Sentencia 1994-10203/32771 De Julio 25 De 2016

Consejo de Estado

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad. : 68001-23-15-000-1994-10203-01(32771)

Actor: Alfredo Gomez Meléndez y otros

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y otros

Referencia: Acción de reparación directa (apelación sentencia)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá D.C., veinticinco de julio del dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

Esta corporación es funcionalmente competente para conocer del recurso de apelación formulado contra el fallo de 30 de noviembre de 2004 proferido por la Sala de descongestión para los tribunales administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar en razón al factor cuantía, por cuanto el conocimiento de este asunto se encuentra radicado, en primera instancia, en el respectivo tribunal Administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado. Ello conforme a lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988.

2. Objeto del recurso de apelación.

2.1. De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(2), aplicable en sede contencioso administrativo según se dispone en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y por esta razón el ad quem no puede hacer más gravosa su situación si fue el único que se alzó contra la decisión(3).

2.2. El principio de la non reformartio un pejus es un desarrollo de lo establecido en el artículo 31 constitucional que ordena que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

2.3. En atención a la posición actual de la sección tercera de esta corporación(4), mediante el recurso de apelación, se ejerce el derecho de impugnación contra la decisión judicial y el juez de segunda instancia no puede empeorar, agravar o desmejorar la situación que en relación con el litigio le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

2.4. Así mismo, se ha establecido que el marco fundamental de competencia para el juez de segunda instancia “lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(5) de la sentencia como el principio dispositivo(6), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum(7) (8) (subrayado por la Sala).

2.5. Dicho lo anterior, el actor centra su disenso en que el a quo desestimara los pedimentos de la demanda. Considera que el tribunal incurrió en una vía de hecho al valorar una prueba (D. 284/90) que no había sido legalmente recaudada en el proceso por cuanto la misma fue aportada en la contestación que hizo el municipio de la demanda, que a la postres se tuvo por no contestada, y posteriormente fue aducida con las alegaciones de conclusión del ente territorial. Alegó, en cuanto al fondo del litigio, que la Nación y el municipio deben responder por las vías urbanas, por cuanto estas son de la Nación, razón por la cual considera que se hizo bien en dirigir la demanda contra la Nación, en condición de propietaria de las vías, y el municipio de Barrancabermeja, como administrador de las mismas. Por otro tanto, arguyó que no resultaba comprensible sostener que por el hecho de la creación de la “Edasaba” el municipio se exonera de su responsabilidad en cuanto a las vías públicas.

3. Problema jurídico.

3.1. De lo anterior se puede plantear como problema jurídico si cabe imputar a las demandadas responsabilidad administrativa por los daños causados con la lesión sufrida por Alfredo Gómez Meléndez en hechos ocurridos el 22 de septiembre de 1992 en el municipio de Barrancabermeja.

3.2. Para abordar dicho problema jurídico, la Sala examinará en primer lugar la legitimación en la causa por pasiva de las demandadas y luego de ello y de ser procedente verificar si el daño ocasionado al demandante reviste las características de ser antijurídico para proceder a valorar si el mismo es imputable a la demandada.

4. La falta de legitimación en la causa por pasiva.

4.1. En la verificación de los presupuestos procesales materiales o de fondo, dentro de los cuales se encuentra la legitimación en la causa, compete a la Sala, antes de considerar las pretensiones planteadas en el libelo introductorio, analizar la legitimidad para obrar dentro del proceso de la parte actora o de quien acude como demandado y su interés jurídico en la pretensión procesal, pues la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o a las demandadas(9).

4.2. En primer lugar, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(10). De forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas(11).

4.3. Dentro del concepto de legitimación en la causa, se vislumbra la legitimación de hecho, originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio(12). La legitimación material se concreta en el evento en que se pruebe realmente la calidad de damnificado para así obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda(13).

4.4. En contraposición a lo anterior, la ausencia de legitimación en la causa se presenta cuando el sujeto no presenta ni siquiera un interés mediato respecto de lo debatido en el proceso, por lo cual su asistencia a ésta se hace innecesaria e impertinente.

4.5. Ahora bien, cuando el interés al que se ha hecho referencia no se radica en la persona o personas que han sido vinculadas al proceso en calidad de demandados, se presenta el fenómeno conocido como ausencia de legitimación en la causa por pasiva (C.C., art. 2343), que impide que válidamente se puedan derivar efectos del proceso respecto de aquellas personas, por cuanto no existe identidad entre la persona demandada y aquella que por ley está llamada a responder por el daño causado.

4.6. En el presente caso, se tiene que a quo declaró la falta de legitimación por pasiva de todos los demandados y, en la alzada, la parte accionante censura alegando que la demanda se dirigió contras las entidades pertinentes.

4.7. Fijado lo anterior, la Sala no comparte la tesis expuesta por el municipio y el a quo ya que si bien es cierto que la creación de una empresa de servicios públicos que asuma la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado supone que ésta se ocupará de tales menesteres, no por ello puede sostenerse, como lo pretende el recurrente, que tendrá lugar un absoluto vaciamiento en las competencias que constitucional(14) y legalmente le han sido conferidas a los municipios en materia de prestación de tales servicios, de modo que pueda desentenderse de todo cuanto se relacione con la prestación de este tipo de servicio público(15).

4.8. Tal lectura encuentra apoyo fundamenta en la normativa constitucional cuando pregona en el artículo 365 superior que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado” y aun cuando se reconoce la posibilidad de que estos puedan ser prestados por particulares, quienes también están vinculados a la satisfacción de los fines sociales del Estado, claro resulta también que bajo tales circunstancias el Estado (y las entidades territoriales) ejerce estrictas competencias concernientes a regulación, control y vigilancia de dichos servicios(16)(17), pues no se olvide que también la Carta Política, en materia de régimen municipal, adscribe a esta célula territorial la competencia de “prestar los servicios públicos que determine la ley [y] construir las obras que demanda el progreso local…”, lo que encuentra un desarrollo normativa más concreto en el precepto fijado en el artículo 315. 3 cuando refiere como atribuciones del alcalde municipal “Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo…”.

4.9. Precisamente sobre este tópico esta subsección en fallo de 8 de agosto de 2012 (22415) sostuvo:

“Ahora bien, tal y como se mencionó párrafos atrás, en virtud de la descentralización administrativa no desaparecen los controles de la administración. En otras palabras, la descentración implica la existencia de una persona jurídica distinta a la administración, ya sea del nivel nacional o territorial, con autonomía, más no con independencia.

