

3.2.3 Factor Supervisión  

La Aeronáutica Civil no poseía antes del accidente un procedimiento de entrenamiento, ni de actualización de los pilotos para el caso de perder su autonomía y tener que volar luego de un tiempo prolongado sin operar el avión. Asimismo la Aeronáutica Civil no ha desarrollado un reglamento para el funcionamiento del Grupo de Vuelos de tal manera que sea una entidad estable y que dependa de la parte técnica antes que de la parte administrativa, para crear criterios de empleo más lógicos, de carácter técnico y por programación. 

Los pilotos que trabajan para la Aeronáutica Civil son empleados indistintamente para volar cualquiera de las aeronaves que posee, en lugar de ser asignados a una sola de ellas o como máximo a volar una de piloto y el resto de copiloto. 

Este empleo indistinto como piloto en diferentes aeronaves a pesar de dar mayor experiencia crea también confusión y mezcla posiblemente en los procedimientos de vuelo y de operación en cada una de las aeronaves, aumentando con ello la posibilidad de un error o una omisión importante en el caso que ocurra una emergencia.”(45)

De igual manera, obra testimonio rendido ante el a quo por el piloto Saúl Enrique Pertuz Galofre quien como experto en seguridad aérea fue contratado por la empresa reaseguradora para hacer un estudio del accidente, quien expresó:

“….al evaluar las políticas existentes en ese momento en la aeronáutica civil que pautaban el entrenamiento, la vigencia de las calificaciones y la experiencia mínima reglamentaria requerida por parte de los pilotos encargados de operar estas aeronaves, se encontraron serias deficiencias y falta de los procedimientos y registros elementales que estas operaciones demandan, el anterior descubrimiento no es exclusivo de (sic) suscrito sino que también aparece como parte del informe del siniestro, emanado de la misma Aeronáutica Civil en su calidad de operaria incumplió los parámetros emanados por esa misma entidad y que gobiernan las limitaciones operacionales que determinan los márgenes de seguridad de una operación aérea que salvaguarde en forma adecuada tanto la vida de los ocupantes como cualquier persona que pueda ser afectada por un accidente a lo largo de la trayectoria del vuelo. De la misma manera, tampoco se mantuvieron los documentos de registro que indican los datos elementales del nombre, número y peso de los pasajeros y carga adicional, así como el peso total del combustible y en consecuencia, el peso bruto de la aeronave al momento del despegue. La preparación y la experiencia reciente del piloto al mando en el momento de efectuar el vuelo no llenaba los requisitos mínimos que exige la Aeronáutica Civil en su reglamento y que si bien ha podido existir una falla parcial y momentánea de una de las plantas motrices de la aeronave esto, no fue el factor determinante del accidente…..PREGUNTADO: De acuerdo con los cálculos suyos sobre rendimiento sobre la experiencia de los pilotos y el peso de la aeronave, y de acuerdo con la investigación que usted realizó, sírvase hacernos una muy breve descripción de lo que realmente ocurrió en el vuelo fatal de la aeronave siniestrada- CONTESTO: La reconstrucción teórica basada en los resultados de mi investigación y en conocimiento de estas aeronaves el siniestro ocurrió así: la aeronave despegó con un peso aproximado a ocho mil quinientas libras, es decir más allá de su peso máximo estructural y bastante excedido en su peso limitado por rendimiento en las condiciones atmosféricas de Bogotá, el decolage en su primera fase transcurre normalmente, cabe anotar el hecho que si bien se trataba de un decolage donde se le exigía a la aeronave su máximo rendimiento, el piloto no utilizó la totalidad de la pista disponible, ya que despegó desde la intersección DELTA, eliminando así, aproximadamente el 25% de longitud de pista disponible. Después de la primera fase del despegue el piloto reporta anomalías de potencia en uno de los motores, asumo que tuvo una pérdida parcial de potencia en uno de los motores, en vista que el procedimiento de apagado de motor y enbanderamiento de la hélice respectiva, no se ejecutó. Aun cuando la pérdida de potencia no fue total, la aeronave, en vista de estar bastante excedida del peso que le garantizaba el rendimiento con pérdida de potencia, no puede mantener su altitud. Por estar sobrevolando la ciudad el piloto instintivamente trata de no descender lo que ocasiona una pérdida de velocidad y la consecuente pérdida del efecto aerodinámico que causa la sustentación que permite que una aeronave vuele, el resultado fue el desplome súbito y casi vertical de la aeronave en el sitio donde se estrelló. Se confirma de que la pérdida de potencia fue parcial en vista de que ambos motores giraban con potencia en el momento del impacto. PREGUNTADO: En relación con el informe sobre el peso de la aeronave elaborado por usted y que allega en esta diligencia podrá explicarnos las razones por las cuales la Aeronáutica Civil llegó a una conclusión diferente en punto del peso de la aeronave.- CONTESTO: En esto hay varios factores. La cantidad de combustible con la que salió la aeronave no estaba documentada en los registros de la Aeronáutica Civil, en mi informe, y con base a la información ahí expuesta, el cálculo de combustible se refiere a una cifra de mayor valor, no tomé en consideración el hecho de que en el informe de la Aeronáutica Civil solo se le adjudica menos de dos kilos de equipaje por pasajero, no obstante el hecho de que en el área del siniestro, se encontraron partes quemadas de varias maletas de tamaño mediado y grande. La razón por la cual la aeronáutica civil no poseía el acervo documental reglamentario, que precisamente se exige para dar claridad en un caso de siniestro, simplemente la desconozco. PREGUNTADO: Dada su experiencia como piloto, y a la vez como administrativo de una empresa de aviación, en relación con la actividad previa al accidente y la conducta del piloto durante el vuelo, una empresa común y corriente con una mínima organización y un piloto con una experiencia mínima que se le exige, hubieran permitido y realizado el vuelo respectivo en tales condiciones.- CONTESTO: No. Juzgar en este momento el desempeño de la tripulación en el vuelo sería altamente especulativo, sin embargo, al analizar los procedimientos o más bien la falta de procedimientos establecidos por la Aeronáutica Civil para la conducción del transporte interno de sus personajes, encontramos lo siguiente; no existía una organización mediante la cual se llevaran los registros adecuados de la capacitación y del entrenamiento inicial y recurrente de las tripulaciones asignadas a estos vuelos, no existían los manuales que provean la información mínima para guiar a los pilotos sobre los parámetros operacionales de las diferentes aeronaves, tal ves (sic) la misma Aeronáutica mediante su informe lo dice todo cuando se refiere a alistamiento de los pilotos como “precario y a veces peligroso”. Si bien es una responsabilidad elemental del piloto de cargar su aeronave dentro de los límites de rendimiento que garanticen la aeronavegabilidad de la misma no deja de ser responsabilidad del operario la supervisión de que estos procesos se cumplan, más aún si se tiene en cuenta que la Aeronáutica Civil, en su calidad de ente reglamentario, debe cumplir como operario la reglamentación que ella misma exige….”(46)

Asimismo, mediante auto del 13 de julio de 2013, se dispuso por la Sala de conformidad con el artículo 169 del CCA la traducción oficial al idioma español de la declaración juramentada presentada en inglés por el señor Herbert Michael Mckeeman, el 7 de agosto de 1998 visible a folios 445 a 459 del cuaderno de primera instancia, allegada mediante memorial del 10 de julio de 2013(47), la cual, cumple con lo establecido por el C.P.C.(48) para los casos de documentos extendidos en idioma distinto del español y por tratarse de un documento de contenido declarativo y al no ser solicitada su ratificación por la entidad demandada se valorará, de conformidad con el artículo 277(49) ibídem.

Sobre las causas que posiblemente originaron el accidente de la aeronave, la mencionada declaración realizada por el señor Mckeeman, expresó:“(….)

