Sentencia 1994-09733/33049 de abril 29 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 680012315000199409733 01 (33.049)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Consorcio Melo Álvarez Proyectistas y otros

Demandados: Área Metropolitana de Bucaramanga

Asunto: Acción Contractual (Sentencia)

Bogotá, D.C, veintinueve de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «V. CONSIDERACIONES

1. Por averiguado se tiene que es deber del juez, en el marco de su autonomía funcional y siendo garante del acceso efectivo a la administración de justicia, interpretar de manera integral, y como un todo, el escrito de demanda(12) extrayendo el verdadero sentido y alcance de la protección judicial deprecada por quien acude a la jurisdicción.

Así, corresponde a la judicatura adentrarse en el estudio de los extremos fácticos que circunscriben la causa petendi y los razonamientos jurídicos de manera armónica con lo pretendido, de modo tal que más que aferrarse a la literalidad de los términos expuestos interesa desentrañar el sentido del problema litigioso puesto a su consideración(13), eso sí, sin desquiciar los ejes basilares de la misma demanda(14).

Siendo esto así, de la lectura integral del libelo demandatorio, particularmente la causa petendi(15) y los fundamentos jurídicos(16) en el sub judice se verifica que, pese a que la demanda dijo acudir a la acción de controversias contractuales, lo verdaderamente pretendido por los accionantes es la nulidad de una serie de actos administrativos y el restablecimiento de su derecho, en razón a lo cual el trámite no puede ser otro que el correspondiente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

2. Al respecto, también vale la pena señalar que la Resolución 77 del 14 de julio de 1993, expedida por el Alcalde Municipal de Bucaramanga, mediante la cual declaró desierta la Licitación Pública 1 de 1993, ostenta la calidad de acto precontractual.

3. Asimismo esta Sala de Subsección en lo que atañe a la acción procedente para cuestionar el acto que declara desierta una licitación, así como lo referente a la oportunidad para intentarla, ha considerado que

“si se hace un recuento de la situación vigente en la materia hasta la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, encontramos lo siguiente: frente a los actos administrativos precontractuales, de acuerdo con el caso, serían procedentes las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho según la pretensión invocada por el accionante; respecto del acto de adjudicación o de declaratoria de desierta de la licitación o proceso de escogencia, la acción pertinente sería la de nulidad y restablecimiento del derecho, por así disponerlo el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, y para la declaración de desierta, la relación jurídica que se desprende del artículo 77 indicado, en concordancia con el 50 incisos 1º y final CCA, en la medida en que constituye un acto definitivo dentro del procedimiento contractual que le pone fin al proceso de selección… Con la entrada en vigor de la Ley 446 de 1998 la situación jurídica de los actos previos a la celebración del contrato y de las acciones pertinentes para su control la podemos reconducir en los siguientes términos: el artículo 87 CCA fue modificado por el artículo 32 de la Ley 446, haciéndose claridad de que unos son los actos producidos antes de la celebración del contrato con ocasión de la actividad contractual previa a la existencia del contrato, y otros los producidos durante la ejecución o liquidación con ocasión también de la actividad contractual. Para los primeros se indica perentoriamente que las acciones procedentes en los eventos de suscitarse algún litigio serán las de nulidad, y de nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales podrán intentarse dentro de un término especial de caducidad de 30 días hábiles para ambas acciones. Los segundos continúan dentro de la regla ordinaria desarrollada por la jurisprudencia, de que su impugnación será a través de la acción contractual”(17).

Sin embargo, el artículo 87 del código Contencioso Administrativo con la modificación que le introdujo el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 aclaró que una vez celebrado el contrato “la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”(18).

Al respecto esta Corporación ha establecido que los actos administrativos que se han proferido antes de la celebración del contrato son controvertibles mediante las acciones de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y la acción contractual, pero debe quedar claro que la escogencia de la acción pertinente no queda al arbitrio del demandante pues una vez celebrado el contrato, los actos previos no pueden ser cuestionados sino mediante la acción contractual toda vez que su ilegalidad no puede invocarse sino como fundamento de la nulidad absoluta del contrato(19).

Asimismo, la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 sostuvo, lo que ya era verdad sabida por la claridad del texto legal, que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos solo se podía alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato:

“De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos solo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”(20).

