Sentencia 1994-09783 de agosto 19 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 25000-23-26-000-1994-09783-01(17957)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Dora Isabel Pinzón de Triana y otros

Demandado: Empresa de Energía de Bogotá

Referencia: acción de reparación directa

Bogotá, D. C., diecinueve de agosto de dos mil nueve.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 2 de diciembre de 1999, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. La sentencia recurrida será revocada y, en su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes procesales

1. Las pretensiones.

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundianamarca, el 18 de abril de 1994, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señoras Dora Isabel Pinzón de Triana, Doris Amanda Triana Pinzón y Gertrudis Pinzón de Nova, formularon demanda en contra de la Empresa de Energía de Bogotá, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad, de los daños y perjuicios sufridos con ocasión de la muerte de los jóvenes Jimmy Alberto y Franklin Javier Triana Pinzón, el 19 de abril de 1992, en la Diagonal 42 Sur Nº 57-10 del Barrio La Alquería, en la ciudad de Bogotá, “al resultar electrocutados por un cable de alta tensión”.

A título de indemnización solicitaron el pago de las siguientes cantidades: (i) por perjuicios morales una suma equivalente a 2.000 gramos de oro a favor de cada una de las demandantes; (ii) por daño emergente, a favor de la señora Dora Isabel Pinzón de Triana, el costo de las exequias de su hijo Jimmy Alberto Triana Pinzón; (iii) por daño emergente, a favor de cada una de las demandantes, el valor que tuvieron que sufragar por concepto del proceso y los honorarios del abogado, monto que deberá establecerse de conformidad con la tarifa del Colegio de Abogados de Bogotá; además solicitaron como pretensión subsidiaria, que los honorarios del abogado se fijaran según lo establecido por los artículos 4º y 8º de la Ley 153 de 1887; (iv) por lucro cesante, a favor de la señora Dora Isabel Pinzón de Triana, el valor “de la frustración de la ayuda económica que venía recibiendo de sus hijos” y en subsidio solicitó una suma equivalente a 4.000 gramos de oro, sumas debidamente actualizada de conformidad con el índice de precios al consumidor, y (v) los intereses legales corrientes y los intereses moratorios.

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos narrados en la demanda son, en síntesis, los siguientes: El 12 de abril de 1992, los jóvenes Jimmy Alberto y Franklin Javier Triana Pinzón se encontraban en la terraza del cuarto piso de su residencia, la cual se encuentra ubicada en la Diagonal 42 Sur Nº 57-10 del Barrio “Alquería” en la ciudad de Bogotá, junto con la señora Dora Isabel Pinzón Triana y unos amigos realizando “un asado y departiendo alegremente”, cuando el joven Jimmy Alberto Triana Pinzón levantó una de sus manos la cual pasó muy cerca de una de las líneas conductoras del fluido eléctrico por lo que fue atraído por ésta, situación que condujo a que Franklin Javier Triana Pinzón lo cogiera por los hombros, en su afán de retirarlo del cable, cayeron los dos al piso, ocasionándoseles la muerte por electrocución.

Se afirma en la demanda que el daño es imputable al Estado a título de falla en el servicio y daño especial debido a que las líneas del fluido eléctrico de alto voltaje del barrio La Alquería “rodeaban por completo la edificación” en donde vivían los occisos, no tenían ningún material aislante que las recubriera y la entidad demandada no efectuó ninguna labor de relocalización o aislamiento de las redes conductoras del fluido eléctrico.

3. La oposición de la demandada.

La Empresa de Energía de Bogotá, se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo que el cuarto piso o terraza de la casa en donde residían los occisos fue construido sin un estudio previo y con violación de las norma que regulan la distancia que deben tener las construcciones respecto del fluido eléctrico, habida consideración al hecho de que las redes de energía que instala la empresa siguen unos lineamientos técnicos de seguridad y unas distancias determinadas establecidas por la ley.

Agregó que los dueños de las casas con el fin de “ganar espacio y terreno” violan las distancias de seguridad que deben guardar las edificaciones con las redes de energía eléctrica, exponiéndose de manera imprudente al riesgo de un accidente, por lo que en el presente caso se configura la culpa exclusiva de las víctimas como eximente de responsabilidad.

Propuso las excepciones de culpa exclusiva de la víctima y la inexistencia de la obligación.

4. Llamamiento en garantía.

4.1. Mediante escrito presentado el 28 de febrero de 1995, la Empresa de Energía de Bogotá solicitó vincular mediante llamamiento en garantía a La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S. A., con fundamento en que dicha compañía celebró un contrato de seguro con la Empresa de Energía de Bogotá, el cual se perfeccionó con la expedición de la póliza Nº 024108 de Responsabilidad Civil Extracontractual.

4.2. Por auto de 9 de marzo de 1995, se aceptó el llamamiento en garantía formulado por la Empresa de Energía de Bogotá.

4.3. El 21 de junio de 1995, la Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S. A., contestó el llamamiento efectuado por la Empresa de Energía de Bogotá.

Señaló que se oponía a las pretensiones formuladas y que se atenía a lo probado dentro del proceso. Propuso las excepciones de: (i) ausencia de responsabilidad de la demandada “por no haber existido culpa o error de conducta de la misma a la cual pueda atribuirse el daño a que se refiere la demanda”; (ii) ausencia de responsabilidad de la demandada porque los daños que dicen haber sufrido los demandantes fueron causados por culpa exclusiva de las víctimas, dado que se expusieron imprudentemente al riesgo que ellas mismas crearon al haber construido el inmueble con violación de las distancias mínimas que exigen las normas respecto de las redes de distribución de energía eléctrica, y (iv) ausencia del perjuicio aducido por los demandantes, en las cuantías expresadas en la demanda.

Respecto del llamamiento adujo que en la actualidad contra la entidad demandada se tramitan una cantidad considerable de procesos en los cuales la aseguradora ha sido llamada en garantía amparándose el ente demandado en la póliza Nº 024108, es decir, la misma de la que se valió para vincularla a este proceso, por lo que es muy posible que para la época de la sentencia ya se haya agotado la suma asegurada que es de $150.000.000, y en tal evento la aseguradora no tiene el deber de responder.

A título de excepciones, propuso: (i) existencia de un límite en el valor asegurado, el cual para la época en que sucedieron los hechos era de $150.000.000 por evento y por vigencia, por lo que cualquier condena que llegare a producirse en contra de la Compañía de Seguros “no podrá sobrepasar esa suma” disminuida en las cantidades que hayan sido pagadas a la Empresa o a terceros con fundamento en la referida póliza; (ii) ausencia de la prueba del contrato de seguro dado que la demandada anexó copia auténtica de la póliza y no el original que exige la ley, y (iii) cualquier otro medio exceptivo que resulte probado dentro del proceso.

5. La sentencia recurrida.

El Tribunal a quo negó las súplicas de la demanda, por considerar que de conformidad con el plenario no se encontraba acreditado el nexo causal entre el hecho proveniente del riesgo creado y el daño ocasionado.

Señaló que si bien se acreditó que los hermanos Triana Pinzón fallecieron por electrocución al haber hecho contacto con un cable de media tensión de propiedad de la Empresa de Energía de Bogotá y que la instalación de dichos cables crea un riesgo de naturaleza excepcional para las personas o cosas que se encuentren aledañas a los sitios de ubicación de los cables o redes, también se demostró dentro del plenario que el daño se produjo como consecuencia del hecho de un tercero, dado que la descarga eléctrica causante del daño fue consecuencia directa del riesgo creado por el constructor del edificio quien pretermitiendo las normas de urbanismo construyó hasta alcanzar el nivel de los cables, colocándolos al alcance de cualquier persona que accediera a la terraza de la edificación con lo que creó un riesgo adicional al existente.

