Sentencia 1994-09988 de octubre 9 de 2003

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 76001-23-31-000-1994-09988-01(16718)

Consejero Ponente:

Dr. German Rodríguez Villamizar

Actor: departamento de Casanare

Demandado: Latinoamericana de Seguros S.A.

Referencia: Apelación sentencia ejecutiva

Bogotá, D.C., nueve de octubre de dos mil tres.

Como la ponencia inicialmente presentada no alcanzó la mayoría suficiente para su aprobación, la Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte ejecutante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el 15 de abril de 1999, mediante la cual se dispuso:

“Primero: Declarar no probadas las excepciones alegadas por la demandada.

“Segundo: Ordenar seguir adelante la ejecución tal como está dispuesto en el mandamiento de pago.

“Tercero: Condenar en costas a la demandada.

“Cuarto: Liquídense el crédito conforme al artículo 521 del C. de P. C.” (fl. 225 cdno. ppal. - mayúsculas fijas del texto).

I. Antecedentes

1. La demanda y su trámite

1.1. Mediante demanda ejecutiva presentada ante el Tribunal Administrativo de Casanare, a través de apoderado judicial, el 5 de febrero de 1998 (fls. 1 a 6 cdno. ppal.) y corregida el día 19 de los mismos mes y año (fls. 87 a 91 ibidem), el departamento de Casanare solicitó librar mandamiento de pago en contra de Latinoamericana de Seguros S.A., por la suma de $35.587.485.50 más los intereses legales que cause dicha suma hasta cuando sea pagada.

1.2. El tribunal libró mandamiento de pago el 13 de marzo de 1998 (fls. 99 a 102 cdno. ppal.) por la suma de $35.587.485.50, más los intereses calculados a una tasa del doble del interés legal, que cause dicha suma desde el día en que se hizo exigible hasta cuando sea pagada.

1.3. El auto ejecutivo fue notificado a la compañía de seguros demandada, el 4 de junio de 1998 (fl. 127 cdno. ppal.).

1.4. Una vez notificada del mandamiento ejecutivo y dentro del término legal, Latinoamericana de Seguros S. A., interpuso recurso de reposición y subsidiario de apelación (fls. 106 a 122 cdno. ppal.).

1.5. El tribunal mediante auto del 23 de julio de 1998, confirmó el mandamiento de pago (fls. 132 a 136 cdno. ppal.).

1.6 La compañía de seguros demandada (fls. 106 a 1122 cdno. ppal.) propuso en su defensa como excepción de fondo la falta de exigibilidad de la obligación pretendida que adujo con base en lo siguiente:

a) El título ejecutivo complejo no es exigible porque existe una cláusula compromisoria en el contrato estatal y, por lo tanto, la jurisdicción contencioso administrativa no tiene competencia para conocer del proceso.

b) Inexistencia de la obligación, por cuanto el contrato número 478-95 estaba suspendido y se terminó cuando el término de ejecución ya había fenecido.

c) Inexistencia de la obligación por ausencia del riesgo asegurable, es decir, por falta de uno de los elementos esenciales del contrato de seguro.

d) Inexistencia del título ejecutivo porque la administración desembolsó el anticipo violando las cláusulas del contrato, lo que exonera de responsabilidad a la aseguradora. Alega además que, en todo caso, la póliza no era exigible por cuanto ya se había vencido la vigencia de la misma.

e) Inexistencia del título ejecutivo, porque el acta de liquidación del contrato, nada dispuso respecto de obligación alguna a cargo de Latinoamericana de Seguros S. A.

f) Cobro indebido de obligaciones sin sustento legal, tales como intereses, actualización monetaria y actualización con IPC.

2. La conciliación

El 7 de octubre de 1998, se adelantó ante el a quo la audiencia de conciliación sin que las partes lograran un acuerdo sobre sus diferencias (fl. 144 cdno. ppal.).

3. La sentencia apelada

El 15 de abril de 1999, el a quo desestimó las excepciones propuestas y ordenó seguir adelante con la ejecución (fls. 192 a 206 cdno. ppal.).

Señaló que los documentos aportados por la parte ejecutante reunían los requisitos exigidos por la ley para librar mandamiento de pago, ya que de los mismos se desprende una obligación clara, expresa y actualmente exigible a favor del departamento de Casanare y en contra de Latinoamericana de Seguros S.A.

Para denegar las excepciones propuestas, el tribunal expuso el siguiente razonamiento:

- Indicó que el contrato celebrado tuvo que suspenderse y luego terminarse por cuanto había sido suscrito ilegalmente, además de que el mismo no comenzó a ejecutarse, por lo cual, contrario a lo señalado por la aseguradora, no se requería que la administración dispusiera el restablecimiento del plazo del contrato para darlo por terminado.

- De otro lado, estima también equivocada la afirmación de la sociedad demandada de acuerdo con la cual la liquidación del contrato se practicó cuando el término contractual ya se había vencido, puesto que si el contrato no tuvo iniciación, en manera alguna podía predicarse la existencia de un término de ejecución.

