Auto 1994-00951 de octubre 19 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 05001-23-25-000-1994-00951-01(20135)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Gabriel Ángel Villa y otros

Demandado: Departamento de Antioquia e Instituto Departamental de Enseñanza Media “IDEM Bernardo Uribe Londoño”.

Expediente: 20.135

Bogotá, D.C., diecinueve de octubre de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante respecto de una providencia proferida en proceso de doble instancia(1), que negó las pretensiones de la demanda.

1. La legitimación de las demandadas.

En el caso concreto, la muerte del joven G.V.P se imputa tanto al departamento de Antioquia como al IDEM Bernardo Uribe Londoño. No obstante, dicho departamento formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que según lo previsto en la Ley 43 de 1975, el servicio de educación fue nacionalizado.

La legitimación en la causa es un presupuesto material de la sentencia de mérito favorable al demandante y si se encuentra acreditado en el proceso que la entidad demandada, conforme a la ley sustancial, no es la llamada a responder eventualmente por el daño cuya indemnización se reclama, habrán de negarse las pretensiones de la demanda.

La Ley 43 de 1975(2), que nacionalizó el gasto de la educación oficial primaria y media territorial, expedida con el objeto de brindar una mayor cobertura a la demanda escolar, dispuso que este sería un servicio público patrimonialmente a cargo de la Nación y, en consecuencia, los docentes vinculados a las entidades territoriales pasaron a ser docentes “nacionalizados” cuyas obligaciones salariales y prestacionales quedaron a cargo de la Nación en la forma prevista en la ley, pagaderas por intermedio de los FER.

Ese modelo significó para el Ministerio de Educación el tener que ocuparse de un sinnúmero de tareas administrativas, viendo limitada su función primordial que no era otra que la dirección del servicio(3), razón por la cual, a través de la Ley 29 de 1989, que modificó la Ley 24 de 1988, que reestructuró el Ministerio de Educación y que a su vez fue reglamentada por el Decreto 1706 del 1º de agosto de 1989, se asignó a los municipios, o ante su falta de condiciones para hacerlo, a los departamentos, las funciones de administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales y nacionalizados y de las plazas oficiales de colegios, con la advertencia de que la Nación no asumiría responsabilidad alguna en relación con los nombramientos que excedieran las plantas de personas aprobadas por el gobierno para la respectiva jurisdicción, ni nacionalizaría al personal así designado, el cual quedaría a cargo de la entidad que hiciera dichos nombramientos.

El Consejo de Estado(4) ha precisado, que lo que operó en virtud de la Ley 29 de 1989 fue una desconcentración administrativa territorial, en tanto las funciones de nombrar, remover, trasladar, controlar y en general administrar el personal docente otorgadas a las autoridades territoriales, no se efectuaría con plena autonomía administrativa y financiera, sino en calidad de administradores del FER, organismo Este supervisado por un delegado del Ministerio de Educación Nacional. En sentencia del 15 de mayo de 1995, se explicó:

“Desconcentración administrativa significa el otorgamiento de poderes decisorios, de competencia para manejar un servicio nacional, a funcionarios que en la respectiva entidad territorial tienen el carácter de agentes del gobierno central o que al respecto obran en tal calidad, lo que implica falta de autonomía regional en la administración del servicio. Este sigue siendo nacional y en ningún caso la dirección de él, a nivel regional, por funcionario de un departamento, por ejemplo, para mencionar el caso colombiano, le quita ese carácter, pues ellos actúan como agentes del poder central, o sea en relación de dependencia. Hay inmediación entre la facultad decisoria, en lo que atañe a los intereses regionales y locales vinculados al servicio, y la comunidad o colectividad en cuyo beneficio fue establecido; pero la suprema dirección, la dirección nacional del mismo, reside en el poder central(5)”.

Posteriormente, se expidieron una serie de normas que fueron entregando a las entidades territoriales la titularidad y administración del servicio de educación. Así, por ejemplo, mediante el Decreto 77 de 1987, llamado también estatuto de la descentralización, se dejó a cargo de las entidades territoriales la construcción, dotación y mantenimiento de los planteles de educación básica y media vocacional y de las instalaciones deportivas y recreativas.

Al respecto, se pronunció la Sección Tercera, con fundamento en la doctrina, así:

“Doctrinariamente se ha considerado que entre los años 1975 y 1991, el servicio de educación se reguló por un proceso intermedio entre la desconcentración, que implica una delegación de funciones operativas a entidades regionales o locales, pero manteniendo concentrado el poder para la torna de decisiones y la descentralización, que implica un traslado de funciones para que sean ejercidas con autonomía administrativa y de gestión. Esto porque si bien la dirección del servicio y el manejo de los recursos para atenderlo radicaban en el nivel central, la participación de las entidades territoriales excedía la mera gestación por cuenta de la Nación, para convertirse en muchos casos en los verdaderos administradores del servicio, con una capacidad de dirección y control a nivel interno del mismo. Lo que se advertía más bien era una separación entre la administración del servicio educativo y de los planteles, y la financiación del sistema y de los docentes vinculados a la Nación(6)”.

Con la Constitución Política de 1991, se consolidó ese proceso de descentralización del servicio de educación pública en sus niveles de básica primaria y secundaria; se estableció la distribución de recursos y el reparto de competencias en relación con la prestación los servicios públicos de educación a cargo del Estado, entre la Nación, los departamentos y los municipios, teniendo en cuenta para ello los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad y en los artículos 356 y 357 de la Carta, se estableció el giro de recursos por parte de la Nación a las entidades territoriales para, entre otras cosas, sufragar los gastos de los servicios de educación, mediante el establecimiento del situado fiscal a favor de los departamentos y distritos y la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación.

La Ley 60 de 1993(7), aplicable al caso, distribuyó las competencias educativas entre la Nación y las entidades territoriales, de acuerdo con lo previsto en los artículos 356 y 357 de la Constitución, de manera que a los departamentos se les atribuyó la dirección y administración directa y conjuntamente con los Municipios de los servicios de educación y los docentes dejaron de ser nacionales y nacionalizados, para denominarse del orden nacional, departamental, distrital o municipal, según el caso.

De acuerdo con dicha ley, para el otorgamiento de la autonomía en materia de educación a los entes territoriales, se requería que estos acreditaran el cumplimiento de una serie de requisitos y al Ministerio de Educación le correspondía certificar su cumplimiento. Una vez realizada la certificación, era necesario suscribir el acta de entrega de los bienes, el personal y los establecimientos que les permitieran cumplir con las funciones y las obligaciones recibidas en virtud de la certificación otorgada.

Con fundamento en la regulación prevista en la Ley 60 de 1993, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en varias oportunidades sobre la legitimación de la Nación o de las entidades territoriales, para responder por los daños que han sufrido los estudiantes de centros educativos nacionalizados y ha concluido que dicha legitimación está sujeta a la acreditación del cumplimiento de la entrega del servicio a los departamentos o a los municipios(8).

En el caso concreto, no está demostrado que el Instituto Departamental de Educación Media Bernardo Uribe Londoño fuera nacionalizado. Por el contrario, se advierte que a través de la Resolución Departamental 4992 del 31 de octubre de 1990, el Departamento de Antioquia aprobó los estudios de ese Instituto para los años 1990 a 1993.

Significa lo anterior que el departamento de Antioquia sí está legitimado por pasiva para responder patrimonialmente por los daños sufridos por los demandantes como consecuencia de la muerte del joven Gonzalo.

Y aun en el evento de haberse acreditado la nacionalización del Instituto Departamental de Educación Media Bernardo Uribe Londoño, en virtud de lo dispuesto en la Ley 43 de 1975, considera la Sala que a dicha entidad territorial sí le es atribuible responsabilidad patrimonial por los perjuicios reclamados en este proceso, cuyo objeto no está constituido por la reclamación de prestaciones de orden económico sino que lo es la responsabilidad patrimonial por las fallas en la prestación de un servicio administrado por la entidad territorial, a quien por lo tanto, le correspondía velar por el cumplimiento de los deberes inherentes al cuidado de los menores, sobre quienes ostenta una posición de garante.

Además, cabe señalar que desde la Constitución de 1991 y aún antes de que se expidiera la Ley 60 de 1993, que fue en la época en la que ocurrió el hecho de que trata este proceso, el servicio público de educación ya había sido descentralizado.

Cabe destacar el pronunciamiento de la Sección Tercera en sentencia del 18 de febrero de 2010(9) en la cual se destacó lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 60 de 1993, acerca de los requisitos que debían cumplir y acreditar las entidades territoriales ante el Ministerio de Educación para obtener la certificación que les permitiera asumir la administración de los recursos del situado fiscal y la prestación del servicio educativo, para lo cual les impuso la exigencia de suscribir un acta de entrega de los bienes, el personal y los establecimientos que les permitiría cumplir con las obligaciones y deberes contraídos.

Se concluyó que el régimen legal de educación estableció a cargo de los departamentos en materia de educación, funciones que implican no sólo su labor de administración, programación y distribución de los recursos del situado fiscal y su participación en la financiación de dicho servicio, sino que determinan la dirección conjunta con los municipios, de la prestación del servicio estatal de educación en los niveles de preescolar, básica primaria y secundaria y media, así como la inversión en materia de infraestructura y dotación.

Y se resaltó en esa misma providencia que el legislador estableció de manera expresa que cuando la prestación de los servicios educativos estatales se hiciera con cargo a los recursos del situado fiscal, debía efectuarse por los departamentos, y que en tal caso “(…) los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio (...)”.