4. Sin embargo, en lo que respecta al acto administrativo que declara desierta la licitación, cuya acción pertinente para debatir su legalidad es “la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”, el término de caducidad antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, era el de cuatro meses que consagraba el inciso segundo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, hoy numeral 2º del mismo artículo de esa misma codificación(21).

En conclusión, con relación al acto que declara desierto el proceso de licitación la Sala ha considerado que la acción a incoar es la de nulidad y restablecimiento del derecho(22)-(23), prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo(24) y que el término para demandarlo, es el previsto en el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el cual establece:

“Artículo 136. Caducidad de las acciones.

(...).

2. La de restablecimiento del derecho caducara al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

5. Sobre la caducidad de la acción se sabe que este es un fenómeno jurídico que implica la imposibilidad de formular ante la jurisdicción unas determinadas pretensiones habida cuenta de que ha transcurrido el término que perentoriamente ha señalado la ley para ejercitar la correspondiente acción.

La seguridad jurídica y la paz social son las razones que fundamentalmente justifican que el legislador limite desde el punto de vista temporal la posibilidad de aducir ante el juez unas concretas pretensiones y por ello se dice que la caducidad protege intereses de orden general.

Los términos para que opere la caducidad están siempre señalados en la ley y las normas que los contienen son de orden público, razones por las cuales son taxativos y las partes no pueden crear término alguno de caducidad.

La caducidad opera de pleno derecho, es decir que se estructura con el solo hecho de transcurrir el tiempo prefijado para ello, y por lo tanto el juez puede y debe decretarla aún de oficio cuando aparezca que ella ha operado.

La caducidad produce sus efectos frente a todas las personas sin que sea admisible ninguna consideración sobre determinada calidad o condición de alguno de los sujetos que interviene en la relación jurídica o que es titular del interés que se persigue proteger mediante la respectiva acción.

Finalmente la caducidad, precisamente por ser de orden público, no puede ser renunciada, no se suspende y no se interrumpe sino en los limitados casos exceptuados en la ley.

Pues bien, de todas estas características que se han mencionado emerge que una vez que se da el supuesto de hecho que el legislador ha señalado como comienzo del término de caducidad, él indefectiblemente empieza a correr y en ningún caso queda en manos de alguna de las partes la posibilidad de variar el término prefijado en la ley.

6. Ahora bien, en lo que respecta a los actos administrativos(25) que declaran desierta una licitación, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo “son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto”, y, al concordar este precepto con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, se entiende que el acto que declara desierta una licitación es un acto definitivo porque le pone fin al proceso de selección y por consiguiente su impugnación, como se viene diciendo, debía hacerse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y contaba con un término de caducidad de cuatro (4) meses que se contaba a partir de su notificación, comunicación o publicación(26), aunque, bajo la vigencia de la Ley 446 de 1998(27), el término de caducidad es de 30 días(28).

7. Asimismo, con relación al principio de publicidad, este debe entenderse como uno de los principios que orientan la actuación administrativa(29), según el cual “las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este código o la ley”(30) y por lo tanto toda decisión administrativa debe ser dada a conocer para asegurar así el debido proceso en sus componentes, entre otros, de defensa y contradicción.

Ahora, la publicidad también permite hacer efectivo el principio de transparencia que debe regir en las actuaciones de la Administración, en especial si se trata de su actividad contractual(31).

Entonces, el principio de publicidad de la actividad de la administración persigue, a no dudarlo, permitir el control de las actuaciones y las decisiones de las autoridades de tal suerte que se pueda hacer efectivo el derecho de contradicción y de defensa, tal como lo expresó el Consejo de Estado al señalar, en relación con los actos individuales, que:

“la notificación de los actos administrativos que crean, extinguen o modifican un derecho particular y concreto es la forma por excelencia como se materializa el derecho de defensa, toda vez que por medio de ella se coloca al administrado en situación de conocer la definición gubernativa para consentir en ella o impugnarla, según el caso. También es importante la notificación para determinar el surgimiento o la extinción de otros derechos diferentes al directamente relacionado con la decisión gubernamental, como son precisamente los derechos de acción, cuyo ejercicio puede estar restringido en el tiempo...”(32).

Nótese, entonces, que la finalidad de la publicidad de las actuaciones administrativas es posibilitar que el administrado se entere de ellas para que, en ejercicio de su derecho de contradicción y de defensa, pueda controvertirlas si a bien lo tiene.

