Sentencia 1994-09483 de junio 22 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

Rad.: 25000-23-26-000-1994-09483-01 (18.592)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Referencia: Acción de reparación directa

Actor: Nicodemus Nossa Pérez y otros

Demandado: Hospital Militar

Bogotá, D.C., veintidós de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de acuerdo con lo previsto en los artículos 129 y 132, numeral 10 del Código Contencioso Administrativo.

1. Responsabilidad extracontractual del Estado por falla médica.

A partir de la Constitución Política de 1991, específicamente a lo dispuesto por el artículo 90(8), se debe declarar la responsabilidad del Estado, cuando por acción u omisión se ocasiona un daño antijurídico a un particular.

En relación con el titulo de imputación bajo el cual se configura la responsabilidad por falla médica, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha pasado por varias etapas. Inicialmente estuvo orientada bajo el régimen subjetivo de falla probada del servicio; a partir del segundo semestre de 1992, se acogió el criterio según el cual los casos de responsabilidad se juzgarían en un régimen subjetivo pero con presunción de falla en el servicio. Posteriormente, se estudiaron los casos con fundamento en el principio de la carga dinámica de la prueba, actualmente se regresó al régimen de la falla probada del servicio(9).

En dicho régimen la jurisprudencia ha sido reiterada al disponer que la parte demandante debe demostrar dentro del proceso la relación de causalidad entre la falla en el servicio y el daño antijurídico, para ello se podrá valer de todos los medios de prueba disponibles, otorgándole gran importancia a la prueba indiciaria, que ha sido definida por esta corporación(10) en los siguientes términos;

“Los indicios son medios de prueba indirectos y no representativos, como sí lo son el testimonio y la prueba documental, y no pueden ser observados directamente por el juez, como por ejemplo sucede en la inspección judicial. En la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales debe establecer otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos. En pocos términos, el indicio es una prueba que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso. Por eso, al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con este aspecto, puede afirmarse que el indicio se integra con los siguientes elementos:

— Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos: los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso.

— Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento.

— Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar.

— El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental”.

Una de las razones por las cuales se regresó a este régimen de imputación, en palabras de esta corporación en sentencia del 31 de agosto de 2006, magistrada ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio, es la inequidad presentada por las presunciones de responsabilidad que se estaban creando, al tenor se dijo; “... se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (C.P., art. 90 y CPC, art. 177), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que este se materializa”.

En cuanto al nexo causal en sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente 15725, magistrada ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio se dijo:

“en cuanto a la prueba del vínculo causal, se acogió en una época el criterio de que cuando resultara imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía conformarse con la probabilidad de su existencia,(11) es decir, que la relación de causalidad quedaba probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducían a ‘un grado suficiente de probabilidad’”,(12) que permita tenerlo por establecido.

Con posterioridad se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implicaba la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que hiciera posible imputar responsabilidad a la entidad que prestara el servicio, sino que esta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal podía ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios(13).

Por eso, de manera más reciente concluyó la Sala que:

“... en materia de responsabilidad estatal, el asunto no puede ser resuelto con la sola constatación de la intervención causal de la actuación médica, sino que esa actuación debe ser constitutiva de una falla del servicio y ser esta su causa eficiente. Esa afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y no lo será cuando su intervención aunque vinculada causalmente al daño no fue la causa eficiente del mismo sino que este constituyó un efecto no previsible o evitable, de la misma enfermedad que sufría el paciente”(14).

2. Lo probado en el proceso.

2.1. Copia auténtica del registro de defunción del señor Germán Argemiro Nossa Alarcón(15).

2.2. Original del registro civil de nacimiento del señor Germán Argemiro Nossa Alarcón(16).

2.3. Original del registro civil de matrimonio de Nicodemus Nossa Alarcón y Segunda Hermelinda Alarcón Suárez(17).

2.4. Originales de los registros civiles de nacimiento de los hermanos del occiso Segundo Juvenal Nossa Alarcón, Olga María Nossa Alarcón, María Ligia Nossa Alarcón, Gladys Marina Nossa Alarcón, Rosa María Nossa Alarcón, Nelson Nossa Alarcón y Miguel Orlando Nossa Alarcón(18).

2.5. Originales de los testimonios ordenados dentro del proceso de Julio Hernando Abril,(19) Lilia María Vargas Sánchez(20), Humberto Rodríguez Beltrán(21), Blanca Marina Chaparro,(22) doctor Jaime José Unda Baena(23) y doctor Jorge Enrique Luque Suárez(24).

2.6. Copia auténtica de la necropsia del señor Germán Argemiro Alarcón Nossa, por parte del Instituto de Medicina Legal en la cual se concluyó lo siguiente; “hombre adulto joven que fallece en síndrome de hipertensión endocraneana secundario a edema cerebral pos infarto de hemisferio cerebral derecho debido a trombosis de la arteria carótida interna derecha desde su inicio hasta el peñasco por efecto de proyectil de bala”(25).