ASPECTOS OPERATIVOS 

“Parecería que el peso de despegue de la aeronave fue de alrededor de 8,250 libras. Hemos obtenido confirmación por parte de la empresa de combustible que el avión había abastecido 1.500 libras antes del vuelo y asumimos que ya llevaba algo de combustible a bordo. Los pasajeros sólo tenían equipaje de mano, con la excepción de la señorita Morales, que entendemos tenía una maleta. No hemos sido capaces de determinar donde se guardó la maleta, sin embargo no sentimos que hubiera afectado significativamente el C de G [centro de gravedad] de la aeronave. 

Aunque el peso de despegue de la aeronave parece haber estado dentro de los límites y la longitud de la pista era más que adecuada, la carga de la aeronave parece haber comprometido seriamente su rendimiento con un solo motor… 

“(…) 

RESUMEN 

El avión se estrelló a 3 Km de la cabecera de la pista 120 de Bogotá, a 1 minuto y 37 segundos desde el inicio del recorrido de despegue en la pista de carreteo adjunta D. 

El avión estaba experimentando un problema de motor e impactó con el ala inferior izquierda y chasis hacia abajo y casi con seguridad en un estado estancado. 

Investigaciones detalladas hasta la fecha no han revelado anomalías importantes en ninguno de los motores, aunque se sospecha que el # 2 (motor de mano derecha) no estaba desarrollando toda la potencia (la NTSB ha llevado el motor a los EE.UU para su posterior análisis).  

Al peso de despegue de la aeronave, la pérdida de un motor habría dado lugar a que la aeronave no fuera capaz de mantener altitud. 

También recibimos la impresión de que la joven llevaba una maleta pues regresaba de un viaje al extranjero. Teniendo en cuenta una maleta, más equipaje de mano para todos los pasajeros, se habrían añadido otras 100 libras. 

Una conversación con el mecánico que reposto la aeronave indicó que el abastecimiento de combustible fue de 1500 libras y asumimos que la aeronave debe haber tenido combustible a bordo. Esto también parece producir una variación en las cifras del Director de Operaciones. 

El avión tiene una capacidad de combustible de 348 galones (2.331 libras). Sin embargo, creemos que es poco probable que el avión fuera reabastecido de combustibles a tanques llenos. 

Sentimos que el peso de despegue real fue sin duda de más de 7,974 libras. El peso máximo del avión en rampa es de 8.450 libras, y el máximo peso de despegue es de 8.400 libras. 

…. 

  1. ASPECTOS DE MANTENIMIENTO
 

La aeronave había sido mantenida por el agente de Cessna en Colombia, Aviones de Colombia, por el número de años. En septiembre pasado el motor #2 de la aeronave le expiró en tiempo y el avión fue puesto a tierra y estacionado en Aviones de Colombia, instalación de El dorado. Al parecer, no fue hasta enero de este año que el DAAC obtuvo fondos para que el motor fuera revisado y, al mismo tiempo, eligió que se le hiciera un control de 1.000 horas a la aeronave. Tanto la revisión del motor y el chequeo de 1000 horas se llevaron a cabo por Aviones de Colombia. 

El motor # 1 de la aeronave sólo había corrido 150 horas desde que fue revisado por Aviones de Colombia hace unos 2 años, y por lo tanto efectivamente sólo se le dio una inspección de 100 horas, más un examen de baroscopio en los cilindros y se encontraron cero defectos… 

 

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 

La causa inmediata del accidente parece haber sido la pérdida de potencia en un motor que al peso de despegue de la aeronave significó que la altitud no podía sostenerse.

A su turno, el capitán Héctor Augusto Facundo Rincón como miembro de la Secretaría de Seguridad de la Asociación de Pilotos y miembro del Consejo de Seguridad de la Aerocivil, rindió su testimonio ante el a quo, en el cual afirmó:

“…PREGUNTADO: Podría explicarnos en que consistió la falta de supervisión de la aeronáutica.- CONTESTO: La Aeronáutica Civil incumplió como operadora las mismas regulaciones que había dictado en el sentido de permitir que sus pilotos volaran equipos distintos simultáneamente sin el debido entrenamiento periódico e infringiendo la misma norma en el sentido que un piloto debe ser titular de la licencia de un solo tipo, lo cual no se cumplía con las tripulaciones que operaban los aviones de la aeronáutica Civil, igualmente la calidad y el desempeño del personal de mantenimiento a cargo del cuidado de los aviones de la Aeronáutica Civil era de muy bajo nivel reflejándose igualmente en los controles y registros técnicos que debían ser llevados a las aeronaves; no se contaba igualmente con los manuales de equipo mínimo que son los que dictan los parámetros de seguridad para el despacho y operación de aviones. En el caso concreto, a través de la investigación se demostró que el Piloto Jairo Alberto Mesa Parra, fuera de volar aviones de características diferentes, lo hacía con poca regularidad; él se desempeñaba en equipos P 42, Cessna 402 y como instructor en el equipo cessna 208; el avión del accidente era un cessna 404 titán 2, que aunque tiene características similares con los 402, tienen diferencias en el rendimiento, la potencia y los procedimientos de emergencia, básicamente el numeral 2213 del manual de reglamentos aeronáuticos en la parte segunda se violó por parte de la tripulación. -En cuanto al nivel institucional considero que la Aeronáutica Civil no ejercía una supervisión, un control adecuado de las operaciones aéreas de sus empleados; esa falta de control era general era de todas las compañías aéreas del país. Antes del accidente la Aeronáutica Civil no poseía procedimientos de entrenamiento ni actualización de los pilotos cuando estos perdían su autonomía, la autonomía se pierde no volando o volando otro avión; como no había control, cualquier piloto podía volar cualquier avión. Aunque el manual de reglamento aeronáutico lo ordena, la Aeronáutica viola como operadora lo que exige como reguladora….. PREGUNTADO: Que al cuanto de haber ocurrido el accidente usted empezó a participar en las investigaciones pertinentes. CONTESTO: Yo no participé en la investigación, el conocimiento que yo tengo del accidente lo tengo a raíz del manejo de los informes y la responsabilidad que me compete como miembro del Consejo de Seguridad de la Aeronáutica Civil, donde una de las obligaciones es precisamente la revisión de los informes y la aprobación o rechazo de las investigaciones que allí se someten a análisis……(50) (Resaltado fuera de texto)

Para la Sala, resulta ser claro que los señores Enrique Pertuz Galofre, Herbert Michael Mckeeman y Héctor Augusto Facundo Rincón, son testigos de oídas, pues no obstante, ser personas expertas en seguridad aérea no participaron en forma directa de la investigación del accidente y sus conclusiones siempre tienen como fuente el informe final presentado por el investigador ad honorem de la Aerocivil.