- Respecto de la ausencia de riesgo, expuso:

“En cuanto a la falta de riesgo, tampoco compartimos (sic) el criterio de la aseguradora, porque en autos está demostrado que se celebró un contrato cuyo objeto era construir unas cunetas de una carretera y para tal fin se exigió que el contratista prestara las garantías del caso, dentro de las cuales estaba la de asegurar el anticipo, y en el plenario se demostró que efectivamente el anticipo fue entregado al contratista y que este se quedó indebidamente con el mismo, más concretamente no lo devolvió cuando la administración se lo exigió después de la terminación y liquidación respectiva y no olvidemos (sic) que dentro de las condiciones generales de este contrato está el (sic) de amparar el anticipo...

Señaló, además, que no puede endilgarse mala fe al departamento contratante, ni que este haya inducido a error al contratista, con intención de defraudar a la compañía aseguradora. También indicó que el tema referido a la indebida entrega del anticipo, debe examinarse respecto de la responsabilidad disciplinaria del funcionario, aspecto este que no afecta para nada la legalidad del contrato de seguro.

- En cuanto a que no podía practicarse la liquidación del contrato por haberse vencido el término del mismo, el tribunal se remite a la argumentación expuesta sobre la validez del contrato y la circunstancia de que el mismo en realidad nunca se comenzó a ejecutar, por lo que no puede predicarse el vencimiento del término contractual.

- Precisó, que en el acta de liquidación del contrato no era necesario hacer mención de responsabilidad de la aseguradora, toda vez que la misma no es parte del contrato estatal y, por ende, no tiene capacidad jurídica para impugnar tal decisión de la administración. La responsabilidad de la aseguradora, en el caso concreto, se deriva de la garantía otorgada al contratista respecto del cumplimiento de sus obligaciones, entre las cuales estaba el correcto manejo del anticipo, que la administración ordenó devolver; por lo que, si el contratista no procedió a devolver tales dineros, la aseguradora debe responder por los mismos.

- Por último, señaló:

“Finalmente se excepciona el cobro indebido de una serie de obligaciones, como los intereses, la corrección monetaria, actualización, etc. Al respecto, es conveniente reconocer que dicha súplica está acorde con la tesis que ha venido sosteniendo el H. Consejo de Estado: que para casos como estos, lo aconsejable es dar aplicación a lo señalado en el ordinal 8 del art. 4 de la Ley 80 de 1993, es decir, que se ordene actualizar la suma adeudada de acuerdo con los índices de precios al consumidor y sobre ese valor histórico actualizado se aplique (sic) intereses del 1% mensual...” (fl. 203 cdno. ppal.).

3. El recurso de apelación

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia (fls. 210 cdno. ppal.), el que fue concedido por auto del 6 de mayo de 1999 (fl. 214 cdno. ppal.).

La compañía de seguros demandada, al sustentar el recurso, reiteró los argumentos propuestos en primera instancia para fundamentar la excepción de falta de exigibilidad de la obligación pretendida (fls. 203 a 221 cdno. ppal.).

II. Consideraciones de la Sala

En el presente asunto, la parte ejecutada apeló la sentencia dictada por el tribunal, alegando para el efecto que el a quo erró al considerar que los documentos acompañados con la demanda prestan mérito ejecutivo, lo mismo en cuanto desestimó las excepciones propuestas y ordenó la continuación del proceso.

En síntesis, el recurrente fundamentó su disentimiento en las siguientes razones:

a) El título ejecutivo complejo no es exigible porque existe una cláusula compromisoria en el contrato estatal y, por lo tanto, la jurisdicción contencioso administrativa no tiene competencia para conocer del proceso.

b) Inexistencia de la obligación, por cuanto el contrato número 478-95 estaba suspendido y finalizó cuando el término de ejecución ya había fenecido.

c) Inexistencia de la obligación por ausencia del riesgo asegurable, en este caso, por falta de uno de los elementos esenciales del contrato de seguro.

d) Inexistencia del título ejecutivo porque la administración desembolsó el anticipo violando las cláusulas del contrato, lo que exonera de responsabilidad a la aseguradora. Alega además que, en todo caso, la póliza no era exigible por cuanto ya se había vencido la vigencia de la misma.

e) Inexistencia del título ejecutivo, porque el acta de liquidación del contrato, nada dispuso respecto de obligación alguna a cargo de Latinoamericana de Seguros S. A.

f) Cobro indebido de obligaciones sin sustento legal, tales como intereses, actualización monetaria y actualización con IPC.

Aborda la Sala el estudio de cada uno de los motivos de inconformidad, expuestos por la recurrente, así:

a) El título ejecutivo complejo no es exigible porque existe una cláusula compromisoria en el contrato estatal y, por lo tanto, la jurisdicción contencioso administrativa no tiene competencia para conocer del proceso.

La parte demandada manifestó que la jurisdicción de lo contencioso administrativo carece de competencia para conocer del presente asunto, debido a la existencia de una cláusula compromisoria pactada por las partes en el contrato estatal 478-95.

Este motivo de oposición resulta huérfano de validez, por lo siguiente:

Sobre el punto, en la cláusula sexta del contrato número 478 de 1995, las partes consignaron el pacto arbitral en los siguientes términos:

“CLÁUSULA SEXTA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Y ARBITRAJE: Las diferencias técnicas que se presenten entre el CONTRATISTA y la interventoría que no sean resueltas en un término no mayor de cinco (5) días calendario por no poder llegar a un acuerdo entre las partes, serán planteadas a la Secretaría de Obras Públicas para su decisión. Las demás diferencias que se susciten con relación al contrato, se procederá a buscar una fórmula de arreglo en los términos del Art. 68 de la Ley 80 de 1993. En caso de no llegar a un acuerdo directo, las diferencias contractuales se someterán a la decisión de árbitros nombrados directa y de común acuerdo por las partes. A falta de acuerdo para la designación, cualquiera de las partes, podrá acudir a los mecanismos de designación judicial tal y como lo dispone el art. 9 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el artículo 101 de la Ley 23 de 1991, árbitros que decidirán en derecho”. (Mayúsculas y negrillas fijas del texto - fl. 69 cdno. ppal.).