Con fundamento en todo lo anterior, teniendo en cuenta que el departamento de Antioquia no aportó elemento de prueba alguno en contrario, es dable concluir que esta entidad territorial estaba a cargo de la prestación del servicio educativo impartido en el IDEM Bernardo Uribe Londoño y que, en consecuencia, estaba llamada a velar por la seguridad de los menores que asistían a recibir educación primaria en sus instalaciones.

2. El servicio de educación y su alcance frente a la seguridad de los estudiantes dentro de los planteles educativos.

La Constitución Política consagra los medios de protección a los niños y a los jóvenes y a su vez el derecho que tienen al servicio de educación. En relación con el primero —derechos de los niños—, el artículo 44 de la Constitución Política establece:

“ART. 44.—Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no se separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

Así, el artículo 44 constitucional recogió los principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada por el Congreso a través de la Ley 12 de 1991. Se reconocen por tanto, entre otros derechos, el de la vida, la libertad de pensamiento, expresión y asociación, la protección frente a abusos y la educación. Uno de los principios que establece la mencionada convención —recogido en el art. 44 constitucional— establece que un niño puede estar debidamente alimentado, pero sin educación, sin acceso a la cultura o abusado, está desprotegido, pues los derechos que le son propios conforman todo un conjunto que debe estar integrado. Se destaca igualmente que las necesidades de los niños evolucionan con la edad, por lo cual se debe equilibrar los deberes de los padres con tales necesidades.

En cuanto a la protección de los jóvenes, el artículo 45 constitucional señala:

“ART. 45.—El adolecente tiene derecho a la protección y a la formación integral.

El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud”.

Asimismo, el artículo 67 constitucional consagra el derecho al servicio público educativo, así:

“ART. 67.—La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura.

La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y para la protección del ambiente.

El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica.

La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos.

Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.

La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”.

El servicio público de educación es un derecho fundamental(10), inherente, inalienable y esencial de la persona humana, reconocido expresamente en el artículo 44 de la Carta al consagrar los derechos fundamentales de los niños garantizando, entre otros, el de educación y cultura.

El derecho a la educación es por tanto un servicio público(11) mediante el cual se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás valores de la cultura y comprende el conjunto de normas jurídicas, programas curriculares, educación por niveles y grados, los establecimientos educativos, entre otros(12). Y precisamente, debido al carácter de servicio público es obligación del Estado 0regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia, garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para el acceso y permanencia en el sistema(13) y, junto con éste, a la sociedad y a la familia(14) también les corresponde velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines(15) y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos.

La Ley 115 del 8 de febrero de 1994, por la cual se expidió la Ley General de Educación, la definió en el artículo 1º como un proceso de formación permanente, personal, cultural y social, fundamentado en una concepción integral de la persona humana, su dignidad, así como sus derechos y deberes.

La Corte Constitucional(16) ha explicado que la educación ofrece un doble aspecto: de una parte constituye un derecho-deber, en cuanto, no solamente otorga prerrogativas a favor del individuo; y, de otra, comporta exigencias de cuyo cumplimiento depende en buena parte, la subsistencia del derecho, pues quien no se somete a las condiciones para su ejercicio, queda sujeto a las consecuencias propias de tales conductas.

En relación con la función social que presta el mencionado servicio, la Corte ha expresado que éste no comprende sólo la transmisión de conocimientos o la instrucción del estudiante en determinadas áreas, sino que encierra, ante todo, la formación moral, intelectual y física de la persona. Destaca además que la labor educativa que desempeña la familia, los planteles educativos y el Estado, no se agota sólo con relación al individuo que la recibe, sino que comprende, también, una función social en cuanto a sus resultados —positivos o negativos— que repercuten necesariamente en la sociedad cuando el estudiante entra en relación con ella. Resalta, igualmente, que de los principios y valores que profesa y practica el alumno, los cuales no adquiere por generación espontánea, sino que deben ser inculcados desde la más tierna infancia hasta el último grado de la formación profesional, depende, en el futuro, el comportamiento del individuo en el medio social.

La Corte Constitucional también ha señalado que nada bueno puede esperarse de un conglomerado cuyos integrantes, por el descuido de sus mayores, carecen de una mínima estructura moral o de los principios básicos que hagan posible la convivencia pacífica, el mutuo respeto, el acatamiento del orden jurídico y el sano desarrollo de las múltiples relaciones interindividuales y colectivas; que el hombre debe estar preparado para vivir en armonía con sus congéneres, para someterse a la disciplina que toda comunidad supone, para asumir sus propias responsabilidades y para ejercer la libertad dentro de las normas que estructuran el orden social y que la vinculación formal de la persona a un plantel educativo resulta ser inútil, si no está referida al contenido mismo de una formación integral que tome al individuo en las distintas dimensiones del ser humano y que se imparta con la mira puesta en la posterior inserción de aquel en el seno de la sociedad.

En relación con los manuales de convivencia(17)que deben existir en los planteles educativos, la Corte Constitucional(18) también se ha pronunciado, específicamente en relación con su naturaleza y alcance. Señala que constituye complejo normativo interno, aceptado por los padres de familia, educadores y alumnos desde el momento mismo de la vinculación o matrícula, en los cuales se establecen previamente las reglas que presidirán las relaciones entre unos y otros y que habrán de regir la vida académica y demás actividades propias de la prestación del servicio público educativo, todo dentro de las previsiones y limitantes de la Constitución y la ley.

Por otra parte, la Constitución Política también determina las funciones que le corresponden al Presidente de la República y entre ellas, le atribuye la inspección y vigilancia, conforme a la ley, sobre las actividades y servicios de enseñanza, entre otros (art. 189, num. 21). Y en relación con el concepto de autoridad, el artículo 6º constitucional dispone que los funcionarios públicos son responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución y de las leyes y por extralimitación de funciones o por omisión en el ejercicio de estas.

Ahora, en relación con las obligaciones de vigilancia y supervisión de los directores de establecimientos educativos, el artículo 2347 del Código Civil señala que son responsables por los hechos de las personas que están bajo su supervisión o dependencia y generalmente se configura por la negligencia o insuficiente vigilancia sobre quien causa el daño. La norma establece lo siguiente:

“ART. 2347.—Toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

(...). Así, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del hecho de sus aprendices, o dependientes, en el mismo caso.

Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que por su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”.

El concepto de director debe entenderse de forma amplia, ya que abarca a todas aquellas personas que de uno u otro modo ejercen funciones directivas en los planteles educativos, tal como lo hacen los profesores(19), razón por la cual a la luz de las disposiciones constitucionales mencionadas debe interpretarse lo dispuesto en el artículo 2347 del Código Civil, según el cual los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado “pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere, no hubieren podido impedir el hecho”.

Lo anterior cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que el estatuto docente, contenido en el Decreto-Ley 2277 del 14 de septiembre de 1979 establece como deberes de los docentes vinculados al sector oficial, cumplir la Constitución y las leyes de Colombia y, entre otros, desempeñar con solicitud y eficiencia las funciones de su cargo (art. 44).

Con fundamento en el ordenamiento jurídico, se puede concluir que los planteles educativos, a través del director y los profesores, están obligados a cumplir los postulados constitucionales y legales que le imponen velar por la vida y la integridad de sus alumnos en cada una de las actividades desarrolladas por ellos.

El deber de responder, impuesto en la norma, puede abarcar diferentes variantes de daños. Es claro que la principal función es brindar educación(20), pero ésta lleva implícita la obligación de seguridad que asumen, para preservar la integridad física y moral de los alumnos y reintegrarlos sanos y salvos a sus hogares(21).

Al respecto cabe destacar la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la cual se han señalado algunos casos en los cuales se ha configurado la responsabilidad del Estado por la falla del servicio de vigilancia de los estudiantes: (i) cuando por el descuido de los profesores en su calidad de vigilantes, permitieron la ocurrencia de accidentes o no prestaron la seguridad necesaria al interior de sus instalaciones(22); (ii) cuando por la deficiencia en la construcción de las instalaciones de los planteles cayó un muro y causó la muerte de un menor de edad que se encontraba en el lugar por orden de una profesora(23); (iii) cuando por la conducta irregular de un profesor durante un paseo del colegio a la costa, autorizó a los alumnos para ingresar al mar, a pesar de que en ese momento se presentaba “mar de leva” y aun así no estuvo atento y uno de éstos murió cuando su cuerpo golpeó contra las rocas por la fuerza de las olas(24); (iv) cuando un menor de edad que se asistió a un paseo escolar murió por ahogamiento ante la falta de vigilancia de los profesores, quienes solo advirtieron su ausencia a la hora del regreso(25); (v) cuando un menor de edad lesionó a una niña de su salón al lanzar un gancho de cosedora que impactó el ojo izquierdo de la menor(26).

Y en materia específica del deber de seguridad de las instituciones educativas, es dable destacar igualmente el pronunciamiento de la Sección Tercera(27) al respecto, en cuanto explicó que los planteles educativos deben adoptar las medidas de seguridad necesarias para garantizar la integridad física de los alumnos, deber que encuentra fundamento en la protección que se debe brindar al educando frente a los daños que pueda causarse a sí mismo y a los demás estudiantes o inclusive, a los profesores y que la única forma de exonerarse de responsabilidad por este tipo de hechos, consiste en demostrar que actuaron con diligencia o que el hecho se produjo por fuerza mayor, caso fortuito o por el hecho exclusivo de la víctima(28).