Así las cosas, en los eventos de descentralización por servicios la administración central ejerce el llamado control de tutela(18) y, en el caso de los municipios dicho control es ejercido por la autoridad o despacho que se indique en las normas locales generales o en las de creación de la entidad, que será normalmente el alcalde, o la secretaría o departamento administrativo correspondiente a la actividad desarrollada por la institución.

(…)

Del estudio del régimen jurídico antes señalado, para la Sala resulta claro que las entidades demandadas tenían diferentes funciones y competencias en relación con el manejo, operación, mantenimiento y uso de las redes locales de alcantarillado que se encuentren sobre la vía pública, esto es, el “Conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conforman el sistema de evacuación y transporte de las aguas lluvias, residuales o combinadas de una comunidad y al cual descargan las acometidas de alcantarillado de los inmuebles”(19)(20).

4.10. Y es que, además, atendiendo las particularidades del caso puesto a consideración de esta judicatura, es preciso tomar en cuenta que el mismo guarda estrecha vinculación respecto del espacio público(21) [lesiones a ciudadano por alcantarilla destapada en vía pública], el cual ha sido definido por la Ley 9ª de 1989 como “el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes” donde el legislador, expresamente, incluyó “las [áreas] necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos”, concepto éste respecto del cual no puede remitir a duda que los autoridades municipales están llamadas a ejercer competencias para su debido uso, goce, mantenimiento y disfrute por parte de la población(22), tal como concierne a cuestiones relativas a la debida planeación y destinación del uso del suelo, el ejercicio de las competencias como autoridad de policía, la construcción de infraestructura pública necesaria y apta para los cometidos constitucionales, entre otras cuestiones(23); en este punto resulta elocuente el mandato del inciso primero del artículo 82 constitucional: “Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular”.

4.11. Por consiguiente, en casos como el sub judice la autoridad municipal no asiste como un espectador pasivo de la realidad que se desenvuelve en el marco de los espacios públicos sometidos a su jurisdicción, descargando por entero su responsabilidad en un tercero ajeno que, por vía de disposiciones jurídicas infraconstitucionales sustituye y vacía de contenido el rol misional que el constituyente encomendó a los municipios como entes fundamentales de la estructura territorial colombiano; por el contrario, el marco jurídico vigente para la fecha de los hechos (y que definitivamente se ha ido enriqueciendo posteriormente) grafica con suficiente claridad la participación y adscripción de deberes normativos de los municipios respecto del espacio público, escenario en el que ocurrió el daño del que se duele el demandante.

4.12. Siendo así cuanto precede, hay lugar, pues, a reconocer la legitimación por pasiva del municipio de Barrancabermeja en este pleito.

4.13. Sin embargo, no puede predicar lo mismo respecto de la Nación - Ministerios de Transporte y Defensa, convocados a este juicio contencioso por el extremo activo, pues respecto de la primera de las entidades no encuentra la Sala sustento normativo como para vincularle respecto de los hechos objeto de pronunciamiento judicial, pues aun cuando en la alzada el recurrente se esforzó en alegar que la totalidad de las vías públicas son de propiedad estatal donde los municipios juegan un rol secundario de administración, tal cosa no cuenta con asidero jurídico por la sencilla razón que, al margen sobre la titularidad de las vías y su naturaleza, lo cierto es que este litigio concierne a daños causados por desperfectos y/o falta de mantenimiento de las instalaciones del acueducto y alcantarillado en el espacio público urbano [por oposición la mantenimiento y/o señalización debida de la infraestructura vial], tema este respecto del cual ninguna autoridad normativa a atribuido competencias a los Ministerios accionados.

4.14. Y es que tal cosa resulta evidente cuando se advierte que el literal d) del artículo 1º del Decreto 80 de 15 de enero de 1987 (vigente para la época) prescribía como deber de los municipios y el, entonces, Distrito Especial de Bogotá: “d) Racionalizar el uso de las vías municipales en los respectivos municipios y en el Distrito Especial de Bogotá, y como consecuencia: (…) iii) adecuar la estructura de las vías nacionales dentro del respectivo perímetro urbano de conformidad con las necesidades de la vida municipal”, entendiendo que el deber de “adecuación” difiere del de “mantenimiento y señalización”, pues en virtud del primero se predica el deber de realizar actividades de acomodamiento y/o ajustes necesarios a las necesidades que demande la población y el tráfico que emerge en el perímetro urbano, de ahí que cualquier aproximación a este concepto pasa, necesariamente por considerar la prestación de servicios públicos domiciliarios, la urbanización, edificación y la regulación del tráfico peatonal y vehicular y demás actividades comprendidas dentro de “las necesidades de la vida municipal” como competencias a cargo de los municipios, por oposición a obras estructurales de mantenimiento y señalización vial, las que, en principio, recae sobre autoridades del orden nacional(24).

4.15. Por consiguiente, como los hechos alegados en la demanda sucedieron en el perímetro urbano y conciernen, se repite, a presuntos desperfectos y/o falta de mantenimiento de las instalaciones del acueducto y alcantarillado en el espacio público urbano, hay lugar a predicar la falta de legitimación en la causa por pasiva de los Ministerios de Transporte y Defensa, sin que sea jurídicamente relevante constatar en este caso la naturaleza de la vía y su titularidad, pues aun siendo de carácter nacional ya se sabe que es sobre los municipios que recae la competencia de “adecuación” de la vía para acomodarla a las “necesidades de la vida municipal”, y no a los entes demandados del orden nacional.

5. Daño antijurídico.

5.1. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(25) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(26); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(27); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(28), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(29); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(30), o de la cooperación social(31).

5.2. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(32). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(33).(34)

5.3. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(35).

5.4. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(36). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(37), anormal(38) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(39).

5.5. En casos, como el que ocupa la atención de la Sala, se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(40). Se trata de un daño que la víctima Alfredo Gómez Meléndez no estaba llamada a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales y convencionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado Social de Derecho(41), desde una perspectiva no sólo formal, sino también material de la antijuridicidad(42).