Si esta es entonces la razón de ser, esto es posibilitar la impugnación para hacer efectivo el derecho de contradicción y de defensa, se sigue que el derecho de contradicción y de defensa se hizo efectivo si aparece demostrado que el administrado era sabedor de lo decidido por la administración.

Ser sabedor de lo decidido por la administración es tanto como estar notificado de la actuación, pero por supuesto que la notificación, para que exista certeza de su ocurrencia, requiere de una atestación que dé cuenta de ella sin lugar a dudas.

Esto se logra unas veces con la constancia que deja el funcionario encargado de surtirla manifestando que de lo resuelto fue enterado en legal forma al administrado, y en otras, cuando el mismo administrado da cuenta de que conoce materialmente la decisión que adoptó la administración, esto es cuando su conducta permite concluir que conoce el acto que debía ser comunicado, no tanto por los datos que permiten identificarlo sino fundamentalmente por su contenido.

Pero además, como atrás se expresó, la notificación o comunicación es decisiva para determinar si la acción se ha ejercitado dentro del tiempo que la ley exige so pena de caducidad y es esta la razón para que el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo pida que la demanda se acompañe “una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución”.

8. Así las cosas, la Sala concreta que para la época en la que se adelantó el proceso de licitación, esto es 1993 y se presentó la demanda – 13 de enero de 1994 –, la norma que regulaba el término de caducidad de las acciones era la contenida en el artículo 136 del Decreto 1 de 1984, modificado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989 y, en virtud de la naturaleza del acto que hoy se demanda (acto administrativo de carácter definitivo) la acción correspondiente es la de nulidad y restablecimiento del derecho que estaba sometida al término de caducidad de cuatro meses (arts. 84 y 136 -inc. 4º- CCA, mods. arts. 14 y 23 D.L. 2304 de 1989)”(33), contabilizados desde la fecha en que la parte actora tuvo conocimiento del contenido del acto, a través de los medios de publicidad ofrecidos por la entidad demandada.

9. Bajo estos parámetros se decidirá el caso en concreto, donde el acto administrativo que se impugna es la Resolución 77 de 14 de julio de 1993, proferida por el Alcalde Metropolitano de Bucaramanga, mediante la cual declaró desierta la licitación pública 1 de 1993(34), cuyo pliego de condiciones se diseñó con el objeto de adjudicar la construcción y pavimentación del viaducto La Flora(35), en el área metropolitana de la mencionada municipalidad, y dentro de la cual, el 23 de abril de 1993, presentaron propuesta el Consorcio Melo y Álvarez Ltda., y Cajigas Dávila Asociados Ltda.(36), aquí demandantes.

Sin embargo, la demanda que dio origen a este proceso se instauró el 13 de enero de 1994, esto es, antes de entrar en vigencia la Ley 446 de 1998 toda vez que esta entró a regir el 8 de julio de este último año, de manera que se reitera que el término de caducidad que por entonces regía era el de cuatro meses (4) y no el de 30 días que luego fijó la citada Ley 446 de 1998, por lo que esta última no puede ser aplicada, porque, en primer lugar, se le estaría dando un efecto retroactivo pues vulneraría el derecho que había adquirido el contratista bajo el imperio de la ley anterior consistente en poder demandar dentro del término de cuatro meses la legalidad del acto y, en segundo lugar, porque si bien las leyes concernientes a la ritualidad y sustanciación de los juicios prevalecen sobre las anteriores, cuando entró a regir la nueva ley el término anterior de caducidad ya había empezado a correr lo que hizo que se rigiera por la ley vigente al tiempo de su iniciación, tal como dispone el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

Ahora bien, el interrogante que se abre paso consiste en establecer si la demanda se presentó oportunamente, frente a lo cual se requiere tener en cuenta que el acto administrativo cuya nulidad se pretende se produjo el 14 de julio de 1993, pero solo fue comunicado al Consorcio demandante y a sus integrantes hasta el 11 de agosto del mismo año, como bien lo informó el acápite de hechos del escrito de demanda y lo ratificó la copia que de dicha comunicación obra en el plenario, en la cual se observa que, como se dijo, el 11 de agosto de 1993, el Secretario Ejecutivo del Área Metropolitana de Bucaramanga, se dirigió al “Consorcio Cajigas Dávila Asociados Ltda. – Melo y Álvarez Asociados Ltda.”, para entregarle una copia de la Resolución 77 de 1993 y devolverle la garantía de seriedad de la oferta por él presentada, documento en el que consta el recibido por la sociedad Cajigas Dávila Asociados Ltda., miembro del consorcio demandante.