Agregó que la empresa demandada a pesar del riesgo excepcional que generó con su actividad no puede ser declarada responsable por los hechos en que se funda la demanda pues se demostró que cumplió a cabalidad con las disposiciones técnicas que regulan la instalación de los cables de fluido eléctrico y que fue un hecho ajeno a su voluntad el que provocó la muerte de los hermanos Triana Pinzón.

Concluyó que el riesgo creado por el constructor solo puede evitarse con la demolición parcial de la edificación dado que de conformidad con el plenario, la entidad demandada se halla en imposibilidad de retirar las redes por cuanto los postes que las sostienen al ser trasladados a una distancia considerable de la construcción “quedarían en medio de la calle ya que el voladizo edificado para ampliar el área útil de la edificación tapa totalmente el andén destinado para la circulación de los peatones”.

6. Lo que se pretende con la apelación.

La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia proferida por el Tribunal a quo y en su lugar se accediera a las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes aspectos: (i) la demandada instaló las redes de alta tensión con posterioridad a la construcción de la vivienda en donde ocurrieron los hechos “demostración que la haré en la debida oportunidad procesal”; (ii) la conducción de energía eléctrica por las vías públicas constituye un grave riesgo para los asociados por lo que las entidades encargadas de este servicio deben tomar todas las medidas de previsión necesarias con miras a evitar a toda costa causar daños a los particulares los cuales ignoran la distancia legal que deben tener sus edificaciones respecto de los cables de alta tensión y si dichas líneas son o no portadoras de “fluido eléctrico que les puede ocasionar la muerte”, y (iii) el hecho dañoso se presentó por falta de previsión y prudencia de la Empresa de Energía de Bogotá al no adoptar las debidas precauciones respecto de los cables de fluido eléctrico.

6. Actuación en segunda instancia.

6.1. La Empresa de Energía de Bogotá señaló que se encuentra acreditado dentro del plenario que cumplió con las normas técnicas que regulan la distribución de energía eléctrica y que la instalación de las líneas de energía se efectuó con anterioridad a la construcción de la terraza o voladizo del inmueble, la cual se efectuó sin la respectiva autorización ni licencia expedidas por la autoridad competente.

Concluyó que le es imposible retirar los postes de las líneas de conducción eléctrica dado que esto implicaría que la empresa los ubicara en medio de la vía “para volver a cumplir con las normas técnicas pertinentes”.

6.2. La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S. A. señaló que con el dictamen pericial practicado al interior del proceso se había acreditado que las líneas de alta tensión con cuyo contacto se ocasionó la muerte de los hermanos Triana Pinzón, habían sido instaladas adecuadamente por la Empresa de Energía de Bogotá “dentro de una estructura y a una altura que garantizaban plenamente la seguridad de las personas”.

Agregó que el daño se produjo como consecuencia de la imprevisión de los constructores de la casa quienes violaron las normas reglamentarias que establecen las distancias y alturas permitidas dentro de la localidad urbana en donde se encuentra la edificación.

Adujo que no fueron demostrados del plenario los perjuicios materiales que dicen haber sufrido los actores con la muerte de los hermanos Triana Pinzón y tampoco se acreditó que ellos contribuyeran al sostenimiento de aquellos.

Manifestó que no se puede aplicar ninguno de los regímenes de responsabilidad solicitado por la parte actora por cuanto el daño se produjo por la culpa exclusiva de las víctimas, la cual fue reconocida por los demandantes al solicitar la compensación de culpas.

Concluyó que la póliza de responsabilidad civil extracontractual con fundamento en la cual se efectuó el llamamiento en garantía, tiene como valor asegurado la suma de $150.000.000, por lo que en el evento de que se produzca una condena, la responsabilidad de la aseguradora se encuentra circunscrita a esa suma “disminuida adicionalmente con el valor de los pagos hechos a la empresa” por concepto de otras indemnizaciones a las que fue condenada a pagar dentro del periodo de su vigencia.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

Por otra parte, la Señora Consejera, doctora Myriam Guerrero de Escobar, puso en conocimiento de la Sala su impedimento para conocer del proceso de la referencia, por encontrarse incursa en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, que prescribe: “Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, el cónyuge o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”, impedimento que será aceptado por la Sala.

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, seguido contra la Empresa de Energía de Bogotá, en el cual se negó la responsabilidad patrimonial de la demandada por la muerte de los jóvenes Jimmy Alberto y Franklin Javier Triana Pinzón, decisión que habrá de revocarse y, en su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda.

2. El daño sufrido por los demandantes.

2.1. Está demostrado en el proceso que los jóvenes Jimmy Alberto y Franklin Javier Triana Pinzón fallecieron el 19 de abril de 1992 en la ciudad de Bogotá, según consta en los certificados del registro civil de su defunción (fls. 7 y 8 C-2, original).

2.2. Igualmente está acreditado que la muerte de los hermanos Jimmy Alberto y Franklin Javier Triana Pinzón causó daños a los demandantes, quienes acreditaron el parentesco que tenían con las víctimas, del cual puede inferirse el dolor moral que sus muertes les produjo, así:

(i) La señora Dora Isabel Pinzón de Triana demostró ser la madre de los occisos, con los registros civiles de nacimiento de las víctimas (fls. 2 C-2 y 164 C-1, copia auténtica)

(ii) La señora Doris Amanda Triana Pinzón demostró ser la hermana de las víctimas, porque son hijos de los mismos padres según consta en los certificados de sus registros civiles de nacimiento (fl. 165 C-1, copia auténtica).

(iii) La señora Gertrudis Pinzón demostró ser la abuela materna, según consta en el certificado de registro civil de nacimiento de la señora Dora Isabel Pinzón (fl. 163 C-1, original).

La demostración del parentesco en el primer y segundo grados de consanguinidad entre las víctimas y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de aquéllos.

Perjuicio que, en el caso concreto aparece, además, demostrado con el testimonio rendido ante el Tribunal a quo, por la señora Luby Yahil Nomesque Moque, quien aseguró que la muerte de los hermanos Triana Pinzón fue muy dolorosa para toda su familia por los fuertes lazos que los unían (fls. 57 a 59 9 C-2).

3. El hecho causante del daño.

En relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos en los cuales resultaron muertos los señores Jimmy y Franklin Triana Pinzón, el acervo probatorio está integrado por aquellas pruebas practicadas o aportadas directamente por las partes, las arrimadas al expediente por disposición del A quo, el dictamen pericial y las testimoniales practicadas al interior del proceso. Con estas pruebas se encuentra acreditado:

(i) Que la muerte de los señores Jimmy Alberto y Franklin Javier Triana Pinzón se produjo como consecuencia de la electrocución que sufrieron al hacer contacto con unos cables de energía de alta tensión, que pasaban cerca de la terraza o azotea de la casa en donde habitaban, ubicada en el barrio La Alquería en la ciudad de Bogotá.