5.6. La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, encuentra demostrado el daño antijurídico consistente en las lesiones físicas padecidas por Gómez Meléndez de acuerdo a los siguientes medios probatorios: i) reconocimiento ante Medicina Legal del 23 de septiembre de 1992 donde se lee: “(…) presenta herida en forma de U, reciente, suturada, en región frontal; heridas en Nº 2 de 4 cm reciente, suturada en labio superior externo e interno, edema facial y laceraciones en miembro superior izquierdo, producido con objeto contundente al caer de bicicleta. // Incapacidad médico legal provisional: 15 días // Secuelas: Se determinarán en posterior dictamen con resumen de historia clínica del Hospital I. San Rafael” (fl. 234, c. 1) y ii) Reconocimiento de Medicina Legal Nº 773-01-UBA-SSN de 14 de junio de 2001 donde se lee:

“(…)

Al examen físico presenta:

1. Cicatriz plana y normocrómica, no es ostensible al examen físico, de 5 cm de longitud, oblicua hacia abajo y a la izquierda, ubicada en región fronto-facial media.

2. Cicatriz plana y normocrómica, no ostensible al examen físico, de 2 cm de longitud, oblicua hacia abajo y a la izquierda, ubicada en región filtro labio superior.

3. Cicatriz plana y normocrómica, no ostensible al examen físico, de 2 cm de longitud, ubicada en labio superior parte media en su región mucosa.

Adjunta resumen de Historia clínica, 133101-65 de la Clínica Ecopetrol, que en sus partes pertinentes dice: “Fecha de ingreso: 22 de septiembre de 1992, se cayó de bicicleta, examen médico demuestra herida a nivel de cara y labios y se decide suturar. Evolución post-quirúrgica adecuada, se form (sic) antibióticos y se incapacitó. Firma (…)”

Lesiones compatibles con elemento causal contundente que ameritan una incapacidad médico legal definitiva de quince (15) días, sin secuelas. ” (fl. 279, c. 1).

5.7. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

6. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

6.1. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(43) de la responsabilidad del Estado(44) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(45) y de su patrimonio(46), sin distinguir su condición, situación e interés(47). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(48). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(49); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(50).

6.2. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(51) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(52) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(53), argumentación que la Sala plena de la sección tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(54) y de 23 de agosto de 2012(55).

6.3. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(56), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(57).

6.4. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(58), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(59). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(60).

6.5. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(61). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(62).

6.6. Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(63). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(64). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(65).

6.7. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(66) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(67) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(68).

6.8. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad o de protección(69) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(70). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(71).

6.9. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(72).

6.10. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(73), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(74), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(75).

6.11. Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(76), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(77), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la R de la sección tercera “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(78).

6.12. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(79) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

6.13. Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(80)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

6.14. La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que está por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”(81). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(82). Entendida la precaución como principio(83), esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(84) “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (…) Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”(85). Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos(86), es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).

7. El juicio de atribución de responsabilidad en el caso concreto.

7.1. Acreditado está en el expediente que el 22 de septiembre de 1992 en una vía pública en Barrancabermeja Alfredo Gómez Meléndez se lesionó en momentos en que conducía su bicicleta y cayó sobre una alcantarilla desprovista de tapa a la altura de un sitio conocido como Gachaneque, la cual no fue advertida debido a las lluvias que se habían presentado recientemente.

7.2. Precisamente Camilo Borja Pérez, testigo, afirmó: “yo estaba en el kiosko de Trillos, ví cuando el compañero Alfredo Gómez cayó a un vacío y yo lo fui a auxiliar, había caído a una cuneta, una alcantarilla; toda la carretera estaba inundada porque había llovido (…) La alcantarilla estaba por ahí al lado del Gachaneque, donde hay un semáforo, la alcantarilla estaba sin tapa, y él iba en la cicla y se cayó dentro de la alcantarilla, él salió todo sangrado, la alcantarilla no se podía ver porque estaba todo inundado por el agua lluvia” (fl. 183, c. 1), declaración que es concordante con las de Nicanor Pérez Suarez(87) y Luis Humberto Pardo Herrera(88) y la denuncia que formulara el propio afectado ante la Inspección Departamental de Permanencia al día siguiente de lo sucedido(89). Aunado a ello nada en el expediente da cuenta de la instalación de señales de advertencia a la comunidad sobre la existencia de la situación de marras.

7.3. Planteadas así las cosas la Sala encuentra razón para atribuir al demandado municipio de Barrancabermeja responsabilidad por el daño antijurídico padecido por Gómez Meléndez ello por dos razones concretas: la existencia de una situación anómala en una parte de la red pública de alcantarillado y la falta de advertencia y/o información a la comunidad de ello.

7.4. Para ello la Sala toma en cuenta que respecto del espacio público, en los términos de la Ley 9ª de 1989(90), el deber estatal (y de las entidades territoriales) no se agota en la construcción o edificación de espacios idóneos para el adecuado desarrollo urbanístico, sino que también demanda, como parte de un deber que se prolonga en el tiempo, el mantenimiento, vigilancia y reparación de estos espacios de modo tal que se evite que la infraestructura entregada al servicio de la comunidad se vuelva contra ella siendo fuente de riesgos antijurídicos tanto a nivel colectivo como individual.

7.5. Al respecto resulta preciso tener en cuenta que, entre otros, uno de los objetivos del derecho urbanístico es el de “posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas, infraestructuras de transporte y demás espacios públicos, y su destinación al uso común, y hacer efectivos los derechos constitucionales de la vivienda y los servicios públicos domiciliarios”(91) o, como lo tenía averiguado la Corte Suprema de Justicia en la época en que fungía como juez de constitucionalidad, entendido como la asunción de una competencia de la administración, función pública, para abordar la complejidad del problema social que entraña la cuestión del urbanismo en orden a proveer la satisfacción de necesidades colectivas:

“(…) No cabe duda, pues de que las decisiones básicas sobre el fenómeno del urbanismo se han disociado también, cuando menos parcialmente, del concepto tradicional del derecho subjetivo de propiedad y que la administración ha recogido como función pública ineludible atender normativa y operativamente sus problemas.

El legislador ha decidido abordar el complejo y dinámico problema social urbano, y dispuso en consecuencia que el ordenamiento de las ciudades, sus magnitudes, y su configuración no sean, en absoluto asuntos de naturaleza privada, sino de eminente proyección pública en el sentido que no pertenezcan al arbitrio exclusivo de los intereses abstractos y subjetivos de los propietarios del suelo. Los fenómenos que comprende el urbanismo son hechos colectivos de naturaleza especial que interesan a la sociedad entera, ya que se proyectan sobre toda la vida comunitaria de manera directa y sus consecuencias tocan con la existencia, financiación, disposición y extensión de servicios públicos fundamentales como los de salud, higiene, transporte, enseñanza, electricidad, agua y esparcimiento, etc.”(92).

