Sentencia 1994-09552 de mayo 25 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA (SUBSECCIÓN B)

Rad.: 13001-23-31-000-1994-09552-01 (18.553)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Guillermo Salcedo Bustillo

Demandado: municipio de San Juan de Nepomuceno

Asunto: Acción de controversias contractuales

Bogotá, D.C., veinticinco de mayo de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

La Sala confirmará la sentencia del a quo, para lo cual abordará el análisis de los siguientes aspectos: 1) la competencia, 2) el objeto de la acción y el motivo de la apelación; 3) lo demostrado en el proceso; 4) el régimen jurídico del contrato de obra pública 4 de 1992; 5) la liquidación bilateral del contrato originada de la caducidad del contrato no cierra la vía para demandar el acto que la declara; 6) la facultad excepcional de declarar la caducidad administrativa del contrato estatal; 7) la validez de los actos que declaran la caducidad demandados.

1. Competencia.

La Sala destaca que es competente para conocer de la apelación dentro de este proceso suscitado mediante la interposición de la acción de controversias contractuales, idónea de acuerdo con la legislación vigente al momento de interponer la demanda y ejercida en término legal(1), competencia que tiene su fuente en lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del reglamento del Consejo de Estado, contenido en el Acuerdo 58 de 1999 (modificado por el Ac. 55/2003, art. 1º), en el que se distribuyen los negocios por secciones.

Adicionalmente, precisa la Sala que le corresponde resolver el recurso de apelación en consideración a que la providencia apelada fue proferida en proceso de doble instancia, toda vez que la pretensión mayor (lucro cesante por la utilidad que indica el demandante dejó de percibir a fl. 8, cdno. ppal.) asciende a la suma de $ 27.149.779, y la mayor cuantía para la fecha de presentación de la demanda —21 de enero de 1994— era de $ 9.610.000, lo cual comportaba que el proceso se tramitara en primera instancia ante los tribunales administrativos y en segunda instancia ante el Consejo de Estado, circunstancia que no había variado para la fecha de presentación del recurso de apelación el 8 de mayo de 2000, época para la cual la mayor cuantía era de $ 26.390.000.

2. El objeto de la acción y el motivo de la apelación.

Se persigue la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales el municipio de San Juan de Nepomuceno declaró la caducidad del contrato de obras públicas 4 de 1992, dado que el actor estima que no había lugar a su expedición ante el incumplimiento del municipio de sus obligaciones (demora en el pago del anticipo, en la entrega de los planos, en el movimiento y retiro de tierras en el lote), la existencia de una fuerza mayor (dificultad en la consecución del material de relleno) y la inexistencia de incapacidad financiera pese al embargo judicial y el atraso en el pago de salarios a los trabajadores.

La entidad demandada, en esencia, se opuso pues consideró que las causales invocadas para declarar la caducidad del contrato se encuentran fundamentadas y demostradas (incumplimiento y falta de capacidad financiera).

El tribunal a quo desestimó las súplicas porque, a su juicio, la administración cumplió con su deber y obligaciones y quien las incumplió fue el contratista, y existen los fundamentos para declarar la caducidad del contrato, referidas a la incapacidad financiera y el incumplimiento del contratista.

El actor impugnó esta decisión, porque insistió que está demostrado en el plenario el incumplimiento del Contrato 4 de 1992 por parte del municipio de San Juan de Nepomuceno de sus obligaciones contractuales, debido a que no se le entregó a tiempo el anticipo, ni el plano de la obra, así como la circunstancia de fuerza mayor relacionada con el relleno con material especial y los desfases de los precios convenidos que lo condujeron a pedir la terminación por mutuo acuerdo del contrato.

De acuerdo con lo anterior, el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala estriba en establecer si están demostradas las causales que fundamentaron el acto administrativo que declaró la caducidad del Contrato de Obras Públicas 4 de 1992, previstas en los literales e) —incapacidad financiera— y f) —incumplimiento de obligaciones— del artículo 62 del Decreto-Ley 222 de 1983.

En este contexto, procede la Sala a resolver el recurso de apelación, previa verificación de los hechos probados en el proceso y el marco jurídico que rige el contrato del sub examine, de conformidad con los aspectos arriba enunciados que serán materia de análisis.

3. Lo demostrado en el proceso.

Teniendo en cuenta que uno de los motivos de inconformidad del actor está referido al análisis de los elementos probatorios del proceso, la Sala precisa que estudiadas en conjunto las pruebas susceptibles de valoración que obran en el mismo(2), en orden cronológico quedaron acreditadas las siguientes circunstancias particulares y relevantes del caso sub iudice:

3.1. Que entre el municipio de San Juan de Nepomuceno (Bolívar) y Guillermo Salcedo Bustillo, previa adjudicación de fecha 28 de agosto de 1992 (copia auténtica en el, cdno. pruebas sin foliar) se celebró el Contrato de Obra Pública 4 de 31 de agosto de 1992 (original a fls. 34 a 50, cdno. ppal.), cuyo objeto es la construcción de un colegio de bachillerato en el municipio de San Juan de Nepomuceno en las cantidades, precios, especificaciones técnicas y demás condiciones establecidas en el mismo y en el anexo 1 del contrato (cláusula primera). Del texto del contrato se destacan las siguientes estipulaciones:

— De conformidad con la cláusula tercera, el valor del contrato para efectos fiscales se estipuló en $ 135.748.849,03; sin embargo, el valor final sería el resultado de multiplicar las cantidades de obra efectivamente ejecutadas, por los precios unitarios y/o globales, así como por las tarifas establecidas para cada ítem en el anexo 1 del mismo.

— En relación con la cláusula cuarta, la duración del mismo se acordó en un término de ciento ochenta días (180) calendario, contados a partir de la fecha en que el municipio de San Juan de Nepomuceno impartiera al contratista la orden de iniciación de la obra contratada una vez perfeccionado al contrato.

— De acuerdo con la cláusula sexta, el municipio de San Juan de Nepomuceno pagaría el valor del contrato al contratista así: un anticipo equivalente al 30% del valor contractual, que sería pagado en la fecha de perfeccionamiento del contrato, contra cuenta de cobro y previa presentación por parte del contratista y aceptación del municipio de las garantías de cumplimiento y manejo del anticipo acordadas; y pagos mensuales, que se harán mediante facturas o cuentas de cobro correspondientes a las labores desarrolladas en el respectivo mes, a las cuales descontaría un 30% del valor contractual como amortización al anticipo. De las sumas antes indicadas se deducirían el valor pagado por concepto de anticipo, las multas a que hubiere lugar y cualquier otro concepto a cargo del contratista.

— De acuerdo con la cláusula décima el contratista debía proporcionar el personal calificado de acuerdo con lo exigido.

— De conformidad con la cláusula décima primera, el contratista se obligó a constituir a favor del municipio con una compañía de seguros las garantías para el buen manejo del anticipo, el cumplimiento general del contrato, multas y demás sanciones, pago de salarios y prestaciones sociales y calidad, buen funcionamiento y estabilidad de la obra.

— Según la cláusula décima sexta, el municipio de San Juan de Nepomuceno y el contratista quedaban exentos de toda responsabilidad por cualquier daño y/o demora que ocurra durante la ejecución de la obra, sin derecho a indemnización alguna, cuando tales hechos sean el resultado de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados, evento en el cual el plazo se entendería suspendido mientras subsistieran los efectos originados por la fuerza mayor o el caso fortuito.

— En la cláusula vigésima se pactó la caducidad en los siguientes términos:

“20.1. El municipio de San Juan de Nepomuceno podrá en cualquier momento declarar la caducidad del presente contrato mediante resolución motivada contra la cual procederán los recursos establecidos en la ley, siempre que se produzca alguna de las siguientes casuales: (...) 20.1.4. Incapacidad financiera del contratista, que se presumirá cuando se declara en quiebra o se le abre concurso de acreedores u ofrece concordato preventivo mediante providencia ejecutoriada o convenio suscrito y en firme, se retrase en el pago de salarios y prestaciones sociales o sea embargado judicialmente. (...) 20.1.6. Cuando a juicio del municipio de San Juan de Nepomuceno, el incumplimiento del contratista de cualquiera de sus obligaciones contractuales haga inconveniente la ejecución del presente contrato o se le causen perjuicios al municipio de San Juan de Nepomuceno. (...) 20.2. La resolución que declara la caducidad ordenará hacer efectivas las multas si se hubieren decretado antes y el valor de la cláusula penal pecuniaria, si fuere el caso. 20.3 En firme la resolución de caducidad las partes contratantes procederán a liquidar el presente contrato de acuerdo con lo previsto en el mismo, haciendo el municipio de San Juan de Nepomuceno efectivas las obligaciones a cargo del contratista” (negrilla de la Sala).

— En la cláusula vigésima segunda, se estipuló que en la ejecución del contrato, el contratista debía ceñirse a los planos y demás especificaciones suministradas por el municipio de San Juan de Nepomuceno; que “dichos planos y especificaciones hacen parte del contrato y se anexan al mismo”; y que “en cualquier momento durante la ejecución del contrato el municipio de San Juan de Nepomuceno podrá ordenar por conducto de su interventor, los cambios que considere necesarios tanto en los planos como en las especificaciones o en cualquiera de ellos. Sin embargo, si estos cambios afectan el plazo y el precio de este Contrato o cualquiera de ellos, el contratista deberá acordar previamente tales variaciones con el municipio de San Juan de Nepomuceno con el fin de que éste último las autorice. Una vez autorizados, las partes suscribirán un acta en el cual deberán constar las variaciones juntos con los estudios correspondientes al Interventor, quien los presentará a consideración del municipio de San Juan de Nepomuceno explicando las causas que justifican dichas variaciones”.

