Sentencia 1994-8354 de octubre 19 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 54001-23-31-000-1994-8354-01 (20.723)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Juan Areniz Paredes y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., diecinueve de octubre de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada respecto de la providencia proferida en proceso de doble instancia(1), por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. La materia apelada.

En la demanda se imputó a la Nación el daño padecido con ocasión de la muerte de la señora Sánchez, con fundamento en la falla del servicio en que incurrió la Policía Nacional durante la planificación del operativo, al no adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad de los ciudadanos que se encontraban en el lugar.

El tribunal descartó la falla del servicio de la entidad demandada, en consideración a que su actuación fue legítima, pero consideró que el daño le era imputable con base en la teoría del daño especial, comoquiera que la víctima no tenía por qué soportar el daño que sufrió.

La Nación, por su parte, alegó en el recurso de apelación que el daño no le era imputable por cuanto este lo produjo el hecho exclusivo del tercero y criticó la sentencia del tribunal por cuanto declaró su responsabilidad sin analizar si el daño le era imputable, o no.

Delimitado así el objeto de la controversia, la Sala analizará el caso, no sin antes reflexionar acerca de los presupuestos necesarios para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado, dentro de los cuales necesariamente el daño debe ser imputable al demandado, tal como lo alegó el demandado en su recurso.

2. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(2) de la responsabilidad del Estado(3) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(4) y de su patrimonio(5), sin distinguir su condición, situación e interés(6). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(7). Como bien se sostiene en la doctrina.

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(8); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(9).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(10) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(11) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(12).

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla en la prestación del servicio; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(13).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(14), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(15). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(16).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(17). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(18).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(19). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(20). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(21).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(22) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(23) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(24).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“… el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(25) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(26). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(27).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad(28), en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor, etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(29)(30).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de si una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(31).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(32), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse… que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(33).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos(34), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme al anterior esquema se analizará el caso a resolver.

3. La responsabilidad patrimonial del Estado por daños causados con armas de fuego.

En los eventos en los cuales se discute la responsabilidad del Estado por daños causados con el uso de armas de fuego, la Sala(35) ha señalado que por regla general se debe aplicar el régimen de responsabilidad objetivo en aplicación de la teoría del riesgo excepcional y que la administración estará obligada a responder patrimonialmente siempre que el daño se produzca con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o de la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las que están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas y en el ejercicio de las mismas, tales como la Policía Nacional, el DAS, o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos.

En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante debe probar el daño y el nexo causal entre este y la acción u omisión de la administración, para que se pueda deducir su responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente que resulta irrelevante. A su vez el Estado, para exonerarse de responsabilidad deberá acreditar que este último elemento no existe o que es aparente, con la comprobación de una causa extraña: el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero.

Sin embargo, al presentarse ciertos eventos en los cuales el daño causado con un arma de fuego se produce sin nexo con el servicio, no es posible aplicar la teoría del ejercicio de actividades peligrosas en razón de las funciones Estatales, sino que el asunto se debe estudiar bajo el título de imputación de falla del servicio.

Bajo la anterior óptica, entra la Sala a determinar si en el caso bajo análisis se configura o no la responsabilidad de la administración.

4. Los hechos probados.

El material probatorio está integrado por la prueba documental y testimonial recaudada oportunamente dentro el proceso en primera instancia, así como por la prueba trasladada en copia auténtica, integrada por la documental practicada válidamente en el proceso penal que se adelantó por la muerte y lesiones de los ciudadanos que se encontraban en el lugar de los hechos durante el enfrentamiento.

Sobre la prueba trasladada cabe precisar que la ley procesal Civil enseña que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella (CPC, art. 185). De lo contrario, salvo cuando la contraparte lo ha aceptado, solamente podrán ser valorados si tratándose de documentos se permitió su tacha (CPC, art. 289), de testimonios su ratificación (art. 229 ib.) y de dictámenes e informes técnicos su contradicción (arts. 238 y 239 ib.). En este caso ambas partes aceptaron su incorporación al proceso.