7.6. Además, viola con este proceder la libertad de locomoción(93) de los ciudadanos en tanto y en cuanto se hace particularmente riesgoso su ejercicio para cada miembro de la comunidad al imponerse situaciones de facto con potencialidad de generar daños a la vida o integridad física de las personas sin que éstos cuenten, de antemano, con la información necesaria y suficiente, por parte de las autoridades públicas, para decidir libremente sobre su locomoción y tomar las medidas que estimen pertinentes. Ya ha dicho esta Sala de subsección, recientemente, que este derecho “(…) no se cumple cuando pese a que las personas formalmente no se les impide su libre circulación, se les obliga a transitar por vías públicas que esconden verdaderas emboscadas para sus transeúntes (…)”(94).

7.7. Por consiguiente, al demostrarse el estado en que se encontraba el alcantarillado público en el lugar en que ocurrió el insuceso para la víctima demandante, es claro que tal cuestión es constitutiva de una falla del servicio en razón al incumplimiento de las obligaciones del municipio en materia de conservación, mantenimiento y reparación de los bienes que integran el espacio público y de manera singular en lo que hace relación la red del servicio público domiciliario de alcantarillado. En este orden de ideas, se abre paso la declaratoria de responsabilidad del Estado en este asunto.

Pasa la Sala a pronunciarse sobre la reparación de perjuicios.

8. Los perjuicios solicitados en la demanda.

En el escrito de demanda se solicitó el reconocimiento de perjuicios inmateriales, en la modalidad de morales en cuantía de mil gramos oro para cada uno de los actores y fisiológicos a favor de Alfredo Gómez Meléndez en el mismo monto. En cuanto a los perjuicios materiales se pidió a título de lucro cesante, donde expuso que la víctima tenía ingresos que ascendía a $ 500.000 mensuales y en cuanto a daño emergente se deprecó en relación a la cuantía del tratamiento médico, quirúrgico, estético, odontológico al que debió ser sometido la víctima.

8.1. Reconocimiento y tasación de perjuicios morales.

8.1.1. A efectos de considerar el reconocimiento y tasación de los perjuicios morales, se hace preciso traer a colación los criterios jurisprudenciales fijados de manera unificada por el pleno de la Sala de sección tercera, en la Sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 31172, en los siguientes términos:

“La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.

Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos:

1
 

Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro.

La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso.

Nivel Nº 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 smlmv en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 smlmv si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 smlmv en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 2. Donde se ubica la relación afectiva, propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) obtendrán el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se describe: tendrán derecho al reconocimiento de 50 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 40 smlmv en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 30 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 20 smlmv si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 10 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 5 smlmv en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. Adquirirán el 35% de lo correspondiente a la víctima, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se indica: tendrán derecho al reconocimiento de 35 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 28 smlmv en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 21 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 14 smlmv si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 7 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 3,5 smlmv en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. Se reconocerá el 25% de la indemnización tasada para el lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se señala: tendrán derecho al reconocimiento de 25 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 20 smlmv en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 15 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 10 smlmv si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 5 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 2,5 smlmv en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). Se concederá el 15% del valor adjudicado al lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se presenta: tendrán derecho al reconocimiento de 15 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 12 smlmv en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 9 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 6 smlmv si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 3 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 1,5 smlmv en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 1% e inferior al 10%”.

8.1.2. Así las cosas, conforme a la sentencia de unificación traída a cuento, y según lo probado en el expediente, la Sala encuentra que Alfredo Gómez Meléndez sufrió una lesión en su cara y labio consistente en tres cicatrices planas normocrómicas las cuales, según los dictámenes de medicina legal, implicaron una incapacidad médico legal (provisional y luego definitiva) de quince (15) días que no arrojó secuelas para la víctima (fls. 234-279, c. 1). Tal valoración médica permite a la Sala afirmar que la víctima padeció una lesión cuya gravedad puede calificar como menor ello en consideración a que la misma no le implica limitación funcional así como tampoco incapacidad parcial definitiva, razón por la cual fijará una liquidación del perjuicio moral en un porcentaje del diez por ciento (10%). Por otro tanto se encuentra acreditada en debida forma la inferencia lógica de aflicción, guiada por las máximas de la experiencia, al estar probada la calidad de cónyuge de Elisa Salazar respecto de la víctima directa Alfredo Gómez Meléndez (fl. 4, c. 1).

8.1.3. En consecuencia, se liquidarán los perjuicios morales en favor de los demandantes en los siguientes términos:

cuadro1
 

8.2. Daño a la salud (peticionado como daño fisiológico)

8.2.1. En el escrito de demanda se solicitó el reconocimiento de perjuicio fisiológico en favor del señor Alfredo Gómez Meléndez en un monto de mil (1.000) gramos oro haciéndolo consistir en la magnitud de las lesiones físicas y las secuelas que le quedaron con ocasión del hecho dañoso.

8.2.2. En orden a considerar la procedencia de dicho perjuicio se impone precisar que ésta será valorada a la luz de los recientes criterios jurisprudenciales decantados por el pleno de la sección tercera, de conformidad con los cuales se ha acogido la categoría conceptual del daño a la salud. Al respecto la Sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 31170 la sección precisó los criterios de reconocimiento y tasación de dicho perjuicios en los siguientes términos:

“Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 smmlv, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 smmlv, siempre que esté debidamente motivado.

Lo anterior, con empleo del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para lo que se emplearán —a modo de parangón— los siguientes parámetros o baremos:

cuadro2
 

Sin embargo, en casos excepcionales, cuando, conforme al acervo probatorio se encuentre probado que el daño a la salud se presenta en una mayor intensidad y gravedad, podrá otorgarse una indemnización mayor, la cual debe estar debidamente motivada y no podrá superar la cuantía equivalente a 400 smlmv.

Así, el operador judicial debe tener en cuenta las siguientes variables conforme a lo que se encuentre probado en cada caso concreto:

— La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente)

— La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental.

— La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano.

— La reversibilidad o irreversibilidad de la patología.

— La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria.

— Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria.

— Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado.

— Los factores sociales, culturales u ocupacionales.

— La edad.

— El sexo.

— Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima.