— En el numeral 23.1 de la cláusula vigésima tercera se indicó que el contratista “deberá presentar para su aprobación al municipio de San Juan de Nepomuceno, dentro de los quince (15) días calendarios siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato, un programa detallado y definitivo de ejecución del contrato para la aprobación del municipio de San Juan de Nepomuceno”.

— En la cláusula vigésima quinta, se convino lo relativo a las situaciones imprevistas y los casos de emergencia en el sitio de construcción de la obra, en el sentido de que si llegasen a ocurrir el contratista debía informar al interventor, quien resolvería si las condiciones eran sustancialmente diferentes a las establecidas en los planos o en las especificaciones previstas y a ordenar con la autorización del municipio los cambios en dichos documentos previo acuerdo entre las partes contratantes de los ajustes respecto del costo y plazo.

— En la cláusula vigésima se acordó que cuando fuere necesario modificar el valor o las cantidades de la obra contratada, las partes contratantes suscribirían un acta en tal sentido, cuyo perfeccionamiento se surtiría una vez el contratista prorrogara y aumentara las garantías que al efecto haya otorgado y se cumplieran la solemnidades usuales para estos efectos.

— En la cláusula vigésima octava, el contratista asumió la responsabilidad en materia laboral, en cuanto se obligó a mantener el orden y emplear el personal de capacidad suficiente con el fin de que la obra se ejecutara en forma técnica y eficiente y se terminara dentro del plazo acordado.

— En la cláusula vigésima novena, numeral 29.1, el contratista asumió el compromiso de conseguir oportunamente todos los materiales que se requirieran y a mantener en forma permanente en depósito una cantidad suficientes de materiales y equipos para evitar los retrasos en los trabajos contratados.

3.2. Que el contratista, mediante oficio de 12 de enero de 1993, le transmitió al Alcalde de San Juan de Nepomuceno sus inquietudes con respecto a la falta de iniciación del contrato de 31 de agosto de 1992, por la realización del previo movimiento de tierras que se estaba adelantando, solicitándole su culminación para que se pudiera dar inicio a la obra (copia auténtica sin foliar, cdno. pruebas).

3.3. Que existió un atraso de ocho meses para el inicio de la ejecución del citado contrato de obra, dado que los planos existentes no contemplaron un tipo de cimentación acorde con el tipo de suelo que existía en el sitio de la obra de la construcción de la ciudadela estudiantil, razón por la cual el contratista junto con el interventor sugirieron a la Alcaldía de San Juan de Nepomuceno contratar un estudio de suelos y rediseñar la cimentación y estructura de esta obra, lo que condujo a hacer modificaciones del material de relleno del terreno.

Así el 17 de marzo de 1993, la firma Eneica Ltda. Presentó a la alcaldía del municipio de San Juan de Nepomuceno un informe técnico contentivo del estudio de suelos realizado en el lote de terreno en donde se construiría la ciudadela estudiantil en el cual concluyó que estaba formado por arcilla expansiva y recomendó, entre otros aspectos, el aislamiento del terreno con la cimentación de material especial, esto es, relleno granular seleccionado —zahorra con índice de plasticidad inferior a 6— (copia auténtica sin foliar, cdno. pruebas).

De los anteriores hechos dan cuenta las declaraciones rendidas en el proceso, entre ellas, la del señor Valentín de Río Contreras, ingeniero civil, que ejerció la interventoría del contrato (fls. 196 y 197, cdno. ppal.), quien manifestó: “al inicio de la obra existían una serie de planos los cuales para mi concepto como interventor de la obra y el del contratista no tenía un tipo de cimentación acorde con el tipo de suelo que existía en el sitio de la obra de la construcción de la ciudadela estudiantil, para lo cual sugerimos a la Alcaldía Mayor de San Juan de Nepomuceno contratara un estudio de suelos y rediseñara la cimentación y estructura de esta obra” y que debido a esa inconsistencia hubo que hacer modificaciones sustanciales, lo que ocasionó cierta demora, pues recomendó, entre otros aspectos, aislar las zonas de plantilla con cierto material, aumentándose la cantidad de relleno sustancialmente. Afirmó que el material existente en la zona el Balcón cumplía con esas especificaciones y era la zona más próxima, no obstante, ante los requerimientos al contratista de que se pusiera dicho material en la obra, éste alegó la falta de agilidad en su suministro porque la firma explotadora del mismo lo utilizaba para su propia actividad.

Igualmente, el señor Amaury Salas Madrigal, quien actuó como ingeniero residente por parte de la interventoría declaró (fls. 119 y 200, cdno. ppal.) que en dicho proyecto se presentó un problema de cimentación en la estructura, por lo que hubo la necesidad de hacer un rediseño con el material base que cumpliera con los requisitos exigidos para utilizarlo como material de relleno y eso repercutió en un atraso en la ejecución del contrato, dado que implicó una modificación de la construcción, pues los planos definitivos que fueron entregados tuvieron que ser rediseñados para incluir el material de relleno a utilizar y la reubicación de las aulas; además, agregó que, debido a los compromisos de la firma Álvarez & Collins, se presentaba mucho inconveniente para que el contratista pudiera poner el material de la obra, lo que ocasionó atrasos.

3.4. Que el 13 de abril de 1993 comenzó a computarse el plazo de ejecución del contrato, según acta de iniciación de la obra de construcción del colegio de bachillerato en el barrio de Chile, suscrita por las partes en dicha fecha, Guillermo Salcedo-Contratista; Valentín del Río C.-Interventor y Enrique Pedraza-Representante de la Alcaldía de San Juan de Nepomuceno (original a fl. 58, cdno. ppal.), previa la entrega del anticipo en el mes de noviembre de 1992 por $ 40.724.654,70, correspondiente al 30% del valor del contrato, cuyo total era de $ 135.748.849,03 (según se deduce de lo afirmado por las partes en sus intervenciones, el testimonio del tesorero y en los documentos que reposan a fls. 92 y 93, cdno. ppal. y 51 y 143 a 144, cdno. pruebas).

3.5. Que, luego de comunicaciones cruzadas entre el interventor y el contratista los días 3 y 11 de mayo de 1993, mediante oficio de fecha 14 de mayo de ese año, el contratista le contestó al interventor un requerimiento con fecha 11 de los mismos mes y año relacionado con los problemas que a ese momento presentaba la obra (parálisis desde 30 de abril de 1993, falta de equipos y materiales, muestra de la mezcla para pruebas y falta de entrega del programa de trabajo), manifestando su desacuerdo con los mismos porque consideró: (i) que a esa fecha no se le habían entregado los planos completos y solo ese mismo día se le suministraron las dimensiones; (ii) que la paralización de la obra obedecía a la necesidad de colocar el relleno con material seleccionado recomendado en el estudio de suelos realizado, pero que para resolverlo ya habían encontrado una firma que estaba explotando ese material; (iii) que, con excepción del mencionado material, los elementos para el muro de cierre se encontraban en un 70% en la obra y los de la viga de cierre estaban comprados y almacenados en una ferretería del municipio; por lo anterior, solicitó, nuevamente, que se entregara toda la documentación completa y planos necesarios para organizar los trabajos de la obra (copia auténtica sin foliar, cdno. pruebas).

3.6. Que mediante comunicación de 25 de mayo de 1993, el contratista le envió al interventor un análisis de precios de las actividades que no se encontraban en la relación de los ítems del contrato, tales como desalojo de materiales, concreto para mojones, sobreniveles de ladrillo y plantilla en concreto, en el entendido de que se presentarían modificaciones a las condiciones originales del contrato, quedando a la espera de la terminación del estudio que al respecto se estaba realizando (copia auténtica sin foliar, cdno. de pruebas).

3.7. Que mediante oficio de 23 de junio de 1993, el Ingeniero Carlos Castillo Stave, Secretario de Obras y Servicios Públicos del municipio, en su calidad de representante de la dependencia interventora, presentó un informe al Alcalde del municipio de San Juan de Nepomuceno, con copia al contratista y a los organismos de control de este municipio, en el cual señaló que no se le había dado cabal cumplimiento a varias cláusulas del contrato, entre ellas, las de los numerales 12.4 (seguro de responsabilidad civil); 29.1 —compromiso de conseguir los materiales—; 29.2 —ensayos técnicos— y en las especificaciones 2.2.4, 3.2.1 y 3.4, toda vez que: (i) la póliza de responsabilidad civil estaba por un valor inferior; (ii) no se había contando con cantidad suficiente de materiales (combustible, cemento); (iii) el contratista no había presentado ningún estudio de los materiales utilizados; por lo anterior, le solicitó al Alcalde tomar los correctivos del caso (copia auténtica sin foliar, cdno. pruebas).

3.8. Que, con oficio de 12 de julio de 1993, el contratista envió al interventor el programa de trabajo actualizado y un estimado de cantidades necesarias para llevar a cabo la obra objeto del Contrato 4 de 1992 junto con sus precios actualizados ($ 205.685.826) frente a los que fueron contratados y sin considerar algunas recomendaciones del estudio de suelos (copias auténticas sin foliar, cdno. de pruebas).

3.9. Que, mediante comunicación de 16 de julio de 1993, el contratista solicitó al alcalde municipal la terminación por mutuo acuerdo del contrato a partir del 30 de agosto de ese año, con fundamento en el artículo 287 del Decreto-Ley 222 de 1983 y argumentando un desfase debido al incremento de los precios del contrato a esa fecha frente a la de la suscripción del mismo, el 30 de agosto de 1992 (según se deduce de copia del oficio a fls. 75 y 76, cdno. ppal., que acepta haber recibido la entidad en la contestación de la demanda fl. 107 ídem).