Entonces, del material probatorio oportunamente aportado al proceso en estado de valoración, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

— El señor Misael Criado Ballesteros hacía parte de una banda de delincuentes que se dedicaban al atraco y secuestro en el municipio de Ocaña y, a su vez, era informante de la policía por lucro o por delación (providencias penales, fls. 114 a 120, 121 a 125 y 126 a 133 c. 1).

— El 23 de julio de 1992, el informante Criado Ballesteros le anunció al agente de policía José María Orozco Ríos unos datos acerca de la acción que desarrollaría la banda de delincuentes, que se encontraba planeando el hecho delictuoso en una casa de habitación ubicada en un barrio marginal (providencias penales, fls. 114 a 120, 121 a 125 y 126 a 133 c. 1).

— El agente Orozco informó inmediatamente a su superior, el mayor César Camargo Cuchia, quien ordenó ir al sitio determinado con el fin de verificar la información (providencias penales, fls. 114 a 120, 121 a 125 y 126 a 133 c. 1).

— A las 7:30 p.m., la patrulla policial vestida de civil, al mando del CS. Wilson de Jesús Arango Jaramillo, integrada por los agentes José María Orozco Ríos, Yesid Fernando Ballesteros Gallego, Noelvis José Martínez Sevilla, Henry Sánchez Bueno y Eladio Villamarín Chía, se dirigió al barrio Santa Cruz de Ocaña y al llegar al lugar, los agentes Villamarín Chía y Sánchez Bueno se quedaron en el vehículo y el resto de la patrulla se dirigió a la casa de habitación (providencias penales, fls. 114 a 120, 121 a 125 y 126 a 133 c. 1).

— El lugar en donde se encontraba ubicada la casa en la cual estaban los delincuentes era un barrio marginal, sin alumbrado público, lo cual obligó a los policías a transitar en la oscuridad aproximadamente 500 metros (providencias penales, fls. 114 a 120, 121 a 125 y 126 a 133 c. 1).

— En el momento en que acontecían estos hechos, la señora Lucelia Sánchez se encontraba junto con el señor José Manuel Pérez en una tienda ubicada en ese mismo barrio comprando víveres (testimonios que rindieron los señores José Manuel Pérez(36), Carmen Irene Mejía(37) y Víctor Paredes Sanjuán(38) ante el Juez Civil del Circuito de Ocaña, comisionado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander para tal efecto, fls. 82, 82 vto., a 83 y 84 vto., a 85 c. 1).

— Al acercarse a la casa los policías, los delincuentes advirtieron su presencia, gritaron “son policías” y abrieron fuego con sus armas en contra de los agentes; durante el enfrentamiento murieron el agente José María Orozco Ríos, el informante Misael Criado Ballesteros, Hernando Pérez Quintero —otro de los integrantes de la banda— y la señora Lucelia Sánchez Arias, una ciudadana ajena al enfrentamiento que en ese momento salía de la tienda del barrio. Resultaron heridos el agente de policía Noelvis José Martínez Sevilla y el señor José Manuel Pérez, otro ciudadano que se encontraba saliendo de la tienda del barrio en ese instante (providencias penales, fls. 114 a 120, 121 a 125 y 126 a 133 c. 1 y testimonios de los señores José Manuel Pérez, Carmen Irene Mejía y Víctor Paredes Sanjuán, fls. 82, 82 vto., a 83 y 84 vto., a 85 c. 1).

— Los agentes de policía Sánchez Bueno y Villamarín Chía intervinieron cuando cesó el primer ataque de los delincuentes hacia los otros policías (providencias penales, fls. 114 a 120, 121 a 125 y 126 a 133 c. 1).