Así las cosas, en el caso concreto el término de caducidad solo puede contabilizarse desde la fecha en que la Resolución cuya legalidad se demanda fue comunicada a los demandantes, es decir desde el 11 de agosto de 1993.

De manera que los 4 meses legalmente establecidos para que se produjera el fenómeno de la caducidad se verificaron el sábado 11 de diciembre de 1993, día no hábil, situación por lo cual la fecha máxima para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 77 de 14 de julio de 1993, venció el día 13 de diciembre de 1993.

Visto lo anterior, en consideración a que la demanda fue presentada el día 13 de enero de 1994, la Sala de Subsección declarará que operó el fenómeno de la caducidad y negará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 5 de agosto de 2005, y en su lugar dispone:

1. Declarar que operó el fenómeno de la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

2. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE».

12 Véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias de 19 de agosto de 2011 (20144) y 13 de febrero de 2013 (24612).

13 Compendio de derecho procesal. Teoría General del Proceso. Tomo I. Hernando Davis Echan día. Biblioteca Jurídica Dice. Duodécima edición. Pág. 436.

14 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, sentencia de 16 de marzo de 2015, Ex. 31.429, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

15 Cfr. Flas. 20-22, c. 1.

16 Donde el actor se refiere a la teoría del enriquecimiento sin causa. Cfr. Flas 22-25, c. 1.

17 J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de derecho administrativo. Contencioso administrativo. t. III, Bogotá Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 251-252.

18 Consejo de Estado – Sección Tercera - Subsección C, sentencias de 28 de marzo y 7 de junio de 2012, Expos. 21.669 y 22.341 (respectivamente), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 14 de mayo de 2014. Exp. 30681.

20 Corte Constitucional, Sentencia C-1048 de 2001.

21 Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C, sentencia de 28 de marzo de 2012, Ex. 21.669, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2006. Ex. 16.041: “Es pertinente advertir, que lo expuesto, no opera para los actos de la declaratoria de desierta de la licitación o concurso, porque en tal evento, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que no se trata de un acto precontractual, toda vez que no da lugar a la celebración de un contrato, razón por la que el término para demandar estos actos, es aquel previsto en el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 98 de la Ley 446 de 1998, de conformidad con el cual el término para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto”.

23 En el mismo sentido, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 14 de agosto de 2003. C.P.(sic) Ex. 22848.

24 Artículo 85.—Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Modificado. Decreto 2304 de 1989, art. 15. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca su derecho: también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal (o de otra clase), o la devolución de lo que pagó indebidamente.

25 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de marzo de 2012, expediente 21.578. “la actividad de la administración supone un acto administrativo pues este es el instrumento mediante el cual la Administración expresa su designio y cumple sus propósitos, actividad aquella que se rige no solo por los principios constitucionales que la guían sino también por los llamados supra principios del Estado de derecho como lo son el de legalidad, el de prevalencia del interés general, el de prevalencia y respeto a los derechos fundamentales y el de control a la actividad pública, entre otros”.

26 Consejo de Estado – Sección Tercera - Subsección C, sentencia de 25 de mayo de 2011, Ex. 18.116, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

27 La Ley 446 de 1998 entró en vigencia el 8 de julio de ese mismo año puesto que de acuerdo con su artículo 163 ella entraría a regir a partir de su publicación y esta se hizo en el Diario Oficial 43335 de aquella fecha.

28 Consejo de Estado – Sección Tercera - Subsección C, sentencia de 7 de junio de 2012, Ex. 22.341, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

29 Artículo 209 de la Constitución Política.

30 Inciso 7º del artículo 3º del Código Contencioso Administrativo.

31 Consejo de Estado – Sección Tercera - Subsección C, sentencia de 25 de mayo de 2011, Ex. 18.116, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto de mayo 4 de 1990, expediente 2286.

33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de junio de 2000. Exp. 16.002. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010. Exp. 19.056.

34 Flas. 8-9 y 11-12 C. 2ª.

35 Cuaderno 3 y cuaderno 16.

36 Cuaderno 2 y cuaderno 19.