— Las demás que se acrediten dentro del proceso”.

8.2.3. Conforme a lo anterior, se aprecia en el sub judice que, de acuerdo a la valoración médico legal realizada, Gómez Meléndez presentó tres (3) cicatrices en el rostro todas ellas planas y normocrómicas, dos con una longitud de 2 cm y una de 5 cm, sin ser ostensibles al examen físico, sin embargo, como ya se dijo arriba, se destaca que las mismas no reportaron pérdida o anormalidad de alguna estructura o función o anomalías, defectos o pérdidas de miembro, órgano o tejido, como tampoco dejaron secuelas para el lesionado, ni supone restricciones, impedimentos o excesos para realizar actividades rutinarias de la persona.

8.2.4. En este orden de ideas, lo que se aprecia es que la gravedad de la lesión padecida por el actor se determina, preponderantemente, por tratarse de lesiones ocurridas en el rostro, zona corporal de permanente exposición pública y social, lo que supone una afectación estética para la víctima. Sobre esta base fáctica resulta evidente acceder al reconocimiento de este perjuicio en favor de Alfredo Gómez Meléndez ubicándolo como inferior al diez por ciento (10%) al no demostrarse la concurrencia de los otros parámetros establecidos por la jurisprudencia unificada para la valoración de este daño inmaterial. Por tales razones se reconocerá en favor del demandante Alfredo Gómez Meléndez un monto de diez (10) smmlv por concepto de daño a la salud.

8.3. Perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.

8.3.1. El daño emergente, en general, consiste en aquella mengua del patrimonio económico de un sujeto de derecho con ocasión de un daño. El Código Civil entiende por daño emergente “el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación…” (art. 1614), noción que resulta perfectamente extrapolable a otros ámbitos diversos a lo contractual. En este caso lo que constituye el objeto de la indemnización son las sumas de dinero que debe asumir el afectado con un daño para resarcir o subsanar la situación desfavorable en que se encuentra con ocasión de dicho suceso(95).

8.3.2. Asimismo, se configura en la disminución específica, real y cierta del patrimonio, representada en los gastos que los damnificados tuvieron que hacer con ocasión del evento dañino(96), en el valor de reposición del bien o del interés destruido o averiado(97)o en la pérdida del aumento patrimonial originada en el hecho que ocasionó el daño(98), pero en todo caso significa que algo salió del patrimonio del víctima por el hecho dañino y debe retomar a él, bien en especie o bien en su equivalente para que las cosas vuelvan a ser como eran antes de producirse el daño.

8.3.3. En conclusión “El daño emergente supone, por tanto, una pérdida sufrida, con la consiguiente necesidad —para el afectado— de efectuar un desembolso si lo que quiere es recuperar aquello que se ha perdido. El daño emergente conlleva que algún bien económico salió o saldrá del patrimonio de la víctima. Cosa distinta es que el daño emergente pueda ser tanto presente como futuro, dependiendo del momento en que se haga su valoración”(99).

8.3.4. El perjuicio tiene lugar en la modalidad de consolidado o futuro según sea el momento de su causación. Así, cuando el daño emergente se origina dentro del término comprendido entre la ocurrencia del hecho dañino y el pronunciamiento judicial, éste quedará consolidado con la liquidación que en la sentencia se haga(100). Por el contrario, el daño emergente futuro es la erogación que el juez prevé en la sentencia, para que se concrete con posterioridad. Todo lo anterior debe estar debidamente probado en el plenario.

8.3.5. Dicho lo anterior y revisado el pedimento de la parte demandante, la Sala encuentra que no hay probanza respecto de los gastos en que incurrió (o que objetiva y fundadamente incurrirá) la víctima por concepto de tratamiento médico, quirúrgico, estético u odontológico. En medio de la orfandad probatoria sobre este tópico se advierte, por el contrario, que el Alfredo Gómez Meléndez recibió atención en un centro médico de la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol (fls. 141-144, c. 1), a la que estaba vinculado laboralmente. Por consiguiente, este pedimento indemnizatorio no se reconocerá.

8.4. Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

8.4.1. Es el artículo 1614 del Código Civil el que establece la disposición normativa respecto de la indemnización de perjuicios materiales a título de lucro cesante, ubicado dentro del libro IV del código relativo a las obligaciones y los contratos. En dicho artículo el código define el lucro cesante como “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”. A partir de allí, queda claro que la indemnización de perjuicios abarca el aumento patrimonial que fundadamente podía esperar una persona de no ser por haber tenido lugar, en el caso de la responsabilidad extracontractual, el hecho dañoso, por lo tanto este perjuicio se corresponde con la idea de ganancia frustrada(101). Al respecto esta corporación ha sostenido:

“En cuanto al lucro cesante esta corporación ha sostenido reiteradamente, que se trata de la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima. Pero que como todo perjuicio, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna(102).

Así las cosas, este perjuicio, como cualquier otro, si se prueba, debe indemnizarse en lo causado”(103).

8.4.2. En cualquier caso, la indemnización por concepto de lucro cesante no constituye sanción alguna, ya que su vocación es el restablecimiento del equilibrio económico derivado del daño antijurídico producido e imputado al responsable, cuya causación se cuantifica desde la fecha de los hechos(104).

8.4.3. Dicho lo anterior, está probado en el caso que i) Alfredo Gómez Meléndez para el 22 de septiembre de 1992 tenía vinculación laboral con Ecopetrol, desempeñándose como vigilante (fl. 137, c. 1), ii) devengaba un salario diario de $ 6.395.20 (ibíd), iii) los pluricitados dictámenes médico legales dan cuenta de una incapacidad por quince (15) días (fls. 234-279, c. 1) y iv) no se conoce, por falta de prueba, porcentaje alguno de pérdida de capacidad laboral a lo que se suma el que los dictámenes refirieran que las lesiones no depararon secuelas a la víctima.

8.4.4. Así, existe base fáctica y jurídica suficiente como para estructurar el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante consolidado, el que se limita a los días concedidos de incapacidad médico-legal (15 días) y que se liquidarán tomando en consideración el salario diario probado debidamente actualizado.

8.4.5. En consecuencia se tiene un periodo de lucro cesante consolidado de quince (15) días que se liquidará sobre la suma actualizada mensual (con un agregado del 25% por concepto de prestaciones sociales) de $973. 342,3(105), que se liquidará conforme a la siguiente fórmula:

formula4
 

Donde,

S: es la indemnización a obtener.