Por otro lado es preciso resaltar que en estos eventos, juega un papel trascendental la precaución, la prevención y la corrección del daño, a través de la adopción de medidas transitorias tales como la implementación de dispositivos de seguridad(29), por ejemplo. Se trata de principios en los que cabe exigir el concurso de todos los actores educativos(30), teniendo relevancia el papel del establecimiento educativo como sujeto llamado a ejercer con eficacia las acciones precautorias, preventivas y correctoras ante las acciones que puedan alterar las reglas disciplinarias y de orden del mismo establecimiento (observados los reglamentos, manuales y directivas de control, regulación y vigilancia educativa de cada establecimiento). El daño se previene por la simple posibilidad de que pueda concretarse y si no existe certeza acerca de su ocurrencia presente o futura, se puede acudir a la tutela cautelar y preventiva para eliminar el temor a su realización dentro de los límites que permite la exigencia de no gravar excesivamente la libertad ajena(31).

3. El caso concreto.

La Sala encuentra claramente acreditado el daño antijurídico, consistente en la muerte del joven G.V.P el 9 de septiembre de 1993, a causa de shock hipovolémico, provocado por la herida que le propinaron con un arma cortopunzante (certificado de registro civil de defunción expedido por el Notario Único del municipio de La Ceja, fl. 5, cdno. 1; acta de necropsia, fls. 94 a 95, cdno. 1; acta de levantamiento de cadáver, fl. 109, cdno. 1).

El material probatorio muestra que la víctima, esto es el joven G.V.P, era alumno del IDEM Bernardo Uribe Londoño en la jornada de la tarde, quien para la fecha de los hechos tenía 19 años y cursaba décimo grado, con un nivel de comportamiento normal, sin antecedentes de consumo de drogas o de conducta criminal (registro civil de nacimiento, fl. 8, cdno. 1; investigación interna adelantada por el plantel educativo con ocasión de la muerte del estudiante, fls. 61 a 63, cdno. 1; prueba toxicológica, fl. 96, cdno. 1; testimonio del rector del colegio, fls. 100 a 101 y 133 a 134, cdno. 1; testimonio de Ángela María Mejía Valencia(32), fls. 165 a 168, cdno. 1; testimonio de Ángela María Mejía Valencia(33), fls. 165 a 168, cdno. 1).

Por otra parte, el joven Carlos Andrés Tobón Tobón, también estudiante del IDEM Bernardo Uribe Londoño pero en la jornada de la mañana, tenía para la fecha de los hechos 14 años, cursaba octavo grado y tenía antecedentes de comportamiento difícil, razón por la cual los psicólogos de la institución lo trataron a petición de la madre de éste último, dado que en su casa era grosero con sus padres; sin antecedentes de consumo de drogas y sin indicios de conducta criminal (investigación interna adelantada por el plantel educativo con ocasión de la muerte del estudiante, fols. 61 a 63, cdno. 1; ficha de seguimiento de comportamiento, fls. 67 a 73 cdno. 1, entrevista personal con el joven Tobón por parte de la Juez Promiscuo de Familia de Rionegro, fls. 122 a 123 cdno. 1; testimonio del rector, fls. 133 a 134 cdno. 1; testimonio de la licenciada en pedagogía educativa Ameida de Jesús Cardona de López, fls. 136 vto. a 138 cdno. 1; testimonio del señor Óscar Mejía Tobón(34), fls. 145 vto., a 146 vto., cdno. 1; testimonio de Camilo Antonio Valencia Valencia(35), fls. 146 a 147 cdno. 1; testimonio de Ángela María Mejía Valencia(36), fls. 165 a 168 cdno. 1).

Entre estos dos jóvenes existía una rivalidad generada por cuanto Gonzalo pretendía a una prima de Carlos Andrés y en algunas ocasiones se enfrentaron en riñas por fuera de la institución, cuando acudían a fiestas, se presentaban agresiones verbales y físicas, así como amenazas de muerte por parte de ambos (investigación interna adelantada por el plantel educativo con ocasión de la muerte del estudiante, fls. 61 a 63, cdno. 1; testimonio del joven Alexander Marulanda(37), fls. 102 a 103; testimonio de la joven Luz Elena Castro Alzate(38), fls. 130 a 132, cdno. 1; testimonio de John Bairon Mejía Tobón(39), fls. 139 a 140 cdno. 1; testimonio de Luz Marina Mejía Tobón(40), fls. 140 vto., a 141 cdno. 1; testimonio de Ana Milena Orozco(41), fol. 141 cdno. 1; testimonio de Ángela María Mejía Valencia(42), fls. 165 a 168, cdno. 1; testimonio de Luz Adriana Marín Ruiz(43), fls. 168 vto., a 171, cdno. 1).

El 9 de septiembre de 1993, al finalizar la jornada académica de la mañana —a la que asistía el joven Carlos Andrés Tobón—, aproximadamente a las 12:30, los jóvenes G.V.P, Alexander Marulanda —amigo del primero— y Carlos Andrés Tobón, se enfrentaron físicamente por fuera del aula de clase de éste último; el joven G.V.P agredió con un palo de escoba a Carlos Andrés Tobón y le reventó la boca. En ese instante se presentó la profesora Celina Jaramillo, quien fue informada acerca del altercado por parte de otros estudiantes, le llamó la atención a G.V.P, quien soltó el palo de escoba (investigación interna adelantada por el plantel educativo con ocasión de la muerte del estudiante, fls. 61 a 63, cdno. 1; testimonio del joven Alexander Marulanda, fls. 102 a 103; testimonio de la joven Luz Elena Castro Alzate(44), fls. 130 a 132, cdno. 1.; testimonio de la profesora Celina Jaramillo Vargas, fls. 135 a 136, cdno. 1; testimonio de Ángela María Mejía Valencia(45), fls. 165 a 168, cdno. 1).

La profesora Jaramillo salió por el corredor que conduce a la biblioteca y encontró a la coordinadora de disciplina Graciela Ríos, a quien le informó lo sucedido. En ese momento Carlos Andrés Tobón pasaba con destino al baño de hombres y la coordinadora de disciplina advirtió que estaba lastimado, lo llamó y le preguntó qué pasaba, a lo que el joven le contestó que no pasaba nada, que el problema no era con ella; la coordinadora lo conminó a la calma, pero éste, alterado, se soltó e ingresó inmediatamente al baño, en donde se encontraban G.V.P y Alexander Marulanda; allí se presentó un nuevo enfrentamiento que terminó cuando Carlos Andrés Tobón hirió mortalmente a G.V.P con una navaja y Alexander Marulanda se la quitó al agresor (investigación interna adelantada por el plantel educativo con ocasión de la muerte del estudiante, fls. 61 a 63, cdno. 1; testimonio de la joven Luz Elena Castro Alzate(46), fls. 130 a 132, cdno. 1.; testimonio del rector, fls. 133 a 134, cdno. 1; testimonio de la profesora Celina Jaramillo Vargas, fls. 135 a 136 cdno. 1; testimonio de Ángela María Mejía Valencia(47), fls. 165 a 168, cdno. 1).

Mientras sucedían estos acontecimientos en el baño, las profesoras procedieron a ubicar al rector y le manifiestan lo sucedido; Este inmediatamente se dirigió al baño de hombres y al llegar, encontró saliendo a Alexander Marulanda con el arma en la mano, se la quitó y al ingresar advirtió que G.V.P estaba herido; lo sacó con ayuda de los alumnos y al meterlo al carro se dio cuenta que ya había fallecido (investigación interna adelantada por el plantel educativo con ocasión de la muerte del estudiante, fls. 61 a 63, cdno. 1; testimonio de la joven Luz Elena Castro Alzate(48), fls. 130 a 132, cdno. 1.; testimonio de la profesora Celina Jaramillo Vargas, fls. 135 a 136, cdno. 1; testimonio de Ángela María Mejía Valencia(49), fls. 165 a 168, cdno. 1).

Ni los alumnos implicados, ni los alumnos de la institución, que conocían de las amenazas, de las agresiones físicas que ya se habían presentado y de la rivalidad, denunciaron las amenazas mutuas entre los estudiantes ante el colegio, sus padres o las autoridades competentes (fls. 85 cdno. 1; testimonio de la joven Luz Elena Castro Alzate(50), fls. 130 a 132, cdno. 1; testimonio del joven Alexander Marulanda, fls. 102 a 103, cdno. 1). Cabe destacar el testimonio de la alumna Sandra Liliana Florez Bedoya, quien indicó que conocía de las amenazas entre los jóvenes “pero yo ni le presté importancia a eso (…) yo tampoco dije nada a nadie, ni siquiera al rector del liceo, ni a los profesores, a nadie le comenté nada” (fl. 176 vto., cdno. 1).

En el plantel educativo demandado estaba prohibido el ingreso de armas, pero aparte de esa prohibición, no existía un mecanismo de control para tal efecto, entre otras razones, porque no se tenía conocimiento de su ingreso, no se habían presentado antecedentes similares y el número de alumnos que asisten al establecimiento educativo es considerable. No obstante lo anterior, tanto la víctima como el victimario tenían el día de los hechos navajas con las cuales se agredieron mutuamente (testimonio del rector del colegio, fls. 100 a 101, cdno. 1; testimonio del joven Alexander Marulanda, fls. 102 a 103, cdno. 1).

En efecto, el joven Alexander Marulanda, amigo de la víctima que se encontraba con él al momento de los hechos, declaró que tanto Gonzalo como él tenían otra navaja (fl. 102 vto., cdno. 1). Y Carlos Andrés Tobón presentó lesiones en la palma de la mano derecha y en el codo izquierdo con arma cortopunzante (fl. 117, cdno. 1).