— Ese día, 23 de julio de 1992, murió la señora Lucelia Sánchez Arias en Ocaña, por insuficiencia respiratoria generada por heridas con arma de fuego (acta civil de defunción expedida por el notario público principal de primera categoría de Ocaña, fl. 23 c. 1).

— Contra el CP Wilson de Jesús Arango Jaramillo y los agentes de policía Noelvis José Martínez Sevilla, Henry Sánchez Bueno, Eladio Villamizar Chía y Yesid Ballesteros Gallego se adelantó investigación por parte del Juzgado de Instrucción Penal Militar, por los delitos de homicidio y lesiones personales por los hechos ocurridos el 23 de julio de 1992.

Mediante providencia del 23 de marzo de 1993, el juez se abstuvo de proferir medida de aseguramiento contra los investigados, toda vez que el particular que resultó lesionado no supo si los disparos provinieron de los agentes de policía o de los delincuentes, incertidumbre justificada por la forma en la cual ocurrieron los hechos y la oscuridad del sector (fls. 117 a 120 c. 1).

Luego, el 22 de diciembre de 1993, el juez de primera instancia del Departamento de Policía de Norte de Santander declaró la cesación de procedimiento a favor de los investigados, por cuanto se demostró que estos actuaron bajo causales excluyentes de antijuridicidad. Señaló que no podía afirmarse que los disparos propinados por los policías con sus armas de dotación oficial hubieren impactado sobre la humanidad de los civiles ajenos al conflicto, porque quienes iniciaron los disparos fueron los delincuentes y “es apenas obvio que también hicieron blanco en los particulares porque allí pasaban teniendo en cuenta que mal puede hablarse de que los policiales fuesen los responsables, porque como se estructuró de forma clara no tenían otra alternativa que desenfundar sus revólveres hacia donde venían ráfagas o hacia donde les disparaban que era sector despoblado” (fls. 121 a 125 c. 1).

La anterior decisión fue objeto de revisión por parte del Tribunal Superior Militar el 18 de abril de 1994, día en el cual se confirmó dicha providencia, al estimar que los policías se encontraban en cumplimiento de las funciones constitucionalmente asignadas, consistentes en garantizar el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades ciudadanas y la convivencia en paz.

El Tribunal Superior Militar señaló además que en el municipio de Ocaña la banda delincuencial era conocida por sus atracos y secuestros y los agentes de policía no podían hacer caso omiso de la obligación que tenían de ir a capturar a los bandidos, pero al acercarse al lugar indicado por el informante el día de los hechos, fueron atacados por los delincuentes y reaccionaron utilizando sus armas de dotación oficial amparados en la legítima defensa (fls. 126 a 133 c. 1).

3. Análisis.

La Sala encuentra claramente acreditado el daño antijurídico que padeció la señora Lucelia Sánchez Arias, consistente en la muerte causada por la insuficiencia respiratoria que presentó, la cual fue generada por heridas con arma de fuego, tal como se desprende del acta civil de defunción.

Está igualmente probado que el día 23 de julio de 1992, se presentó un enfrentamiento armado entre agentes de la policía y delincuentes en el barrio Santa Cruz de Ocaña, cuando los agentes de policía, vestidos de civil, acudieron a la casa en donde estaban ubicados unos reconocidos delincuentes que se dedicaban a atracar y a secuestrar en el sector, con ocasión de los datos suministrados por un informante que hacía parte de la banda y de la orden impartida por el mayor Camargo, consistente en ir a verificar la información.

Es dable destacar que el informante le suministraba los datos a uno de los agentes de policía que precisamente hizo parte de la patrulla que se trasladó al lugar indicado por el primero para verificar la información.

Se tiene por cierto igualmente que al llegar los agentes al lugar, vestidos de civil, los bandidos los reconocieron y abrieron fuego en contra de estos, sin que exista certeza acerca de quién disparó las armas que cegaron la vida de la víctima, quien salía en ese momento de la tienda del barrio.