2.7. Copia auténtica de la historia clínica del paciente Germán Argemiro Nossa Alarcón(26), la cual fue resumida por el Hospital Militar en los siguientes términos:

“Paciente de 22 años de edad, quien recibe HPAF en región malar derecha, sin orificio de salida, sin pérdida del conocimiento hasta el día 29 de abril. El paciente fue evaluado inicialmente por neurocirugía donde se encontró un S Horner pupila der. 2, izq. 3 reactivas sudoración de hemicara der., movimientos oculares conservados. Valoración por Cx gral. sin lesión vascular .ROL: desvío de boca hacia a izquierda (sic), edema carrillo der. paresia de rama mandibular marginal der. Rx de cráneo sin informe ni placa. Madibula (sic) fracturada. Posterior ingreso el paciente (sic) presenta caída desde su propia altura, previa cefalea y al parecer vómito. Paciente permanecía consciente y con esfera mental preservada. El día 29 IV/93, se encontró al paciente en estado de estupor y TAC, evidencia extenso infarto agudo que compromete las regiones frontoparientales del hemisferio cerebral derecho y gangliobasal derecho, con extenso edema que produce herniación subfacial transtentorial con compresión del tallo cerebral el que además tiene compromiso vascular. Edema cerebral difuso con hemorragia subaranoidea.

El paciente evolucionó hacia el coma profundo, del cual nunca se despertó. Se realizan pruebas clínicas, incluyendo oculcefálicos, carinal, corneano, vestulares, las cuales son todas negativas. Reporte verbal de perfusión cerebral negativa, test de apnea negativa.

El paciente presenta en la noche un episodio de bradicardia con disociación electromecánica hasta el paro cardíaco”.

2.8. Original del dictamen médico rendido por el Grupo de Patología Forense Regional Bogotá, del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el cual debido a la importancia que tiene dentro del proceso transcribiremos el total de su contenido.

“En relación a su oficio de la referencia sobre sí “era detectable y se hubiera podido evitar con intervención quirúrgica en forma adecuada y oportuna y si mediante exámenes o radiografías se podía detectar el sitio exacto donde se encontraba alojado el proyectil en la región endocraneana y si por la gravedad de la herida era necesario intervenir en forma inmediata para salvarle la vida”, le informo lo siguiente:

El paciente ingresa al Hospital Militar por una herida por proyectil de arma de fuego en región malar derecha sin pérdida de conocimiento inicial con una valoración por neurocirugía y cirugía general. Estos últimos consideran que no hay lesión vascular, mandíbula fracturada (sic). El 2º día aproximadamente presenta caída desde su propia altura, cefalea previa y vómito con estupor y evidencia de infarto extenso frontoparietal y ganglio basal derechos, con edema, herniación subfalcial (sic) transtentorial. Evoluciona al coma profundo y finalmente fallece.

La valoración clínica al momento del ingreso no mostraba déficit neurológico, no obstante el proyectil se encontraba fragmentado distribuido en la región parotidea y región infratemporal como en tejidos blandos de región maseterica y mastoidea derechas. Por lo tanto pudo haberse sospechado lesión vascular de cuello ya que existía compromiso en la zona III, la cual está ubicada entre el ángulo de la mandíbula y la base de cráneo. Cirugía general, clínicamente descartó lesión vascular. Sin embargo, ellos no consideraron la necesidad de arteriografía por que no había signos de lesión directa o signos de trombosis.

La arteriografía se ha usado de manera amplia para excluir lesiones arteriales en la atención selectiva de traumas penetrantes de cuello. Muchos autores recomiendan su uso de modo sistemático en pacientes estables con signos francos de lesión arterial ante todo en las zonas I y III, porque estas zonas presentan problemas técnicos potenciales de orden quirúrgico. Cuando se presentó la trombosis, no se restauró el flujo debido al déficit neurológico ni signos de lesión vascular que la indicaran de entrada; ni había sintomatología de oclusión vascular.

En conclusión, no existe consenso en efectuar arteriografía sistemáticamente de rutina en la zona III sin evidencia clínica de lesión vascular franca, se hace necesario interrogar a los cirujanos, si ellos tienen un protocolo de manejo de estos casos”.

3. Caso concreto.

La Sala confirmará la decisión de primera instancia por cuanto no encontró demostrado el actuar negligente aducido en la demanda por parte de los servicios médicos de la entidad demandada, por tal razón, el daño consistente en la muerte del soldado Germán Argemiro Nossa Alarcón, no puede ser imputado el Hospital Militar.

Es claro para la Sala que el daño se produjo, conforme se desprende del registro de defunción, así mismo, es cierto que el mismo fue producto de la herida por arma de fuego (sic), de acuerdo a lo establecido en la historia clínica, necropsia y dictamen médico, documentos estos aportados al proceso y previamente relacionados.