Cabe destacar que los padres del joven Tobón tenían conocimiento acerca de la adquisición del arma que compró con el fin de utilizarla en la finca para marcar racimos, con autorización de Estos (declaración de Carlos Andrés Tobón, fl. 120 vto., cdno. 1).

Los alumnos sabían que estaba prohibido el ingreso de armas y, aparte de los hechos que hoy son objeto de debate, la mayoría de estudiantes afirmaron que no se enteraron de que en otra oportunidad se hubieren ingresado armas al plantel educativo (testimonio de Ángela María Mejía Valencia(51), fls. 165 a 168, cdno. 1; testimonio de la joven Luz Elena Castro Alzate(52), fls. 130 a 132, cdno. 1; testimonio del joven Alexander Marulanda, fls. 102 a 103, cdno. 1).

En relación con la afirmación del apelante, relacionada con la existencia de testimonios que dan cuenta del conocimiento que tenían los directivos y profesores acerca de las amenazas o de la intención de materializarlas por parte de los jóvenes implicados y del conocimiento que tenían sobre el ingreso de armas al plantel, cabe destacar que las declaraciones rendidas dentro del proceso no dan cuenta de tales dichos.

En efecto, se destaca el testimonio de la alumna Ángela María Mejía Valencia, quien al preguntársele si la muerte del joven G.V.P pudo evitarse, Esta respondió: “Si lo pudieron haber evitado, si un profesor ve o tiene idea de lo que va a suceder por qué no advertir a la policía o incluso en el mismo momento del acto yo creo que si un profesor ve lo puede evitar porque allá hay muchos profesores pero no se que algún profesor haya visto ese momento, ni lo vi ni lo se”. Destacado por fuera del texto original.

Y en relación con el conocimiento previo por parte de los profesores acerca de los hechos que iban a suceder, si bien la joven Luz Adriana Marín Ruiz declaró que la profesora “Chela” sabía de las intenciones de Carlos Andrés Tobón y que pudo prevenir el hecho dañoso, lo cierto es que al preguntársele de cómo se enteró, esta respondió: “esto no lo vi yo, pero me lo contó Juan Fernando”, por lo cual resulta claro para la Sala que su testimonio es de oídas, que no le consta directamente ese hecho y que tampoco encuentra respaldo en las declaraciones de los demás profesores y alumnos del plantel que sí estuvieron presentes al momento de los hechos. Por el contrario, al preguntársele acerca del conocimiento previo de estos hechos y de la enemistad entre los jóvenes, por parte de la coordinadora de disciplina o de los demás profesores, respondió que no sabía (fls. 168 vto., a 171, cdno. 1).

Por su parte, el joven Juan Fernando López Escudero, señaló que los directivos y los profesores desconocían acerca de las intenciones de Carlos Andrés Tobón; que la profesora “Chela” —dirigiéndose así a la coordinadora de disciplina— no estaba enterada, que supo el día de los hechos cuando ya había muerto Gonzalo; que primero Gonzalo y Carlos Andrés pelearon a puños y que al momento “en cuestión de minutos” este último llegó con el arma en la mano. Posteriormente indicó que la profesora no hizo nada para evitar la muerte de Gonzalo, pues lo que le importaba era hablar con Carlos Andrés, aconsejarlo y agregó “yo creo que si ella hubiera dado aviso porque tuvo mucho tiempo para avisar sí había podido evitar la tragedia”, dado que transcurrieron aproximadamente 8 o 9 minutos; que la profesora “sabía que iba a suceder esto porque ella vio cuando Carlos Andrés llevaba el arma en la mano y no estoy muy seguro pero quizás algún alumno de la mañana pudo haber ido a comentarle lo que pasaba porque cuando empezó la pelea ya estaban saliendo todos los de la mañana y entrábamos los de por la tarde”. Luego, al preguntársele si la profesora trató de persuadir a Carlos Andrés para que no agrediera a Gonzalo, el testigo afirmó: “(…) me consta que ella trató de hacer todo lo posible porque ella le decía a él que no fuera a hacer nada de lo que se tuviera que arrepentir después” (fl. 174, cdno. 1).

Como se advierte, la declaración del joven Juan Fernando López es contradictoria en cuanto afirmó en un primer momento que la coordinadora de disciplina no sabía de las intenciones de Carlos Andrés y que los hechos se presentaron en cuestión de minutos; luego señaló que esta pudo evitar el hecho en tanto tuvo tiempo suficiente para avisar a otros profesores acerca de los acontecimientos que iban a sucederle a Gonzalo porque vio a Carlos Andrés con el arma en la mano y que “quizás” algún alumno le informó sobre la riña. Finalmente indicó que la coordinadora trató de hacer todo lo posible para evitar la agresión.

Esta declaración no ofrece seriedad ni credibilidad alguna a la Sala no solo por la contradicción manifiesta señalada, sino porque los demás elementos de juicio muestran claramente que los acontecimientos transcurrieron muy rápido y que los profesores no advirtieron en ese momento que Carlos Andrés portaba un arma.

Ahora, los alumnos Luz Adriana Marín, Juan Fernando López y Sandra Florez afirmaron que a pesar de estar prohibido el ingreso de armas, cualquier alumno podía entrarlas fácilmente sin que se dieran cuenta los profesores y que conocieron que varios de sus compañeros portaban navajas dentro del plantel educativo así como armas de fuego (fls. 168 vto., a 171, 171 vto., a 174 y 177, cdno. 1).

Los jóvenes Juan Fernando López y Sandra Florez también señalaron que al interior del plantel educativo la inseguridad se vivía a diario, el ambiente era pesado, había peleas y robos (fls. 173 vto., y 177 vto., a 178, cdno. 1).

Con fundamento en el material probatorio, la Sala advierte que el plantel educativo tenía la obligación constitucional y legal de garantizar la integridad física de sus alumnos, dada su posición de garante, según la cual debe responder por los actos de sus alumnos, sin que resulte aceptable la excusa de la entidad demandada, según la cual no tenían conocimiento de las riñas entre los implicados, ni del hecho de que los alumnos ingresaran armas al colegio, o del grado de violencia que se presentaba al interior de sus instalaciones.

Según el marco normativo analizado, resulta claro que los directivos del plantel debían tener el control sobre los estudiantes, lo que implicaba:

• conocer su comportamiento;

• reconocer las falencias que se pudieran presentar con el alumnado dentro del plantel;

• identificar los problemas de la comunidad educativa;

• investigar las situaciones de violencia que se presentaban —peleas y robos—;

• intervenir directamente o contactar a los padres de familia ante cualquier circunstancia anómala advertida —conducta agresiva, no necesariamente materializada a través de violencia física—;

• procurar hacer cumplir las disposiciones contenidas en el manual de convivencia o reglamento interno, con el fin de que no constituya letra muerta o un mero adorno;

• adoptar medidas de precaución y prevención para evitar que este tipo de hechos sucedan, sin necesidad de esperar a tener conocimiento sobre amenazas o ingresos de armas, sino actuar;

• tener una actitud proactiva en su calidad de educadores integrales, que comprende, además, la enseñanza y formación del individuo del mañana.

La Sala concluye que la entidad demandada no procedió diligentemente en adoptar las medidas de seguridad, vigilancia y corrección, tendientes a garantizar el normal desarrollo del proceso educativo y la integridad de los alumnos del plantel. Por el contrario, olvidó que debía garantizar la seguridad de los estudiantes y vulneró el deber de vigilancia que tenía sobre los alumnos dentro de sus instalaciones.

Y no es de recibo el argumento de que el hecho de que los directivos y profesores no conocieran acerca de las amenazas previas o del porte de armas al interior de las instalaciones resultare suficiente para impedir la imputación, puesto que la Sala ha explicado que para que se configure la fuerza mayor, es necesario que se configuren los siguientes elementos:

“En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo —pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (C.C., art. 64) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados—.

Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina:

«La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida»(53).

En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual "no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia"(54),toda vez que “[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación"(55), entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño sólo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que éste deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.

Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la condición de “imprevisto” de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil(56) y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual “[I]mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia”(57). La recién referida acepción del vocablo “imprevisible” evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta última comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre.

No está de más señalar, en cualquier caso, que la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si éste se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso. Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente.

Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia. En la dirección señalada marcha, por lo demás, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha matizado la rigurosidad de las exigencias que, en punto a lo “inimaginable” de la causa extraña, había formulado en otras ocasiones: (…)

Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración —al menos con efecto liberatorio pleno— de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada(58)”.

Entonces, para que se pueda predicar la responsabilidad de los establecimientos educativos por los daños que sufren los alumnos como consecuencia de la omisión del deber de seguridad al interior de los planteles, es necesario que quienes tienen a su cargo a los estudiantes, no hubieren demostrado la diligencia que les era exigible a través de la prueba de la falta de un control efectivo de los alumnos. En otras palabras, la falta del deber de seguridad y vigilancia como determinante para la imputación del daño no se presenta cuando los profesores advierten a los alumnos acerca de la existencia de un riesgo en sus actos y lo evitan a toda costa, lo cual no presupone necesariamente el conocimiento previo del peligro por parte de estos, pues es posible exigir actuación de los mismos aún si desconocen riesgo o peligro alguno de sus alumnos, toda vez que por su posición de garante les es exigible actuar en virtud de los principios de precaución y prevención. Es que las instituciones educativas deben evitar peleas y agresiones malintencionadas entre los alumnos con fundamento en el deber de custodia y seguridad que les asiste.