Para la Sala el daño antijurídico resulta en este caso atribuible al Estado con fundamento en la falla del servicio, en consideración a que si bien la policía estaba en desarrollo de un actividad lícita y justificada, pues los agentes se encontraban ejecutando una actividad propia de sus funciones y para su cumplimiento se vieron obligados a utilizar sus armas de dotación oficial de forma justificada, con el fin de repeler el ataque de los delincuentes, lo cierto es que se advierten falencias en la planeación y ejecución del operativo, tal como lo plantea el actor en su demanda.

En efecto, está probado que la información del hecho delictuoso fue proporcionada por uno de los integrantes de la banda, que conocía a uno de los agentes de policía que participó en el operativo y, así estuviera vestido de civil, resultaba fácil su identificación por parte del informante, quien claramente previó a sus socios criminales al advertir su presencia. Sorprende a la Sala la falta de precaución de los agentes de policía, del mayor Camargo quien impartió las órdenes y del CS. Arango, quien comandó la patrulla, al enviar precisamente al agente que era el contacto del informante a la cabeza del grupo, confiando plenamente en que el informante no alertaría a sus compañeros de crimen.

La Sala no encuentra explicación alguna que justifique la falta de planeación del operativo, si se tiene en cuenta que la banda de delincuentes era ya ampliamente conocida en el sector por sus delitos —atraco y secuestro—, de lo cual se puede desprender con facilidad que se trataba de delincuentes peligrosos que estaban armados.

Es dable destacar igualmente que el lugar en donde estaban ubicados los bandidos y al cual debían ir los agentes de policía a verificar la información, era un barrio marginal y oscuro, que no contaba con alumbrado público, sumado al hecho de que los policías acudieron al lugar con el fin de capturar a los delincuentes a pesar de que la orden impartida era verificar la información y que, además, no estaban lo suficientemente armados pues “no tenían a su haber armas de largo alcance, sino únicamente una subametralladora IZZI (sic) y revólver de dotación oficial 38 largo Smith&Wesson” (fl. 122 c. 1).

Todas estas falencias dieron lugar a que el operativo no cumpliera el objetivo para el cual fue inicialmente concebido, cual era verificar la información; y si el fin era además capturar a los bandidos, hubo falta de planeación para tal efecto como se advirtió. Estos hechos ocasionaron claramente el fracaso del propósito de los agentes de policía y generaron la reacción de los delincuentes, el intercambio de disparos, así como el daño colateral del que fue objeto la víctima.

Cabe destacar algunas de las consideraciones esgrimidas por el juez de primera instancia del Departamento de Policía de Norte de Santander, quien si bien declaró la cesación de procedimiento en contra de los agentes de policía por cuanto se acreditó que actuaron en legítima defensa, lo cierto es que también destacó la falta de planeación del operativo:

“Así las cosas, el informante otorga datos más o menos concretos sobre la acción que se desarrolla y especialmente el sitio que suele suceder, es una casa de habitación de un barrio marginal como lo era el caso de marras, tan es así (sic) que los policiales en forma por demás ingenua debían transitar por un sitio oscuro de aproximadamente 500 metros, que finalmente sirvió como escenario de los acontecimientos que arrojaron el resultado ya conocido.

Quien supuestamente para el caso tenía el informante contactado era el ag. Orozco Ríos José María, quien resultó muerto paradójicamente, tal vez porque como lo anotan Villamarín Chía Eladio y Sánchez Bueno Henry, este iba adelante con el cabo Wilson Arango Jaramillo y con el ag. Ballesteros Gallego Yesid, así como con Martínez Sevilla Noelvis (herido), cabe decir, fueron quienes primer recibieron los impactos o las balas de los antisociales y por esto hicieron blanco fácil al tenor de que la voz de alerta para disparar era ‘son policías’ lo que daba a entender a las claras que sí se había planeado la emboscada y participaba de la misma el informante hoy occiso Criado Ballesteros Misael, que por estar en compañía de los policiales o un poco alejado de estos tuvo participación en el ‘operativo’ que obviamente como se puede anotar no fue tan exitoso como se esperaba lo fuera, máxime si se tiene en cuenta que no se llegó al sitio supuesto de reunión y la sorpresa fue al contrario de lo que se esperaba, desde los antisociales hacia los policías y no viceversa como pretendía un poco imprudentemente el cabo Wilson Arango.