Ra: renta actualizada que es de $ 973.342,3 (la cual se obtiene luego de agregar a dicho salario un 25% correspondiente a prestaciones sociales).

n: número de meses que comprende el período indemnizable (consistentes en quince -15- días de incapacidad médico legal): 0,5.

i: interés puro o técnico que corresponde a 0,0004867

cuadro4
 

8.4.6. Corolario de lo expuesto, hay lugar a reconocer a favor de Alfredo Gómez Meléndez la suma de cuatrocientos ochenta y seis mil ochenta pesos con cuarenta y dos centavos ($ 486.080,42) por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante consolidado.

9. Costas. Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto la subsección C de la sección tercera de la Sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. MODIFICAR la Sentencia de 30 de noviembre de 2004 dictada por la Sala de descongestión para los tribunales administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, que desestimó las pretensiones de la demanda, la cual quedará así:

1. DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerios de Transporte y Defensa.

2. DECLARAR administrativamente responsable al municipio de Barrancabermeja por la lesión sufrida por Alfredo Gómez Meléndez el 22 de septiembre de 1992.

3. CONDENAR, como consecuencia de la anterior declaración, al municipio de Barrancabermeja al pago de perjuicios morales a favor de los demandantes, en los siguientes términos:

cuadro5
 

4. CONDENAR al municipio de Barrancabermeja al pago de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de Alfredo Gómez Meléndez, por concepto de daño a la salud.

5. CONDENAR al municipio de Barrancabermeja al pago de la suma de cuatrocientos ochenta y seis mil ochenta pesos con cuarenta y dos centavos ($486. 080,42) a favor de Alfredo Gómez Meléndez, por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante consolidado.

6. NEGAR las demás pretensiones.

2. ABSTENERSE de condenar en costas.

3. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen, una vez en firme esta providencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase»

(2) La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla (…)”.

(3) Sentencia de 31 de enero de 2011, exp. 15800.

(4) Sentencia de Sala plena de la sección tercera de 9 de febrero de 2012, exp. 21060.

(5) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1º de 2009, dentro del expediente 32. 800, con ponencia de la señora magistrado Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(6) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”.
“Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, p. 106.

(7) Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

(8) Puede verse Sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 17605 y 9 de febrero de 2012, exp. 21060.

(9) Sección tercera, sentencias del 22 de noviembre de 2001, exp. 13356; subsección C, de 1º de febrero de 2012, exp. 20560. Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que éstas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-965 de 2003.

(11) Sección tercera, Sentencia de 25 de julio de 2011, exp. 20146.

(12) Sección tercera, Sentencia de 19 de agosto de 2011, exp. 19237.

(13) Sección tercera, Sentencia del 10 de agosto de 2005, exp. 13444.

(14) Constitución Política, artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (…).
Constitución Política, artículo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.
Para tales efectos, en los planes y presupuesto de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.
Constitución Política, artículo 311. Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley (…).

(15) “Ahora bien, el demandado alega que el funcionamiento, operación, sostenibilidad del acueducto y el suministro de agua potable le corresponde a la junta de acción comunal, quien, por acuerdo de los usuarios, asumió el control y manejo del acueducto. Sin embargo, tal argumento no es admisible para eximir de responsabilidad al ente territorial, pues sabido es que en el marco de la constitución Política los servicios públicos son inherentes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población (art. 366) y pueden ser prestados por el Estado, por comunidades organizadas o por particulares, pero, en todo caso, el Estado mantiene la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos; además, estos tienen prioridad en los planes y presupuesto de la Nación y de las entidades territoriales, como gasto público social (arts. 350 y 366), para lo cual la Nación transfiere a los municipios recursos a través del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios, con el fin de atender los servicios a cargo de éstos y proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación. (C.P., art. 356)”. Consejo de Estado, sección primera, Sentencia del 3 de junio de 2010, exp. 41001 23 31 000 2004 00504 01. De igual manera, la Sentencia de 21 de mayo de 2009, proferida por la sección primera de esta corporación en el expediente 2004-10836, donde se sostuvo: “De conformidad con lo anterior y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 365 de la Carta Política, al municipio de Acacías le compete asegurar a todos sus habitantes la prestación eficiente del servicio público de alcantarillado, directa o indirectamente y, en caso de que se preste por comunidades organizadas o por particulares, ejercer sus competencias de control y vigilancia para la cabal prestación del mismo. // Por tanto, es claro que no resulta de recibo la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva propuesta por el ente territorial demandado, pues tales competencias debió y debe ejercerlas sobre la empresa de servicios públicos de Aacacías (sic)…”.

(16) “(…) es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios a todos los habitantes del territorio nacional, dentro de los cuales se encuentra el de acueducto y alcantarillado. Estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. No obstante, en ésta última circunstancia, el Estado debe asegurarse de que la asuman de manera seria y de que cumplan su papel con eficiencia e idoneidad, en forma tal que los usuarios perciban de manera cierta y permanentemente, los beneficios del servicio y puedan acudir a las instancias oficiales en demanda de control y vigilancia sobre las empresas encargadas de prestarlo”. Corte Constitucional. Sentencia T-028 de 2014.

(17) “En conclusión, el primer responsable por la adecuada prestación de los servicios será el propio Estado.
El segundo responsable en materia de servicios públicos es el municipio, quien de acuerdo con el artículo 5º tiene, entre muchos otras, competencia para “(…) [a]segurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio (…)”.
Los terceros responsables por la prestación de los servicios públicos son las empresas particulares a las cuales se ha delegado esa función, en ese sentido se pronunciado la jurisprudencia de esta Corte estableciendo que “cuando los servicios públicos domiciliarios son prestados indirectamente por particulares, entre los que se encuentran las empresas, su obligación principal en el contrato de servicios públicos, es la prestación continua de un servicio de buena calidad”” Corte Constitucional. Sentencia T-197 de 2014.