No obstante lo anterior, acorde con lo dispuesto por la jurisprudencia de esta corporación, para que dicho daño pueda ser imputado a la entidad demandada, debe estar demostrado dentro del proceso un actuar negligente que implique una falla en el servicio médico, situación que no se presenta en el caso en estudio, por cuanto es claro que al soldado Nossa Alarcón se le brindó la atención médica que exige el tipo de lesión con la cual ingresó al hospital, a saber, valoración por parte del departamento de neurocirugía,(27) cirugía general,(28) otorrinolaringología(29) (ilegible), cirujano maxilofacial(30), atención esta que fue constante y permanente durante el tiempo que estuvo en las instalaciones, tal cual se observa a lo largo de la historia clínica.

En cuanto al examen de arteriografía no practicado al paciente, argumento este en el cual se apoya el recurrente para afirmar que la muerte del soldado es responsabilidad de la entidad demandada, estima la Sala que es claro el dictamen de Medicina Legal, al establecer que no existía un consenso en la práctica médica en la época de los hechos que obligara a la realización de dicho examen de manera sistemática cuando no existieran síntomas o indicativo de alguna lesión vascular, situación esta que fue reconocida tanto por el cirujano general que realizó la valoración como por El Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

En este orden de ideas, si en la valoración inicial se hubiera detectado algún síntoma que indicara alguna lesión vascular y se hubiera recomendado en su momento la realización de dicho examen y este dejado de practicarse, se podría entrar a hablar de algún nivel de negligencia por parte de los servicios médicos. Como la recomendación a la cual hace referencia el recurrente por parte de la Dra. Peñaranda,(31) se presentó cuando ya el soldado había recaído y remitido a cuidados intensivos, lo que es indicativo que la lesión vascular que pudo haber causado el infarto, (hecho que no fue demostrado en el proceso), fue consecuencia de la gravedad de la lesión y que al momento de su ingreso no se presentó.

4. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma no se efectuará condena en costas alguna.

En merito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del veinticinco (25) de febrero del dos mil (2000).

2. SIN CONDENA en costas.

3. En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(8) ART. 90.—El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este.

(9) Ver sentencias expedientes: 15772, M.P. Ruth Stella Correa, 16402, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, 15750, 16843, 16933 y 16720, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(10) Sentencia del 2 de mayo de 2007, Expediente15700, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(11) Cfr. Ricardo de Ángel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, página 42.

(12) Ibídem, página 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida... haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”. Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, Expediente 11.169.

(13) Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, expedientes 15.276 y 15.332.

(14) Ver sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente 15.772.

(15) Folio 2, cuaderno de pruebas.

(16) Folio 1, cuaderno de pruebas.

(17) Folio 3, cuaderno de pruebas.

(18) Folios 4 al 10, cuaderno de pruebas.

(19) Folio 11, cuaderno de pruebas.

(20) Folio 13, cuaderno de pruebas.

(21) Folio 15, cuaderno de pruebas.

(22) Folio 18, cuaderno de pruebas.

(23) Folio 20, cuaderno de pruebas.

(24) Folio 21, cuaderno de pruebas.

(25) Folio 24, cuaderno de pruebas.

(26) Folios 25 al 59, cuaderno de pruebas.

(27) Folio 32, cuaderno de pruebas: “... paciente quien recibió HPAF orificio de entrada a nivel maxilar superior derecho sin OS manifiesta dolor local y que se le “duerme la lengua, además somnolencia ingresa con TA 90/60 Fc 90x. Cabeza sin Sx de trauma ORL limitación a la apertura Bucal por dolor, edema y esquimosis (sic) en cuello normal pulsos simétricos...”.

(28) Folio 32, cuaderno de pruebas “... paciente que sufrió herida por arma de fuego de baja velocidad con orificio de entrada sobre zona de antro maxilar derecho y trayecto hasta zona de gonión derecho. El paciente refiere la lengua dormida al EF se halla paciente en buen estado general, afebril, hidratado...se observa orificio de entrada de 0.7cm de diámetro zona de antro maxilar derecho por debajo del orificio infraorbitado, hay edema de tejidos blandos en lado derecho de la cara y retrogonial derecho...con compromiso facial sin lesión vascular y horner secundario a lesión simpática...”.

(29) Folio 33, cuaderno de pruebas.

(30) Folio 34, cuaderno de pruebas “... paciente de 22 años que presente HPAF con orificio de entrada...”.

(31) Folio 37, cuaderno de pruebas “... paciente con herida de arma de fuego... a quien se le realizó TAC cerebral urgente el cual demostró hipodensidad parieto-occipital derecha compatible con lesión isquémica; debe pensarse y descartarse en este paciente lesión vascular por lo cual se le solicitará arteriografía urgente”.