(…) estos antisociales que sin escrúpulo alguno quisieron cegar la vida de un personal, que desafortunadamente no tienen en estos lugares el amparo y la protección que les brindan las construcciones o incluso la luz, porque se trata de barrios marginales que simplemente tienen construcciones sin servicios públicos básicos como para poder pensar que pueda existir servicio de luz en la vía pública, oscuridad esta que era la que aprovecharían los malhechores para perpetrar su acto ilegal que fue repelido, con las consecuencias conocidas dentro del expediente”.

Aunque la Nación alegó la causal de exoneración denominada hecho exclusivo del tercero y a pesar de que la Sala advierte que la muerte de la señora Lucelia Sánchez no fue consecuencia de la conducta desplegada por la administración, consistente en accionar sus armas de fuego de dotación oficial —accidental o voluntariamente— en su contra, lo cierto es que sí se acreditó que los agentes de la Policía Nacional actuaron de manera falente en la planeación y ejecución del operativo, la cual propició o contribuyó en la acción desplegada por dicho tercero.

En efecto, la providencia proferida por el Juzgado de primera instancia del Departamento de Policía de Norte de Santander se descartó que el disparo que impactó a la víctima hubiese provenido de las armas de dotación oficial, con fundamento en el siguiente análisis:

“no puede decirse que fueron los policiales quienes hirieron o dieron muerte a la señora Lucelia Sánchez de Areniz y a José Manuel Pérez, porque quienes abrieron inicialmente la balacera fueron los antisociales primero y si estos dispararon indeterminadamente contra los agentes es apenas obvio que también hicieron blanco en los particulares que por allí pasaban teniendo en cuenta que mal puede hablarse de que los policiales fueran responsables, porque como se estructuró de forma clara no tenían otra alternativa que desenfundar sus revólveres hacia donde venían ráfagas o hacia donde les disparaban que era sector despoblado”.

Como se observa, es probable que el disparo hubiere provenido del arma de fuego de los criminales, pero la Sala no encuentra suficientemente acreditado este hecho, comoquiera que no existe certeza sobre el mismo y con fundamento en el análisis del juez penal militar no es posible concluir o tener como probado que la bala perteneciera a las armas de los delincuentes o de los agente de policía.

No se puede tener por tanto acreditado el hecho exclusivo del tercero en este caso.

Y a pesar de que no se probó que el disparo proviniera de las armas de dotación oficial y que está acreditado que los agentes de policía reaccionaron al ataque en cumplimiento de su deber, de forma legitimada y proporcionada, lo cierto es que como se explicó, en este caso el daño le resulta imputable a la Nación por la falla en la planeación del operativo, comoquiera que (i) no se tuvo en cuenta que se trataba de una banda de criminales peligrosa y ampliamente conocida tanto por las autoridades como por la ciudadanía, (ii) que el informante hacía parte de ella y pudo delatarlos —como sucedió—, (iii) que el lugar en el cual se encontraban los delincuentes era un sitio oscuro y era de noche, (iv) que el contacto del informante era el agente de policía que iba al frente de la patrulla, fácilmente identificable, (v) que los policías no portaban suficientes armas para capturar a los bandidos y (vi) que no se previno a los ciudadanos aledaños al sector, inmediatamente antes de iniciar el operativo, con el fin de que se resguardaran en sus casas o cerraran sus negocios, para prevenir daños colaterales.