En primer lugar, jurídicamente no es posible someter a decisión de un tribunal de arbitramento las diferencias que surgieron como consecuencia de la declaratoria de terminación del contrato estatal 478 de 1995, por cuanto la decisión fue adoptada unilateralmente por la entidad contratante mediante la Resolución Nº 01778 del 15 de julio de 1997 (fls. 58 a 60 cdno. ppal.), en uso de las facultades otorgadas por la Ley 80 de 1993. 

Al respecto, es del caso precisar que el pacto arbitral tiene como característica principal la de ser un acuerdo de voluntades, mediante el cual las partes, con capacidad para transigir, se obligan a someter sus diferencias, susceptibles de transacción, a la decisión de los árbitros, quiénes están transitoriamente investidos de la función de administrar justicia, y profieren una decisión o laudo que, por mandato legal, adquiere la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial. La cláusula compromisoria, tiene, pues, su fuente jurídica en el contrato y su finalidad no es otra que la de procurar la solución ágil de los eventuales conflictos que surjan entre las partes.

Sobre el particular la Sala ha sostenido:

“Debe la Sala precisar cómo, cuando en la cláusula compromisoria no se delimita el campo o materias de su aplicación, esto es, que no se especifican las controversias y desacuerdos que han de someterse al conocimiento de los árbitros, válidamente debe entenderse que la cláusula compromisoria se extiende, en principio, a los conflictos que tengan, directa o indirectamente, relación con el contrato que le sirvió de fuente; por el contrario, cuando las partes expresamente convienen y disponen la exclusión de determinados asuntos del conocimiento del juez arbitral, es claro entonces, sin que haya duda alguna, que los árbitros no pueden, con validez, pronunciarse sobre los asuntos excluidos, so pena de contrariar elementales principios sustanciales y de procedimiento, lo que indefectiblemente los conduce a transitar por una manifiesta vía de hecho, situación esta que precisamente tiene ocurrencia en el caso bajo estudio, en evidente quebranto del principio del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta, el cual trae consigo, entre otras reglas, que el juzgamiento de las querellas contractuales de las partes se surta ante el juez competente.

“...

Adicionalmente, estima la Sala necesario señalar cómo, aún en el evento de que las partes no señalen límite alguno a las facultades que confieren a los árbitros, no por ello hay lugar a entender siempre que las mismas son ilimitadas. Mal podría olvidarse que existen temas y materias que el legislador excluye del juzgamiento arbitral y sobre los cuales, aun cuando las partes manifiesten en la cláusula compromisoria otorgar tal competencia, no les es posible a estos falladores pronunciarse sobre ellas, entre otras razones, porque si el pacto es contrario a la ley, cualquier decisión basada en esa cláusula compromisoria ilegal, resultaría igualmente viciada de nulidad absoluta, como por ejemplo, cuando dicha cláusula permite el juzgamiento de aspectos que comprometen el orden público, el régimen constitucional, o cuando implica un menoscabo de la autoridad del Estado.

“En efecto, el árbitro es un juez de excepción, de carácter extraordinario, y en esa condición ejerce su función respecto de intereses particulares, siempre y cuando sean susceptibles de transacción o esencialmente negociables, es decir, que sobre ellos las partes tengan capacidad de disposición.

“Queda pues a salvo de la competencia del arbitramento, todo cuanto concierna al orden público, que mal podría quedar en manos y a voluntad de los particulares, como sí ocurre, en cambio, con lo referente al orden privado. Se evidencian, entonces, temas que no son negociables y que son de carácter unilateral, más exactamente, que tienen origen en la administración y en el ejercicio de sus poderes exorbitantes, los cuales por su naturaleza no son de la órbita del arbitramento(5). (Se adiciona resaltado).

Y más adelante concluyó:

Fue, pues, en esta jurisdicción donde el legislador radicó, en forma exclusiva, la facultad de juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, de donde no resulta admisible aceptar la tesis, conforme a la cual, las partes pueden disponer o transigir respecto de la legalidad de los actos administrativos, por tratarse precisamente de un aspecto en que se encuentran involucrados normas de derecho público y el ejercicio del poder público.Empero, aún en la ocurrencia de que la cláusula compromisoria llegara a contemplar tal permisión, el juez excepcional, esto es, el arbitral, tendría vedado pronunciarse sobre la legalidad del acto y de los efectos no transigibles, pues es este un aspecto en que se encuentra seriamente comprometido el orden jurídico, para cuya protección, en el caso de la actividad estatal, se halla instituida la jurisdicción contencioso administrativa, de manera exclusiva y excluyente a cualquiera otra jurisdicción o autoridad, por tratarse del ejercicio de una función del Estado que implica manifestación del poder público, el cual es ajeno a la actividad de los administrados. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la facultad de la administración para revocar sus propios actos(6)”. (Resalta la Sala).