En síntesis, se encuentra plenamente demostrada la falla del servicio por omisión de la entidad demandada en el cumplimiento del deber legal y constitucional de garantizar las condiciones necesarias de seguridad, encaminadas a proteger la vida e integridad de los alumnos por sustraerse del deber de custodia y vigilancia que su posición de garante le impone. Por tanto se dan los presupuestos requeridos para imponer la obligación indemnizatoria a la entidad demandada.

Cabe destacar que a la producción del daño antijurídico concurren y contribuyen las acciones o actividades desplegadas por los alumnos implicados, tanto de G.V.P, como de Carlos Andrés Tobón. En efecto, está claramente acreditado que ambos jóvenes se agredían tanto física como verbalmente de forma mutua desde días antes al desenlace fatal, comportamiento generado por ellos. Y es que hechos como éstos no deben suceder de manera alguna y mucho menos al interior de los establecimientos educativos, donde ingresan los alumnos a recibir educación; resulta indudable que la obligación de velar por el cuidado y protección de los menores estudiantes no es exclusiva de los planteles educativos, sino que juega papel trascendental la función de los padres y de la familia en general, quienes pueden advertir cambios en el comportamiento de sus hijos y la tendencia de conductas diferentes a las comunes, frente a lo cual deben buscar a toda costa indagar acerca de lo que ocurre a través del diálogo, con el fin de prevenir posibles conductas agresivas e incluso eventuales daños. Están igualmente en la obligación de prevenir el acercamiento a las armas, y mucho más su porte.

Igual comportamiento se espera de la sociedad, que en este caso específico lo constituye la comunidad educativa, en donde un rol trascendental lo cumplen los mismos alumnos, quienes ante el conocimiento de rivalidades o amenazas graves, serias y fundadas entre los estudiantes tienen el deber de informar a las directivas, a los profesores o a sus padres.

En este caso resulta claro que los estudiantes tenían conocimiento de la situación de amenaza entre los alumnos implicados y también del ingreso de armas al plantel educativo, hechos que estaban en la obligación de informar y, por lo tanto, debieron acudir a las autoridades escolares para dar a conocer los mismos.

Con fundamento en todo lo anterior se declarará la responsabilidad de la entidad demandada, con la precisión de que al liquidar los perjuicios se reducirá el monto al 40%, dado que el incumplimiento de los deberes normativos en los que se sustenta la posición de garante de la entidad demandada no sólo contribuyó a la producción del resultado dañoso, sino que a este concurrieron las acciones o actividades ejercidas o dejadas de realizar por la comunidad educativa en general, específicamente de los alumnos implicados y sus padres, así como de los demás estudiantes que tenían conocimiento de los hechos y no los denunciaron.

4. Perjuicios.

4.1. Morales.

En la demanda se solicitó por este concepto el equivalente en pesos a 1.000 gramos oro a favor de los padres del joven G.V.P, así como para sus dos hermanos, quienes acreditaron el parentesco.

En efecto, los registro civiles de nacimiento muestran que Gabriel Ángel Villa Otálvaro y Luz Marina Patiño García son los padres de G.V.P, Milena Catalina Villa Patiño y Gabriel Jaime Villa Patiño (fls. 2 a 7, cdno. 1).

La Sección Tercera ha sostenido, con fundamento en el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que los perjuicios morales se presumen cuando se trata de los padres, los hijos, el cónyuge y los hermanos menores, siempre que se pruebe el parentesco(59). En todo caso, la prueba testimonial también muestra la tristeza y congoja que sufrieron los demandantes con la muerte de su hijo y hermano (testimonio de Efraín Álvarez Hoyos, vecino de la víctima, fls. 178 a 179, cdno. 1).

Cabe precisar que para el reconocimiento de este perjuicio, la Sala tendrá en cuenta los criterios vertidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (exps. 13.232 y 15.646), en el sentido de tasar el perjuicio en salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para tasar los perjuicios morales, la Sala empleará un test de proporcionalidad para la tasación de los perjuicios morales, que resulta el sustento adecuado para la determinación y dosificación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral(60).

El fundamento de este test, comprende tres sub-principios que son aplicables al mismo: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto(61).

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego.

En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad de la tristeza que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata de la congoja, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad.

Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia de la tristeza, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.

El reconocimiento y tasación del perjuicio moral debe sujetarse a los anteriores criterios objetivos, los que ordinariamente están demostrados con base en la prueba testimonial, de la que se deriva la denominada “presunción de aflicción” la que debe aplicarse conjuntamente con los mencionados criterios, de manera que la tasación de este tipo de perjuicios responda a la complejidad de una sociedad articulada, plural y heterogénea que exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada, sin que constituya una tarifa legal o judicial. En este sentido, se establece la siguiente metodología para determinar el quantum indemnizatorio por concepto de perjuicios morales:

Si solamente se encuentra satisfecho el requisito de idoneidad se concederá de la siguiente forma:

RelaciónCon convivenciaSin convivencia pero con relación de cercaníaSin convivencia y sin relación de cercanía

(simple presunción de registro civil)
Familiares inmediatos y cónyuge50 Smmlv10 Smmlv5 Smmlv
Familiares derivados20 Smmlv5 Smmlv2 Smmlv

Si se encuentran conjugados los sub principios de idoneidad y necesidad la liquidación se efectuará en los siguientes términos:

RelaciónCon convivenciaSin convivencia pero con relación de cercaníaSin convivencia y sin relación de cercanía (simple presunción de registro civil)
Familiares inmediatos y cónyuge80 smmlv20 smmlv10 smmlv
Familiares derivados35 smmlv5 smmlv2 smmlv

En el caso que se encuentren reunidos los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, se tasa así:

RelaciónCon convivenciaSin convivencia pero con relación de cercaníaSin convivencia y sin relación de cercanía (simple presunción de registro civil)
Familiares inmediatos y cónyuge100 smmlv50 smmlv25 smmlv
Familiares derivados50 smmlv25 smmlv10 smmlv

En este caso se reúnen los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, puesto que se demostró la convivencia, la cercanía sentimental y la profunda tristeza que sintieron por la muerte de su ser querido, razón por la cual se tendría que reconocer indemnización por perjuicios morales.

No obstante, como se explicó, la Sala reducirá el monto de la indemnización, en consideración a que en la producción del resultado contribuyó la comunidad educativa, razón por la cual se reconocerá perjuicios por los siguientes montos

Gabriel Ángel Villa Otálvaro (padre)60 smlmv
Luz Marina Patiño García (madre)60 smlmv
Milena Catalina Villa Patiño (hermana)20 smlmv
Gabriel Jaime Villa Patiño (hermano)20 smlmv

4.2. Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

Si bien en la demanda se señaló que el joven G.V.P se desempeñaba como obrero en labores agropecuarias y que devengaba el salario mínimo para esa época, lo cierto es que dicha actividad económica no se demostró.

El único testimonio que refiere a la ocupación de los integrantes de la familia demandante, señala: “la mamá en el hogar, el papá es fontanero en el municipio, hay uno que trabaja en la construcción, otro en la policía, otro que mataron no recuerdo donde estaba pagando servicio militar, una niña que estudia que tiene por hay unos diez u once años y no son más”.

Esta declaración resulta insuficiente para tener acreditado que G.V.P desempeñaba una actividad económica.

5. Consideración final.

La Sala considera pertinente y necesario destacar que estos hechos no pueden volver a suceder y, con esa finalidad, se ordenará al colegio reunir a directivos, a miembros de la asociación de padres de familia y a un grupo de estudiantes, para que en consenso identifiquen los problemas y causas que dan lugar a este tipo de hechos e implementen las medidas preventivas pertinentes para evitar que sucesos de violencia se vuelvan a presentar al interior del plantel.

De igual forma, se ordenará al plantel educativo demandado realizar una jornada pedagógica a la cual acudan el gobernador de Antioquia, los padres de familia y los estudiantes, con el fin de que toda la comunidad educativa conozca este fallo, se concientice de las obligaciones que tiene cada uno de los integrantes de ésta —directivos, profesores, padres de familia y estudiantes— y se conmemoren estos trágicos hechos.

De todo lo ordenado, la entidad demandada deberá entregar a la Sana informes del cumplimiento de lo aquí ordenado como medidas de satisfacción, dentro de los cuarenta y cinco días (45) siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

Y finalmente, se ordenará, a título meramente informativo, enviar una copia de esta providencia al Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al señor Ministro de Educación Nacional.

6. Costas.

Para el momento en que se dicta este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 señala que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, como en este caso ninguna de ellas actuó de esa forma, no hay lugar a su imposición, razón por la cual se revocará lo decidido al respecto por el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

REVOCAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Sala Décima de Decisión el 14 de noviembre de 2000, y, en su lugar, se dispone:

1. DECLARAR patrimonialmente responsable al Departamento de Antioquia y al Instituto Departamental de Enseñanza Media “IDEM Bernardo Uribe Londoño”, por la muerte del joven G.V.Pal interior de las instalaciones del plantel educativo.

2. En consecuencia, CONDENAR al Departamento de Antioquia y al Instituto Departamental de Enseñanza Media “IDEM Bernardo Uribe Londoño” a pagar por concepto de perjuicios morales el equivalente en pesos a sesenta (60) salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de cada una de las siguientes personas: Gabriel Ángel Villa Otálvaro y Luz Marina Patiño García; y a Milena Catalina Villa Patiño y Gabriel Jaime Villa Patiño, el valor de 20 smlmv para cada uno.

3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. ORDENAR al Instituto Departamental de Enseñanza Media “IDEM Bernardo Uribe Londoño” reunir a sus directivos, a los miembros de la asociación de padres de familia y a un grupo de estudiantes, para que en consenso identifiquen los problemas y causas que dan lugar a este tipo de hechos e implementen las medidas preventivas pertinentes para evitar que sucesos de violencia se vuelvan a presentar al interior del plantel.