Así se acreditó con la prueba testimonial que obra en el proceso, en particular, con el testimonio que rindió ante el A quo la señora María Ana Alcira García de Medina, quién señaló que el día de los hechos se encontraba en la azotea de la casa de los occisos en donde se desarrollaba un asado familiar y que aproximadamente a las 4:00 pm empezó a lloviznar y en ese momento Jimmy Triana Pinzón pasó la mano por su cabeza y en fracción de segundos fue atraído por un cable de alta tensión, que se encontraba a unos 25 a 30 cms de la terraza, y empezó a gritar y a luchar para separarse del cable, razón por la cual Franklin Triana se lanzó a empujarlo y cayeron los dos al suelo por lo que “me voté a abrirle la boca a Franklin y vi cuando volteó los ojos y le sonaba el corazón, creo que a él se le explotó el corazón” (fls. 55 a 57 C-2).

La versión de la testigo sobre la forma como ocurrió el accidente de los hermanos Triana Pinzón fue confirmada por la joven Luby Yahil Nomesque Moque en la declaración que rindió ante el a quo. Esta declarante afirmó que era la novia de Franklin Triana y que el día de los hechos se encontraba en la terraza de la casa de los occisos departiendo en un asado familiar, cuando Jimmy se cogió el cabello y empezó a gritar porque fue atraído por unos cables de alta tensión que se encontraban aproximadamente a unos 30 o 50 cms de la terraza, por lo que Franklin Triana “lo cogió de los hombros, lo zafó del cable y cayeron al piso los dos y quedaron los dos ahí muertos” (fls. 57 a 59 C-2).

Así mismo, el señor Bertulio Suárez Quiroga (fls. 59 a 61 C-2) manifestó que el día de los hechos aproximadamente a las 4:00 pm se encontraba en la terraza de la casa de los occisos en un asado, señaló que Jimmy Triana estaba recargado contra la pared de la terraza dándole la espalda a la calle y que el testigo estaba ubicado en frente de él, cuando éste levantó la mano y fue atraído por un cable de alta tensión, que se encontraba aproximadamente a unos 50 cms de la terraza y “del muro hacia arriba a unos 20 o 30 cms”, por lo que empezó a gritar y a convulsionar, en ese instante Franklin Triana lo agarró por los hombros y lo desprendió del cable y cayeron juntos al piso; inmediatamente procedieron a llevarlos al hospital a donde llegaron muertos.

La versión de los hechos anteriormente referida fue ratificada por los señores Cristian Mauricio Claros García, Carolina Claros García y Amanda García de Claros, en el testimonio que rindieron ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fls. 242 a 251 C-2) en virtud de la comisión conferida por el A quo, en el cual manifestaron que el 19 de abril de 1992 fueron invitados a un asado en la casa de los hermanos Triana Pinzón y que en el momento en que se encontraban en la azotea de la casa, el joven Jimmy Triana levantó una mano y fue atraído por un cable de alta tensión que se encontraba ubicado a pocos centímetros de distancia de la azotea, razón por la cual el señor Franklin Triana Pinzón lo cogió por los hombros con el fin de separarlo del cable y que como consecuencia de lo anterior cayeron los dos al suelo.

En síntesis, quedó acreditado dentro del plenario que los jóvenes Jimmy y Franklin Triana Pinzón fallecieron el 19 de abril de 1992 al hacer contacto, el primero de los señalados, con un cable de alta tensión que estaba ubicado cerca de la azotea o terraza en donde se encontraban, y el segundo, al intentar separar a su hermano de dicho cable.

4. Imputación del daño a la entidad demandada.

Como en la causación del daño intervino la conducción de energía eléctrica, mediante cables de alta tensión, la cual ha sido considerada como una actividad peligrosa, la responsabilidad de la entidad estatal dueña de las redes y prestadora del servicio de energía queda, en principio, establecida con fundamento en el régimen de responsabilidad objetivo por riesgo excepcional(1), a menos que se acredite una causal exonerativa de responsabilidad.

Según la parte actora, la ocurrencia del accidente se debió a que las líneas conductoras del fluido eléctrico “se encontraban demasiado e irresponsablemente cerca de la terraza” y a que la entidad demandada nunca efectuó alguna labor tendiente a reubicar las redes eléctricas. Por su parte la empresa demandada adujo que el daño es imputable a los dueños del inmueble en donde sucedieron los hechos dado que al construir la terraza o azotea acercó el inmueble a las líneas que se hallaban ubicadas a la distancia reglamentaria.

En el plenario se encuentra acreditado que las redes eléctricas que ocasionaron el daño, se encontraban a una distancia horizontal respecto de la vivienda, inferior a la reglamentaria. En efecto, el dictamen pericial rendido por dos peritos, uno ingeniero electricista y el otro de profesión ingeniero civil, prueba que fue solicitada por la parte demandada con el objeto de establecer la distancia que había entre las redes eléctricas y la vivienda, respondió así el cuestionario que les fue formulado:

“a) A que distancia vertical y horizontal con respecto al inmueble ubicado en la diagonal 42 sur Nº 57-10 del barrio la Alquería se encuentran las redes eléctricas instaladas por la Empresa de Energía de Bogotá.

b) A que altura y en qué tipo de poste se instalaron las redes de media y baja tensión.

c) Si los postes y las redes en ese lugar se instalaron cumpliendo con las normas y requisitos técnicos establecidos para ese tipo de trabajos.

d) Si los postes están en el lugar correcto con respecto al paramento, o si por el contrario están demasiado pegados a las viviendas.

e) Que implicaciones tiene técnicamente la construcción de la terraza, en razón del riesgo que representa la presencia de las redes eléctricas allí instaladas.

f) Si las redes eléctricas instaladas frente a la vivienda de la diagonal 42 sur Nº 57-10 están tan cerca que pueden ser cogidas directamente estirando el brazo o por el contrario solo es factible alcanzarlas utilizando algún elemento.

g) Cuáles son las distancias verticales y horizontales con respecto a las viviendas, exigidas técnicamente para la construcción de redes de media tensión (11.4 KV).

h) Cuál es la altura mínima exigida en la construcción de redes de media tensión (11.4 KV)”.

En respuesta al anterior cuestionario, los peritos manifestaron:

“a) La distancia horizontal promedio de la edificación = (e+d)/2

La distancia horizontal promedio de la edificación = (44 cms + 43 cms)/2

La distancia horizontal promedio de la edificación = 43.5 cms 

Distancia vertical = (9.7 + 0.40 + 0.10) = 10.20 mts

b) Las redes de media y baja tensión fueron instaladas en postes de concreto 12 mts a una altura de 10.20 mts.

c) Los postes y las redes de ese lugar cumplen las distancias de construcción para circuitos de 13.2/11.4 KV y BT del comité de Distribución y Normas de la Empresa de Energía Eléctrica de Santafé de Bogotá (ver circuito primario y secundario LA 202 - LA 304 de la LA 006).

d) Los postes respecto al paramento se encuentran a una distancia promedio = (g+b)/2= (2.28 + 2.20)/2= 2.24 mts que se ajusta al decreto 735/93 de Planeación Distrital.

e) Las redes allí instaladas no presentarían riesgo si no se hubiese sobrepasado la edificación en altura en la construcción de los tres pisos, según lo establecido por Planeación Distrital de 2.80 mts entrepiso incluido placa y sin el avance del voladizo, que la legislación de 1.993 no permitía, pero que en el momento actual por ampliación del Decreto 735/93 es permitida.

f) Las redes instaladas frente a la vivienda de la diagonal 42 sur 57-10 están según el literal (a) a 43.5 cms de distancia de la edificación, lo cual por lógica cualquiera las alcanza y sin necesidad de elementos adicionales, pero eso se debe al no acatamiento de las normas de Planeación Distrital para la construcción de viviendas en ese lugar.

g) La distancia horizontal para 11.4 KV a paredes y voladizos es de 1.50 mts, y la vertical es de 3.00 mts. encima o debajo de los techos no accesibles (1). Ver LA 007-1 de distancias mínimas de la Empresa de Energía Eléctrica de Santafé de Bogotá, de acuerdo a las normas vigentes.

h) La altura mínima exigida en la construcción de redes de media tensión de 11.4 KV es la ya descrita en el literal (a) de 10.20 mts y sustentada en el literal (c). Para mayor aclaración ver el Circuito Primario y secundario LA 202 - LA 304 de la LA 006” (subrayas fuera del texto) (fl. 253 a 267 C. de Pruebas).