Sobre los testigos de oídas esta Corporación se ha manifestado:

Respecto del valor de los testimonios de oídas, el Consejo de Estado tiene por establecido:

“... no es dable a la Sala otorgar a tales testimonios pleno valor probatorio, toda vez que su contundencia demostrativa, de conformidad con los sistemas fundamentales de regulación de la prueba judicial, es mínima...” (51) 

“...Los testimonios según el conocimiento del testigo pueden ser de oídas o “directo o presencial”. El primero de estos, oídas o ex auditu, puede definirse como el relato que tercero hace ante el juez en el proceso con respecto a lo que le escuchó relatar a otra; el declarante como se observa carece de percepción directa sobre el hecho que se le pregunta; narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron. La valoración del testimonio de oídas dependerá de la imposibilidad de recaudar una prueba original fehaciente sobre el hecho a probar y el juez, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 228, es quien deberá escudriñar el contenido para apreciar y valorar su alcance de acuerdo con los demás medios probatorios...” (52) 

“...Se trata de testimonios de oídas en los que se declaró sobre lo sucedido a partir del relato que dicen haber recibido del lesionado, los cuales carecen de valor probatorio, dado que como se ha manifestado en la mayoría de los casos frente a este tipo de declaraciones ex auditu, éstos carecen del requisito de la originalidad, ya que no se refieren directamente al hecho a probar, pudiendo a partir de ellos, arribarse a conclusiones erradas...” (53) 

Y la doctrina, sobre el escaso mérito o valor que comporta el testimonio de oídas, ha señalado con excelente sindéresis, lo siguiente: 

“...Otro tipo de condiciones intermedias se refiere a las relaciones del testimonio con el hecho a establecer, ya sea que el testigo relate lo que percibió personalmente (testimonio directo, ex propriis sensibus) o relate, por lo contrario, lo que le fue a su vez relatado por otro (testimonio indirecto o mediato, ex audito alieno) o, simplemente, que relate lo que oyó decir por el rumor público, sin indicación precisa de su origen (de público conocimiento). Únicamente la primera de esta serie de testimonios suministra una verdadera prueba; las otras sólo ofrecen diminutivos más o menos controlables. La frase de LOYSEL sigue siendo verdadera: “”Oui dire va par ville, et en un mui de cuider, n’y a point plein poing de savoir”” –un tonel de rumores nunca está lleno-. Lo que es de público conocimiento, sólo puede aportar un dato; es así como sólo se lo admite, a falta de otra prueba, en casos excepcionales o para simple informes de moralidad. Se ha desconfiado siempre, con razón, del testimonio indirecto: los antiguos legistas y canonistas lo llamaban testimonio ex credulitate y no lo consideraban probatorio por sí mismo, por oposición al verdadero testimonio llamado ex scientia...” (54) 

No obstante estas consideraciones, la Corporación recientemente(55) frente a la fuerza probatoria de estos testimonios ha precisado que para analizar y ponderar los mismos se debe tener presente lo siguiente:

“i).- las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii).- las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii).- la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv).- la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona y así sucesivamente.”

Sin duda, el testigo de oídas, debe soportar un examen muy riguroso por parte del juez para poder ser tenido en cuenta como medio probatorio, y vale la pena enfatizar que este servirá para demostrar hechos con apoyatura en otros medios de prueba, sin embargo, no se le puede restar eficacia de forma irreflexiva, toda vez que depende de cada caso y del análisis de su dicho en particular. Así las cosas, se tiene que este testimonio debe cumplir, como cualquier prueba, con características y cualidades lógicas que permitan al juez apreciarlos y valorarlos en su conjunto, pero siempre relacionado con los demás elementos probatorios que obren en el proceso.  

No se puede desconocer que los testigos de oídas hacen parte de la prueba testimonial, que por regla general, es la prueba principal(56), de allí que, si bien su apreciación requiere un análisis riguroso y delicado, no se puede desconocer que es un instrumento valioso que se complementa apropiadamente con la prueba indiciaria o circunstancial(57). 

“Adicional a lo anterior, la doctrina especializada(58) ha sido consciente que el testimonio de oídas puede ser tenido en cuenta por el juez experimentado, puesto que es frecuente y usual que las personas declaren bajo estas circunstancias, sin embargo, esta prueba no puede ser la única y debe estar ligada a otros medios de convicción que puedan sustentar el asunto a demostrar, y en esa medida habrá casos, se repite, de manera excepcional, como el que nos ocupa, en que estos son susceptibles de valoración, pero con la rigurosidad debida. 

La Sala advierte que este medio probatorio no debe ser entronizado por el juez, ya que si existen otros mediante los cuales se acredite la ocurrencia de unos mismos hechos, es evidente que ha de preferirse las pruebas originales, que hayan sido recaudadas de forma directa, cerca a la fuente. De allí que sólo será admisible su valoración en un escenario excepcional, en el que no se adjuntaron otras pruebas que le permitan al juez tener conocimiento de la ocurrencia de los hechos, en cuanto a circunstancias de tiempo, modo y lugar, o simplemente si fue imposible recaudarlas, como en el presente caso. En efecto, resulta claro que el testimonio de oídas es una prueba que puede llegar a ser relevante en ausencia de otros medios.”(59)

Ahora bien, los anteriores medios probatorios, demuestran que el 24 de julio de 1993, la aeronave Cessna 404 titán con matrícula HK 30001-G fue programada para realizar un vuelo en clase VIP-2(60) en la ruta Bogotá-Cali con un total de 3 personas en tripulación y 4 pasajeros, colisionando con un taller de mecánica en la Avenida Boyacá con calle 66A en la ciudad de Bogotá.

Se encuentra acreditado que los Pilotos cumplieron con el requisito formal de la elaboración del plan de vuelo el día 24-07-93(61). Igualmente, que el capitán Jairo Alberto Mesa Parra se encontraba habilitado para pilotear equipos PA-42, C-402 y como instructor en C-208, con un total de horas de vuelo de 2.272:09 y en el tipo de avión 480:00; el capitán Alfonso Cantor Granados estaba habilitado como piloto en monomotores y bimotores y en los equipos PA-42, C-404 Y C-208, con un total de horas de vuelo de 3.489:55 y en el tipo de avión 149:05, ambos realizaban su primer vuelo del día.

Asimismo, se encuentra demostrado que ambos pilotos gozaban de buena salud tanto física como mental, pues así lo demuestran las historias clínicas que obran en el expediente administrativo seguido por la entidad demandada, donde se observa que respecto del capitán Alfonso Cantor Granados se dijo:

HISTORIA MEDICA:

“-Primer examen médico- Alumno de pilotaje-15-02-82 

Estatura: 1.68 Mts. Peso: 58 Kgs. 

Antecedentes Personales: Amigdalectomía en 1.965 

Examinado en buenas condiciones Psico-físicas 

-Fecha último examen Médico 29-04-93 

Sin antecedentes de haber presentado en los últimos 6 meses accidentes, enfermedades, cirugías ni tratamientos médicos. 

Peso 69 Kgs. 

T.A. de pie : 130/80 Sentado 110/70 Acostado 110/70 

OBSERVACIONES: Examinado sano. 

La División de Medicina de Aviación de acuerdo a los resultados de los Exámenes, lo declara APTO.”(62)

En la historia clínica No. 19.435.147 del capitán Jairo Alberto Mesa Parra, se consignó:

FECHA ULTIMO EXAMEN : 9-06-93

“ANTECEDENTES PERSONALES : No presentó en los  

Últimos 6 meses  

accidentes ni tratamientos 

médicos  

“ANTECEDENTES FAMILIARES : Sin datos de importancia 

“EXAMEN MEDICO

Estatura : 184 

peso: 64 Kgs 

Frecuencia cardiaca 80/ mín

Tensión Arterial de Pie: 100/70  

Tensión Arterial de sentado: 100/64

Tensión Arterial Acostado: 100/60  

“OBSERVACIONES Y HALLAZGOS: Pinguela Nasal Bilateral. 

“RESUMEN DEFECTOS HALLADOS: Examinado Sano

“Total Horas de vuelo Reportadas en la Historia Clínica: 3.000”

“La División de Medicina de Aviación de acuerdo a los resultados de los Exámenes, lo declara APTO.”(63) 

Según el Informe del 26 de julio de 1993, dirigido al Director de Operaciones Aéreas por el Jefe de la Torre de Control de El Dorado se dijo: “…a las 1836, a la hora se informa regresa al aeropuerto por vibraciones en un motor…..la aeronave intenta aterrizar por la pista 30, de inmediato se autoriza sobrepaso al ICT-3486 que se encontraba en final para la pista 12. Momentos después se observa caída y explosión del HK-3001G….”(64)

De igual manera, la transcripción magnetofónica de la torre de control del día y la hora del accidente, expresa:

3001G Mira, solicito devolvernos, tenemos problemas

aquí de vibración de un motor.