De otra parte, en cuanto a la incompetencia de los árbitros para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos y, en particular respecto del acto de terminación del contrato, la Sala ha precisado:

“(...) al uso de una prerrogativa propia y exclusiva del Estado en ejercicio de función administrativa, como sí lo son por ejemplo, entre otras, las decisiones de la entidad estatal de liquidar unilateralmente el contrato, de declarar el incumplimiento del contratista, o las de terminación, modificación e interpretaciones unilaterales del contrato, o la declaración de caducidad del contrato, etc., todas las cuales, una vez notificadas, en virtud de la presunción de legalidad que las ampara son de obligatorio cumplimiento, dada las características de ejecutoriedad y ejecutividad que revisten(7) ”. (Resalta la Sala).

En este contexto, como la administración departamental decidió mediante acto administrativo declarar unilateralmente la terminación del contrato 478-95, resulta claro que le estaba vedado a un tribunal de arbitramento pronunciarse sobre la legalidad de dicha decisión administrativa. 

En segundo lugar, Latinoamericana de Seguros S.A., no fue parte en el contrato estatal 478-95 y, por ende, no participó en la suscripción del mismo, razón por la que los efectos de la cláusula compromisoria pactada en el contrato referido no le son aplicables; lo contrario, implicaría hacerle extensibles a la parte ejecutada los efectos de una relación jurídica en la que no intervino y de la que no es parte.

Así las cosas, dada la limitación de la cláusula arbitral pactada por las partes y, por ende, de los árbitros, se tiene que esta jurisdicción sí es competente para conocer del presente asunto. 

b) Inexistencia de la obligación, por cuanto el contrato número 478-95 estaba suspendido y se terminó cuando el término de ejecución ya había fenecido.

Sostiene la aseguradora recurrente, que el contrato número 478-95 fue suspendido el 4 de diciembre de 1996, situación esta reconocida en la Resolución 01778 de 1997, a pesar de lo cual en este mismo acto administrativo se dispuso dar por terminado el mencionado contrato. En tales condiciones, afirma la apelante, el departamento de Casanare debió restablecer el plazo de ejecución del contrato y solo en ese momento darlo por terminado.

Al respecto, concluye:

“En este orden de ideas, la infracción de las normas en que debía fundarse el acto que dio por terminado el contrato, es clara, pues, la declaratoria de terminación del contrato contraría de manera directa y palmaria los preceptos superiores que se han debido respetar, como lo es en principio, el artículo 29 de la Constitución Nacional (sic), relativa al debido proceso, pues se declara la terminación de un contrato que estaba suspendido, así como el artículo 6º de la misma carta, en tanto y en cuanto a los servidores públicos solo se les autoriza que obren conforme a la constitución y la ley, lo que implica que el acto administrativo que da pore (sic) terminado unilateralmente el contrato estatal, y su confirmatoria están falsamente motivados por lo tanto son nulos, los que por su nulidad no pueden ser ejecutados.” (fl. 207 cdno. ppal.).

En desarrollo del cargo formulado contra la sentencia, también aduce Latinoamericana de Seguros S.A. que la actuación administrativa adolece de falsa motivación, que sustenta en la inexistencia del riesgo asegurable. AL efecto, expuso:

“El hecho de haberse DEMOSTRADO POR LA PROPIA ADMINISTRACIÓN QUE LAS OBRAS CONTRATADAS YA SE HABÍAN REALIZADO POR LA B.P., la imposibilidad de ejecutar 469M3 de cunetas en 1628 km de vía, además de ser por demás irregular es claro que no había riesgo alguno que amparar y si se amparó, como ocurrió con el anticipo, se le asaltó en la buena fe a la entidad aseguradora lo que implica que se le tenga que relevar al pago de cualquier prestación asegurada, razón por la cual debe dejarse sin piso jurídico el auto contentivo del mandamiento de pago porque no existe jurídicamente obligación alguna a cargo de la entidad aseguradora, esa obligación no es clara, expresa ni mucho menos exigible, a la Compañía de Seguros (mayúsculas nuestras.” (fl. 212 cdno. ppal. - mayúsculas fijas del texto).

El fundamento de la excepción propuesta es la falsa motivación de los actos administrativos controvertidos que originan el presente proceso. Por tanto, es del caso precisar en qué consiste la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos. Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido:

“La falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo, se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, estos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación”(2).

De otro lado, en lo que atañe a la carga probatoria de la citada causal de anulación, la Corporación ha expresado lo siguiente:

“La falsa motivación, quien la aduce tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos”(3).

De acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales transcritos, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

a) La falsa motivación, como vicio de ilegalidad del acto administrativo, puede estructurarse cuando en las consideraciones de hecho o de derecho que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo estos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico. En el primer caso, se genera el error de hecho y, en el segundo, el error de derecho.

b) Quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos.

En este orden de ideas, una vez establecidos los argumentos que sustentan la excepción formulada por la parte ejecutada, al igual que el contenido de los actos administrativos acusados de ser nulos, la Sala procederá a abordar el estudio de los cargos propuestos.

1) Como ha quedado explicado, la falsa motivación como vicio del acto administrativo trae como consecuencia la anulación del acto, ya sea en sus consideraciones de hecho o de derecho y, además, cuando quien solicita, prueba la existencia de dicho vicio.