Cabe advertir que de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos -y no cuestiones de derecho- que se sometan a su experticio, sin importarle a cuál de las partes beneficia o perjudica, de manera que su dictamen debe ser personal(2) y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad (numeral 2º del artículo 237 del C. de P. Civil.).

Por su parte, el artículo 241 ibídem señala que al valorar o apreciar el juez el dictamen de los peritos tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a “… aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores…”(3).

En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho.

Bajo el anterior marco conceptual, la Sala encuentra que el dictamen pericial permite acreditar que la distancia horizontal entre la vivienda en la cual ocurrió el hecho y las redes eléctricas causantes del accidente, era de 43.5 centímetros como se señaló en el aparte a) del dictamen, afirmación que encuentra respaldo probatorio con las declaraciones –ya referidas- de María Ana Alcira, Luby Yahil Nomesque y Bertulio Suárez Quiroga quienes manifestaron que el cable de energía eléctrica estaba a una distancia aproximada de entre 30 y 50 centímetros de la vivienda, y con las fotografías aportadas al expediente como soporte del dictamen pericial (fls. 261 a 265 C. de Pruebas) las cuales pueden ser valoradas por haber estado a disposición de las partes durante el traslado del dictamen, además de las allegadas por la parte demandante con su escrito de postulación (fls 12 a 14 C. de Pruebas) que también se pueden valorar por haber sido reconocidas en diligencia realizada el 8 de septiembre de 1995 (fl. 62 y 63 C-2), las cuales dan cuenta de la cercanía de las redes eléctricas al inmueble de propiedad de la demandante.

Además se demostró que la distancia horizontal, exigida por la Empresa de Energía de Bogotá, que debía existir entre una construcción y una red eléctrica era de 1.50 metros conforme se indicó en el aparte g) del citado experticio, afirmación que estuvo soportada con el documento aportado con el dictamen identificado como “LA 007-1 tabla de distancias mínimas en redes de distribución de 34.5 y 13.2 - 11.4 KV” de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá (fl. 260 C de Pruebas) según la cual la distancia horizontal a balcones y sitios accesibles a personas debía ser de 1.50 metros. Es decir que la distancia en la que se hallaba el cable conductor de energía en relación con la vivienda, específicamente con la terraza en la que se encontraban las víctimas para el momento de la ocurrencia del hecho, era inferior a la reglamentaria.

Por su parte se demostró que la altura del poste de concreto era de 12 metros y que a la altura de 10.20 metros se encontraba el cable conductor de energía con el cual se ocasionó el accidente, como consta en el literal b) del dictamen, y además se probó que la construcción de dicho poste cumplía con los requisitos exigidos por las normas de la Empresa de Energía de Bogotá, en cuanto su altura era la indicada, tal como se observa en la respuesta emitida en el aparte c) del dictamen pericial y en el documento aportado con el mismo denominado “LA 006 distancias de construcción para circuitos de 13.2/11.4 KV” de la Empresa de Energía de Bogotá que contiene un dibujo de la forma y la altura que debía tener el poste en el cual se observa que la altura de éste debía ser de 12 metros (fl. 258 C. de Pruebas).

Lo anterior significa, que el poste de energía eléctrica que se encontraba frente a la vivienda de los actores, cumplía con las normas que reglamentaban el tema en relación con la altura del mismo (12 metros) y con la altura a la cual debía estar instalado el cable conductor de energía sobre el poste (10.20 metros), es decir que la distancia vertical era la adecuada, pero en relación con la distancia horizontal respecto de la vivienda no cumplía con la requerida por la Empresa de Energía, dado que -como se señaló- debía estar a una distancia de 1.50 metros y el cable con el cual se causó el accidente estaba a una distancia de tan sólo 43.5 centímetros del inmueble.

Ahora, vale destacar que en el aparte e) del dictamen pericial se señaló que “las redes allí instaladas no presentarían riesgo si no se hubiese sobrepasado la edificación en altura en la construcción de los tres pisos, según lo establecido por Planeación Distrital de 2.80 mts entrepiso incluido placa y sin el avance del voladizo, que la legislación de 1.993 no permitía, pero que en el momento actual por ampliación del Decreto 735/93 es permitida”, afirmación respecto de la cual la llamada en garantía solicitó aclaración para que se indicara cuál era la norma de construcción que regía para el lugar y época de la ocurrencia de los hechos y cuál norma la había modificado. Sobre este punto, los peritos en su aclaración manifestaron: “Planeación distrital tenía reglamentado que para ese sector las construcciones eran (sic) 3 pisos como máximo con entrepisos de 2.80 mts incluido placa, remate de muros de 1.80 mts en la azotea en forma perimetral y no se permitían voladizos de ninguna índole, por tratamiento general de actualización para la ciudad de Santafé de Bogotá de acuerdo al Decreto 735 de 1993 fue ampliado”, y para el efecto aportó copias de los artículo 19 y 20 del decreto 735 de 1993 “por el cual se asigna y reglamenta el Tratamiento General de Actualización en las Áreas Urbanas y se dictan otras disposiciones”.

En relación con esta afirmación, el a quo encontró acreditado la causal eximente de responsabilidad de hecho de un tercero, en cuanto consideró que la descarga eléctrica causante del daño fue consecuencia directa del riesgo creado por el constructor del edificio, quien pretermitiendo las normas de urbanismo construyó hasta alcanzar el nivel de los cables, ubicándolos al alcance de cualquier persona que accediera a la terraza de la edificación con lo que creó un riesgo adicional al existente, fundamentando tal conclusión, en que conforme al dictamen pericial para la época de la ocurrencia de los hechos existían normas de planeación distrital según las cuales la altura de las construcciones no podía exceder de 3 pisos y no se permitía que se construyeran voladizos, de manera que como la casa tenía cuatro pisos, el último de los cuales era una terraza, se rompía el nexo causal. Eximente que también fue alegado por la demandada quien trató de exonerarse alegando como causa exonerativa de responsabilidad el hecho exclusivo del tercero constructor del inmueble.

Sobre este punto, cabe precisar que a pesar de que el dictamen pericial indicó como causa probable del accidente el no acatamiento de las normas de planeación distrital en la construcción de los inmuebles, como se informó en el aparte f) del expertito, lo cierto es que esa afirmación carece de respaldo probatorio, como quiera que en el expediente no obran las normas conforme a las cuales para la época de los hechos, las construcciones no podían exceder de tres pisos, y no se permitía la ampliación de la vivienda mediante la construcción de una terraza o voladizo, razón por la cual carece de respaldo jurídico y probatorio la afirmación de los peritos en este sentido por cuanto no cuenta con los soportes necesarios para fundamentarla.