C. Recibido 3001, vire por su derecha, notifique  

tramo básico, pista en uso 12, 3001. Solicita alguna ayuda especial en tierra?. 

3001G. Estamos pendientes estamos controlando aquí.(65)

Visto lo anterior, se tiene que frente a la conducta desplegada por el piloto en medio de la crisis previa al accidente en primer lugar, el informe realizado por el investigador ad honorem de la Aerocivil, en el cual, se concluye que se encontraba en óptimas condiciones físicas para realizar el vuelo, no obstante, la poca continuidad de vuelo pudo haber influido en el análisis erróneo de la falla, pues debió tener un conocimiento completo y exacto de los procedimientos de emergencia y de vuelo para controlar el avión y reconocer los signos presentados en el momento de la falla y poder así sortear el problema que pudiera haber ocurrido.

Concluye dicho informe, que el estudio realizado a las palancas de control, los motores, las hélices y el tren de aterrizaje permiten deducir que el procedimiento utilizado por el piloto no fue el correcto, pues al intentar un aterrizaje forzoso sobre la avenida Boyacá operando el tren de aterrizaje el avión entró en pérdida por el desconocimiento de las recomendaciones que aparecen en el manual de vuelo para el tipo de aeronaves como la siniestrada —cessna 404—.

Por su parte, el testimonio de oídas rendido por el piloto experto en seguridad aérea Enrique Pertuz Galofre sobre la conducta de la tripulación coincide con el informe anterior, en cuanto afirma que la experiencia reciente del piloto al mando no llenaba los requisitos mínimos que exige la Aeronáutica Civil en su reglamento, que la maniobra realizada por éste en forma intuitiva al tratar de no descender ocasionó una pérdida de velocidad y del efecto aerodinámico lo que generó el desplome súbito y casi vertical de la aeronave, sin embargo, al ser interrogado sobre el desempeño del piloto considera que “….juzgar en este momento el desempeño de la tripulación en el vuelo sería altamente especulativo”.

A su turno, el informe rendido por Herbert Michael Mckeeman, respecto de las maniobras realizadas por los pilotos no expresa consideración alguna sobre éstos.

Observa la Sala, que las apreciaciones de los expertos en seguridad aérea, parten de supuestos o hipótesis elaboradas por ellos, con base en la información suministrada con posterioridad por la Aerocivil, es decir, no tuvieron un conocimiento directo de los hechos en forma inmediata que los llevara a una conclusión de las causas del accidente basados en su propia percepción de lo sucedido. Tal es el caso del investigador ad doc Rafael Veloza Arbeláez, quien elaboró su informe apoyado en la información entregada en forma extemporánea(66) por la operadora de la aeronave-Aerocivil- que si bien le permitió concluir unas posibles causas que originaron el siniestro dichas causas no partieron de una constatación real e inmediata(67) de los hechos sino de su criterio personal, amén de considerar que no obstante, haber sido llamado como testigo dentro del proceso no rindió su testimonio, el cual, resultaba de gran importancia para que expusiera cuáles eran los soportes probatorios que lo llevaron a presentar las conclusiones de su informe final.

Asimismo, el testimonio del señor Pertuz Galofre no es concluyente sobre la conducta asumida por los pilotos al momento de presentarse la emergencia, y más bien reconoce que sería especulación atreverse a realizar cualquier afirmación sobre ésta.

Finalmente, en cuanto a la obligación de verificar el peso de la aeronave al momento del vuelo y el presunto sobrepeso advertido en los informes de Pertuz Galofre y Mckeeman, igualmente parten de hipótesis no comprobadas que impiden atribuir alguna responsabilidad a los pilotos por este hecho, pues los cálculos por ellos realizados tanto del peso de los ocupantes de la aeronave como de las maletas que llevaban más el peso del combustible no fueron debidamente soportados en pruebas que pudieran ser apreciadas en el proceso contencioso administrativo.

Así las cosas, no encuentra la Sala probado que el accidente se haya ocasionado por la falta de pericia de los pilotos en el manejo de la emergencia(68) ocasionada al parecer por una presunta falla en uno de los motores, pues tal como lo demuestra la transcripción de los escasos dos (2) minutos de la conversación sostenida entre el piloto y la torre de control y por la rapidez con la que ocurrieron los hechos no permiten llegar a la conclusión planteada por el informe final del accidente aéreo y menos aún atribuir a alguna causa extraña relacionada con sus condiciones de salud, pues las historias clínicas demuestran que se encontraban en optimas condiciones de salud, por tal razón, no le resulta atribuible a los capitanes Jairo Alberto Mesa Parra y Alfonso Cantor Granados desde el punto de vista fáctico el daño ocasionado. 

No obstante lo anterior, debe reiterar la Sala que por ser ellos quienes en su condición de piloto y copiloto respectivamente, ostentaban la guarda material de la actividad, asumieron en forma directa y voluntaria el riesgo derivado del ejercicio de la actividad peligrosa-conducción de aeronaves-, por ello, no les resulta aplicable el régimen de responsabilidad objetivo, tal como se ha dejado expuesto por la Subsección en la jurisprudencia anteriormente relacionada.  

Así las cosas, al no encontrarse probada la causal eximente de responsabilidad alegada por la entidad demandada, resulta procedente determinar sí existe una falla en la prestación del servicio de la que se pueda derivar un eventual resarcimiento del daño ocasionado a los demandantes, al exponer a los pilotos a un mayor riesgo del que usualmente debían asumir por una acción u omisión atribuible a la Aeronáutica Civil.

En efecto, se encuentra probado que la aeronave Cessna 404 titán con matrícula HK 30001-G, le fue entregada al Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil por parte de la Fuerza Aérea Colombiana “FAC” mediante un contrato de comodato firmado el 21 de octubre de 1982, por el término de 30 años(69).

Sobre el contrato de comodato la jurisprudencia de la Sección ha considerado:

“(…) 

El contrato de comodato está definido en el Código Civil así:

“ART. 2200. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso. 

Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”.  

“Es por tanto un negocio jurídico por medio del cual el titular del derecho de dominio de un bien, traslada a otro algunas de las facultades que se desprenden de ese principal derecho real, cuales son el uso y disfrute del mismo. Es de la esencia del comodato, según lo previsto en el artículo 2200 citado, que dichas facultades se otorguen sin contraprestación económica, esto es, en forma gratuita; de manera que si el comodatario adquiere una prestación correlativa de este tipo, se desnaturaliza el negocio jurídico. 

El comodato se caracteriza por ser real, esto es, requiere de la entrega de la cosa para su perfeccionamiento, y por ser un contrato principal, porque existe con independencia de otro negocio jurídico.

(…) 

“Resulta pertinente tener en cuenta lo expresado por la Sala respecto de los elementos y características del comodato, en particular del requisito esencial relativo a la tradición del derecho de uso del bien y de la importancia de su prueba: 

“El artículo 2.200 del Código Civil define el comodato como el contrato ‘( ) en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso’ y cuya perfección se logra únicamente con la tradición de la cosa, debiendo entenderse éste último vocablo simplemente como su entrega, dado que el comodante no se desprende ni de la propiedad, ni de la posesión, permitiendo únicamente su uso.  

(…) 

Dentro de las obligaciones que adquiere el COMODATARIO, se encuentran, por definición legal, las de conservación de la cosa, de uso con sujeción a lo convenido y de restitución, en torno al bien dado en comodato (70). En tal sentido el articulado del Código Civil dispone:  

. 2.202: la restricción para el comodatario de usar la cosa únicamente para el uso convenido y a falta de éste para el uso ordinario propio a su naturaleza;  

. 2.003 y 2.004: la obligación para el comodatario de emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa y responder hasta de culpa levísima, leve o lata según que el comodato se hubiere acordado en pro del comodatario, de ambas partes o del comodante, siendo responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa;  

.2.005: la obligación del comodatario de restituir la cosa prestada en el tiempo convenido, pudiéndose exigir la restitución antes de tiempo ante la muerte de comodatario, la aparición en el comodante de una obligación imprevista y urgente de la cosa. 