3.10. Que el 19 de julio de 1993, según oficio 1127, emanado del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla, le fue embargado al contratista el crédito que le pudiera corresponder por el Contrato de Obra 4 de 1992, por la suma de catorce millones trescientos treinta y cuatro mil pesos mcte. ($ 14.334.000), el cual fue recibido por la tesorería del municipio de San Juan de Nepomuceno, dependencia que con posterioridad al mismo no recibió otro por el mencionado juzgado ordenando el desembargo (fls. 8 y 109 aceptación del hecho en la demanda y su contestación y certificación del tesorero del municipio de fecha 5 de diciembre de 1994 a fl. 127, cdno. ppal.).

Sobre este hecho testificó en el proceso el señor Fredys González Guzmán, tesorero del municipio, quien indicó en su versión que en el mes de julio de 1993 le llegó una orden de embargo proveniente del Juzgado Octavo Civil de Circuito de Barranquilla y que después no le llegó ninguna orden que levantara la medida (fl. 51, cdno. pruebas).

3.11. Que el 21 de julio de 1993, el ingeniero Reinaldo Bustillo Rodríguez renunció a su cargo como residente en el desarrollo de la obra por parte del contratista (copia auténtica sin foliar, cdno. pruebas).

3.12. Que al 22 de julio de 1993, el contratista se encontraba en situación de incumplimiento de sus obligaciones laborales con personal destinado al contrato de obra, según consta en comunicación de fecha 22 de julio de 1993 (original fls. 15 y 16, cdno. ppal., documento aportado en la demanda), dirigida por varios de sus trabajadores (15) bajo el apremio de acudir a la vía judicial con el propósito de hacer efectivo el pago y en el siguiente sentido:

“El día 15 de julio de 1993 cumplimos una quincena laborada sin recibir el respectivo pago hasta la fecha; además se nos está adeudando un día fectivo (sic) (jun. 21/93) de la quincena pasada. (...) Este incumplimiento se ha venido presentando en todas las quincenas y nosotros como obreros y padres de familia necesitamos nuestro salario para satisfacer las necesidades de nuestros hogares. Además el día 19 de julio/93 fuimos retirados de nuestras labores por lo que pedimos incluya el dinero correspondientes a estos días (16, 17, y 18 de jun./93 y la respectiva liquidación”.

3.13. Que, igualmente, para la época de ejecución del contrato de obra el contratista adeudaba a varios proveedores sumas de dinero por el suministro de materiales y servicios para la ejecución de la construcción de la ciudadela estudiantil materia del Contrato 4 de 1992. Lo anterior se deduce de los siguientes testimonios practicados en el proceso:

— El señor José Luis Mendoza Cano, jefe de vías y ornatos del municipio de San Juan de Nepomuceno para la época del contrato, en su versión señaló que el contratista recibió un anticipo, comenzó la construcción pero por el invierno mermó la mano de obra y afirmó que le quedó adeudando a su señora y a varias personas del municipio sumas considerables de dinero por servicios y elementos suministrados para la obra, paralizando además la misma en forma irresponsable lo que propició la terminación por parte del municipio (fls. 229 y 230, cdno. ppal.).

— El señor José Fernando Barrios Guzmán, comerciante del municipio de San Juan de Nepomuceno, afirmó que el señor Guillermo Salcedo Bustillo a través del ingeniero residente de la obra Reinaldo Bustillo Rodríguez, le pidió repuestos para los vehículos utilizados en la obra cuyo valor no le fue cancelado y que tenía conocimiento que había quedado debiéndole a otros proveedores (fl. 231, cdno. ppal.).

— El señor Jorge Rafael Mendoza, quien trabajó para el contratista durante tres meses como maestro de obra con ocasión del Contrato 4 de 1992, manifestó que le quedó debiendo $ 350.000 pesos por su labor (fl. 52, cdno. pruebas).

— El señor Julio Santander Cárdenas, comerciante, señaló en su declaración que le suministró al contratista, hasta el mes de julio de 1993, materiales (cemento, varillas, puntillas y alambre) para la construcción de la ciudadela estudiantil por valor de $6.649.900, suma de dinero que aún le adeudaba para el día de la diligencia el 7 de diciembre de 1994, habiendo recibido solamente un primer pago mediante cheque por $ 950.000 (fl. 53, cdno. pruebas).

— El señor Manuel Dionisio Fernández Tapia, residente del municipio de San Juan de Nepomuceno y propietario de una cantera, quien le suministró hasta el mes de agosto de 1993 el material de triturado al contratista Salcedo Bustillo, en una cantidad de 66 metros cúbicos a $ 8.500 cada uno, manifestó que no se le había cancelado su valor (fl. 54, cdno. pruebas).

— El señor Miguel Torres Torres, en su versión dijo que el contratista le había quedado debiendo la suma de $ 230.000 correspondiente al suministro de cargue de arena, triturado, zahorra y tierra (fl. 55, cdno. pruebas).

— El señor Luis Enrique Zapata, mecánico de lugar, afirmó haber realizado un trabajo a una camioneta que chocó con otra y que estaba destinada a la obra del señor Salcedo Bustillo en la ciudadela estudiantil y que nunca le fue pagado (fl. 56, cdno. de pruebas).

3.14. Que la Alcaldía Municipal de San Juan de Nepomuceno expidió la Resolución 1534 de 29 de julio de 1993, por la cual declaró la caducidad del Contrato de Obras Públicas 4 de 1992, suscrito con el señor Guillermo Salcedo Bustillo, ordenó hacer efectiva la cláusula penal al contratista por valor de $ 20.362.327,35 y su cobro coactivo (copias auténticas a fls. 18 a 20, cdno. ppal. y fls. 2 a 4, cdno. pruebas).

En este acto, luego de indicar el objeto del contrato, la forma de adjudicación mediante licitación pública y que comenzó a ejecutarse el día 13 de abril de 1993, fecha en la cual el contratista recibió instrucciones para el inicio de la obra y había ya recibido un anticipo por el 30% del valor del contrato, se señaló que la medida se fundamentaba en la cláusula vigésima del contrato y en los literales e) —incapacidad financiera— y f) —incumplimiento de obligaciones— del artículo 62 del Decreto 222 de 1983, bajo las siguientes consideraciones:

“Que el contratista Guillermo Salcedo Bustillo se encuentra incurso en la causal de caducidad antes transcrita al pesar un embargo judicial contra él hasta por la suma de catorce millones trescientos treinta y cuatro mil pesos mcte ($ 14.334.000) precisamente sobre el crédito que le pueda corresponder por el referido contrato, como lo estipula el Oficio 1127 de fecha julio 19 de 1993 procedente del Juzgado Octavo Civil del Circuito de la ciudad de Barranquilla, el cual fue comunicado al municipio a través de la tesorería, a quien fue dirigido el mismo.

A lo anterior se suma el hecho de que el contratista se encuentra atrasado con el pago de los salarios debido a trabajadores de la obra, como consta en la carta de fecha julio 22 de 1993 dirigida al señor Salcedo Bustillo, de la cual se envió copia al alcalde de este municipio (...).

De igual forma resalta de bulto de los informes rendidos por los interventores, que el contratista no ha desarrollado conforme a un programa de actividades, el cual hasta la presente no ha entregado al municipio incumpliendo la cláusula vigésima tercera del contrato que específica que debió entregarla para la aprobación por parte del municipio a más tardar dentro de los 15 días siguientes de la fecha de su perfeccionamiento del contrato; lo que ha traído como consecuencia que no se ha podido hacer un cabal seguimiento cronológico el desarrollo de la obra, que pone en duda precisar la fecha en la cual pueda concluirse la misma.

De los informes de interventoría se desprende también la construcción adelantada que deja mucho que desear, al no hacerse de acuerdo con lo proyectado por no utilizar los materiales requeridos y no emplear en la construcción la mano de obra que la misma requiere lo que ha traído como consecuencia el desarrollo lento de un obra defectuosa; situación que indudablemente hace inconveniente la ejecución del contrato y le está ocasionando un serio perjuicio al municipio de San Juan de Nepomuceno, como entidad contratante en la construcción de una obra que entre otras cosas examinadas como esta no equivale su valor al 30% del contrato recibido por el contratista como anticipo.

(...).

Que el contrato está vigente y no ha sido ejecutado en su totalidad y la obra se encuentra inconclusa y paralizada actualmente desde hace aproximadamente diez (10) días.

Que el ingeniero residente Reinaldo Bustillo Rodríguez renunció de su cargo con fecha 21 de julio de 1993 y se hace necesario la participación de un ingeniero en el desarrollo de la obra”.

El contratista formuló recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, el cual fue resuelto mediante Resolución 1875 de 27 de agosto de 1993, en la que se confirmó la decisión de caducidad del contrato (copias auténticas del memorial y de la resolución a fls. 22 a 96, cdno. pruebas).

Sobre las razones anteriores aducidas en el anterior acto el señor Carlos Castillo Strave, ingeniero civil, quien ejercía el cargo de interventor general del municipio, señaló que la obra se inició a mediados del mes de abril de 1993; que en el lapso de un mes se le hicieron entregas parciales de los planos al contratista para que fuera adelantando la obra, lo cual no impedía la ejecución de la misma pues con la entrega del primero podía haber avanzado el contratista; que el terreno de la obra era apto más no así el diseño estructural anterior, porque requería de cimentaciones especiales; que lo que impidió el desarrollo del contrato fue la falta de obreros y de materiales que debía proporcionar el contratista; que el contratista no cumplía con los pagos laborales a los trabajadores y a los proveedores de materiales y que finalmente el contratista suspendió la obra antes de la declaratoria de caducidad, la cual también se sustentó en su incapacidad financiera (fls. 40 a 50, cdno. pruebas).