A más de lo anterior, no existe prueba de que la construcción del inmueble o su ampliación hubiere sido posterior a la instalación de los cables de alta tensión, razón por la cual no se puede afirmar, como lo hizo el a quo, que se presentó una causal eximente de responsabilidad –hecho de un tercero-, comoquiera que no se demostró que el constructor de la vivienda hubiere construido el voladizo o elevado el número de pisos con posterioridad a la instalación de los cables de alta tensión y mucho menos existe prueba de que se hubiere ampliado la vivienda en forma horizontal acercándola a las redes de conducción eléctrica.

Además, si las redes eléctricas hubieren estado a la distancia horizontal exigida, esto es, a 1.50 metros de distancia de la vivienda, aunque se hubieren elevado el número de pisos del inmueble, el cable conductor de energía no hubiere quedado cerca a la edificación y por tanto no se habría causado el accidente, lo cual conlleva a concluir que la causa del mismo fue la cercanía horizontal entre el cable y la vivienda de 43.5 centímetros, la cual quedó plenamente demostrada en el expediente.

En este sentido, vale destacar que las empresas prestadoras del servicio de energía tienen la obligación de realizar una permanente vigilancia de las redes eléctricas que se han instalado, como quiera que se trata de una actividad considerada como peligrosa en cuanto interviene la conducción de energía eléctrica mediante cables de alta tensión, de manera que la entidad estatal dueña de las redes y prestadora del servicio de energía queda con la obligación de velar por el adecuado funcionamiento de este servicio.

En el sub lite, resulta evidente que la empresa demanda no cumplió con la obligación que le correspondía del mantenimiento periódico de las redes de energía eléctrica, dado que de haberse percatado con antelación de la cercanía en la que se encontraba el cable de alta tensión a la vivienda en la que ocurrió el hecho, seguramente se hubiera dado cuenta del peligro que representaba y por tanto hubiere hecho uso de los correctivos necesarios para disminuir el riesgo, ya fuere reubicando las redes eléctricas u ordenando a los propietarios de la vivienda, directamente o a través de la ayuda de las autoridades competentes, que adecuaran la construcción para que no quedara cerca a los cables.

En el sub lite, la Empresa de Energía de Bogotá faltó al deber de mantenimiento periódico en cuanto no adoptó ningún correctivo para reubicar o adecuar los cables de alta tensión que causaron el accidente en el que fallecieron los jóvenes Jimmy Alberto y Franklin Javier Triana Pinzón, tanto así que después de presentada la demanda, la empresa demandada todavía no había adoptado las medidas necesarias, según se desprende de las versiones suministradas en el proceso por los testigos María Ana Alcira, Luby Yahil Nomesque y Bertulio Suárez Quiroga, quienes manifestaron que los cables de electricidad aún estaban muy cerca de la vivienda.

5. Sobre la incidencia del hecho de las víctimas en la causación del daño

La entidad demandada adujo que el daño era imputable de manera exclusiva a las víctimas, quienes se expusieron de manera imprudente al riesgo, al violar las normas que regulan las distancias de seguridad que deben guardar las edificaciones con relación a las redes de energía.

Ha considerado la Sala que para que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño y ajena a la administración:

“Por tanto, es necesario examinar si el comportamiento de la víctima fue causa única o concausa en la producción del daño, o si, por el contrario, tal actividad no fue relevante en el acaecimiento de este. En efecto, la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, puede conducir a la exoneración total o parcial de la responsabilidad administrativa, dependiendo de la trascendencia y grado de participación del afectado en la producción del daño.

"Ahora bien, no toda conducta asumida por la víctima constituye factor que destruya el nexo de causalidad existente entre el hecho y el daño, toda vez que para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

“1) Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si la culpa del afectado resulta la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total...

“Ahora bien, si la actuación de la víctima deviene causa concurrente en la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil.

“2) El hecho de la víctima no debe ser imputable a la administración, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por la administración, de manera tal que no le sea ajeno a ésta, no podrá exonerarse de responsabilidad a la entidad demandada”(4).

Cabe precisar que en los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad. Si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe establecer si al realizarla, su autor omitió el deber objetivo de cuidado que le era exigible, o si su intervención fue involuntaria. Por tal razón, resulta más preciso señalar que la causal de exoneración de responsabilidad del demandado es el hecho de la víctima y no su culpa.

Ahora bien, cuando la intervención de la víctima incide en la causación del daño, pero no excluye la intervención causal del demandado, habrá lugar a la reducción de la indemnización establecida en el artículo 2357 del Código Civil, conforme al cual “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

Sin embargo, cabe advertir que esa noción culpabilista que se proyecta en dicha norma no puede ser trasladada al campo de la responsabilidad patrimonial del Estado, habida consideración de que el criterio de imputación que rige esa responsabilidad, en los términos del artículo 90 de la Constitución, se construye a partir de la verificación de la antijuridicidad del daño y del vínculo causal entre ese daño y la actuación u omisión de la administración.

Luego, si de la atribución de responsabilidad al Estado están ausentes, como requisito para su estructuración, los criterios subjetivos de valoración de la conducta del autor, tales criterios no pueden ser exigidos cuando se pretenda reducir el valor de la indemnización por la intervención causal relevante de la propia víctima. En pocos términos: en el campo de la responsabilidad patrimonial del Estado la valoración objetiva de la intervención causal tanto de la administración como de la propia víctima resultan suficientes para determinar si la causa eficiente del daño lo fue la actuación del ente demandado o de la víctima, con el fin de establecer si hay lugar a condenar a aquélla o a absolverla por haberse producido una causal excluyente de responsabilidad, o si ambas concurrieron en la producción del daño y, entonces, reducir el valor de la indemnización en proporción directa a la mayor o menor contribución de la conducta de la víctima en su producción.

Por lo tanto, cuando se pretenda reducir el valor de la indemnización que deba pagar la entidad con fundamento en la intervención de la víctima en la causación del daño, habrá de tenerse en cuenta la relevancia de esa intervención en el resultado y no la intensidad de la culpa en la que aquélla hubiera incurrido.

Advierte la Sala que es asunto complejo determinar en los casos relacionados con daños producidos por la conducción de energía eléctrica, si la actuación de la víctima es causa eficiente, exclusiva y determinante del daño, o si concurre con la actividad del demandado, para efecto de reducir el valor de la indemnización, o si esa intervención simplemente carece de relevancia.

Valga reiterar que en materia de responsabilidad estatal, para la decisión favorable a los intereses de la parte demandante no es suficiente con verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportar el daño padecido para que surja el derecho a la indemnización, se requiere, además, que dicho daño sea imputable a la administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo.

Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales resulte complejo su establecimiento se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea.

Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación de los servicios a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y la actuación de la administración cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño sólo puede explicarse por la conducta atribuida a la demandada.

Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata(5). La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, conforme a la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad.