5. ORDENAR al Instituto Departamental de Enseñanza Media “IDEM Bernardo Uribe Londoño”, realizar una jornada pedagógica a la cual acudan los padres de familia y los estudiantes, con el fin de que toda la comunidad educativa conozca este fallo, se concientice de las obligaciones que tiene cada uno de los integrantes de ésta —directivos, profesores, padres de familia y estudiantes— y se conmemoren estos trágicos hechos.

De todo lo ordenado, la entidad demandada deberá entregar a la Sala informes del cumplimiento de lo aquí ordenado como medidas de satisfacción, dentro de los cuarenta y cinco días (45) siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

6. SIN CONDENA en costas.

7. Por Secretaría, ENVIAR copias simples de este fallo al Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al señor Ministro de Educación Nacional, para lo de su cargo.

8. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

9. En firme este fallo DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen-Administrativo de Antioquia- para su cumplimiento y EXPEDIR a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán al abogado Roberto Fernando Paz Salas, identificado con la cédula de ciudadanía 12.958.901 de Pasto y portador de la tarjeta profesional 20.958 de. C.S. de la J., en su calidad de apoderado principal de la parte demandante, de conformidad con el poder que obra a folio 1 del cuaderno 1, la providencia que le reconoció personería adjetiva visible a folio 26 del cuaderno 1, documentos de los cuales se advierte que el poder no le ha sido revocado.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Olga Mélida Valle de De la Hoz, Con aclaración de voto.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con la debida consideración y respeto por las decisiones de la Sala, procedo a aclarar el voto con relación al contenido de la sentencia de la referencia. En efecto, si bien comparto la parte resolutiva de la misma, me aparto de la forma en la que se invita a liquidar los perjuicios morales a manera de test, por cuanto al establecer unos criterios objetivos para su tasación, se está desconociendo la facultad discrecional del juzgador, y en cierta medida, se establece una tarifa legal.

En la sentencia se estableció que el fundamento de este test comprende tres sub principios, siendo estos, la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto, al tenor se dijo:

1. En cuanto a la idoneidad, “(…) debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego”.

2. En cuanto a la necesidad, “(…) la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad”.

3. Por último, en relación con la proporcionalidad, la sentencia explica que “(…) con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto”.

Todo lo anterior, para concluir que la liquidación de los perjuicios para los familiares inmediatos y cónyuge se hará en los siguientes términos:

— En los casos en donde esté demostrado el requisito de idoneidad, si se comprueba la convivencia se reconocerá una suma de 50 smmlv, si no se probó la convivencia pero sí la relación de cercanía la suma de 10 smmlv, y con la simple presunción del registro civil 5 smmlv.

— Si adicionalmente se encuentra conjugado el criterio de necesidad la liquidación será de 80 smmlv si se comprueba la convivencia, 20 smmlv si no se probó la convivencia pero sí la relación de cercanía, y 10 smmlv con la simple presunción del registro civil.

— Finalmente, si del estudio del acervo probatorio se encuentran reunidos los tres criterios descritos (idoneidad, necesidad y proporcionalidad), la liquidación ascenderá a 100 smmlv siempre que se pruebe la convivencia, 50 smmlv si no se probó la convivencia pero sí la relación de cercanía, y 25 smmlv con la simple presunción del registro civil.

No se comparten dichas conclusiones por las siguientes razones:

1. La existencia del daño moral, aunque reconocida, no siempre fue resarcida. En efecto, debido a consideraciones éticas y jurídicas se consideraba que el dolor no tenía precio(62) y que la dignidad estaba por encima de cualquier tasación pecuniaria. No obstante, en Colombia, la Corte Suprema de Justicia a través del famoso caso Villaveces(63), ordenó, por vez primera, el resarcimiento del daño moral sufrido por el actor, quien demandó al municipio de Bogotá para que le fueran reconocidos los perjuicios causados con ocasión de la destrucción del mausoleo en el que se encontraba enterrada su esposa, cuyos restos mortales fueron depositados en una fosa común.

En efecto, se consideró que la reparación del daño moral pretendía reconocer el dolor sufrido (pretium doloris), dolor que en ningún caso se aspira pagar, pero sí aligerar, de acuerdo con el valor determinado por dictamen pericial; así las cosas, el dinero cumpliría no sólo la función de equilibrar el patrimonio menoscabado, sino que apostaría también por satisfacer el sufrimiento ocasionado(64).

2. Gracias al desarrollo progresivo de la jurisprudencia, se han venido reconociendo cada vez más daños morales resarcibles, pues además de las lesiones a la honra o la dignidad reconocidas por la Corte Suprema de Justicia desde 1924, se ha condenado a la reparación de los daños morales por afectaciones a la fama de una persona(65), por atentados a las libertades y derechos fundamentales, por la muerte o lesión de parientes próximos(66) o amigos que demuestren la intensidad de la afectación(67), por las lesiones personales sufridas por la víctima, sus parientes próximos y padres de crianza, e incluso, por los menoscabos sufridos por personas jurídicas.

3. Para su tasación, en principio, se siguió lo que definiera el dictamen pericial cuya práctica se ordenara con el fin de tasar el daño moral. Posteriormente, en virtud de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, se estableció el arbitrio judicial para cuantificar el perjuicio moral(68), no obstante poderse valer de peritos para determinar la existencia misma y la intensidad del sufrimiento alegado con el daño causado. Para lograrlo, se siguió lo dispuesto en el artículo 95 del Código Penal de 1936, en virtud del cual en caso de no ser fácil o posible avaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por un delito, el juez tenía la potestad de fijar el monto (quantum) de la indemnización sin exceder de la suma de dos mil pesos, de acuerdo con su prudente arbitrio o discrecionalidad judicial, teniendo siempre en cuenta la intensidad del daño que se encuentre demostrada dentro del proceso.

4. En virtud de esta potestad, desde el año 1941, correspondió a la sana crítica del juzgador, evaluar los elementos probatorios que le permitieran tasar los perjuicios cuya cuantificación, si bien no estaba constreñida a respetar el tope máximo descrito en el artículo 95 del Código Penal citado, sí debía servirse del mismo para fallar. No obstante, en sentencia del 27 de septiembre de 1974, la Corte Suprema de Justicia condenó al pago de treinta mil pesos por lo que consideró el más alto dolor por la muerte de un ser querido, subrayando que el tope máximo al que hace referencia el Código Penal, solamente sirve para tasar los perjuicios ocasionados con la comisión de un delito y en ningún momento restringe la potestad del juez de reconocer mayores valores. Y no podía ser de otra forma, cuando el propio Código Civil (art. 17) prohíbe al juez proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria.

En efecto, el Consejo de Estado ha impuesto condenas, en contra de la administración, superiores a las cifras utilizadas por la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta la aflicción, el dolor, las consecuencias y las limitaciones causadas a los afectados(69), argumentando que el daño es una situación de facto que debe ser reconocida en sus justas proporciones siempre que se encuentre probado.

5. A partir del año 2001, se dispuso una tasación en salarios mínimos legales mensuales vigentes como forma de liquidar los perjuicios morales por considerar que lo establecido en el Código Penal no es aplicable a la jurisdicción contenciosa administrativa(70). Así, las cosas, la jurisprudencia tiene decantado, que el daño moral resarcible es aquél cierto, personal y antijurídico, y su tasación depende entonces, de su intensidad, la cual deberá estar probada en cada caso y liquidados en salarios mínimos.

6. A propósito de la tasación del daño moral en términos de precio, es numerosa la producción jurisprudencial y doctrinaria que coincide, en su mayoría, en la inconveniencia, dentro del ámbito jurídico y del sistema económico, de la formulación e imposición de elementos o variables objetivos que permitan una medición dineraria definida del valor dañoso. Lo anterior, por cuanto dicha función precisamente se encuentra en cabeza del juez quien goza de discrecionalidad judicial, facultad también conocida como arbitrium judicis, o arbitrio juris.

Por ejemplo, la jurisdicción contenciosa argentina ha sostenido que “El daño moral se caracteriza por los padecimientos o molestias que hieren las afecciones legítimas de quien lo sufre; la comisión de un acto antijurídico permite por sí sola presumir su existencia. La evaluación del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, corresponde a los jueces establecer prudentemente el quantum indemnizatorio tomando en cuenta su función resarcitoria, el principio de reparación integral, la gravedad de la lesión espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin que quepa establecer ninguna relación forzosa entre el perjuicio material y el mora(71)”.

En el mismo sentido, “El daño moral tiene una naturaleza resarcitoria, y para fijar su quantum no es menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemáticos, ni es necesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que, incluso, pueden no llegar a existir; sin embargo la circunstancia de que, por aplicación de tales principios, la estimación del monto no se encuentre sujeta a parámetros fijos, y sí, en cambio, a la libre apreciación judicial basada en las circunstancias particulares del caso y en la magnitud de los intereses extrapatrimoniales comprometidos, no significa que por esas vías se logren beneficios o enriquecimientos desmedidos e injustos(72)”.

7. De acuerdo con lo anterior, este despacho se aparta del análisis realizado en la sentencia aclarada, a propósito del test de proporcionalidad que permite tasar los perjuicios a ser reconocidos a título de perjuicios morales a través de una tabla que impone valores preestablecidos, por cuanto al tratarse de un daño netamente subjetivo, son las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, y el estudio de los efectos que el daño causó en quienes acuden a la jurisdicción para que les sean reconocidos los perjuicios sufridos, los que sirven de fundamento a la tasación.