De esas mismas disposiciones se observa que en caso de contravención por el comodante de su obligación de uso de la cosa para el fin convenido, surge el derecho del comodante para exigir la reparación de todo perjuicio y la restitución inmediata del bien (art. 2.202) y que el comodatario sólo responde por caso fortuito cuando le ha dado un uso indebido, ha demorado su restitución salvo que se probare que el deterioro o pérdida por caso fortuito hubiera sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora, cuando éste ha sobrevenido por culpa suya, cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la propia “( ) ha preferido deliberadamente la suya” y cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito (art. 2.203). 

(…) 

Es así que como el contrato de comodato es real sólo se perfecciona con la entrega física del bien objeto del mismo, entrega que necesariamente debe estar acompañada de medios probatorios eficientes para establecer el estado de conservación y funcionamiento, de suerte que sea factible confrontar y verificar en cualquier instante y durante la vigencia del contrato, si el bien requiere determinadas labores de reparación y mantenimiento acordes con las condiciones originales que presentó al momento de ser recibido por el comodatario, circunstancias que generan la exigibilidad frente a éste y que permiten establecer en sede jurisdiccional la fuente de la indemnización contractual.” (71)(Se subraya).…..”(72)

De conformidad con la anterior jurisprudencia, era la Aeronáutica civil la explotadora de la aeronave pues como se deriva de las normas que regulan dicho contrato por ser real se perfecciona con la entrega física del bien, por tanto le resulta aplicable el Manual de Reglamentos Aeronáuticos(73) vigentes para la época de los hechos -24 de julio de 1993-, el cual, en lo relacionado con las normas de operación para la aviación privada (ejecutiva, civil y del estado) que en su sección primera establece:

“(…) 

“4.6.1.1 Generalidades. Las operaciones de aviación Privada, (Aviación Ejecutiva, de Turismo, Aeroclubes y Aviación Civil del Estado) se sujetarán a las normas técnicas que se establecen en el presente Capítulo y a las demás del Manual de Reglamentos Aeronáuticos, que le sean aplicables.  

 

“4.6.1.2 Requisitos de Aeronavegabilidad. La realización de toda actividad de vuelo por parte de las aeronaves relacionadas en el presente Capitulo, estará condicionada al cumplimiento previo de los requisitos siguientes: 

  1. Tener vigente el certificado de Aeronavegabilidad.
  2. Tener cumplidos los servicios periódicos de mantenimiento y trabajos mandatorios y corregidas las fallas o defectos observados, todo lo cual debe ser ejecutado y amparado por personal y firmas de titulares de Licencias.
  3. Tener en perfecto estado de funcionamiento todos los sistemas, instrumentos y equipos en general que sean esenciales para la operación autorizada en el certificado de Aeronavegabilidad.
 

….. 

“4.6.1.6 Requisitos de Mantenimiento. Las personas o entidades sujetas a las normas contenidas en las disposiciones de este Capítulo, deben ante el Departamento, que poseen o tienen contratados servicios para la ejecución del mantenimiento, de que trata el Capítulo Primero de la presente Parte, como Empresa o Talleres autorizados. 

“4.6.1.7 Requisitos para Pilotos. La operación de vuelo solamente podrá ser ejecutada por pilotos o tripulantes titulares de las licencias con las adiciones que correspondan según el tipo de aeronave y clase de operación autorizada. 

 

“4.6.1.9 Plan de vuelo. Todo piloto está obligado a elaborar y presentar un Plan de vuelo en la forma establecida en la Parte Quinta del Manual de Reglamentos Aeronáuticos.  

….. 

“4.6.1.20 Tiempo de Vuelo para Pilotos. El tiempo de vuelo para pilotos de aeronaves cuya operación corresponde a las disposiciones del presente Capítulo, será el establecido para el personal de pilotos de empresas comerciales y de taxi Aéreo, considerada la actividad por aeronave y operación similares, para las horas limites de meses y años…”(74)

En cumplimiento de las anteriores normas, se observa que mediante certificado Nro. 00441 del 21 de julio de 1993, el Director de Operaciones Aéreas de la Aeronáutica Civil expidió la certificación de aeronavegabilidad de la aeronave cessna 404 con matrícula HK-3001 y número de serie 404-0049(75).

De igual forma, mediante acta de entrega del 14 de julio de 1993, visible a folios 205 a 207 del cuaderno de pruebas número 4, la empresa Aviones de Colombia S.A. hace entrega de la aeronave marca Cessna, Modelo 404, serie Número 404-0049, con matrícula HK-3001 G, así:

“En la fecha la empresa AVIONES DE COLOMBIA S.A., hace entrega de la aeronave marca Cessna, Modelo 404, Serie Número 404-0049, distinguida con la Matrícula HK-3001 G, en perfectas condiciones mecánicas y aeronavegables, después de habérsele efectuado los trabajos que a continuación se relacionan, amparados con la Orden de Trabajo No. 02621-D. Los trabajos se efectuaron de acuerdo a los términos del Contrato No. 0364SM.2 celebrado entre Aviones de Colombia S.A. No. CV-005ª-93 de Febrero 23 de 1993 y autorizados por el Interventor del FAN, Coronel Luis Germán Páez Huertas, Director de Operaciones Aéreas, mediante oficio de Febrero 25 de 1993. 

RELACION GENERAL DE TRABAJOS EFECTUADOS: 

-Inspección efectuada al avión, motor No. 2 tren de aterrizaje, instrumentos y sistema eléctrico. 

-Overhaul al motor Continental, modelo GTSIO-520-M, serie No. 234297-R (incluye: Magnetos, arranque, alternador, control combustible, bomba combustible, distribuidor combustible). 

-Retoque parcial de pintura, con tratamiento anticorrosivo donde las partes así lo requieran. 

-Reparación lámina compuerta derecha del motor No. 2. 

-preinstalación e instalación motor overhaleado. 

-Reparación de los siguientes accesorios del motor No. 2 

-Válvula reguladora de combustible.  

- Waste gate.  

- Turbo. 

- Control de altura. 

- Over boost 

- Bomba hidráulica. 

- Cambio tornillería Skinner hélice derecha 

- Cambio broches capot frontal izquierdo  

- Cambio bisagra de la ventanilla del piloto. 

- Reparación radome por ensanchamiento de huecos de aseguramiento. 

- Cambio broches capot superior motor derecho 

- Cambio pilas trasmisor de emergencia 

- Cambio de asbesto a las láminas deflectoras del motor derecho. 

- Cambio asbesto a la lámina guardacalor motor derecho. 

- Reparación tubos de escape en los puntos de unión por escape de llama. 

- Reparación carena parte delantera motor derecho. 

- Reparación lámina guarda calor existo parte trasera motor derecho. 

- Cambio lámina deflectora delantera lado izquierdo motor derecho. 

- Cambio empaque a la reguladora de vacío motor derecho. 

- Cambio filtros de aire. 

- Cambio regulador de voltaje 

- Sellamiento ventanilla lado piloto por entrada de agua. 