Igualmente, el señor Joaquín Fernando Romero, quien se desempeñaba como contralor del municipio de San Juan de Nepomuceno, declaró que si bien las obras se retrasaron porque no había un estudio de suelos y fue después de que se realizó que iniciaron las obras de la ciudadela estudiantil, en un comienzo fue normal pero que luego fueron apareciendo problemas como la falta de pago de los obreros y los proveedores por parte del contratista y además, se le embargó el crédito del contrato, lo cual fue causal según la ley para su caducidad, teniendo en cuenta su iliquidez; añadió que la obra ejecutada se aproximó a los 20 millones de pesos, pues solo realizó unas excavaciones y levantó unos metros de pared (fls. 232 a 233, cdno. ppal.).

Finalmente, en la declaración de parte rendida en el proceso por el actor, Guillermo Salcedo Bustillo, manifestó, entre otros aspectos, que la obra se suspendió en el mes de julio de 1993, y pese al interés de continuarla no pudo por falta de autorización de la cantera para retirar los materiales del relleno y porque después de una reunión con el alcalde municipal, los interventores y el contralor municipal se determinó que no podía seguir con los trabajos y que se le declararía la caducidad del contrato (fls. 30 a 33, cdno. pruebas), de donde se colige que la medida se adoptó con previa audiencia del contratista. Así mismo, aceptó que recibió materiales a crédito; que había invertido el anticipo en gastos administrativos (pólizas, impuestos, transporte) y en equipos y volquetas; que su capacidad y solvencia económica era normal pero sujeta al pago de la primera acta que nunca se hizo y una vez cancelado estos dineros era inferior la deuda al pago y que sí le canceló a los trabajadores de la obra, pero que aún quedaba pendiente el pago de los subcontratistas por la mala calidad de los trabajos.

3.15. Que mediante actas de fecha 16 de septiembre de 1993, previa invitación mediante comunicación de la entidad contratante (original a fl. 91, cdno. ppal.) se hizo un reajuste y se liquidó el Contrato 4 de 1993, por mutuo acuerdo entre las partes (copias auténticas a fls. 92 y 93, cdno. ppal. y 143 a 144, cdno. pruebas) en la cual se consignó:

“Valor del contrato:
$ 135.748,849.03
Valor anticipo recibido por el contratista:
$ 40.724.654,70
Porcentaje de obra ejecutada:
(7.80%)
Valor de la obra ejecutada:
$ 10.586.413,63
Valor suministro de materiales según acta de entrega de la obra sep.-15-93:
$ 2.940.585.63.
Valor total de las obras adicionales según acta de entrega sep.-15-93:
$ 2.970.670,00
Valor total de la entrega de la obra sep.-15-93:
$ 18.154840,96
Valor reajuste final:
$ 4.624.323.87
Saldo a favor de la Alcaldía de San Juan de Nepomuceno:
$ 17.945.489.87”

 

3.16. Que la obra en general efectivamente fue ejecutada en un porcentaje aproximado al 7%, según se concluyó en diligencia de inspección judicial en el sitio de la obra objeto del Contrato 4 de 1992, realizada el 6 de diciembre de 1994, con intervención de perito designado, en la que se encontró unas obras de excavaciones para la construcción de la ciudadela estudiantil, cercada por una pared de una altura de un metro, con columnas sin fundir y varillas en estado de oxidación, abandonada, cubierta por maleza y deteriorada por el estado del tiempo (fls. 46 y 47, cdno. pruebas).

4. El régimen jurídico del Contrato de Obra Pública 4 de 1992.

Los hechos probados dan cuenta de la celebración el 28 de agosto de 1992, entre el municipio de San Juan de Nepomuceno y el ingeniero Salcedo Bustillo de un contrato de obras públicas para la construcción de un colegio de bachillerato en dicho municipio, por un valor fiscal de 135.748.849,03 y un plazo de 180 días calendario, contados a partir del acta de ejecución, previa constitución de las pólizas por el contratista y el pago del anticipo pactado.

En tal virtud, el régimen jurídico sustancial aplicable al contrato fuente del litigio es anterior al previsto en el estatuto contractual de la administración actualmente vigente(3), esto es, la Ley 80 de 1993 y su reforma prevista en la Ley 1150 de 2007, pues para la fecha de su suscripción, se encontraban vigentes los artículos 5º de Ley 19 de 1982, 1º del Decreto-Ley 222 de 1983(4), 5º de la Ley 58 de 1982, y 273 y 274 del Decreto 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal), normas por cuya inteligencia los contratos que celebraran los municipios y sus establecimientos públicos —como es el caso del municipio de San Juan de Nepomuceno— se debían someter a la ley en lo que tuviera que ver con tipos de contratos, su clasificación, definición, inhabilidades, cláusulas obligatorias, principios sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales, efectos, responsabilidades de los funcionarios y contratistas y terminación; y, en cambio, en lo atinente a los requisitos para su formación, adjudicación y celebración, a las disposiciones fiscales expedidas por los concejos y demás autoridades locales competentes.

De acuerdo con el Decreto-Ley 222 de 1983, el contrato de obra pública era de aquellos denominados como administrativos —art. 16 ídem— celebrado para la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público (D. 222/83, art. 81).

El pago del contrato de obra podía convenirse a precio global o a precios unitarios (D. 222/83, art. 82), evento este último que fue el pactado en el presente caso, esto es, por unidades o cantidades de obra y su valor total sería equivalente a la suma de los productos que a su terminación resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas (D. 222/83, art. 89). Al mismo tiempo, podían realizarse contratos adicionales al contrato de obra para su debida ejecución, que se tendrían como accesorios, prescindiendo, incluso, del trámite de la licitación pública y siempre que el valor de éstos no fuera superior al principal (D. 222/83, art. 114).

Realizadas las anteriores precisiones, es claro para la Sala que puede apreciar el objeto materia del litigio a propósito del citado contrato de obra a la luz de las disposiciones consagradas en el Decreto-Ley 222 de 1983, teniendo en cuenta que en materia de ejercicio de potestades exorbitantes, los municipios se sujetaban al régimen establecido en dicho estatuto y no a sus regímenes fiscales que estaban sometidos a aquél.

5. La liquidación bilateral del contrato originada de la caducidad del contrato no cierra la vía para demandar el acto que la declara.

De lo demostrado en el proceso, la Sala advierte que el Contrato 4 de 1992 materia de controversia fue liquidado por las partes de mutuo acuerdo el 16 de septiembre de 1993. De tiempo atrás, esta sección ha manifestado que la liquidación del contrato es una actuación administrativa posterior a su terminación normal (culminación del plazo de ejecución) o anormal (verbigracia en los supuestos de terminación unilateral o caducidad), con el objeto de definir si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo de las partes, hacer un balance de las cuentas para determinar quién le debe a quién y cuánto y proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar, y así dar finiquito y paz y salvo a la relación negocial.

Resulta importante resaltar el hecho anotado porque atendiendo la naturaleza y finalidad de la liquidación del contrato, ha sido también criterio reiterado de esta Sala que, cuando se realiza la liquidación bilateral, esto es, por mutuo acuerdo entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acta en la que se vierte el negocio jurídico que extingue el contrato, en relación con reclamaciones que tenga cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas del contrato(5), es decir, cierra el debate ante esta jurisdicción para reclamaciones futuras por los aspectos que se relacionen directamente con la ejecución del contrato que se ha liquidado.

Así las cosas, una vez se ha liquidado el contrato por mutuo acuerdo de los contratantes, sin que se hayan consignado salvedades en el acta correspondiente, dado el carácter de negocio jurídico bilateral y, por ende, su fuerza vinculante resolutoria o liberatoria, no es posible entablar una reclamación judicial en relación con el contrato liquidado, pues clausura, en principio, la controversia ante la Jurisdicción, a menos que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza, o dolo) o que dicha liquidación haya sido suscrita con salvedades o reparos por alguna de la partes en el mismo momento de su firma(6), lo cual, además se fundamenta en el principio de que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos “venire contra factum propium non valet”, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas(7).

Sin embargo, una excepción respecto de los efectos finales de la liquidación del contrato suscrita de mutuo acuerdo por las partes, es cuando la devolución deviene o es consecuencia de la declaratoria de caducidad o de la terminación unilateral del contrato. En efecto, en primer término, en tratándose de la posibilidad de controlar o impugnar en forma separada la legalidad de los actos de caducidad y de liquidación del contrato, esta sección señaló:

“Es un hecho cierto que entre el acto de caducidad del contrato y el de liquidación existe una relación jurídica (como existe esa relación entre todos los actos que se dicten dentro de la operación contractual), pero no es un acto complejo. Tanto el uno como el otro conservan su propia individualidad, con sus alcances y efectos y con sus controles de legalidad propios (gubernativo y jurisdiccional), hasta el punto que bien pudo la parte afectada impugnarlos en su conjunto o separadamente. Así, no habría sido extraño que el contratista hubiese impugnado solo la liquidación, por encontrar ajustado a la ley el de caducidad o viceversa”(8).

Lo anterior porque la liquidación no comporta que la parte afectada con una medida de caducidad o terminación unilateral (D. 222/83, arts. 287, nums. 1º y 4º) acepte los motivos que haya invocado la administración para tomar esa determinación, o que esté renunciando a la acción judicial a que haya lugar con el fin de obtener su anulación y el resarcimiento de perjuicios, en caso de que estime que no se ajusta a derecho, tal y como también lo ha manifestado esta Sala:

“Es cierto que no es usual que el contratista afectado con una declaratoria de caducidad acepte la liquidación del contrato, generalmente porque tiene diferencias con la entidad contratante con respecto al monto de la obra ejecutada y porque no está de acuerdo con el descuento de la cláusula penal, caso en el cual se hace necesario que la administración la efectúe en forma unilateral a través de un acto administrativo; pero el hecho de que acepte intervenir en la liquidación, en recibir lo que se le adeuda y en pagar la sanción pecuniaria, no puede significar una renuncia al posterior control jurisdiccional de legalidad del acto de declaratoria de caducidad del contrato, cuando además como sucede en el presente caso, la inconformidad del demandante no lo es con respecto a la liquidación que se hizo del mismo, pues allí si habría lugar a que dicha liquidación sea irrevisable judicialmente”(9).