8. En esta materia, no hay verdades absolutas, cada caso en concreto que se estudia y analiza es un universo totalmente independiente, y ello se vislumbra con mayor claridad al momento de la tasación o quantum de los perjuicios y riñe con la realidad la tabla que se propone en el fallo que se aclara, sea tenida en cuenta para la fijación del monto de los perjuicios morales y hacerla extensiva a todos los casos, sería fijar unas condiciones de manera matemática y poco flexibles, cuando la vida diaria demuestra que aquellas pueden ser distintas en cada caso particular.

Así las cosas, es en este escenario, en el que interviene la función del juzgador, quien en su discrecionalidad judicial, deberá hacer una valoración integral del acervo probatorio con el fin de establecer la medida compensatoria que considere más apropiada para aliviar el dolor sufrido por quienes ponen en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado.

En efecto, si bien lo ideal es que los núcleos familiares se mantengan unidos, la unión no debe estar determinada por la mera convivencia pues es bien sabido que existen lazos cuya fortaleza se intensifica cuando, precisamente, no se vive bajo el mismo techo (padres separados, padres que por cuestiones laborales deben trasladar su residencia a otra ciudad o país, hijos que por razones académicas se trasladan a otra ciudad o país, etc.).

Adicionalmente, dicho test, en la forma en la que se realiza en la sentencia, deja por fuera de toda consideración a quienes acuden a la jurisdicción ya no en su calidad de familiares sino en calidad de damnificados.

En conclusión, este despacho entiende que el test a través del cual la sentencia invita a liquidar los perjuicios morales, es consecuencia de la discrecionalidad judicial del magistrado ponente, y en ningún caso obliga a la sección a formular criterios objetivos ni a tasar los perjuicios siguiendo los parámetros y valores por él propuestos.

En estos términos dejo presentada mi aclaración al fallo proferido por la Sala.

Con toda consideración y respeto,

Olga Mélida Valle de De la Hoz 

(1) A la fecha de presentación del recurso —1º de diciembre de 2000— se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en el Decreto 597 de 1988, según las cuales, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 1994 tuviera vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la cuantía exigida para efecto, estimada en $ 9.610.000. En este caso la pretensión mayor de la demanda asciende a $ 10.633.340 por concepto de perjuicios morales, comoquiera que a la fecha de presentación de la demanda —27 de julio de 1994—, el valor del gramo oro ascendía a $ 10.633,34.

(2) Artículo 1: “La educación primaria y secundaria oficial será un servicio público a cargo de la Nación. En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los departamentos, intendencias, comisarías, el distrito especial de Bogotá y los municipios, serán por cuenta de la Nación, en los términos de la presente ley. Parágrafo. El nombramiento del personal en los planteles que se nacionalizan por medio de esta ley, o se hayan nacionalizado anteriormente, continuará siendo hecho por los funcionarios que actualmente ejerzan dicha función”.

(3) Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 11 de mayo de 2011. Exp.: 18.279.

(4) Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 24 de agosto de 1994. Exp.: 8183.

(5) Consejo de Estado. Sentencia del 14 de mayo de 1995. Exp.: 10.724.

(6) Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 11 de mayo de 2011. Exp.: 18.279.

(7) Publicada en el Diario Oficial 40.987 del 12 de agosto de 1993.

(8) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 22 de abril de 2009. Exp.: 16.620: “En conclusión muestra el acervo probatorio que el accidente sufrido el 31 de mayo de 1994 por la menor Nalda Eliceth Ávila Roa en la calle 26 de la ciudad de Bogotá es imputable al Ministerio de Educación, dado que bajo su control estaba el colegio Instituto Nacionalizado San Luís de Garagoa, como quiera que solo en el año de 1995, el Ministerio le entregó al Departamento de Boyacá “el manejo autónomo de los recursos del situado fiscal y la prestación del servicio público educativo en dicha entidad territorial”. Es decir, que no es posible imputar responsabilidad al Departamento de Boyacá por la muerte de la menor Nalda Eliceth Ávila Roa, puesto que tal daño se causó cuando el colegio al que la menor pertenecía era de orden nacional y no departamental y por lo tanto, el departamento no es el ente llamado a responder por los daños a que se refiere la demanda”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de agosto de 2010. Exp.: 18.627: “mediante comunicación de 2 de junio de 1999 dirigida al Tribunal Administrativo de Casanare, el Ministerio de Educación Nacional sostuvo que la educación fue entregada al departamento de Casanare, en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 60 de 1993…Lo anterior permite afirmar que para la época de los hechos, el Colegio Luis María Jiménez de San José del Bubuy del Municipio de Aguauzul estaba a cargo del departamento de Casanare”.

(9) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 18 de febrero de 2010. Exp.: 17.732.

(10) Corte Constitucional. Sentencia T-539 del 23 de septiembre de 1992.

(11) El artículo 1º de la Ley 115 de 1994, General de Educación señala: “La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad. Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público”.

(12) Artículo 2º de la Ley 115 de 1994, General de Educación: “El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación”.

(13) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de febrero de 2000. Exp.: AC-9486.

(14) Ley 115 de 1994, artículo 4º: “Corresponde al Estado, a la sociedad y a la familia velar por la calidad de la educación y promover el acceso al servicio público educativo, y es responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales, garantizar su cubrimiento”.

(15) Ley 115 de 1994: “Artículo 5º. Fines de la educación. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, la educación se desarrollará atendiendo a los siguientes fines:

1. El pleno desarrollo de la personalidad sin más limitaciones que las que le imponen los derechos de los demás y el orden jurídico, dentro de un proceso de formación integral, física, psíquica, intelectual, moral, espiritual, social, afectiva, ética, cívica y demás valores humanos.

2. La formación en el respecto a la vida y a los demás derechos humanos, a la paz, a los principios democráticos, de convivencia, pluralismo, justicia, solidaridad y equidad, así como en el ejercicio de la tolerancia y de la libertad”.

(16) Corte Constitucional, sentencias T-493 proferida el 12 de agosto de 1992; T-341 proferida el 25 de agosto de 1993.

(17) Ley 115 de 1994: “Artículo 87. Reglamento o manual de convivencia. Los establecimientos educativos tendrán un reglamento o manual de convivencia, en el cual se definan los derechos y obligaciones de los estudiantes. Los padres o tutores y los educados al firmar la matrícula correspondiente en representación de sus hijos, estarán aceptando el mismo”.

(18) Corte Constitucional, Sentencia T-618 proferida el 29 de octubre de 1998.

(19) El artículo 2º del Decreto 2277 de 1979 señala: “Profesión docente. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores.

Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de conserjería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo”.

(20) Ley 115 de 1994: “Artículo 92. Formación del educando. La educación debe favorecer el pleno desarrollo de la personalidad del educando, dar acceso a la cultura, al logro del conocimiento científico y técnico y a la formación de valores éticos, estéticos, morales, ciudadanos y religiosos, que le faciliten la realización de una actividad útil para el desarrollo socioeconómico del país. (Subrayado declarado exequible Sentencia C-555 de 1994 Corte Constitucional”.

(21) Ley 115 de 1994: “Artículo 104. El educador. El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos, acorde con las expectativas sociales, culturales, éticas y morales de la familia y la sociedad”.

(22) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 5 de diciembre de 2005. Exp.: 22.838.

(23) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 9 de febrero de 1996. Exp.: 10.395.

(24) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de junio de 1997. Exp.: 12.098.

(25) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 28 de julio de 2005. Exp.: .14.998.

(26) Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de agosto de 2011. Exp.: 20.144.

(27) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de septiembre de 2004. Exp.: 14.869.

(28) En Argentina, para que opere este tipo de responsabilidad, que se extiende a la seguridad física y moral de los estudiantes e incluye los daños causados por estudiantes a otros, se exige que quien causa el daño sea mayor de diez años y menor de la mayoría de edad legalmente establecida, que la actividad dañosa desplegada configure un acto ilícito, que la conducta nociva se presente dentro del plantel educativo mientras está bajo la vigilancia del director y que el daño lo sufra un tercero, que puede ser otro alumno, un profesor o una persona extraña al establecimiento. Para que opere la exoneración de responsabilidad, la cual en ese país se presume, se debe acreditar que el director estuvo en imposibilidad de impedir el daño, es decir, que adoptó las medidas que estuvieron a su alcance. Argoglia, María Martha. Boragina, Juan Carlos y Meza, Jorge Alfredo. “Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Responsabilidad de los directores de colegio”. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1997, pág. 609. Esto se explica por cuanto el director solo tiene influencia moral sobre un alumno dotado de discernimiento, con capacidad para comprenderlas directivas que se le imparten.

En España, la responsabilidad en esta materia es por regla general de carácter objetivo y directo. Sin embargo, se ha precisado que la prestación del servicio público de educación no implica que la administración se convierta en un asegurador universal de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier daño, razón por la cual se exige que éste último sea consecuencia directa e inmediata del funcionamiento del establecimiento educativo, máxime cuando el servicio que se presta en estos planteles no es de guardería. Se ha señalado igualmente que cobra especial relevancia la participación voluntaria de los alumnos en determinadas actividades, que conlleva a determinar la existencia, o no, del deber de soportar el daño. Se consideran integrados en la organización del servicio, el profesorado, dada su condición de funcionario público, así como otras personas que ejercen funciones del servicio educativo: “Concretamente, en alusión a la responsabilidad patrimonial en materia de educación, ha afirmado el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su sentencia de 7 de diciembre de 2005, que el dato de la integración en la organización administrativa amplía la noción de funcionario más allá de los límites que resultan del concepto formal, considerando como tales a todo tipo de autoridades, empleados o contratados, e incluso, cualquier agente que por un título desempeñe, aunque de modo ocasiona, esas funciones.