- Cambio tacos conjunto de frenos 

- Cambio zapatas frenos 

- Cambio discos de freno 

- Cambio rin rueda de nariz 

- Cambio pernos pasadores actuador tren principal derecho e izquierdo 

- Cambio pernos de los amortiguadores tren principal derecho e izquierdo 

- Cambio perno tope tren de nariz 

- Cambio empaquetadura a actuador tren de nariz 

- Cambio a empaquetara a actuadores tren principal 

- Cambio empaquetadura a los amortiguadores del tren principal 

- Cambio sellos a los tres actuadores de aseguramiento tren arriba  

- Cambio sellos amortiguador de nariz 

- Cambio sellos al shimmy damper 

- Cambio sellos a los conjuntos de frenos 

- Cambio sellos a cilindros maestros de frenos  

- Cambio amortiguadores de bancada al motor No. 2 

- Cambio de tuercas a hélice derecha 

- Cambio mangueras al motor derecho 

- Cambio salinera alerón derecho 

- Cambio bujes y pernos al tren principal 

- Cambio aceite hidráulico, lavado y pruebas operacionales y cambio de filtros hidráulicos 

- Cambio bombas eléctricas auxiliares, por el sistema de intercambio (las desmontadas quedan de propiedad de Cassna Aircraft Company) 

- Cambio manifold del tren, por el sistema de intercambio, (la desmontada queda de propiedad de Cassna Aircraft Company) 

- Cambios empaques y ventanillas lados pilotos y copiloto 

- Limpieza general a tanques de combustible  

- Servicio a carga y batería 

- Cambio pernos a superficie de control: flaps, alerones, elevadores, timón horizontal y vertical 

- Cumplimento boletín MEB 92-3 

- Calibración e instalación de tarjetas a los altímetros  

- Calibración barómetros y velocímetros 

- Corrección fugas sistema pitot- estático 

- Cambio filtros sistema de succión y calibración del mismo 

- Calibración e instalación tarjeta a brújula 

- Calibración instrumentos motores 

- Limpieza, instalaciones y conectores a los sistemas de radio navegación. 

- Vuelo de prueba 

Se anexa lista de los repuestos que se cambiaron y se hace entrega de los mismos. 

Se adjunta original de los siguientes documentos: 

- Certificación No. A-020-93 de Aeronavegabilidad  

- Certificación No. C-020-93 de Control estadístico 

- Certificación No. D-020-93 de Peso y Balance 

- Certificación No. 0547 del Vuelo de Prueba 

La mencionada aeronave se entrega con su respectivo inventario a bordo, debidamente verificado y aceptado…”

Igualmente, a folios 211 a 212, se observa el acta de entrega del 14 de julio de 1993, en la que consta lo siguiente:

“En la empresa AVIONES DE COLOMBIA S.A. hace entrega de la aeronave marca Cessna, Modelo 404, Serie Número 4040049, distinguida con la Matrícula HK-3001 G, en perfectas condiciones aeronavegables en la Aviónica, después de habérsele efectuado los trabajos que a continuación se relacionan, amparados con la Orden de Trabajo 02621 D.

Los trabajos se efectuaron de acuerdo a los términos del contrato No. 0364 SM-2 celebrado entre Aviones de Colombia S.A y el FAN, según solicitud No. 04657 de fecha juanio 28 de 1993. 

- COM VHF No. 1 Se efectuó revisión y calibración Squelch, Modulador Transmisión y Receptor operando correctamente. 

- COM VHF No. 2 Se efectuó revisión y limpieza Display calibración Squelch, Modulador Transmisor operado correctamente. 

- RADARSe reparo Recepto/ Transmisor Radar  

- HORIZONTE COPILOTOSe efectuó limpieza, lubricación y prueba en banco. 

- HORIZONTE PILOTOSe efectuó limpieza, lubricación y pruebas en banco. 

- NAV No. 1 Se efectúo limpieza y verificación parámetros de acuerdo al Manual. Se encontró operando correctamente. 

El Indicador fue necesario efectuar calibración por presentar 5º de error. 

- NAV No. 2 Se efectúo limpieza y verificación parámetros de acuerdo al manual. 

- SISTEMA ILS Se efectúo verificación y pruebas funcionales operando correctamente. 

- DME Se efectúo chequeo en banco y ajuste de frecuencia y potencia.  

- TXDR Se verificaron parámetros de acuerdo al Manual de mantenimiento. 

Se efectúo chequeo en banco, se ajustó en frecuencia y se efectuaron pruebas de acuerdo al Manual cumpliendo los parámetros. 

- ADF No. 1 Se efectuó revisión en banco, se efectuaron procesos funcionales encontrándose operando de acuerdo al Manual de Mantenimiento. 

- ADF No. 2 Se efectuó revisión en banco, se efectuaron pruebas funcionales encontrándose operando de acuerdo al Manual de Mantenimiento. 

- ATENAS ADF Se efectuó revisión de antenas, la No.1 se encontró operando correctamente; la No. 2 presenta falla, se requiere cambio por humedad.

NOTA: Se anexa lista de repuestos que se cambiaron y se hace entrega de los mismos. 

Se adjunta original de la certificación No. B020-93 de Radiocomunicación y Navegación...” 

Asimismo, que la Aeronáutica Civil contrató dichos servicios mediante el contrato de suministro No.0364 del 17 de febrero de 1992, el cual fue prorrogado inicialmente hasta el 17 de junio de 1993 y posteriormente por un (1) año más el 8 de junio de 1993(76).

Mediante certificación Nro. D-020-93 del 7 de junio de 1993, el representante legal de la empresa Aviones de Colombia S.A. certifica:

“(…) 

EL SUSCRITO REPRESENTANTE LEGAL DE LA EMPRESA AVIONES DE COLOMBIA S.A. CON PERMISO DE FUNCIONAMIENTO VIGENTE AUTORIZADO MEDIANTE RESOLUCIÓN DAAC Nº 13024 DE FECHA OCTUBRE 9 DE 1991 

CERTIFICA QUE: 

LA AERONAVE HK-3001G_____ 

MARCA CESSNA_____ 

MODELO 404______ 

SERIE 404-0049____ 

PROPIEDAD AEROCIVIL COLOMBIA 

EXPLOTADOR EL MISMO____ 

TIENE PESO Y BALANCE, CON LISTA DE EQUIPO FIJO INSTALADO E INSTRUCCIONES DE CARGUE, CUMPLIENDO CON LOS MANUALES DEL FABRICANTE, TRABAJO REALIZADO EL DIA 17 DE MARZO DE 19 87, POR AVIONES DE COLOMBIA S.A…..”(77)

El Comandante del Comando aéreo de mantenimiento de la Fuerza Aérea Colombiana mediante oficio No. 005305-CAMAN-MANA4-SEING-601 del 30 de julio de 1993, al analizar las muestras del combustible AVGAS100 suministrado a la aeronave HK-3001-G, concluyó:

1. Prueba de Hydrorit para la determinación de contaminación de agua.

  1. Mediación de densidad a 20º C.
  2. 3. Análisis visual de color y brillantes
 

Los citados análisis y pruebas se encontraron dentro de las especificaciones típicas del combustible AVGAS100…(78)

Por su parte, el Director de Operaciones Aéreas de la Aeronáutica Civil mediante oficio No. 34-594 del 19 de agosto de 1993, le informa al investigador ad honorem que:

“(…) 

“1- El control de las horas de vuelo y chequeos de vuelo de los pilotos al servicio de la Aeronáutica Civil la llevaba el Mayor Silverio Mendoza que era el Jefe del Grupo de Vuelo, que al mismo tiempo era instructor y chequeador de los equipos Piper Cheyenne 3 PA-42 y Cesnna Titan 404, además era la persona encargada de autorizar los chequeos con coordinación con el Director de Operaciones Aéreas. Tambien (sic) son chequeadores el capitán Hernando Noreña Rincón de Cessna Caravan 1 2008 y era chequeador de Caravan el capitán Jairo Alberto Mesa. 