2) En el caso bajo examen, se tiene que la parte demandada adujo que los actos administrativos controvertidos fueron falsamente motivados. Estima la Sala que no le asiste razón a la parte ejecutada, por las siguientes razones:

La parte ejecutada, tenía la carga de demostrar la falsa motivación de los actos administrativos controvertidos y, en esa dirección debía probar que las motivaciones contenidas tanto en la Resolución número 01778 de 1997, como en los artículos segundo y tercero de la Resolución número 03299 de 1997, son contrarias a la realidad o erróneas, bien porque no se acreditaban los presupuestos indispensables para que se declarara la terminación unilateral del contrato (arts. 44 numeral 2 y 45 de la Ley 80 de 1993) y la liquidación unilateral del mismo (art. 61 Ley 80 de 1993), ora porque los hechos aducidos fueron erradamente calificados desde el punto de vista jurídico, ninguno de cuyos extremos demostró en el proceso la compañía ejecutada.

Tal demostración no obra en el expediente, puesto que la aseguradora dirige su argumentación a demostrar la invalidez del contrato de seguro contenido en la póliza número 195545, objetivo este que no alcanza. En otras palabras, la parte ejecutada no desvirtuó la presunción de legalidad que ampara las resoluciones en referencia, razón por la que la excepción no prospera.

c) Inexistencia del título ejecutivo porque la administración desembolsó el anticipo violando las cláusulas del contrato, lo que exonera de responsabilidad a la aseguradora. Alega además que, en todo caso, la póliza no era exigible por cuanto ya se había vencido la vigencia de la misma.

Aduce la compañía aseguradora ejecutada, que la administración desembolsó el valor del anticipo violando las cláusulas del contrato, circunstancia esta que la releva del pago de la indemnización.

Al respecto, afirma que el pago del anticipo se hizo antes de que el interventor expidiera la aprobación del plan de inversiones del mismo, evento este en el que la administración debe asumir las consecuencias nocivas de su propia conducta negligente, que no le es dable alegar en su favor.

Al respecto, encuentra la Sala que en la póliza número 195545 C (fl. 64 cdno. ppal.), Latinoamericana de Seguros S.A., amparó, entre otros “... EL BUEN MANEJO DEL ANTICIPO...” (mayúsculas fijas del texto), que se pagara a Constructora Aguazul Ltda. y/o Juan Carlos Ortiz, por razón del contrato número 478 de 1995. Así mismo, en el anexo de la mencionada póliza, con respecto a este amparo, se lee:

1.2. AMPARO DEL ANTICIPO.

“CUBRE A LA ENTIDAD ESTATAL CONTRATANTE CONTRA EL USO O APROPIACIÓN INDEBIDA QUE EL CONTRATISTA HAGA DE LOS DINEROS O BIENES QUE SE LE HAYAN ANTICIPADO PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO” (fl. 65 cdno. ppal.- mayúsculas fijas del texto)

En tales condiciones, considera la Sala que, contrario a lo afirmado por la sociedad apelante, el pago del anticipo si estaba cubierto por la póliza expedida por Latinoamericana de Seguros S.A.

De otro lado, como ya se afirmó en acápite anterior de esta providencia, los actos administrativos en los cuales se fundamenta el mandamiento ejecutivo en contra de la aseguradora no fueron desvirtuados, por lo que gozan de presunción de legalidad y, así mismo, son ejecutables, circunstancias estas que no fueron desvirtuadas por la compañía aseguradora.

e) Inexistencia del título ejecutivo, porque el acta de liquidación del contrato, nada dispuso respecto de obligación alguna a cargo de Latinoamericana de Seguros S. A.

Contrario a lo afirmado por la parte ejecutada, en la Resolución número de 1997 mediante la que se liquidó unilateralmente el contrato, sí se hizo pronunciamiento expreso sobre la obligación que pesaba en contra de Latinoamericana de Seguros S.A. como garante de las obligaciones adquiridas por el contratista.

Al respecto, en los considerandos de la citada resolución, se hizo clara y puntual alusión a la garantía única expedida por Latinoamericana de Seguros, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de obra pública número 478 de 1995 y, en consonancia con ese fundamento, en el artículo tercero de la parte resolutiva del acto, se ordenó a la compañía de seguros cancelar, por razón de la póliza número 195545, las suma de $35.587.485.50 en el evento de que el contratista no devolviera la suma entregada a título de anticipo, motivos estos por lo que en el artículo cuarto de la resolución, se ordenó notificar el acto al representante legal de Latinoamericana de Seguros, como en efecto se hizo (fl. 51 cdno. 4).

En consecuencia, no es cierto que en el acto de liquidación del contrato no se hubiera expresado nada en relación con la obligación a cargo de la compañía de seguros, luego entonces, por este motivo tampoco prospera la excepción propuesta.

f) Cobro indebido de obligaciones sin sustento legal, tales como intereses, actualización monetaria y actualización con IPC.

Por último, la parte ejecutada señaló que la administración está cobrando una serie de obligaciones sin ningún sustento legal, tales como intereses, corrección monetaria y actualización con el índice de precios al consumidor.

Al respecto, es pertinente advertir que, contrario a lo sostenido por la parte ejecutada, en el mandamiento de pago el tribunal señaló expresamente cuáles intereses se reconocían y la forma de calcularlos. En esa dirección, además de librar mandamiento por el capital adeudado, reconoció los intereses legales, lo mismo que la actualización del capital ejecutado.