Además, los alumnos, mientras el servicio está en funcionamiento, se integran también en la organización administrativa, siendo los daños por ellos ocasionados, imputables a la administración.

El criterio básico de imputación es el funcionamiento anormal o normal del servicio, es decir, el funcionamiento inadecuado por la actuación u omisión negligente del profesorado o de la propia Administración y el correcto funcionamiento del servicio que, no obstante, es susceptible de generar daños debido a los riesgos que forman parte de la actividad educativa”. Díaz Madrera, Beatriz. “Responsabilidad patrimonial de la administración en el ámbito de la educación”. Artículo publicado en “Responsabilidad patrimonial de la administración pública. Estudios generales y ámbitos sectoriales”. Tomo II. Valencia, 2009. Págs. 907 a 947.

(29) En cualquier caso, las medidas preventivas como la propuesta deben ser transitorias, pues de otra forma pueden vulnerar el derecho a la dignidad humana. Corte Constitucional. Sentencia T-220 de 2004. C.P. Eduardo Montealegre Lynett: “Las conductas con una potencialidad relativa de incidencia en el ámbito de protección del derecho están excluidas del amparo constitucional. En esta medida, formas al parecer inocentes de intromisión en las esferas privadas son, tratándose de menores, duramente censuradas por el orden jurídico. Esto implica que, por ejemplo, en el contexto escolar, donde las directivas y los profesores fungen como instancia de poder y de autoridad, las medidas correctivas deban estar guiadas pedagógicamente y de manera especial, evitando que las mismas por la forma en que se tomen resulten afectando esferas íntimas del menor”.

(30) Ley 115 de 1994, artículo 6º: “(…).La comunidad educativa está conformada por estudiantes o educandos, educadores, padres de familia o acudientes de los estudiantes, egresados, directivos docentes y administradores escolares. Todos ellos, según su competencia, participarán en el diseño, ejecución y evaluación del proyecto educativo institucional y en la buena marcha del respectivo establecimiento educativo”.

(31) De Cupis, Adriano. “El Daño” Editorial Bosch. Barcelona, 1975. Págs. 572 a 577. Ahora, cuando se presentan daños que no están íntima y directamente ligados con el servicio de educación como tal, sino que están relacionados con la seguridad física de los alumnos al interior de los planteles educativos, la responsabilidad no puede enfocarse únicamente en relación con tales establecimientos, sino que también debe realizarse un análisis acerca de las obligaciones de toda la comunidad educativa, especialmente la familia y la sociedad inmediata como lo son los demás alumnos que se rodean y acompañan mutuamente a diario. Puede verse la Ley 115 de 1994, artículo 7º: “A la familia como núcleo fundamental de la sociedad y primer responsable de la educación de los hijos, hasta la mayoría de edad o hasta cuando ocurra cualquier otra clase o forma de emancipación, le corresponde:

a) Matricular a sus hijos en instituciones educativas que respondan a sus expectativas, para que reciban una educación conforme a los fines y objetivos establecidos en la Constitución, la ley y el proyecto educativo institucional;

b) Participar en las asociaciones de padres de familia;

c) Informarse sobre el rendimiento académico y el comportamiento de sus hijos, y sobre la marcha de la institución educativa, y en ambos casos, participar en las acciones de mejoramiento;

d) Buscar y recibir orientación sobre la educación de los hijos;

e) Participar en el Consejo Directivo, asociaciones o comités, para velar por la adecuada prestación del servicio educativo;

f) Contribuir solidariamente con la institución educativa para la formación de sus hijos, y

g) Educar a sus hijos y proporcionarles en el hogar el ambiente adecuado para su desarrollo integral”.

Así mismo, el artículo 8: “La sociedad es responsable de la educación con la familia y el Estado. Colaborará con éste en la vigilancia de la prestación del servicio educativo y en el cumplimiento de su función social”.

(32) Estudiante de décimo grado del plantel educativo, de 18 años de edad, amiga de la víctima.

(33) Estudiante de décimo grado del plantel educativo, de 18 años de edad, amiga de la víctima.

(34) Obrero de ocupación, de 57 años de edad, quien tiene relación de afinidad en cuarto grado con Carlos Andrés Tobón, por ser el cónyuge de la prima de la madre de Carlos Andrés Tobón.

(35) De ocupación comerciante, de 50 años de edad, vecino de Carlos Andrés Tobón.

(36) Estudiante de décimo grado del plantel educativo, de 18 años de edad, amiga de la víctima.

(37) Estudiante del colegio y amigo de G.V.P, quien estuvo presente al momento de los hechos.

(38) Alumna del séptimo grado del plantel educativo, de 13 años de edad, amiga de Carlos Andrés Tobón.

(39) Alumno de noveno grado del plantel educativo, de 16 años de edad, primo de Carlos Andrés Tobón y hermano de la joven a quien pretendía Gonzalo.

(40) Estudiante de noveno grado del colegio María Auxiliadora, de 14 años de edad, prima de Carlos Andrés Tobón, a quien Gonzalo pretendía.

(41)Alumna del octavo grado del plantel educativo, de 14 años de edad, amiga de Carlos Andrés Tobón.

(42) Estudiante de décimo grado del plantel educativo, de 18 años de edad, amiga de la víctima.

(43) De 20 años de edad, vecina y amiga de G.V.P.

(44) Alumna del séptimo grado del plantel educativo, de 13 años de edad, amiga de Carlos Andrés Tobón.

(45) Estudiante de décimo grado del plantel educativo, de 18 años de edad, amiga de la víctima.

(46) Alumna del séptimo grado del plantel educativo, de 13 años de edad, amiga de Carlos Andrés Tobón.

(47) Estudiante de décimo grado del plantel educativo, de 18 años de edad, amiga de la víctima.

(48) Alumna del séptimo grado del plantel educativo, de 13 años de edad, amiga de Carlos Andrés Tobón.

(49) Estudiante de décimo grado del plantel educativo, de 18 años de edad, amiga de la víctima.

(50) Alumna del séptimo grado del plantel educativo, de 13 años de edad, amiga de Carlos Andrés Tobón.

(51) Estudiante de décimo grado del plantel educativo, de 18 años de edad, amiga de la víctima.

(52) Alumna del séptimo grado del plantel educativo, de 13 años de edad, amiga de Carlos Andrés Tobón.

(53) Nota original en la sentencia Citada: Robert, André, Les responsabilites, Bruselas, 1981, p. 1039, citado por Tamayo Jaramillo Javier, Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 19.

(54) Nota original en la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, p. 8.

(55) Nota original en la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, p. 581.

(56) Nota original en la sentencia citada: Cuyo tenor literal es el siguiente: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”.

(57) Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 1982, Gaceta Judicial, tomo CLXV, p. 21.

(58) Consejo de Estado. Sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente 16.530. Reiterada en Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de agosto de 2011. Exp.: 20.144.

(59) Sentencia del 17 de julio de 1992. C.P. Daniel Suárez Hernández.

(60) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(61) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jimenez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, p.33.

(62) La jurisprudencia francesa consideró, hasta 1961 con la providencia del Consejo de Estado del 24 de noviembre del mismo año —LETISSERAND—, que las lágrimas nunca se amonedan (les larmes ne se monnayent point) y por consiguiente se reusaba a reparar el daño causado por el dolor moral.

(63) Corte Suprema de Justicia; Sala de Casación Civil; Sentencia del 22 de agosto de 1924; M.P. Tancredo Nannetti; Gaceta judicial T XXI. p. 82.

(64) Cfr. Tamayo Jaramillo , Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo II.

(65) Corte Suprema de Justicia; Sala de Negocios Generales; sentencia del 20 de noviembre de 1933; M.P. Enrique Becerra; Gaceta judicial T. XXXIX. P. 197.

(66) Presunción del dolor que sufren los parientes próximos de una víctima, de acuerdo con lo consignado en la sentencia del 28 de octubre de 1942, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Anibal Cardoso.

(67) Corte Suprema de Justicia; Sala de Casación Civil; sentencia del 13 de mayo de 1988; M.P. Alejandro Bonivento Fernández. Y Corte Suprema de Justicia; Sala de Negocios Generales; Sentencia del 12 de marzo de 1937; M.P. Pedro Gómez Naranjo.

(68) Corte Suprema de Justicia; Sala de Negocios Generales; sentencia del 20 de junio de 1941; M.P. Hernán Salamanca.

(69) Ver. Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 14 de febrero de 1992; Exp. 6477; C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 25 de septiembre de 1997; Exp. 10421; C.P. Ricardo Hoyos Duque. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 19 de julio de 2000; Exp. 11842; C.P. Alier Hernández Enríquez. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 6 de septiembre de 2011; Exp. 13232-15646 C.P. Enrique Gil Botero. Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera; Sentencia del 19 de octubre de 2007; C.P. Enrique Gil Botero; Exp. 29273.

(70) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 6 de septiembre de 2001; Exp. 13232 y 15646; C.P. Alier Eduardo Hernández.

(71) CFed San Martín 8/11/91, “B.,J.O. c/Transportes automotores Lujan SA”, LL,1992-C-570.

(72) CNContAdmFed, Sala I, 25/6/91, “M.,N.V y otro c/Estado nacional/Policia Federal y otro”, LL,1992-E-53, con nota de Sandra Wierzba y Silvia A Muller.