Para la Sala la falla del servicio en que incurrió la Nación es determinante en la producción del daño. Con fundamento en todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada y procederá a actualizar los perjuicios reconocidos en primera instancia, en consideración a que este punto no fue objeto de la apelación y se encuentran debidamente acreditados, como pasa a explicarse.

4. Perjuicios.

4.1. Morales.

Está claramente acreditado que la señora Lucelia Sánchez era cónyuge del señor Juan Areniz Paredes y madre de María Ilce, Mireya y José de Jesús Areniz Sánchez (registro civil de matrimonio y certificados de registro civil de nacimiento, fls. 19 a 22 c. 1).

La Sección Tercera ha sostenido, con fundamento en el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que los perjuicios morales se presumen cuando se trata de los padres, los hijos, el cónyuge y los hermanos menores, siempre que se pruebe el parentesco(39). En todo caso, la prueba testimonial también muestra la tristeza y congoja que sufrieron los demandantes con la muerte de su esposa y madre (fls. 82 a 82 vto., 82 vto., a 83, 84 a 84 vto., 84 vto. a 85 c. 1).

El tribunal reconoció a favor de cada uno de los demandantes el equivalente en pesos a 1.000 gramos oro, rubro que corresponde al perjuicio que padecieron puesto que está acorde con los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad que comprenden el test de proporcionalidad, como pasa a explicarse.

El fundamento de este test, comprende tres sub-principios que son aplicables al mismo: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto(40).

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego.

En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad de la tristeza que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata de la congoja, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad.

Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia de la tristeza, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.

Cabe precisar que para el reconocimiento de este perjuicio, la Sala tendrá en cuenta los criterios vertidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (Exps. 13.232 y 15.646), en el sentido de tasar el perjuicio en salarios mínimos legales mensuales vigentes.

De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento y tasación del perjuicio moral debe sujetarse a los anteriores criterios objetivos, los que ordinariamente están demostrados con base en la prueba testimonial, de la que se deriva la denominada “presunción de aflicción” la que debe aplicarse conjuntamente con los mencionados criterios, de manera que la tasación de este tipo de perjuicios responda a la complejidad de una sociedad articulada, plural y heterogénea que exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada, sin que constituya una tarifa legal o judicial.

En este sentido, se establece la siguiente metodología para determinar el quantum indemnizatorio por concepto de perjuicios morales:

Si solamente se encuentra satisfecho el requisito de idoneidad se concederá de la siguiente forma:

RelaciónCon convivenciaSin convivencia pero con relación de cercaníaSin convivencia y sin relación de cercanía (simple presunción de Registro Civil)
Familiares inmediatos y cónyuge50 SMMLV10 SMMLV5 SMMLV
Familiares derivados20 SMMLV5 SMMLV2 SMMLV

 

Si se encuentran conjugados los sub principios de idoneidad y necesidad la liquidación se efectuará en los siguientes términos:

RelaciónCon convivenciaSin convivencia pero con relación de cercaníaSin convivencia y sin relación de cercanía (simple presunción de registro civil)
Familiares inmediatos y cónyuge80 SMMLV20 SMMLV10 SMMLV
Familiares derivados35 SMMLV5 SMMLV2 SMMLV

 

En el caso que se encuentren reunidos los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, se tasa así:

RelaciónCon convivenciaSin convivencia pero con relación de cercaníaSin convivencia y sin relación de cercanía (simple presunción de registro civil)
Familiares inmediatos y cónyuge100 SMMLV50 SMMLV25 SMMLV
Familiares derivados50 SMMLV25 SMMLV10 SMMLV

 

En este caso se reúnen los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, puesto que se demostró la convivencia, la cercanía sentimental y la profunda tristeza que sintieron por la muerte de su ser querido, razón por la cual se reconocerá a cada uno de los demandantes el equivalente en pesos a 100 SMMLV.