La jurisprudencia que ha desarrollado la Sala en relación con la responsabilidad del Estado por los daños causados por electrocución puede ayudar a señalar algunas reglas simples, que contribuyan a definir, en los casos concretos, cuál es el sujeto a quien deba imputarse el daño. Así:

(i) Se ha considerado que el daño es imputable de manera exclusiva a la víctima cuando la actividad (conducción de energía eléctrica) se cumple dentro de las normas reglamentarias, cuyo fin no es otro que minimizar sus riesgos y es la víctima quien propicia la materialización de esos riesgos irreductibles, que no se habrían producido en condiciones normales. Así lo consideró la Sala, por ejemplo, al negar las pretensiones formuladas por los parientes de un trabajador que se electrocutó al hacer contacto con un transformador de energía en el momento en que pretendía atar unos cables de teléfono al poste que lo sostenía(6); también fue ese el raciocinio frente a los daños sufridos por personas, que a pesar de tener entrenamiento previo en el manejo de la energía eléctrica, omiten toda precaución(7).

(ii) Cuando la entidad responsable de la actividad riesgosa omite el cumplimiento estricto de las normas reglamentarias adoptadas con el fin de reducir esos riesgos y éstos se materializan y causan daños a las persona, hay sin duda una responsabilidad patrimonial de la entidad, inclusive, cabe predicar esa responsabilidad frente a eventos fortuitos, es decir, ajenos a una falla pero inherentes a la propia actividad. No obstante, habrá lugar a reducir el valor de la indemnización cuando la víctima con su actuación se expuso a dicho riesgo(8).

(iii) No son, por lo tanto, imputables a la víctima, de manera exclusiva ni concurrente, los daños que se producen como consecuencia de la actividad riesgosa, bien que constituyan un caso fortuito o respondan a una falla del servicio y la intervención de la víctima sea meramente pasiva. No podrá reprocharse a la víctima una actuación que corresponda al desarrollo normal de su vida, cuando esa actuación permitió la materialización de un riesgo que no tenía por qué existir. Han sido solucionados de esa manera, por ejemplo, todos aquellos eventos de daños por electrocución producidos al manipular un objeto metálico en un sitio en el cual no debía haber ningún riesgo, pero que produjo un daño como consecuencia de la indebida ubicación de redes eléctricas(9).

En pocos términos, cuando se produce un daño relacionado con la conducción de energía eléctrica, debe establecerse si esa actividad fue causa eficiente, exclusiva y determinante del daño, o si esa actividad fue causa eficiente pero concurrió con la actuación de la víctima, o si dicha actividad no fue más que una causa pasiva en la producción de aquél, como ocurre en aquellos eventos en los cuales la víctima, de manera voluntaria utiliza esa actividad para autolesionarse, o simplemente, cuando de manera negligente, sin ninguna precaución y a pesar de tener conocimiento del riesgo que esa actividad representa asume dichos riesgos, aunque confía en poder evitarlos, o cuando la actividad no representa ningún riesgo en condiciones normales, pero la actuación suya, y sólo esa actuación, permitió que se materialicen los riesgos irreductibles de la actividad, es decir, los riesgos que no podían ser eliminados, a pesar de haberse adoptado todas las medidas reglamentarias que la técnica prevé.

La Sala considera que, en el caso concreto, la conducta del joven Jimmy Alberto Triana Pinzón no fue la causa del daño, porque, como ya se señaló, el hecho se produjo por la ubicación de las redes eléctricas a distancia no reglamentaria de la vivienda en la que se encontraba, hecho imputable a la empresa demandada, por no haber efectuado el mantenimiento necesario y periódico a dichos cables, a fin de evitar daños como los que se causaron, y además, puede también concluirse que la conducta de la víctima no contribuyó eficazmente a la producción del resultado, porque su intervención fue meramente pasiva, dado que solamente levantó la mano para peinarse y debido a la cercanía a la que se hallaban las redes eléctricas, éstas lo atrajeron. En efecto, según la narración del hecho que hicieron los testigos Cristian Mauricio Claros García, Carolina Claros García y Amanda García de Claros, el joven Jimmy Alberto se acercó a la baranda de la terraza y se asomó a mirar “las muchachas” que estaba pasando en frente, “entonces fue ahí cuando Jimmy levantó la mano como para peinarse y fue cuando tocó la cuerda de alta tensión”.

El hecho de que una persona levante la mano en la terraza de una casa para peinarse no puede considerarse como causa generadora de una electrocución, máxime en este caso en el que la producción del resultado, se debió a que las cuerdas se hallaban a distancia no reglamentaria y, por lo tanto, representaban un riesgo latente. De esta manera como su conducta no contribuyó eficazmente a la producción del daño, ni de manera eficiente ni concurrente, se concluye que el daño es solamente imputable a la entidad demandada.

Igual situación se presenta en relación con su hermano Franklin Javier, quien en un gesto de amor filial sólo pretendió, a expensas de su propia vida, tratar de salvar la de su hermano, al halarlo de los hombros, motivo por el cual se aprecia que su actuación no tuvo relación directa con la actividad peligrosa. Por lo tanto, su actuación no fue causa eficiente ni concurrente en la producción de su muerte.

En consecuencia, se procederá a liquidar la indemnización que la empresa demandada debe pagar a la madre, la hermana y la abuela de los fallecidos.

5. Indemnización de perjuicios.

5.1. Perjuicios morales.

Tal como se señaló antes, los demandantes acreditaron el parentesco que éstos tenían con las víctimas, del cual se infiere el perjuicio moral que sufrieron con la muerte de Jimmy Alberto y Franklin Javier Triana Pinzón. Por lo tanto, se reconocerá la indemnización.

Se solicitó en la demanda, una indemnización equivalente a 2.000 gramos de oro en favor de cada uno de los demandantes, esto es, de la madre, hermana y abuela de las víctimas. Se advierte, que para establecer el valor de la indemnización a reconocer a título de perjuicios morales, la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual fijó tal indemnización en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad, abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

La Sala reconocerá la indemnización por perjuicios morales en favor de las demandantes, así: un valor equivalente a 180 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la madre de los fallecidos y de 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor tanto de la hermana, como de la abuela materna de los mismos.

5.2. Indemnización por perjuicios materiales.

5.2.1. Daño emergente.

En el sub lite, la parte demandante pidió que se le pagara a la señora Dora Isabel Pinzón de Triana lo que canceló por las exequias de su hijo Jimmy Alberto Triana Pinzón, para lo cual aportó copia auténtica del recibo de caja Nº 1095 de la funeraria “Funerales El Espíritu Santo” por valor de $200.000 (fl. 9 C. 1), por tanto, se reconocerá tal suma, debidamente actualizada, en aplicación del mandato contenido en el artículo 16 de la ley 446 de 1998.

Vp = Vh índice final

índice inicial

Donde:

Vp: Valor presente de la prestación

Vh: capital o suma que se actualiza: $200.000

Indice final: a la fecha de esta sentencia: 102.22

Indice inicial: a la fecha de los hechos: 15.65

Vp = $200.000 102.22

15.65

Vp. = $1’300.000

5.2.2. Lucro cesante.

La parte actora solicitó que se condenara por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante en favor de Dora Isabel Pinzón de Triana en su calidad de madre de las víctimas el valor “de la frustración de la ayuda económica que venía recibiendo de sus hijos”, en razón a que tenían una fábrica de calzado en la que trabajaba toda la familia incluyendo a sus hijos fallecidos.