En síntesis, siguiendo el criterio expuesto, para la Sala la liquidación del contrato realizada por mutuo acuerdo en este caso, que es la modalidad de liquidación que primero ha de intentarse (D.L. 222/83, art. 289, luego L. 80/93, art. 60, después derogado parcialmente en este aspecto por la L. 1150/2007, art. 32 y sustituido por el art. 11 de esta misma ley), no cerró para el contratante que consintió en sus términos, el control que pueden tener los motivos alegados por la administración al declarar la caducidad del contrato.

6. La facultad excepcional de declarar la caducidad administrativa del contrato estatal.

La caducidad es considerada la potestad exorbitante que tiene la administración para terminar unilateralmente un contrato estatal con efectos hacia el futuro, en ciertos eventos contemplados en la ley, dentro de los que se encuentra el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista que repercuta seriamente en la ejecución del contrato(10), con el propósito de desplazarlo o removerlo de manera que pueda asumir aquella directamente la construcción de la obra o la prestación del servicio objeto del mismo o por medio de un tercero que cumpla las exigencias de idoneidad y capacidad necesarias para desarrollarlo.

A la vez que con su ejercicio se rompe el vínculo contractual y se extingue el negocio jurídico estatal, sin reconocimiento indemnizatorio alguno a favor del contratista, la caducidad priva a éste de los derechos que le habían sido concedidos en el contrato, en tanto su aplicación se origina en acciones u omisiones suyas e imputables a título de dolo o de culpa(11). Es decir, la administración podrá directamente declarar el incumplimiento del contrato, lo cual representa una sanción para el contratista incumplido, al darse por terminado y disuelto el vínculo contractual con las consecuencias que por ley se derivan de esa decisión extrema.

En el Decreto-Ley 222 de 1983 (arts. 61 a 65(12)), la caducidad se encontraba establecida por la ocurrencia de varios supuestos a saber:

“ART. 62.—De las causales de caducidad. Como causales de caducidad, además de las especiales, previstas en este estatuto y de las que se tenga por conveniente establecer en orden al exacto cumplimiento del contrato, deben figurar las siguientes:

a. La muerte del contratista, si no se ha previsto que el contrato pueda continuar con los sucesores.

b. Incapacidad física permanente del contratista, certificada por médico legista.

c. La interdicción judicial del contratista.

d. La disolución de la persona jurídica contratista.

e. La incapacidad financiera del contratista, que se presume cuando se le declara en quiebra, se le abre concurso de acreedores o es intervenido por autoridad competente; igualmente la entidad contratante puede considerar que hay incapacidad financiera cuando el contratista ofrece concordato preventivo, se retrasa en el pago de salarios o prestaciones sociales o es embargado judicialmente.

f. Si a juicio de la entidad contratante, del incumplimiento de las obligaciones del contratista se derivan consecuencias que hagan imposible la ejecución del contrato o se causen perjuicios a dicha entidad”.

Luego, la Ley 80 de 1993, en su artículo 18, definió la caducidad como la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

Lo anterior, porque, en realidad el Decreto 222 de 1983 establecía causales que no reflejaban la esencia de este instituto, pues, además de proceder por el incumplimiento de las obligaciones del contratista del que se derivaran consecuencias que hicieran imposible la ejecución del contrato o causaran perjuicios a la entidad pública contratante (art. 62 - f)), como se observó, podía declararse por la muerte o la incapacidad física permanente del contratista, o su interdicción judicial, o la disolución de la persona jurídica contratista, o su incapacidad financiera (art. 62 ibídem)(13). Esta definición representó, por tanto, una importante modificación frente al régimen anterior.

De otra parte, la declaratoria de caducidad en el régimen general (recogido actualmente en el citado artículo 18 de la Ley 80 de 1993), tiene los siguientes efectos: (i) la entidad contratante podrá tomar posesión de la obra o continuar inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien, a su vez, se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar; (ii) no habrá lugar a indemnización para el contratista; (iii) será constitutiva del siniestro de incumplimiento; (iv) habrá lugar a hacer efectivo el cobro de la cláusula penal pecuniaria pactada, (v) la liquidación del contrato en el estado en que se encuentre; (vi) implica para el contratista la inhabilidad para celebrar contratos con entidades públicas durante cinco (5) años (actualmente prevista en la L. 80/93, art. 8º, letra c) y antes en el D.L. 222/83, art. 8º, num. 2º y parágrafo).

En este sentido, la corporación ha sostenido que la caducidad administrativa de los contratos, es la sanción más drástica que la entidad pública contratante le puede imponer a su contratista(14), puesto que no solo entraña el aniquilamiento del contrato para lograr los fines perseguidos en el mismo, en condiciones que garanticen la adecuada y continua prestación del servicio, sino que comporta para él la inhabilidad para celebrar contratos con entidades públicas durante el término fijado en la ley(15); y que tiene una connotación resarcitoria, al implicar el cobro de la cláusula penal pecuniaria cuando ella se hubiere pactado(16).

Este poder exorbitante de caducar el contrato estatal participa de las características propias de las potestades administrativas, es decir, es de orden público, y como tal, inalienable, irrenunciable e intransmisible; goza, por tanto, de autonomía, unilateralidad y proporcionalidad en su adopción, y se ejercita a través de la expedición de actos administrativos debidamente motivados, que pueden ser ejecutados sin necesidad de acudir ante el juez, puesto que involucra el interés público(17).

Teniendo en cuenta los efectos sancionatorios de la caducidad, la administración al ejercer esta potestad debe respetar el debido proceso; así, previa su adopción, la entidad pública contratante debe brindar la oportunidad al contratista para que ejerza su derecho de defensa y adecue su conducta a los compromisos contractuales adquiridos (C.P., art. 29), pues, siendo una medida de gran trascendencia que comporta no solo su terminación, sino la inhabilidad del contratista, no se puede tomar en forma sorpresiva para él, sin perjuicio de los recursos administrativos y las acciones judiciales que pueda presentar(18). Así, para evitar la vulneración al debido proceso, la administración con antelación a la declaratoria de caducidad de un contrato debe adelantar un procedimiento en el que se le permita a la parte afectada ejercer su derecho de defensa, que como mínimo consiste en requerir al contratista para que cumpla el contrato y explique las razones de su incumplimiento(19).

En esta misma senda, la jurisprudencia ha aceptado la aplicación de la excepción de contrato no cumplido —exceptio non adimpleti contractus—, prevista en el ordenamiento jurídico civil (C.C., art. 1609), en los contratos celebrados por la administración. En efecto, ha dicho la corporación que si bien las entidades públicas tienen la potestad de declarar la caducidad del contrato ante la ocurrencia de alguno de los supuestos indicados para el efecto por la ley (dentro de los cuales está el incumplimiento del contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato) en el evento de que se prueben las condiciones que configuran la citada excepción, se desdibuja el incumplimiento del contratista en que se funda la declaratoria de caducidad del contrato, pues, conforme lo establece el artículo 1609 del Código Civil, el contratista no está obligado a cumplir sus obligaciones cuando su cocontratante incumplió las propias; es decir, dentro de los efectos que produce la presencia de la excepción de contrato no cumplido, está la imposibilidad para la administración de ejercitar los poderes exorbitantes, como es el de declarar su caducidad(20).

En síntesis, dentro de los límites materiales para el ejercicio de la potestad de declarar la caducidad de un contrato estatal se encuentran: i) el incumplimiento de las obligaciones esenciales por parte del contratista (lo cual excluye el incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes) o la presencia de los supuestos establecidos en la ley para su procedencia, tal y como lo establecía el Decreto 222 de 1983 en el mencionado artículo 62 (ahora previsto en la L. 80/93, art. 18); ii) que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato (esto es, no basta el solo incumplimiento sino que éste debe ser de tal magnitud que haga nugatorio el cumplimiento de las prestaciones del contrato); iii) que evidencie que puede conducir a su paralización o hagan imposible continuar con el contrato (es decir, que tenga la virtualidad de impedir el cumplimiento del objeto contractual); iv) que no medie un incumplimiento de las obligaciones de la entidad pública o esta no haya puesto al contratista en situación de incumplimiento, y v) que se haya agotado el debido proceso, esto es, que su ejercicio esté precedido de audiencia del contratista(21).

En el contrato del sub lite, las partes al pactar la caducidad recogieron lo previsto por el artículo 62 del Decreto 222 de 1983 (cláusula vigésima), por lo que resultan aplicables las reflexiones anteriores en orden a dilucidar la controversia en cuestión, en el ejercicio de dicha facultad extraordinaria.

7. La validez de los actos demandados que declaran la caducidad.

Conocidos los hechos de la controversia y con base en las reflexiones realizadas a propósito de la caducidad administrativa de los contratos, procede la Sala a estudiar los cargos formulados en la demanda, agrupándolos de acuerdo con las causales invocadas como fundamento de los actos administrativos demandados, así:

7.1. Incumplimiento de las obligaciones contractuales.

7.1.1. En el acto administrativo de declaratoria de caducidad demandado el municipio accionado aplicó el literal f) del artículo 62 del Decreto 222 de 1983, por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, porque: (i) el contratista no había entregado al municipio el programa de actividades para la aprobación del municipio en incumplimiento de la cláusula vigésima tercera del contrato; (ii) la construcción adelantada no estaba de acuerdo con lo proyectado por no utilizar los materiales requeridos; y (iii) no se empleó en la construcción la mano de obra que la misma requería lo que traía como consecuencia el desarrollo lento y defectuoso de la obra.