A juicio de la Sala, el reconocimiento de intereses legales y la actualización monetaria del capital adeudado efectuada por el tribunal, se ajusta a la tesis que ha sostenido la Sección en materia de reconocimiento de intereses, dado que no es incompatible el reconocimiento de intereses legales y la corrección monetaria, por así disponerlo expresamente el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, reglamentado a su vez por el artículo 1º del Decreto 679 de 1994, siempre y cuando no se hubiesen pactado en el contrato intereses moratorios.

En virtud de las razones antes expuestas, concluye la Sala que la parte ejecutada no desvirtuó las razones en que fundamentó el tribunal de instancia la providencia apelada.

2.3 Excepción de fondo oficiosa

En los procesos que se adelantan ante jurisdicción contencioso administrativa a diferencia de la civil, el juzgador puede declarar, oficiosamente, cualquier hecho exceptivo que encuentre probado. En efecto:

El artículo 306 del Código de Procedimiento Civil preceptúa:

“ART. 306.—Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda” (inciso 1º). (Se resalta).

Por su parte, el Código Contencioso Administrativo dispone:

ART. 164.—En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión.

El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus”. (Resalta la Sala).

En este orden de ideas, la Sala declarará probada la excepción de nulidad de unos apartes del acto administrativo de liquidación del contrato, en lo que respecta con Latinoamericana de Seguros S.A., en los cuales el departamento de Casanare le exigió a la aseguradora indemnizarlo. Tal nulidad parcial obedece a que el hecho en virtud del cual se exigió la indemnización, acaeció por fuera de la cobertura de la garantía. En efecto:

a) En el contrato 488 - 96 se pactó un plazo de ejecución de cinco meses, contados a partir del acta de iniciación de obra por parte del contratista y del interventor (cláusula cuarta, fl. 68 cdno. ppal.).

b) La contratista Constructora Aguazul Ltda., se obligó a constituir a favor del Departamento del Casanare una garantía única para garantizar, entre otros, “Correcto manejo e inversión del anticipo. Por el valor total dado en tal calidad vigente por el término del contrato” (fl. 70, cdno. ppal.).

c) La contratista, tomó la garantía única número 195545, con la Latinoamérica de Seguros S.A., la cual se expidió el 13 de diciembre de 1995. La vigencia de la póliza se fijó en cinco meses, contados desde el 7 de diciembre de 1995 hasta el 7 de mayo de 1996 (fl. 64 cdno. ppal.).

d) El 16 de julio de 1997, el señor Gobernador del Departamento de Casanare, mediante la Resolución número 01778, terminó el contrato 478 de 1995.

e) El día 4 de agosto de 1997, se notificó personalmente de la resolución de terminación del contrato a la compañía aseguradora (fl. 51 cdno. 4), y por edicto fijado ente el 23 de julio y el 5 de agosto de 1997 a la contratista (fls. 52 a 53 cdno. 4).

f) El 15 de septiembre de 1997, mediante Resolución 02466, el Gobernador del Departamento de Casanare resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el citado acto de terminación del contrato, no aceptando los planteamientos de los recurrentes y ordenando notificar esta decisión, diligencia que se efectúo respecto de la aseguradora el 1º de octubre de 1997 (fl. 39 cdno. 4) y de la contratista mediante edicto fijado entre el 25 de septiembre y el 9 de octubre de 1997 (fls. 36 y 37 ibidem),

h) El 26 de diciembre de 1997, a través de la Resolución número 3648 (fls. 18 a 22 cdno. 4), el Gobernador del Departamento de Casanare, resolvió el recurso de reposición interpuesto por latinoamericana de Seguros contra la Resolución número 03299 del 28 de noviembre de 1997 mediante la cual se adoptó la liquidación final del contrato 478-95 (fls. 29 a 32 ibidem).

Así las cosas, terminado el contrato, el contratista debió devolver a la administración las sumas recibidas por concepto del anticipo, correspondiente al 50% de $71.174.971. Resulta evidente, que si el contrato fue terminado unilateralmente por la administración, habiéndose ejecutado únicamente la obligación del contratante público, el contratista al no reintegrar la suma pagada, a la cual no tiene derecho, hizo una indebida apropiación de ese dinero.

En este contexto se tiene que, con ocasión de dicho contrato la garantía de amparo a las obligaciones del contratista, y con estas la de aseguramiento de buena inversión y buen manejo del anticipo, tomadas de Latinoamérica de Seguros S.A., vencieron el 7 de mayo de 1996. En efecto, como quedó anotado, la vigencia del amparo con cargo a dicha aseguradora comprendió desde el 7 de diciembre de 1996 hasta el 7 de mayo de 1996.

Sobre este particular aspecto, la Sala ha sostenido:

“(...) La Sala advierte sobre tal situación que, lastimosamente, el manejo administrativo sobre la aprobación de las garantías fue negligente. Sin embargo esta conducta propia y exclusiva del contratante público no puede oponérsele a la aseguradora, la cual se limitó a asegurar en términos precisos; luego la garantía de la Aseguradora, tomada por el contratista estatal, en esos términos fue aprobada administrativamente.

“La Sala afirmó la negligencia administrativa porque en el procedimiento de aprobación de la mencionada garantía no cumplió las exigencias legales y administrativas, por lo siguiente:

“La Ley 80 de 1993 y el Decreto Reglamentario 679 de 1994, prevén:

“La Ley 80 que “el contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado” (inc. 1º numeral 19 art. 25).