En relación con el reconocimiento del lucro cesante a favor de los padres, la jurisprudencia ha dicho que se presume que los hijos ayudan a sus padres hasta la edad de veinticinco años, en consideración “al hecho social de que a esa edad es normal que los colombianos hayan formado su propio hogar, realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas en otros frentes familiares”(10). Además, se ha considerado que cuando se prueba que los padres recibían ayuda económica de sus hijos antes del fallecimientos de éstos, la privación de ésta tendría un carácter cierto y se ha presumido que la misma habría de prolongarse en el tiempo, más allá de la edad referida de los hijos, a condición de que se reúnan algunas circunstancias que permitieran afirmar tal presunción como la necesidad de los padres, su situación de invalidez, su condición de hijo único(11).

En el caso concreto, se demostró que los jóvenes Jimmy Alberto y Franklin Javier Triana Pinzón fallecieron antes de cumplir la edad de 25 años y además no tenían hijos ni vínculo marital, razón por la cual habrá lugar a reconocer el lucro cesante en favor de la madre de las víctimas por el período comprendido entre la fecha de la ocurrencia del hecho y la época en la cual hubieren cumplido los 25 años de edad.

Así las cosas, en el plenario obran las declaraciones de María Ana Alcira y Bertulio Suárez Quiroga (fls. 55 a 57 y 59 a 61 C. 1) que dan cuenta de que los demandantes tenían una microempresa familiar, la cual era una fábrica de calzado en la que trabajaban las víctimas y que tenía aproximadamente 40 empleados. Además dan cuenta de que Jimmy Alberto Triana “estaba al frente de la fábrica (…) era como el gerente, se encargaba de recibir, era el que mandaba” y que si bien Franklin para el momento en que ocurrió el hecho se encontraba prestando el servicio militar, antes de ingresar al Ejército Nacional, trabajaba en la fábrica dado que allí laboraban todos los miembros del núcleo familiar.

Para acreditar la existencia de la fábrica, obra en el expediente el certificado de existencia y representación legal de “Creaciones María Emilia Limitada” en la que consta como representante legal la señora Dora Isabel Pinzón de Triana (fls. 166 y 167 C. 1), lo cual unido a que se acreditó que las víctimas trabajaban en dicha fábrica, permite afirmar que éstas desempeñaban una actividad lícita por la que recibían unos ingresos, y si bien no existe prueba del salario mensual que percibían, se presume que por lo menos recibían un salario legal mínimo.

Así las cosas, la liquidación se realizará con fundamento en los siguientes parámetros:

Para determinar la renta, se tendrá en cuenta el salario que cada una de las víctimas percibía, esto es, la suma de $496.900(12), incrementado en el 25% por concepto de prestaciones sociales, lo que arroja la suma de $621.125 para cada uno. De esa suma se descuenta el 50% que la Sala infiere que los productores de la renta dedicaban a su propio sostenimiento, dado que su remuneración solo se compartía con la madre. Así las cosas, la suma que sirve de base a la liquidación, corresponde a $310.562,5.

Período a indemnizar: por la muerte de Jimmy Alberto Triana Pinzón hasta el 9 de septiembre de 1995, fecha en la cual hubiera cumplido los 25 años de edad (fl. 2 C. 2), y por la muerte de Franklin Javier Triana Pinzón hasta el 5 de noviembre de 1997 fecha en la cual hubiera cumplido los 25 años de edad (fl. 164 C. 1).

Liquidación:

-Por la muerte de Jimmy Alberto Triana Pinzón:

Indemnización debida o consolidada.

La indemnización consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula:

S = Ra (1 + i)n - 1

i

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual que equivale a $310.562,5

i = Interés puro o técnico: 0.004867

n = Número de meses que comprende el período indemnizable: desde el día de ocurrencia del hecho (19 de abril de 1992) hasta la fecha en la cual hubiera cumplido los 25 años, esto es, 40.6 meses.

S = $310.562,5 (1 + 0.004867)40.6- 1

0.004867

S = $13.903.607

- Por la muerte de Franklin Javier Triana Pinzón

Indemnización debida o consolidada.

La indemnización consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula:

S = Ra (1 + i)n - 1

i

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual que equivale a $310.562,5

i = Interés puro o técnico: 0.004867

n = Número de meses que comprende el período indemnizable: desde el día de ocurrencia del hecho (19 de abril de 1992) hasta la fecha en la cual hubiera cumplido los 25 años, esto es, 66.53 meses.

S = $310.562,5 (1 + 0.004867)66.53- 1

0.004867

S = $24.329.899

Total lucro cesante a favor de la señora Dora Isabel Pinzón de Triana: $13.903.607 + $24.329.899 = $38’233.506

6. El llamado en garantía.

La Empresa de Energía de Bogotá solicitó que se condenara a la aseguradora La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. como llamado en garantía, por considerar que la Póliza Nº 024108 que fue otorgada por dicha aseguradora y cuyo tomador es la empresa demandada, amparaba los hechos de la demanda y por tanto al declararse su responsabilidad debía responder la aseguradora.

Para fundamentar su solicitud la Empresa de Energía de Bogotá aportó copias auténticas(13) de la póliza Nº 024108 (fl. 18 a 54 C. 2), con vigencia de 31 de diciembre de 1990 hasta 31 de diciembre de 1991, y el anexo que renovó dicha póliza por el período de 31 de diciembre de 1991 hasta de 31 de diciembre de 1992, en la que figura como aseguradora La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. y como tomador la Empresa de Energía de Bogotá, cuyo objeto es cubrir la “responsabilidad civil extracontractual por lesiones personales o daños a propiedades de terceros como consecuencia de las operaciones que se llevan a cabo en el giro normal de su negocio o relacionados con el”, y con un límite asegurado de $150.000.000 (fl. 23 C. 2). Esta prueba permite concluir que para el momento de los hechos (19 de abril de 1992) estaba vigente la póliza de responsabilidad extracontractual que cubría los siniestros que fueran responsabilidad de la empresa, causados por la entidad en desarrollo de sus actividades.

La llamada en garantía en su escrito de contestación manifestó que si bien es cierto que procedía el llamamiento en garantía se debía tener en cuenta “la existencia de un valor asegurado claramente especificado en la póliza y el cual para el período de vigencia dentro del cual ocurrieron los hechos en que se funda la demanda era de $150.000.000”. Sin embargo, la aseguradora no demostró que el valor asegurado se encontrare agotado, razón por la cual la Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. deberá reintegrar la suma que la Empresa de Energía de Bogotá deba pagar como consecuencia de los perjuicios causados a los demandantes, en los términos y condiciones del contrato de seguro y hasta concurrencia de la suma asegurada en la póliza Nº 024108.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. ACÉPTASE el impedimento manifestado por la doctora Myriam Guerrero de Escobar.

2. REVÓCASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 2 de diciembre de 1999, la cual quedará así:

“1. DECLÁRASE que la Empresa de Energía de Bogotá, es patrimonialmente responsable de la muerte de los señores Jimmy Alberto Triana Pinzón y Franklin Javier Triana Pinzón, ocurrida el 19 de abril de 1992, en la ciudad de Bogotá D. C.

2. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Empresa de Energía de Bogotá, a pagar a los demandantes los perjuicios materiales y morales por ellos sufridos, así:

1. Para Dora Isabel Pinzón de Triana, el valor equivalente a ciento ochenta (180) salarios mínimos legales mensuales vigentes por perjuicios morales; la suma de un millón trescientos mil pesos ($1’300.000), por daño emergente, y la suma de treinta y ocho millones doscientos treinta y tres mil quinientos seis pesos ($38’233.506) por lucro cesante.