7.1.2. A su turno, el actor afirmó que, al contrario, fue el ente municipal quien violó el contrato celebrado porque el supuesto atraso se debió (i) a la demora e inconsistencia en el movimiento de tierras y su retiro a lugar distinto al lote, (ii) a la mala calidad del terreno (arcilla expansiva), que obligó a un replanteamiento con relleno con material no plástico traído de la Cantera el Balcón en forma intermitente y finalmente suspendido por cierre temporal —fuerza mayor—; y (iii) a la demora en la entrega de los planos y demás especificaciones de la obra atribuible a la contratante.

7.1.3. Como se desprende del argumento anterior el recurrente invoca a su favor el incumplimiento de la entidad pública para derivar de éste la resolución del contrato, razón por la que en la demanda solicitó con base en éste declarar la nulidad del acto de caducidad y que, como consecuencia, se le paguen los perjuicios ocasionados; pero, igualmente, invoca la excepción de contrato no cumplido como circunstancia que impedía a la entidad ejercer sus poderes exorbitantes, en este caso, la caducidad del contrato.

Al respecto, sea lo primero señalar que el incumplimiento del contrato por falta de ejecución de las obligaciones o ejecución tardía o defectuosa, es sancionada por el orden jurídico a título de responsabilidad subjetiva y por culpa, que solo admite exoneración, en principio, por causas que justifiquen la conducta no imputable al contratante fallido (fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa del cocontratante, según el caso y los términos del contrato).

Si uno de los contratantes se abstiene o es negligente en el cumplimiento de la obligación, su contraparte puede solicitar judicialmente la resolución del contrato o el cumplimiento de éste, con indemnización de perjuicios, alternativa que depende de la utilidad respecto de la causa que motivó a contratar, regla establecida en términos de condición resolutoria tácita en los contratos bilaterales en el artículo 1546 del Código Civil, a cuyo tenor “en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.

Pero también la parte incumplida queda expuesta a la excepción de contrato no cumplido de acuerdo con el artículo 1609 ibídem, que preceptúa que “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”; norma que, además de regular la mora en los contratos bilaterales, que descansa en el aforismo de que “la mora de uno purga la mora del otro”, consagra la exceptio non adimpleti contractus, medio de defensa que puede invocar una de las partes del contrato cuando no ha cumplido porque la otra tampoco lo ha hecho, caso en el cual su conducta no es tomada como antijurídica.

Sin embargo, es oportuno precisar que estas instituciones del derecho privado en materia de contratos estatales están sujetas o deben ser armonizadas con las reglas del derecho administrativo en caso de que exista norma expresa en éste y, por supuesto, con prevalencia del interés público.

En este sentido, la jurisprudencia de esta corporación ha manifestado que el artículo 1546 del Código Civil que establece la condición resolutoria tácita en relación con los contratos estatales presenta algunas modificaciones, dado que según se desprende del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo una de las pretensiones del contencioso contractual es que se declare el incumplimiento del contrato y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios, lo que significa que no está prevista la acción de cumplimiento, esto es, orientada a que ante el incumplimiento de la entidad pública o del contratista de las obligaciones contractuales a su cargo, pueda exigírseles que las cumplan o que el juez ordene la ejecución del contrato, pues en el primero de los casos se está frente a una responsabilidad contractual y cabe que se ordene a la administración reconocer y pagar los perjuicios y en el segundo, existen las medidas coercitivas y las potestades sancionatorias atribuidas a la administración para asegurar la ejecución del contrato(22).

Igualmente, se permite con un tratamiento restringido la exceptio non adimpleti contractus (C.C., art. 1609), como regla de equidad en los contratos de los que se derivan obligaciones correlativas para ambas partes y que resulta aplicable en el ámbito de la contratación estatal por remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, únicamente a aquellos eventos en que el incumplimiento imputable a la entidad pública sea grave, serio, determinante, trascendente y de gran significación, de manera que sitúe al contratista en una razonable imposibilidad de cumplir sus obligaciones, siendo en ese caso procedente que éste la pueda alegar y suspender el cumplimiento de sus obligaciones(23). Esta corporación determinó entonces su aplicación condicionada principalmente al cumplimiento de estos requisitos: a) existencia de un contrato sinalagmático, fuente de obligaciones recíprocas o correlativas; b) no cumplimiento actual, cierto y real de obligaciones a cargo cada de una de las partes contratantes; c) un incumplimiento de la administración serio, grave, determinante, que ponga al contratista en razonable imposibilidad de cumplir, y d) que el que la invoca no haya tenido a su cargo el cumplimiento de una prestación que debió ejecutarse primero en el tiempo.

Como arriba se mencionó, la administración no podrá declarar la caducidad del contrato si ha situado al contratista en posición de incumplimiento o si no ha cumplido con las obligaciones que en forma previa le corresponde de acuerdo con el contrato, pues, en esas circunstancias el contratista puede formular la excepción de contrato no cumplido(24).

Ese tipo de situaciones podría presentarse cuando la entidad pública omite realizar o entregar previamente los estudios de suelos o del terreno en donde se realizará la obra o los planos y demás especificaciones técnicas de la obra, siendo su obligación contractual, circunstancia que está alegada en el caso concreto por el demandante, pues allí compromete su responsabilidad por infracción al contrato, obligación cuyo fundamento legal se encontraba en el artículo 84 del Decreto-Ley 222 de 1983, vigente para la época del sub lite de acuerdo con el cual:

“No podrá licitarse ni contratarse la ejecución de una obra sin que previamente se hayan elaborado los planos, proyectos y presupuesto respectivos y determinado las demás especificaciones necesarias para su identificación”(25).

La inobservancia de esta obligación por parte de la administración infringe el principio de buena fe y la equivalencia de las prestaciones y por tanto, la hace incurrir en responsabilidad contractual por esa omisión y por tanto la imposibilita para declarar una caducidad(26).

No obstante, es una circunstancia diferente la que se presenta cuando luego de celebrado el contrato de obra pública se evidencian dificultades de tipo material en el sitio o terreno en donde se habrá de ejecutar la obra que no pudieron preverse al momento de celebrarlo, como ocurre, precisamente, con los terrenos con condiciones complicadas (inconvenientes de tipo geológico como la inestabilidad o rocosidad) pero que inciden directamente en la iniciación o cabal ejecución del mismo y que, por tal motivo, deben ser resueltas por la entidad pública contratante con el fin de que se pueda cumplir con el objeto contractual, salvaguardando, por supuesto, el equilibrio de las prestaciones.

Ahora bien, de acuerdo con el literal f) del Decreto 222 de 1983 procede la caducidad “f. Si a juicio de la entidad contratante, del incumplimiento de las obligaciones del contratista se derivan consecuencias que hagan imposible la ejecución del contrato o se causen perjuicios a dicha entidad”.

En este sentido, es del caso analizar cómo se ejecutó el Contrato de Obra Pública 4 de 1992, la conducta de las partes y cómo se presentaron los presuntos incumplimientos que recíprocamente se endilgan respecto de las obligaciones contractuales a su cargo:

— En el caso materia de estudio está demostrado que la duración del Contrato de Obra Pública 4, celebrado entre las partes el día 31 de agosto de 1992 era de 180 días calendario, contados a partir la fecha en que el municipio de San Juan de Nepomuceno impartiera al contratista la orden de iniciación.

— Igualmente, que para la ejecución del contrato resultaba necesario (num. 3.1.), previa aceptación de las garantías que debía constituir el contratista, el pago del anticipo (cláusula sexta), lo cual ocurrió en el mes de noviembre de 1992 (num. 3.4.); y asimismo, se requería la entrega de los planos iniciales y especificaciones de la obra, los que, de conformidad con el numeral 22 de la cláusula vigésima segunda (D.L. 222/83, art. 84) “hacen parte del contrato y se anexan al mismo”, de manera que, tal y como lo anotó el juez a quo, al momento de suscribir el contrato debió el contratista recibirlos, en tanto no obra prueba en el plenario en sentido contrario. Por consiguiente, de acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente, existe manifestación del mismo contratista al celebrar el contrato de que los planos y especificaciones de la obra hacían parte del mismo y en consecuencia, no existió un incumplimiento inicial por el ente municipal por este aspecto.

— De otro lado, también está demostrado que se presentaron dificultades que demoraron el inicio de la obra y el comienzo del plazo de ejecución del contrato, dado que los planos no contemplaron el tipo de cimentación acorde con las calidades del suelo que se encontró en el sitio de la obra (arcilla expansiva), por lo que la entidad contratante ordenó la realización de un estudio de suelos por expertos que se entregó el 17 de marzo de 1993 (cfr. num. 3.3.), en el cual se recomendó el alistamiento del terreno con material especial.

Lo anterior significa que, si bien existió una causa atribuible al municipio de San Juan de Nepomuceno relacionada con el imprevisto de la aptitud del terreno que no fue tenido en consideración en los planos al inicio del contrato, esa dificultad fue resuelta por la administración municipal, en forma previa a la iniciación del plazo de ejecución del contrato. Esta conducta de la administración evidencia que, por su parte, estuvo presta a solucionar el problema que se estaba presentando y en efecto realizó las labores que permitieron superarlo.