“La misma ley y su reglamentario exigen como uno de los presupuestos para la ejecución del contrato Estatal que la Administración le imparta aprobación a la garantía allegada por su contratista (inc. 1 art. 41 ibídem y arts. 17 y 18 del Decreto Reglamentario 679 de 1994).

“Por su parte, el decreto reglamentario señala: cómo debe proceder la Administración para evaluar la suficiencia de las garantías, de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas; los riesgos que se pueden incluir en el contrato de seguro para ser amparados; las reglas que se deben tener en cuenta para evaluar la suficiencia de las garantías; la vigencia de los amparos de estabilidad según el caso; la determinación por parte de la Entidad sobre el término del amparo de estabilidad, según la naturaleza del contrato; la carga del contratista en reponer la garantía cuando el valor de la misma se vea afectada por razón de siniestros y la aprobación de la garantía única (arts. 17 y 18).

“Ese principio de legalidad obligaba al Departamento del Casanare a exigirle al contratista vigencia de la garantía hasta la liquidación del contrato; sin embargo y contrariando esas normas y además el negocio jurídico, dicho departamento aprobó una garantía que no llenaba las condiciones exigidas(10)”. (Negrillas y subrayas del original).

Por lo tanto, la Sala encuentra que debe declarar, oficiosamente, la nulidad de unos apartes del acto administrativo de liquidación (Resolución número 03299 del 28 de noviembre de 1997) referidos al asegurador, por cuanto al momento de proferir los actos administrativos de terminación y liquidación del contrato número 478-95, ya se había vencido el plazo del amparo. La Sala encuentra apoyo para su determinación en los artículos 1047, 1054, 1057 y 1072 del Código de Comercio que tratan el tema de las vigencias de las pólizas de seguros, el riesgo asegurable y el siniestro.

La excepción de nulidad recaerá sobre las determinaciones administrativas contenidas en el acto de liquidación unilateral, adoptadas en contra de Latinoamericana de Seguros S.A.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

FALLA:

1. Decláranse no probadas las excepciones propuestas por la parte ejecutada.

2. Declárase oficiosamente la excepción de nulidad parcial de la Resolución número 03299 proferida por el Gobernador del Departamento del Casanare, el 28 de noviembre de 1997, en cuanto a las determinaciones adoptadas en contra de la Latinoamericana de Seguros S.A. La ilegalidad recae sobre los apartes del texto que se subrayan a continuación:

“ART. 2º—Ordénase al contratista la Sociedad Constructora Aguazul Ltda. y/o el Señor Juan Carlos Ortiz Zapata, en su condición de Gerente y Representante legal pagar al Tesoro Departamental de Casanare dentro de un término máximo de ocho (8) días contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo y a favor del contratante - Departamento de Casanare, la suma de treinta y cinco millones quinientos ochenta y siete mil cuatro cientos ochenta y cinco pesos con cincuenta centavos ($35.587.485.50) mcte., más los intereses de orden legal y corrección monetaria desde la fecha de recibo del anticipo hasta la fecha en que se haga el reembolso. Transcurrido este término sin haberse satisfecho la obligación, el contratista o su garante deberán pagar los intereses legales civiles moratorios conforme se expuso en la parte considerativa.

ART. 3º—Ordénase que de no ser pagado el dinero dentro del término estipulado anteriormente, el Departamento de Casanare procederá a hacer efectiva a su favor y en contra de Latinoamericana de Seguros S.A., - la póliza de cumplimiento Nº 195545 C que garantiza el pago del anticipo. “PAR.—La presente Resolución prestará mérito mérito (sic) ejecutivo en contra de la Sociedad Constructora Aguazul Ltda. y/o Latinoamericana de Seguros S.A., mediante el procedimiento ejecutivo singular, ante el Tribunal Contencioso Administrativo competente, para lo cual deberá integrarse título ejecutivo complejo compuesto del contrato, de la resolución que declaró terminado el contrato, de la que resolvió el recurso de reposición interpuesta contra la anterior, de este acto administrativo y del que se produjere contra él, del original de la garantía única”.

“ART. 4º—Notificar personalmente esta Resolución a la Sociedad Constructora Aguazul Ltda. y a Latinoamericana de Seguros S.A., por intermedio de su representante legal haciéndoles saber en dicho acto de notificación lo siguiente: a) de acuerdo a los artículos 4º, numeral 9º artículo 25 numeral 5º y artículo 68 de la Ley 80 de 1993, existe el mecanismo de solución alternativo de lo ordenado en la resolución. B) Que este acto administrativo procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario que lo expide, dentro de los cinco días siguientes a la notificación personal. (art. 59 Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes del C.C.A. (fls. 31 y 32 cdno. 4).

3. Revócase la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare el 15 de abril de 1999, la cual queda así:

1º) Declárase la terminación del proceso ejecutivo.

2º) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese y notifíquese. Cúmplase.

Magistrados: Germán Rodríguez Villamizar, Presidente de Sala—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández Enríquez—Ricardo Hoyos Duque—Ramiro Saavedra Becerra.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 23 de febrero de 2000, expediente número 16.394, actor: Consorcio Hispano Alemán

6 Ídem. Esa directriz jurisprudencial ha sido reiterada en posteriores providencias, entre otras, en las sentencias del 8 de junio de 2000, expediente número 16.973, actor: Consorcio Amaya Salazar y, del 4 de julio de 2002, expediente 19.333, actor: Consorcio Carlos Julio Rivera – José Fernando Peñalosa Rengifo.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de julio de 2002, expediente 19.333, Actor: Consorcio Carlos Julio Rivera - José Fernando Peñalosa Rengifo.