2. Para las señoras Doris Amanda Triana Pinzón y Gertrudis Pinzón, el valor equivalente a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada una.

3. NIÉGANSE las demás pretensiones.

4. LA Empresa de Energía de Bogotá, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

5. CONDÉNASE a la Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. a pagar a la Empresa de Energía de Bogotá las sumas que con ocasión de este fallo tenga que cubrir, hasta en la proporción convenida en la póliza 024108.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

7. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Ruth Stella Correa Palacio—Mauricio Fajardo Gómez—Enrique Gil Botero—Ramiro Saavedra Becerra.

1 Sobre este tema, dijo la Sala en sentencia de 15 de marzo de 2001, Exp. 52001-23-31-000-1994-6040-01 (11.222): “... en los eventos en que el daño es producido por las cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.), el régimen aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal a que el Estado expone a los administrados. De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política... En dichos eventos (daños producidos por las cosas o las actividades peligrosas), al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de una actividad riesgosa. Y la entidad demandada, para exculparse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero”. Criterio que en decisiones posteriores ha reiterado la Sala. Así, en sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 66001-23-31-000-1996-3104-01(14180), dijo: “En relación con los daños causados con el ejercicio de actividades peligrosas, como la conducción de vehículos, se aplica el régimen de responsabilidad objetiva, según el cual quien se beneficia de la actividad riesgosa debe responder por los daños que con ella se causen, y sólo se exonera si demuestra la existencia de una causa extraña, es decir, la carga de la prueba de la ruptura del vínculo causal entre el ejercicio de la actividad riesgosa y el daño la tiene el responsable de aquélla. A la víctima le basta acreditar que dicha actividad intervino en la causación de éste”.

2 Devis Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo II, Pruebas Judiciales, Editorial ABC, 1984, págs. 339 y ss.

3 Parra Quijano, Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, pág. 649.

4 Sentencia del 28 de febrero de 2002, Exp. 13.011. En el mimo sentido, sentencias de 18 de abril de 2002, Exp. 14.076, de 30 de julio 1998, Exp. 10.981 y de 29 de enero de 2004, Exp. 14.590, entre muchas otras.

5 Sobre el tema ver, por ejemplo, Ricardo de Ángel Yaguez. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Civitas, 1ª. ed., 1999, pág. 112.

6 Sentencia de 21 de septiembre de 2000, Exp. 13.138 “la muerte del señor José Leonel Rodas es un hecho ajeno a la entidad, que sólo tuvo una intervención pasiva en el daño, toda vez que aunque la conducción de energía eléctrica es una actividad de por sí riesgosa, en el caso concreto el transformador de la energía no generaba un riesgo concreto para la víctima, quien no habría sufrido el daño si hubiera actuado de manera prudente. Es decir, la actividad jurídicamente relevante en este caso no fue la conducción de la energía sino la aproximación imprudente de la víctima al transformador, en relación con el cual éste conocía su peligrosidad”.

7 Sentencia de 29 de enero de 2004, Exp. 25000-23-26-000-1994-09916-01(14590). Se resolvieron las pretensiones formuladas por los parientes de un agente de la Policía quien falleció como consecuencia de una descarga eléctrica producida por el contacto de la estructura de una antena de radio de banda ciudadana, que estaba instalando con otro compañero, con cables de alta tensión, ubicados al lado de la edificación. Se negaron las pretensiones de la demanda porque los cables estaban ubicados a una distancia y altura adecuada de la edificación del distrito de Policía. Se consideró que para la solución del caso debían tenerse en cuenta tres circunstancias: “las características de la antena que iba a ser instalada, la existencia, de tiempo atrás, de las cuerdas de alta tensión y la experiencia de la víctima en este tipo de actividades”. Valorados esos aspectos se concluyó que “la conducta del agente Herrera Beltrán revela una notoria imprudencia, dado que, por el peso y longitud de la antena, era previsible que, al ser manipulada solamente por dos personas, no pudiera ser controlada por éstas. Mas aún, cuando existía la posibilidad de que, de caerse el aparato, hiciera contacto con las cuerdas de alta tensión que pasaban al lado de la edificación. La existencia de dicha líneas no era desconocida para los miembros de la estación, como tampoco su peligrosidad. Por la experiencia como radio operador del agente Herrera Beltrán, así como su permanencia en el distrito de policía, podía exigirse de él una conducta dirigida a tomar medidas razonables para evitar el daño, dado que conocía la estructura de la antena y el peligro que implicaban las cuerdas de alta tensión”.

8 En sentencia del 26 de agosto de 1994, Exp. 9310 se redujo la condena proferida contra la entidad demandada en el caso de una persona que se electrocutó cuando cortaba un árbol que hacía contacto con los cables de la energía por falta de mantenimiento de los sectores aledaños a las redes eléctricas. Consideró la Sala que había lugar a reducir la indemnización porque la víctima actuó de manera negligente al no solicitar primero el retiro de los cables. En la sentencia del 3 de febrero de 2000, Exp. 12.552 se condenó a la entidad demandada con fundamentó en el régimen de responsabilidad objetiva, porque una red conductora de energía que pasaba por una finca cayó sobre la cerca eléctrica que había en la misma, aumentando su voltaje. No obstante, se redujo la indemnización porque se consideró que la víctima había obrado imprudentemente al manipular la cerca a pesar de haber sido advertida de que se hallaba energizada.

9 Sentencia de 6 de julio de 2005, Exp. 250002326000199309281-01(13949), La víctima trató de ayudar a una persona que manipulaba un tubo metálico, el cual hizo contacto con las cuerdas de energía, produciendo una descarga eléctrica. Se consideró en la providencia que “la actuación de la víctima no fue la causa eficiente del daño. En efecto, el hecho de manipular una varilla de hierro en una terraza no implica, de acuerdo a las reglas de la experiencia, que se esté exponiendo al riesgo de ser electrocutado. El riesgo fue creado únicamente por la cercanía de las instalaciones eléctricas a la construcción; si éstas hubieran guardado la distancia reglamentaria, el hecho de levantar la varilla de hierro no implicaría riesgo alguno. Lo contrario, equivaldría a aplicar la teoría de la equivalencia de las condiciones, desechada entre nosotros por la doctrina y la jurisprudencia, desde hace mucho tiempo, para establecer el nexo de causalidad…Por ello, la Sala considera que no se presentó la culpa de la víctima como causal de exoneración y, que la misma, tampoco fue causa concurrente del daño”.

10 Ver, por ejemplo, sentencia del 12 de julio de 1990, Exp. 5666.

11 Ver, entre otras, sentencias de: 11 de agosto de 1994, Exp. 9546; 8 de septiembre de 1994, Exp. 9407; 16 de junio de 1995, Exp. 9166, 8 de agosto de 2002, Exp. 10.952 y de 20 de febrero de 2003, Exp. 14.515.

12 Se toma el salario mensual vigente a esta fecha, por ser mayor que el salario indexado vigente para la época de la ocurrencia de los hechos (25 de mayo de 1994).

13 Se trata de copias auténticas en consideración a que fueron expedidas por la Empresa de Energía de Bogotá de los documentos que reposan en sus archivos, en los términos del artículo 254 del C.P.C., conforme al cual “las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada”. Es decir que fueron copias expedidas a instancias del juez, por el Secretario General de la Empresa de Energía de Bogotá, que por ser el tomador del seguro es quien tiene el original de la póliza.