— Despejado los anteriores aspectos, se acreditó que el contratista, la entidad contratante y el interventor suscribieron el acta de inicio del contrato de obra el 13 de abril de 1993, en la que ninguno de ellos dejó constancia acerca de alguna circunstancia o hecho que impidiera la cabal ejecución del contrato (cfr. num. 3.4), de donde se deduce que tanto el contratista como la entidad se encontraban conformes con el cumplimiento de los requisitos necesarios para comenzar la obra y con las recomendaciones realizadas en el estudio técnico de suelos.

— Así mismo, muestran las pruebas que con ocasión del estudio técnico de suelos fue necesario modificar o reformar los planos iniciales durante el primer mes de ejecución con el fin de contemplar el material recomendado en el mismo (cfr. num. 3.2.), lo que no impedía el desarrollo de la obra (cfr. corroborado con el testimonio del señor Carlos Castillo Strave-num. 3.14.), siendo entregados los planos definitivos el 11 de mayo de 1993, como así lo acepta el actor en la demanda (fl. 3, cdno. ppal.).

— También existe evidencia de que desde la ejecución del contrato: (i) el contratista no disponía en el sitio de la obra de los equipos, materiales y personal suficiente y necesario para desarrollar la construcción de la obra, lo que fue motivo de requerimientos e informes por parte de la interventoría (comunicación de mayo 11/93 y oficio de jun. 23/93); (ii) el programa de trabajo solo fue entregado por éste el 12 de julio de 1993, o sea, casi tres meses después de la fecha de iniciación del contrato o luego de dos meses desde que contó con los planos definitivos —13 de abril a 11 de mayo respectivamente— y (iii) únicamente hasta el 16 de julio de 1993 invocó circunstancias de incremento de los materiales como razón para solicitar la terminación por mutuo acuerdo del contrato (comunicación de jul. 16/93), todo lo cual indica el incumplimiento a varias cláusulas del contrato (cláusulas décima —designar el personal calificado— vigésima tercera numeral 23.1 —presentación programa de obra— vigésima octava —destinar el personal—, vigésima novena numeral 29.1 —compromiso de conseguir los materiales—; 29.2 —ensayos técnicos— y en las especificaciones 2.2.4 retiro de material, 3.2.1. —ensayo a su costo del material a utilizar— y 3.4 —diseño de la mezcla para aprobación—, sin que haya aportado pruebas que aclaren esos hechos.

En consecuencia, el contratista no estuvo delante de un incumplimiento de la administración serio, grave, determinante, que lo hubiese puesto en una razonable imposibilidad de cumplir, razón por la cual no resulta jurídicamente procedente alegar en su favor la excepción de contrato no cumplido, para enervar la prerrogativa que tenía la entidad de declarar la caducidad del contrato frente a la paralización que presentaba el mismo en el mes de julio de 1993. Al contrario, el análisis en conjunto de los hechos probados en el plenario, permite deducir que el contratista incumplió el contrato respecto de su obligación principal de construir la obra en término oportuno y de acuerdo con las obligaciones pactadas.

Por otra parte, el actor ahora apelante también alegó como causa exculpatoria una fuerza mayor o caso fortuito, consistente en la circunstancia de que el material de relleno especial que se recomendó en el estudio técnico de suelos tenía que conseguirlo en una cantera denominada “El Balcón” explotada exclusivamente por la firma “Álvarez & Collins”, pero que esta firma no lo suministraba porque además de que la utilizaba para sus actividades se presentaban inconvenientes de servidumbres, cantera situada en las cercanías del municipio de San Juan de Nepomuceno, hecho que le impidió cumplir el contrato, no le era imputable y por ende, no permitía que se declarase la caducidad del mismo.

El artículo 1º de la Ley 95 de 1890, señala que “se llama fuerza mayor o caso fortuito,el imprevisto al que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. La cláusula décima sexta del Contrato de Obras Públicas 4 de 1992 hace alusión a estas eximentes de responsabilidad contractual para las partes por cualquier daño o demora que ocurriera durante la ejecución de la obra, en los términos de la norma legal citada, agregando que los hechos que las configuran deben estar debidamente comprobados.

Las figuras de la fuerza mayor y el caso fortuito son causales de justificación del incumplimiento contractual, cuando impiden de manera absoluta la ejecución de las prestaciones a cargo de una de las partes y no cuando simplemente la dificultan, dado que a lo imposible nadie está obligado; además, debe tratarse de circunstancias sobrevinientes e imprevisibles, que no existían al momento de celebrar el respectivo contrato(27).

En la cláusula vigésima novena, numeral 29.1, el contratista asumió el compromiso de conseguir oportunamente los materiales que se requieran y a mantener en forma permanente en depósito una cantidad suficiente de materiales para evitar retrasos en los trabajos, de manera que el aprovisionamiento o abastecimiento de los materiales y su fuente son una obligación del contratista.

En el presente caso, se tiene que el hecho alegado por el actor de que no pudiera obtener en la cantera “El Balcón” el material especial del relleno, no puede considerarse como una situación imprevisible e irresistible que la exculpara del cumplimiento de sus obligaciones.

En efecto, no se desconoce que el inicio en la ejecución del contrato se tardó por las dificultades anotadas respecto de la calidad de los suelos en que se realizaría la obra, esa fue una situación que fue superada con el estudio técnico realizado que permitió el 13 de abril de 1993 dar inicio al contrato, de manera que desde esa fecha ya no resultaba imprevisible para ninguna de las partes las condiciones técnicas del terreno y los materiales de relleno especial necesario que se debían utilizar para la construcción de la obra, cuya consecución asumió el contratista no solo en virtud de la cláusula 29.1 sino cuando suscribió el acta de iniciación sin salvedades frente a ese aspecto, conducta que daba a entender que se allanaba a cumplir en esas condiciones.

Así, la dificultad que se pudiera presentar en el logro de la consecución del material de relleno era una carga normal asumida contractualmente por el contratista y además propia del giro normal de su actividad de constructor, en desarrollo de la cual debía buscar las diferentes alternativas de fuentes que pudieran existir del mismo y establecer la cuantía de los costos que demandaría adelantar los procedimientos requeridos para la obtención de dicho material en las cantidades y especificación técnica requeridas. Ahora, si consideraba que el cambio en los materiales de relleno afectaba el plazo o el precio del contrato debió acudir a lo dispuesto por la cláusula vigésima segunda, en la que se estipulaba que en esos eventos podía acordarse previamente tales variaciones con el municipio, pero no parar la construcción de la obra y sugerir la terminación del contrato de mutuo acuerdo por la circunstancia anotada, tal y como lo hizo.

Más aún, no demostró el actor que la cantera “El Balcón” fuera la única que proveyera el material de relleno requerido, como tampoco las gestiones que durante por espacio de más de tres y medio meses que duró la ejecución del contrato realizó ante la supuesta firma explotadora de la cantera Álvarez & Collins y de las respuestas formales de esta a sus solicitudes de suministro en la cantidad y calidad necesaria para la obra.

En suma, no se acreditó que el incumplimiento del contratista se haya producido por falta de entrega de los planos, esto es, por un incumplimiento de la entidad contratante, o como consecuencia directa y necesaria de la modificación de éstos por cuenta del estudio de suelos, o por el cambio en los materiales, es decir, por un hecho constitutivo de fuerza mayor.

7.2. La incapacidad financiera del contratista.

7.2.1.En el acto administrativo impugnado también se aplicó la causal del literal e. del artículo 62 del Decreto 222 de 1983 para caducar el contrato, porque al contratista le fue embargado por orden judicial el crédito que le pudiera corresponder por el contrato y ante el incumplimiento de sus obligaciones laborales.

7.2.2. El actor consideró que la existencia del referido embargo judicial en su contra no hacía presumir su incapacidad financiera y además que no existió atraso en el pago de salarios de sus trabajadores.

7.2.3. La causal de que trata el literal e) del artículo 62 del Decreto 222 de 1983 (ahora prevista con algunas modificaciones como causal de terminación unilateral en la L. 80/93, art. 17, num. 4º(28)), establece un supuesto para decretar la caducidad del contrato por la sola ocurrencia de la incapacidad financiera.

La citad disposición consagraba una presunción legal sobre la incapacidad financiera del contratista en los casos en que en se le declarara en quiebra o se le abriera concurso de acreedores o fuera intervenido por autoridad competente, sin que sea menester el incumplimiento del contrato, sobre la base de que se trata de una situación crítica que pone en riesgo o imposibilita la ejecución del contrato y por lo mismo el interés público que se persigue con su realización, evento en el cual la entidad está en el deber de declarar la caducidad del contrato.

Igualmente, la administración podía considerar la existencia de incapacidad financiera cuando el contratista ofrecía concordato preventivo, se retrasaba en el pago de salarios o prestaciones sociales o era embargado judicialmente. En estos eventos, basta la mora en el cumplimiento de las obligaciones laborales, o la medida previa cautelar de embargo en firme que haga previsible la continuación normal y el incumplimiento futuro del contrato, para que la administración entre a considerar la adopción de la medida de la caducidad.

En el caso concreto, tal y como lo anotó el juez a quo, en el expediente obran las pruebas de los hechos que fundamentaron la aplicación de la anterior causal, esto es, la incapacidad financiera del contratista, toda vez que, de una parte, quedó demostrado el embargo judicial contra él hasta por la suma $ 14.334.000 sobre el crédito que le pudiera haber correspondido por el cumplimiento del Contrato de Obra 4 de 1992, según Oficio 1127 de 19 julio 19 de 1993 emanado del Juzgado Octavo Civil del Circuito de la ciudad de Barranquilla, el cual fue comunicado a la tesorería del municipio de San Juan de Nepomuceno, sin que se hubiese recibido orden para levantar la medida cautelar antes de que quedara en firme la declaratoria de caducidad del contrato (vid. numeral 3.10).