2 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 17 de febrero de 2000, expediente 5501, Consejero Ponente: Dr. Manuel S. Urueta Ayola.

3 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 28 de octubre de 1999, expediente 3443, Consejero Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de septiembre de 2001, expediente número 17.952, actor: Departamento de Casanare.

Salvamento de Voto del Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez

Respetuosamente manifiesto a la Sala que reitero lo expuesto en asuntos similares en el siguiente sentido:

“En la providencia de la cual se (sic) me separo, se expresa que si bien el contrato de seguros “que crea obligaciones”, nace desde su celebración, “las obligaciones de aseguramiento del asegurador se originan cuando acaece el riesgo asegurado”, y la obligación de indemnizar por parte del asegurador solo se hace exigible “cuando el acto administrativo constitutivo que reconozca la existencia del siniestro... esté en firme”. De ello se deduce que:

“... cuando el Estado reconoce, en acto administrativo, la existencia del incumplimiento contractual por parte del contratista surge la obligación en contra del asegurador y puede concluirse que el crédito a favor de la Administración sí tiene fuente en el contrato estatal, pues, de una parte, el siniestro que debe indemnizar el Asegurador es el reconocido por la Administración y, de otra, la causa del acaecimiento del riesgo asegurado no es nada menos que el incumplimiento del contratista Estatal”

“Conforme a lo anterior, se concluye que la ejecución de las obligaciones derivadas del contrato de seguro que garantiza el cumplimiento de un contrato estatal por parte del contratista es competencia de esta jurisdicción.

“En mi opinión, el contrato de seguro suscrito por el contratista para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales no es un contrato estatal y, por consiguiente, tratándose de su ejecución, no resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. En efecto, del texto de dicha disposición se deduce, sin ninguna duda, que las controversias cuyo conocimiento se atribuye a la jurisdicción de lo contencioso administrativo son exclusivamente aquellas derivadas de los contratos estatales y de los procesos relativos a la ejecución o al cumplimiento de los mismos, de manera que la norma citada será inaplicable cuando se trate de cualquier controversia derivada de un contrato de diferente naturaleza, aunque en ella intervenga o participe, directa o indirectamente, una entidad estatal.

“El contrato estatal, según lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se define como el acto jurídico generador de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere ese estatuto, esto es, en principio aquellas que aparecen enlistadas en el artículo 2º del mismo. Así las cosas, es claro que no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuanto estos han sido habilitados legalmente para ejercer funciones públicas.

“Ahora, bien, en el contrato de seguro, según lo prescribe el artículo 1037 del Código de Comercio, son partes:

“1. el asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y

“2. El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia y ajena, traslada los riesgos.”

“Se advierte, entonces, que el beneficiario no es parte en el contrato de seguro, salvo cuando se confunde con el tomador, cosa que no ocurre en las casos mencionados, en los que el tomador es siempre el contratista, y el beneficiario la entidad estatal respectiva, lo que permite concluir, sin lugar a dudas, que el contrato de seguro solo tendrá carácter estatal cuando el asegurador o el tomador sea una entidad estatal; en los demás casos, estaremos ante un contrato de derecho privado y la competencia para conocer las controversias que se surjan del mismo será de la jurisdicción ordinaria.(1)

“Debo anotar que la materia era regulada de manera distinta en el Decreto 222 de 1983, cuyo artículo 70 disponía que: “Los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquel que se garantiza”. Durante su vigencia, entonces, era obvio que se entendiera que el contrato de seguro era un contrato accesorio, de naturaleza idéntica a la del principal cuyo cumplimiento garantizaba; dicho de otro modo, el contrato de seguro que garantizaba el cumplimiento de un contrato administrativo tenía, él mismo, carácter administrativo. Así lo sostuvo siempre la jurisprudencia de esta Sala.

“A raíz de la expedición de la Ley 80, la situación cambió; el contrato de seguro no forma parte de aquel cuyo cumplimiento garantiza, aunque este sea su fuente. Se trata de un contrato autónomo, cuya naturaleza, estatal o privada, dependerá exclusivamente de que una entidad estatal sea o no parte en el mismo.

“Esta es, a mi juicio, la única interpretación posible a la luz de las disposiciones legales vigentes, a las cuales debe atenerse el juzgador conforme a lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política”.

De lo dicho, se sigue que la competente para conocer de este asunto es la jurisdicción civil ordinaria, de acuerdo con la distribución de competencias que hace el C. de P. C. y, por consiguiente en este caso se ha configurado una causal insaneable de nulidad que se debe declarar de oficio.

Atentamente,

Alier E. Hernández Enríquez 

1 Mediante sentencia del 24 de agosto de 2000, esta Sala declaró nulo el artículo 19 del Decreto Reglamentario 679 de 1994, según el cual “Cuando no se paguen voluntariamente las garantías únicas, continuarán haciéndose efectivas a través de la jurisdicción coactiva, con sujeción a las disposiciones legales”, decisión de la cual me aparté, igualmente, con fundamento en consideraciones similares a las expuestas en este salvamento de voto.