“2- Referente a este punto, efectivamente existe una reglamentación que fija las funciones del piloto de acuerdo al grado que posea en su cargo, así: 

JAIRO ALBERTO MESA PARRA Piloto de aviación grado 23 

  1. Operar las aeronaves para efectuar vuelos de calibración, y comprobación a las radio ayudas.
  2. Operar las aeronaves para vuelos de carácter administrativo, búsqueda y salvamento o de inspección de aeropuertos, rindiendo los respectivos informes.
  3. Emitir conceptos escritos sobre las observaciones en los vuelos de calibración, comprobación o inspección efectuados.
  4. Coordinar la instrucción y entrenamiento del personal de vuelo a su cargo.
  5. Velar por el mantenimiento, conservación y buen estado de las aeronaves que opera a su cargo.Las demás que le sean encomendadas por el superior inmediato y correspondan a la naturaleza del cargo.
  6. Las demás que le sean encomendadas por el superior inmediato y correspondan a la naturaleza del cargo.
 

ALFONSO CANTOR GRANADOS piloto de aviación grado 21 

  1. Operar las aeronaves para los vuelos de carácter administrativo, búsquedad (sic) y salvamento o de inspección de aeropuertos, rindiendo los respectivos informes.
  2. Emitir conceptos escritos sobre las observaciones en los vuelos de calibración e inspección efectuados.
  3. Velar por el mantenimiento, conservación y buen estado de las aeronaves que opera a su cargo.
  4. Las demás que le sean encomendadas por el superior inmediato y correspondan a la naturaleza del cargo….”(79)
 

De conformidad con las anteriores pruebas, se encuentra acreditado que la entidad demandada cumplió, incluso días antes del accidente, con el Manual de Reglamentos Aeronáuticos, en lo relacionado con el mantenimiento de todos los sistemas que garantizaban la aeronavegabilidad del avión (tren de aterrizaje, motores, hélices, estructura, superficie de control, comandos, eléctricos, instrumentos, aviónica, hidráulico, frenos, combustible)(80), lo cual, consta en las actas de entrega realizada por Aviones de Colombia S.A. con representantes de la Aeronáutica Civil.

Ahora bien, los informes rendidos por los distintos expertos en seguridad aérea anteriormente relacionados dan cuenta de una posible desorganización en la parte operativa en la entidad demandada, la cual, queda en evidencia a partir de las conclusiones a las que llegó el investigador ad doc de la Aeronáutica Civil al aseverar que el departamento de aviación al parecer no había recibido la suficiente atención, al no depender directamente de la parte operativa lo que facilitó que los pilotos volaran indistintamente tres aviones con características diferentes, circunstancia que no permitía evaluar la experiencia en la operación de éstos; no existía un requisito de horas mínimas ni límites de horas necesarios para mantener la autonomía en cada uno de los equipos.

Por otra parte, adujeron la falta de procedimientos de entrenamiento y actualización de los pilotos en caso de perder autonomía para luego tener que volar después distintos aviones creando confusión en los procedimientos de vuelo y operación en cada una de las aeronaves, aumentando la posibilidad de un error o una omisión importante en caso de emergencia.

A igual conclusión llegó el señor Pertuz Galofre, quien sobre el particular menciona que la falta de procedimientos de la Aerocivil para la conducción del transporte interno de sus directivos demostró una ausencia de registros adecuados de capacitación y entrenamiento de las tripulaciones asignadas a dichos vuelos, ausencia de supervisión en los procesos exigidos por los reglamentos aeronáuticos expedidos por la propia entidad.  

Para la Sala, resulta pertinente reconocer el grado de dificultad que comporta probar una falla en el servicio en casos como el sub lite dado el carácter de operadora de la aeronave que ejerció la entidad demandada-Aeronáutica Civil- en quien confluía la doble condición de operadora y ente vigilante de la seguridad aérea en el país, lo cual, imponía a los demandantes la demostración de una conducta irregular o contraria al buen servicio en la operación de sus propias aeronaves, por ello, la regla propia del derecho probatorio “actori incumbit probatio” no se atenuó en el caso bajo estudio, sino que por el contrario a los demandantes les asistió el deber de demostrar dicha falla por no resultar aplicable en este caso el régimen objetivo, no resultando suficiente probar únicamente el daño sino que el mismo le fuera imputable a la entidad demandada bajo el régimen subjetivo de falla en el servicio.  

En tal sentido, para la Sala si bien el informe final del accidente cumplió con los requisitos formales establecidos en el Manual de Reglamentos Aeronáuticos, las consideraciones en torno a la presuntas irregularidades atribuibles a la operación de las aeronaves por parte de la Aeronáutica Civil, no están lo suficientemente demostradas en este proceso, pues se pone de presente que dichas consideraciones fueron hechas sin un soporte probatorio fehaciente y preciso del cual se pueda derivar una falla en el servicio, pues las recomendaciones plasmadas en torno a la inadecuada capacitación de los pilotos por falta de procedimientos de entrenamiento y actualización, la ausencia del reglamento para el funcionamiento del grupo de vuelos elaborado con criterios técnicos y de programación, no se sustentan en pruebas que pudieran ser valoradas sino que se convirtieron en unas apreciaciones sin la debida demostración, tal como se pudo constatar en el cuaderno de pruebas donde reposa el informe final del accidente y sus anexos.

Corolario de lo anterior, resulta que en este caso no se probó la falla del servicio, lo cual impide atribuir responsabilidad a la entidad demandada-Aeronáutica Civil-, y por ello considera la Sala que existen razones suficientes para revocar la decisión objeto de apelación. 

2.4. La condena en costas

Teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del C.C.A., y dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sub-Sección se abstendrá de condenar en costas.

En mérito de los expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 13 de agosto de 2003, proferida por la Sección Tercera –Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas.

TERCERO: En firme esta providencia envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

ESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 

Magistrados: Olga Mélida Valle De De La Hoz—Enrique Gil Botero, Presidente de la Sala—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

1 Folio 37 del cuaderno de primera instancia.

2 Folios 45 a 52 del cuaderno de primera instancia.

3 Folios 60 a 69 del cuaderno de primera instancia.

4 Folio 71 del cuaderno de primera instancia.

5 Folios 44 a 48 del cuaderno de llamamiento en garantía.

6 Folios 82 a 84 del cuaderno de primera instancia.

7 Folios 96 a 100 del cuaderno de primera instancia.

8 Folios 265, 273, 275 y 276 del cuaderno de primera instancia.

9 Folios 382, 383, 384, 385, 387 y 411 del cuaderno de primera instancia.

10 Folios 432, 433 y 601 del cuaderno de primera instancia.

11 Folio 625 del cuaderno de primera instancia.

12 Folio 649 del cuaderno de primera instancia.

13 Folios 651 a 688.

14 Folios 689 a 700.

15 Folios 739 y 740 del cuaderno de primera instancia.

16 Folios 780 y 781 del cuaderno de primera instancia.

17 Folios 798-816 del cuaderno principal.

18 Folios 818-825 del cuaderno principal.

19 Folios 839-850 del cuaderno principal.

20 Folio 857 del cuaderno principal.

21 Folio 859 del cuaderno principal.

22 Folios 861-868 del cuaderno principal.

23 Folios 869-878 del cuaderno principal.

24 Folios 879-903 del cuaderno principal.

25 Folios 904-918 del cuaderno principal.

26 A la fecha de presentación del recurso —26 de agosto de 2003— se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en el Decreto 597 de 2000, según las cuales, para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 1993 tuviera vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la cuantía exigida para el efecto estimada en $6.860.000. En este caso la pretensión mayor de la demanda asciende a $4.000 gramos de oro por concepto de perjuicios materiales cuantía esta que supera la exigida para el recurso de apelación.

27 Los hechos sucedieron el 24 de julio de 1993 y la demanda se presentó el 16 de noviembre de 1993, razón por la cual no hay caducidad de la acción.

28 Folios 1 a 585 del cuaderno cuatro de primera instancia.

29 Folios 33 y 34 del cuaderno dos.

30 Folios 20 a 29 del cuaderno dos.

31 Folio 35 cuaderno dos.

32 Folio 47 del cuaderno dos.

33 Sección de Responsabilidad Civil Extracontractual.

34 Folios 6 a 23 del cuaderno 15.

35 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; C.P. Enrique Gil Botero.