(18) “La descentralización es una forma de organización administrativa propia de los Estados de forma unitaria, que atenúa la centralización permitiendo la transferencia de competencias a organismos distintos del poder central, que adquieren autonomía en la gestión de las respectivas funciones. No obstante, esta transferencia no implica la ruptura total del vínculo entre el poder central y la entidad descentralizada, sino que, en aras de garantizar el principio de coordinación que gobierna la función administrativa (art. 209 superior), dicho vínculo permanece vigente a través del llamado control de tutela, existente en nuestra organización administrativa respecto de los entes funcionalmente descentralizados, con definidos perfiles jurídicos, desde la reforma constitucional y administrativa operada en 1968.
De esta manera, la autonomía para la gestión de los asuntos que son de competencia de los entes funcionalmente descentralizados no es absoluta, sino que se ejerce dentro de ciertos parámetros que de un lado emanan de la voluntad general consignada en la ley, y de otro surgen de la política general formulada por el poder central. Así, el control de tutela usualmente comporta el doble aspecto de la legalidad y la oportunidad de la actuación administrativa. Diversos mecanismos hacen posible ejercer este doble control, como pueden ser, entre otros, la capacidad nominadora de las autoridades centrales respecto de los cargos directivos en la entidad descentralizada, la presencia de representantes de este poder en los órganos directivos del ente funcionalmente descentralizado, la operancia del recurso de apelación por la vía gubernativa, el mecanismo del veto mediante la exigencia del voto favorable de la autoridad central, o los demás que el legislador en su libertad configurativa determine o se establezcan en los estatutos de las respectivas entidades. ” Corte Constitucional, Sentencia C-727 del 21 de junio 2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(19) Artículo 3 del Decreto 302 de 2000 “por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección C. Sentencia de 8 de agosto de 2012, exp. 22415.

(21) “El espacio público es un derecho colectivo, pues, todo habitante es titular del derecho de utilizar los bienes de que se compone, esto es, los inmuebles públicos y los aspectos de arquitectura y naturales de los inmuebles privados, todos los cuales tienen por finalidad proveer a las necesidades comunes de tránsito, recreación, tranquilidad, seguridad, conservación del patrimonio histórico, cultural, religioso y artístico; cuando tales bienes dejan de servir a la comunidad, todos y cada uno de sus integrantes se ven perjudicados”. Corte Constitucional. Sentencia T-503 de 1992.

(22) “El espacio público comprende, pues, aquellas partes del territorio que pueden ser objeto del disfrute, uso y goce de todas las personas con finalidades de distinta índole y naturaleza, que se enderezan a permitir la satisfacción de las libertades públicas y de los intereses legítimos que pueden radicarse en cabeza de todas las personas de conformidad con el orden jurídico; en principio, en dichas partes del territorio las personas en general no pueden ejercer plenamente el derecho de propiedad o de dominio, sea privado o fiscal.
No obstante lo señalado, por virtud de la naturaleza de la institución y por los altos fines a los que obedece su consagración constitucional, el espacio público es objeto de la regulación jurídica por virtud de la acción del Estado en sus diversos niveles que van desde las definiciones y prescripciones de carácter legal, hasta las disposiciones, reglamentos y órdenes administrativas. Adquiere esta noción una categoría especial en el nuevo orden normativo constitucional, pues el constituyente optó por la alternativa de consagrarla en el nivel constitucional para permitir al legislador su desarrollo dentro del marco del Estado y de la Constitución pluralistas que se inauguran a partir de la entrada en vigencia de la Carta de 1991. Igualmente, las dimensiones sociales de la Carta y la redefinición general de los valores y fines que deben ser objeto del desarrollo legislativo y de la actividad de todos los organismos y entidades del Estado, presuponen que nociones como la que se examina habrán de ser objeto prevalente en la dinámica de la sociedad que se quiere definir y construir, dentro del marco del Estado Social de Derecho y de la democracia participativa.
C. El Constituyente puso suficiente atención en la tarea de regular constitucionalmente esta primordial vertiente del ordenamiento jurídico, no sólo para atender a las tradicionales necesidades de las personas en el ámbito del ejercicio de las libertades públicas fundamentales, de contenido espiritual y económico, que requieren de los espacios y bienes de uso público para procurar la satisfacción de sus anhelos y designios en libertad, sino además, para permitir la real y cierta promoción de los nuevos ámbitos de la actividad del hombre en sociedad, como especie y como sujeto de cultura; en efecto, los fenómenos contemporáneos de la “masificación” de las relaciones en las que se ve comprometido el hombre, principalmente en lo que se relaciona con la urbanización y con los sistemas económicos en todos sus elementos como son la producción, la distribución y el consumo de bienes y servicios sometidos a inestables y cambiantes circunstancias, hace que se busquen mejores condiciones físicas de satisfacción racional de los anhelos siempre presentes de libertad. Por esto, garantizar constitucionalmente la protección integral del derecho al espacio público es permitir la promoción de nuevos y más efectivos medios de gratificación espiritual al ser humano, que debe poder desligarse y superar los fenómenos propios del postmodernismo”. Corte Constitucional. Sentencia T-610 de 1992.

(23) “El bien de uso público por la finalidad a que está destinado, otorga al Estado la facultad de detentar el derecho a la conservación de los mismos y por tanto la normatividad que los regula ordena velar por el mantenimiento, construcción y protección de esos bienes contra ataques de terceros”. Corte Constitucional, Sentencia T-150 de 1995.

(24) Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera subsección C. Sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 16333.

(25) “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (coord.). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (en homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp. 278 y 279.

(26) LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T. V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(27) SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T. V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(28) “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, ob. cit., p. 186.

(29) “¿Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (…) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp. 152 y 153.

(30) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, en BREWER-CARIAS, Allan R.; SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.

(31) Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (…) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed., 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p. 279.

(32) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, p. 168.

(33) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

(34) Según lo ratificado por la Sala en la Sentencia de 9 de mayo de 2012, exp. 20334: “El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

(35) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 298.

(36) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”, sección tercera, Sentencia de 9 de febrero de 1995, exp. 9550.

(37) Sección tercera, Sentencia de 19 de mayo de 2005, exp. 2001-01541 AG.

(38) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”, sección tercera, Sentencia de 14 de septiembre de 2000, exp. 12166.

(39) Sección tercera, Sentencia de 2 de junio de 2005, exp. 1999-02382 AG.

(40) “(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C. THIBIERGE cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (…) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (…) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. HENAO, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T. II, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp. 194, 196 y 203.

(41) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración [Sentencia C-333 de 1996]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sentencia C-832 de 2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(42) Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor… sólo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa… el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando ésta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 303.

(43) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(44) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(45) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del poder”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, p. 308.

(46) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(47) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”, sección tercera, Sentencia de 26 de enero de 2006, exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(48) RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p. 685; BÉNOIT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en Juris Classeur Publique, 1954. T. I, V. 178.