Y, de otra parte, también se probó que el contratista al 22 de julio de 1993 se encontraba en situación de incumplimiento de sus obligaciones laborales (salarios, prestaciones y liquidación) con varios de sus trabajadores (quince) destinados al contrato de obra, conducta reiterada según el reclamo realizado por los mismos y quienes, incluso amenazaron con acciones judiciales para la obtención de su pago (vid. comunicación numeral 3.12 y testimonio de Joaquín Fernando Romero Arrieta).

Además, existe evidencia de que para la fecha en que se adoptó la decisión de caducidad adeudaba a varios proveedores sumas de dinero por el suministro de materiales y servicios para la ejecución de la construcción de la ciudadela estudiantil materia del Contrato 4 de 1992 (vid. numeral 3.13).

Lo anterior permite inferir que sí existían motivos razonables que condujeron a la entidad pública contratante a caducar el contrato por configuración de la causal de incapacidad financiera del contratista, esto es, por una situación económica crítica que afectaba de manera grave el cumplimiento del contrato, sin que se observe que el actor y ahora recurrente haya desvirtuado con argumentos esa conclusión a la que se llegó en el acto administrativo y aportado las pruebas que demuestren lo contrario, o sea, la suficiencia financiera que para ese entonces ostentaba para ejecutar el contrato, máxime que como lo acepta en su declaración ya había agotado el anticipo que se le había dado por el municipio de San Juan de Nepomuceno y que la normalidad de su capacidad y solvencia económica dependía del pago de la primera acta de ejecución de obra, la que, según la liquidación del contrato, no obstante haber sido ajustada, era inferior al valor que se le dio como anticipo (cfr. num. 3.15).

Así las cosas, el actor incumplió con la carga probatoria que le incumbe (CPC, art. 177), por cuanto debió haber demostrado, primero, que la medida cautelar de embargo judicial que pesaba sobre el crédito que le pudiera corresponder por el contrato había sido levantada, bien por pago de la obligación o porque el acreedor hubiese renunciado a su crédito; segundo, que pagó la totalidad de acreencias laborales (salarios, prestaciones sociales y liquidaciones), y tercero, que en general gozaba de la solvencia económica para ejecutar el contrato de obra; y, como omitió hacerlo, no es posible que salgan avante sus pretensiones.

En este orden de ideas, se concluye que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos impugnados que declararon la caducidad del contrato por incumplimiento de obligaciones y la incapacidad financiera del contratista, de manera que la decisión del juez a quo será confirmada por encontrarse ajustada a derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 28 de abril de 2000, por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

2. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, una vez ejecutoriada esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) El término para intentar la acción de controversias contractuales en este caso estaba previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo —en su versión del Decreto 2304 de 1989—, esto es, dos años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento. La jurisprudencia de la corporación había definido que en los contratos de ejecución sucesiva, como es el de obra pública, el término para demandar con ocasión de cualquiera de las incidencias que se presentaran en la relación negocial, apenas empezaba a computarse desde la liquidación del contrato. Vid. Sección Tercera, auto 8 de junio de 1995, Exp. 10.684 y sentencia de 22 de junio de 1995, Exp. 9.965. En este caso el Contrato 4 de 1992 se liquidó el 16 de septiembre de 1993 —fl. 91— de manera que al tiempo de la interposición de la demanda el 21 de enero de 1994, no había transcurrido la totalidad del plazo legal mencionado para instaurar la acción.

(2) El acervo probatorio está constituido por prueba documental aportada dentro de las respectivas oportunidades procesales por el actor con la demanda y por la accionada mediante oficio (Nº 450, nov. 30/94, recibido en ene. 13 del año siguiente —fl. 128, cdno. ppal.—) dirigido al tribunal a quo. Igualmente, obra una inspección judicial y varios testimonios cuyo mérito será también evaluado de acuerdo con las normas procesales correspondientes.

(3) Según la regla prevista en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, por cuya inteligencia en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración.

(4) Las normas que en este estatuto se refieran a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el título IV, se aplicarán también a los departamentos y municipios.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, entre otras sentencias se citan las siguientes: sentencias de 25 de noviembre de 1999, Exp. 10893; de 6 de mayo de 1992; Exp. 6661, de 6 de diciembre de 1990, Exp. 5165, de 30 de mayo de 1991, Exp. 6665, de 19 de julio de 1995, Exp. 7882; de 22 de mayo de 1996, Exp. 9208; de 4 junio de 2008, Exp. 16293.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de mayo de 1992, Exp. 6661.

(7) Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 2 de octubre de 2002 y de 6 de julio de 2005.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 30 de mayo de 1996, Exp. 11.759.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 1999, Exp. 10.196.

(10) Además de la inobservancia de los deberes contractuales que compromete gravemente la ejecución del contrato, existen otras causales especiales para caducar el contrato calificadas y establecidas por la ley, como por ejemplo: i) por colaboración con grupos al margen de la ley, y que se estructura por la violación al deber de los contratistas de no acceder a peticiones y amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho, circunstancias que los contratistas deben informar a la entidad contratante y a las autoridades, so pena de caducidad de su contrato (L. 487/98, prorrogada y modificada por la L. 782/2002 y la L. 1106/2006 y L. 80/93, art. 5º, num. 5º); ii) por aspectos fiscales, esto es, cuando en un proceso fiscal un contratista resultare responsable, en cuyo caso el organismo fiscal solicitará a la entidad contratante imponer la sanción de caducidad del contrato (L. 610/2000, art. 61); iii) por no prorrogar la garantía de los contratos, en los de concesión y obras por etapas (D. 679/94, art. 5º) iv) por no proteger la ingeniería nacional, cuando los contratistas no realicen los trabajos encomendados en el contrato con profesionales de esa rama (L. 64/78); v) por mora en el pago de las obligaciones al sistema de seguridad social y parafiscales (Cajas de compensación, Sena e ICBF), según la cual, el incumplimiento de las mismas por cuatro (4) meses da lugar a la caducidad del contrato (L. 828/2003, art. 1º), y, vi) las especiales para ciertos tipos de contratos, como los de concesiones mineras, en los cuales se consagran en forma especial las causales de caducidad de los mismos (L. 685/2001, art. 112).

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de marzo de 2001, Exp. 13352.

(12) Normas que, en su orden, señalaban la obligación de pactar la caducidad, las causales de caducidad, los efectos, la forma de su declaratoria y la presunción de su inclusión en los contratos en que fuera obligatoria, respectivamente.

(13) Estas causales se encuentran ahora previstas para la terminación unilateral del contrato en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, además de la situación de orden público.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de agosto de 2004, Exp. 10652.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, Exp. 12852.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de septiembre de 1998.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2003, Exp. 14431.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 24 de septiembre de 1998, Exp. 14.821.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 17 de julio de 2003, Exp. 24.436. Actualmente el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, establece que el debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. A este respecto Vid. Sentencia de 17 de marzo de 2010, Exp. 18.394.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de marzo de 2001, Exp. 13415. La Sala también ha explicado que la mora de la entidad, como aquella que deriva del no pago oportuno del anticipo, le impide imponer multas y declarar la caducidad del contrato, sentencia de 12 de diciembre de 1996, Exp. 9964; o el incumplimiento por falta de entrega de los planos de la obra por la entidad, sentencia de 3 de marzo de 1994, Exp. 7223. Ellas reiteran la pauta jurisprudencial contenida en la sentencia de 7 de abril de 1978, Exp. 1870.

(21) Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, Exp. 17.031.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de septiembre 15 de 1983, Exp. 3244; junio 25 de 1987, Exp. 4994; mayo 15 de 1992, Exp. 5950; enero 17 de 1996, Exp. 8356; septiembre 14 de 2000, Exp. 13530, sentencia septiembre 14 de 2000, Exp. 13530, sentencia de marzo 1º de 2001, Exp. 11480.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de enero 31 de 1991, Exp. 4739; septiembre 15 de 1983, Exp. 3244; junio 25 de 1987, Exp. 4994; mayo 15 de 1992, Exp. 5950; enero 17 de 1996, Exp. 8356; marzo 15 de 2001, Exp. 13415; abril 13 de 1999, Exp. 10131; febrero 21 de 1992, Exp. 5857; octubre 17 de 1995, Exp. 8790; septiembre 14 de 2000, Exp. 13530; febrero 16 de 1984, Exp. 2509, septiembre 13 de 2001, Exp. 12722; marzo 15 de 2001, Exp. 13.415; de abril 25 de 2005, Exp. 14393, abril 14 de 2005, Exp. 28.616; 21 de febrero de 2011, Exp. 16.105, entre otras.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 7 abril de 1978, Exp. 1870; 3 de marzo de 1994 Exp.(sic); 15 de marzo 15 de 2001 Exp. 13415, noviembre 20 de 2008 Exp. 17031, entre otras.

(25) Norma cuyo antecedente se encuentra para los contratos de obra pública, en el artículo 72 del Decreto 150 de 1976, y que actualmente se consagra en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que desarrolla el principio de economía: “12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.” Y en el inciso 2º del numeral 1º del artículo 30 ibídem: “De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad”.

(26) La Sala también ha explicado, incluso que el incumplimiento por falta de entrega de los planos de la obra por la entidad le impide imponer la caducidad del contrato; así discurrió: “A la luz de la realidad que se deja expuesta, cabe preguntar: Cómo se le podía exigir al contratista que llevara a cabo unos trabajos que no podía hacer sino previa entrega de los planos a los cuales ya se hizo referencia? Y si ellos solo estuvieron en poder del demandante el mismo día en que se decretó la caducidad, cómo obligar al demandante a hacer lo imposible? Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de marzo de 1994, Exp. 7223.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2006, Exp. 13414.

(28) “4. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato”.