36 Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 16 de septiembre de 1999; Exp. 10922.

37 Tal como consta en los registros civiles de defunción Nros. 332321 del 26 de julio de 1993 y 332511 del 27 de septiembre de 1993, respectivamente. Fls. 19 y 27 Cnos. No. 1 y 2.

38 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2007 Rad. 20.008 C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 3 de mayo de 2007. Rad 16.180 C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

39 En este sentido. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Rad. 19007 C.P. Enrique Gil Botero; Sentencia del 9 de junio de 2010. Rad.18719 C.P. Mauricio Fajardo.

40 “En este supuesto, todos los sujetos asumen el carácter de guardianes, ejercitando el poder de gobierno y dirección de la cosa o sirviéndose de ella en conjunto. La pluralidad de guardianes puede presentarse de diferente modo; es factible que existan dos guardianes que de manera compartida se sirvan de la cosa y la tengan a su cuidado, ejercitando sobre ella el poder autónomo de gobierno, control y dirección; así, por ejemplo, cuando dos personas reciben un inmueble en comodato, actúan de manera conjunta como guardianes pues se sirven de ella y la tienen a su cuidado.
“En otras oportunidades, en cambio, la pluralidad de guardianes puede presentarse de distinta manera, pues es uno de los sujetos el que se sirve de la cosa, aunque sin tener circunstancialmente sobre la cosa un poder de hecho autónomo que se traduzca en aquellas facultades de dirección, control y cuidado, y otro, distinto de aquél, es quien tiene estas prerrogativas aunque sin servirse de la cosa. Tal lo que sucede, por ejemplo, en el supuesto del contrato de depósito, al que hemos hecho referencia en el punto anterior.” PIZARRO, Ramón Daniel “Responsabilidad Civil por el Riesgo o Vicio de la Cosa”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1983, Pág. 405.

41 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de septiembre de 2000. Rad. 13.184. C.P. Ricardo Hoyos Duque.

42 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Rad. 17632. C.P. Ruth Stella Correa Palacios.

43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de junio de 2013. C.P: Enrique Gil Botero. Exp. 25.712.

44 En dicho acto administrativo se consideró: “…teniendo en cuenta que en dicho accidente falleció el doctor Fernando Corrales Cruz y otros funcionarios del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, es necesario garantizar ante la opinión pública la objetividad e imparcialidad que deben inspirar las actuaciones de las autoridades…”. Fl. 420 del cuaderno cuatro de primera instancia.

45 Folios 3-27 del cuaderno cuatro de primera instancia.

46 Folios 55-58 y 76-79 del cuaderno dos de primera instancia.

47 Folios 929-945 del cuaderno principal.

48 “Artículo 260.-Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1º, mod. 119. Para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba, se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez; en los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente.”

49 “2. Los documentos privados de contenido declarativo, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación.”

50 Folios 211-213 del cuaderno dos de primera instancia.

51 Sentencia del 9 de marzo de 2000 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 16019.

52 Sentencia del 16 de febrero de 2001 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 12703.

53 Sentencia del 10 de agosto de 2005 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 16205.

54 GORPHE, Francois. La apreciación judicial de las pruebas. Editorial La Ley, Buenos Aires, 1967, páginas 373 y 374.

55 Sentencia del 7 de octubre de 2009. Expediente No. 17.629.

56 “La prueba testimonial es generalmente la principal…Es posible prescindir de la confesión o de los escritos, pero es más difícil prescindir de testigos cuando se quiere saber cómo se desarrollaron los hechos. ‘Los testigos, decía BENTHAM, son los ojos y los oídos de la justicia’: instrumentos preciosos, pero a menudo engañadores, deben ser utilizados con un gran sentido crítico. Es una prueba relativamente simple y fácil de recibir, pero a menudo muy delicada de apreciar…” GORPHE, Francis, La apreciación judicial de las pruebas. Editorial La Ley. Buenos Aires 1967. Pág. 367.

57 “…es difícil interpretar los indicios sin ayuda de los testigos; es casi imposible apreciar los testimonios sin emplear ciertos indicios de credibilidad. También la práctica hace marchar a la par a estos dos medios de prueba, a pesar de su aparente oposición. Hasta hemos visto que ‘prueba directa’ y ‘prueba indirecta’ entra bajo la misma forma lógica de inferencias, ya deductiva, ya, lo más frecuentemente, inductiva o empírica. En ambos casos, la fuerza de la inferencia depende de ciertas condiciones que deben ser determinadas y que varían…” Ibídem.

58 “El peligro de esta clase de testimonio se hace sentir menos ante los jueces experimentados…También es cierto que, en la vida corriente y en la historia general, resulta obligado atender a lo que se dice de esta forma; pero es a falta de mejor información y bajo reservas, mientras la cuestión que constituye su objeto no se halle sometida a discusión” Ibídem. Pág. 375.

59 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentecia del 7 de julio de 2011. Exp. 21156.

60 Según las disposiciones generales sobre la operación de vuelos VIP-2 (tratamiento especial) operan cuando a bordo de la aeronave viaja una autoridad del Gobierno Nacional: “(…) c) Director de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil…”.

61 Folio 32 del cuaderno dos.

62 Folio 150 del cuaderno cuatro.

63 Folios 160-161 del cuaderno cuatro.

64 Folio 407 del cuaderno cuatro.

65 Folio 427 del cuaderno cuatro.

66 Se observa en el informe final que el investigador ad doc fue nombrado 10 días después de ocurrido el hecho, por lo que no estuvo en las acciones iniciales ni pudo recolectar las pruebas adecuadamente.

67 El Manual de Reglamentos Aeronáuticos vigente para la época de los hechos en su numeral 8.5.6.1 sobre el tiempo para iniciar la investigación lo consagró lo siguiente: “Dentro de las 24 horas siguientes a la ocurrencia de un accidente el operador debe entregar al investigador todos los documentos relacionados con la tripulación incluyendo la licencias, así como el libro de vuelo la historia de mantenimiento, los certificados de aeronavegabilidad y matricula, los recibos de tanqueos efectuados la orden de vuelo, la planilla de despacho y el peso y balance de la aeronave”.

68 El Manual de Reglamentos Aeronáuticos vigente para la época de los hechos en su numeral 4.1.1.5 estableció: “Decisiones de emergencia: El piloto al mando de una aeronave está facultado para tomar las decisiones que en caso de emergencia considere necesarias, apartándose de las reglas prescritas y teniendo en cuenta solamente la seguridad del vuelo. Deberá mantener informado al centro de tránsito correspondiente sobre el desarrollo del vuelo….”.

69 Obra a folio 47 del cuaderno dos, copia auténtica de la certificación suscrita el Subjefe de la Aerocivil del 20 de abril de 1983, en la que consta la suscripción de dicho contrato.

70 Ibídem.

71 Sentencia 15898 proferida el 1º de marzo de 2006.

72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 30 de julio de 2008. C.P: Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 15466.

73 Aprobado mediante resolución No.2450 del 19 de diciembre de 1974, publicada en el Diario Oficial No. 34.400 de 1975. Remitido el capítulo VI mediante oficio CNA-18-583 del 28 de octubre de 1997, por el Subdirector de la Aeronáutica Civil. Folio 30 del cuaderno dos.

74 Folios 40-43 del cuaderno dos.

75 Folio 35 del cuaderno dos.

76 Folios 20-26 del cuaderno dos.

77 Folio 33 del cuaderno dos.

78 Folio 218 del cuaderno dos.

79 Folios 173-174 del cuaderno cuatro.

80 A folio 216 del cuaderno cuatro, obra certificación del representante legal de la empresa Aviones de Colombia S.A., en la cual, expresa que una vez concluido el servicio se realizaron las pruebas operacionales para garantizar el normal funcionamiento de la aeronave.