(49) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(50) MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pp. 120-121.

(51) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada - en especial en el artículo 16 los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(52) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, exps. 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(53) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp. 212 y 213.

(54) Sección tercera, Sentencia 19 de abril de 2012, exp. 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(55) Sección tercera, Sentencia 23 de agosto de 2012, exp. 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(56) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., p. 927.

(57) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(58) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(59) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(60) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet. urg. es/recpc], pp. 6 y 7.

(61) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 y ss.

(62) MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(63) LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(64) JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, exp. 14170.

(65) MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 171.

(66) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (negrilla fuera de texto). ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62.

(67) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 64.

(68) ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(69) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. CASAL H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(70) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977), pp. 1 y ss.

(71) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993, pp. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. JAKOBS, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

(72) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(73) “La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen «resultados desproporcionados e injustos» para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(74) MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 204.

(75) “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado Social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado Social de Derecho”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 308.

(76) Sección tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, exp. 21515; de 23 de agosto de 2012, exp. 23492.

(77) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 311.

(78) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”, sección tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, exp. 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, exp. 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(79) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa»”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 307.

(80) “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (…) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (…) Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p. 560.

(81) BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p. 3.

(82) BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit., p. 4.

(83) DWORKIN, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, p. 24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

(84) SADELEER, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en GARCÍA URETA, Agustín (coord.), Estudios de Derecho Ambiental Europeo, Lete, Bilbao, 2005, p. 270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”.

(85) BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit., p. 5.

(86) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236/01 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistente dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos”.

(87) “(…) Pues yo venía por ahí, eso fué (sic) al frente del Gachaneche, en el semáforo, la calle estaba inundada, y ví el montón de gente y me asomé a mirar y vi que yo lo distinguía como vigilante de Ecopetrol, le vi toda la cara reventada, toda llena de sangre; yo me fui y se lo llevaron; como eso estaba inundado no se veía nada y como él iba en una cicla, como que la alcantarilla estaba destapada y la llanta delantera se le fué (sic) y cayó. “Preguntado por el Despacho: ¿Sírvase manifestar al despacho si Ud. vio la alcantarilla, si la misma estaba sin rejilla, como era la visibilidad y peligrosidad de la misma? Contesto: No, se supone que ahí había era una alcantarilla, era un hueco grande, pero a simple vista no se veía porque la calle estaba inundada, la alcantarilla estaba a un lado de la calle, cerca al separador. ” (fl. 186, c. 1).

(88) “(…) De lo que yo me acuerdo, sé que él venía por la Avenida 36 en el punto conocido como Gachaneque, yo paso por ahí, porque yo vivo más allacito, él venía en una bicicleta y se fue de cabeza a un sifón o alcantarilla que no tenía reja o tapa alguna Como había llovido eso estaba lleno de agua, no vio el hueco y se fue al mismo. Tenía la cara untada de sangre, se había partido el labio superior y me parece que en la frente también” (fl. 188, c. 1).

(89) “(…) EXHORTADO: Para que nos haga un relato claro y espontaneo de los hechos materia de su denuncia CONTESTO: Eso fue a las 6:30 de la tarde del día de ayer, salí orillado por vía avenida 36 frente a la residencia Gachaneque, encontré como anomalía y me fui a una cuneta de aguas lluvias que se encontraba sin la respectiva rejilla, quedando clavado de cabeza dentro de la cuneta, de ahí me levantaron y me llevaron a la policlínica. PREGUNTADO: Sírvase decirnos en donde se lesiono (sic) (partes del cuerpo) CONTESTO: en la cara el labio tanto interno como externo perdiendo carnosidad del labio en la frente presente herida suturada aproximadamente 15 puntos y en el labio se le hizo sutura interna y externamente en el insidente (sic) perdí mi reloj marca Orient automático y una de oro (sic) tenía 14 gramos, gruesita en oro PREGUNTADO: Sírvase decirnos que personas son testigas (sic) de los hechos. CONTESTO: Una señora que tiene un salón de belleza en corrección al lado del Gacheneque. Preguntado: Sírvase decirnos que tiempo hace que esta alcantarilla se encuentra sin su respectiva rejilla. CONTESTO: la verdad es que yo no sé. (…)” (fl. 135, c. 1).

(90) Ley 9ª de 1989. Artículo 5º—Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los habitantes. (…).

(91) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “Estudio Introductorio” En: Derecho Urbanístico. Legislación y jurisprudencia. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009, p. 41.

(92) (sic)

(93) Constitución Política, artículo 24. Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia.

(94) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección C. Sentencia de 12 de agosto de 2014, exp. 30026.

(95) “El daño emergente supone, por tanto, una pérdida sufrida, con la consiguiente necesidad para el afectado de efectuar un desembolso si lo que quiere es recuperar aquello que se ha perdido. El daño emergente conlleva que algún bien económico salió o saldrá del patrimonio de la víctima. Cosa distinta es que el daño emergente pueda ser tanto presente como futuro, dependiendo del momento en que se haga su valoración” Concejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera. Sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 13168.

(96) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 24 de octubre de 1985, exp. 3796.

(97) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 27 septiembre 1990, exp. 5835.

(98) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 24 octubre 1985, exp. 3796.

(99) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 4 diciembre 2006, exp. 13168; sección tercera, Sentencia de 2 mayo 2007, exp. 15989.

(100) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 11 de agosto de 1994, exp. 9009; sección tercera, Sentencia de 27 de noviembre de 1992, exp. 6855.

(101) Esta corporación ha sostenido esta idea de lucro cesante. Puede verse, por ejemplo, la Sentencia de 6 de febrero de 1986. C.P. Julio Cesar Uribe Acosta, rad. 3575, en donde se dijo: “El lucro cesante, [es] entendido como la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia del hecho ilícito”.

(102) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2007, exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo y de 1º de marzo de 2006, exp. 17256, M.P. María Elena Gómez Giraldo.

(103) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección C. Sentencia de 7 de julio de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, exp. 18008.

(104) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 14 de noviembre de 1967, exp. 718.

(105) El salario diario reportado por Ecopetrol (fl. 137, c. 1) llevado a mensual ascendía a 191.850,6 el que, a su vez, incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales da un rubro de $ 239.813,25. Sobre este monto se procede a realizar la operación matemática de actualización de renta en los siguientes términos:

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