Juan Areniz Paredes (cónyuge)100 smlmv
María Ilce Areniz Sánchez (hija)100 smlmv
Mireya Areniz Sánchez (hija)100 smlmv
José de Jesús Areniz Sánchez (hijo)100 smlmv

 

4.2. Perjuicios materiales.

Está claramente acreditado que la señora Lucelia Sánchez desarrollaba una actividad económica consistente en la limpieza de ropa. Así se advierte de los testimonios rendidos por los señores José Manuel Pérez, Carmen Irene Mejía y Víctor Paredes Sanjuán ante el Juez Civil del Circuito de Ocaña, comisionado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander para tal efecto (fls. 82, 82 vto., a 83 y 84 vto., a 85 c. 1).

En consideración a lo anterior, se procederá a actualizar la condena impuesta por el tribunal, desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta el día en que se dicta este fallo, así:

María Ilce Arenis Sánchez:

$ 1’946.009,oo X (108,35 IPC septiembre de 2011) = $ 3’428.456,50

(61,50 IPC octubre de 2000)

Mireya Areniz Sánchez:

$ 4’934.704,06 X (108,35 IPC septiembre de 2011) = $ 8’693.905,44

(61,50 IPC octubre de 2000)

José de Jesús Areniz Sánchez:

$ 5’623.324,oo X (108,35 IPC septiembre de 2011) = $ 9’907.108,21

(61,50 IPC octubre de 2000)

5. Costas.

En atención a que para el momento en el cual se dicta este fallo la Ley 446 de 1998, en su artículo 55, indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en el sub lite ninguna de aquellas actuó de esa forma, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, Sala de Descongestión, la cual quedará así:

1. DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la muerte de Lucelia Sánchez Arias.

2. CONDENAR a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional a pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES el equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de cada uno de los demandantes: Juan Areniz Paredes, María Ilce Areniz Sánchez, Mireya Areniz Sánchez y José de Jesús Areniz Sánchez.

3. CONDENAR a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional a pagar por concepto de PERJUICIOS MATERIALES en la modalidad de lucro cesante, las siguientes sumas de dinero, a favor de las personas que a continuación se relacionan:

Para María Ilce Areniz Sánchez la suma de tres millones cuatrocientos veintiocho mil cuatrocientos cincuenta y seis pesos con cincuenta centavos ($ 3’428.456,50).

Para Mireya Areniz Sánchez la suma de ocho millones seiscientos noventa y tres mil novecientos cinco pesos con cuarenta y cuatro centavos ($ 8’693.905,44).

Para José de Jesús Areniz Sánchez la suma de nueve millones novecientos siete mil ciento ocho pesos con veintiún centavos ($ 9’907.108,21).

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. CUMPLIR lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento, esto es al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, y EXPEDIR a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán al abogado Adolfo León Ibáñez Gallardo, identificado con la cédula de ciudadanía 19.101.197 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional 12.912 del Consejo Superior de la Judicatura, quien actúa como apoderado principal de la parte demandante según poder visible a folio 1 del cuaderno 1.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Para la fecha de interposición del recurso de apelación —19 de enero de 2001— se aplicaban las normas contenidas en el Decreto 597 de 1988, las cuales señalaban que la cuantía exigida para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 1994 tuviere vocación de doble instancia, era $ 9’610.000. Como en este caso la pretensión mayor de la demanda asciende a $ 10’655.100 por concepto de perjuicios morales, es dable concluir que el proceso es de doble instancia. En efecto, el valor del gramo oro para la fecha de presentación de la demanda era $ 10.655,10 que, multiplicado por 1.000, arroja el resultado anteriormente señalado.

(2) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(3) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(4) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(5) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(6) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(7) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

(8) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(9) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp. 120-121.

(10) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(11) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al Estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(12) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp. 212 y 213.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(14) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(15) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al Estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(16) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(17) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 ss.

(18) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

(19) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, op., cit., p. 7.

(20) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Expediente 14170.

(21) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p. 171.

(22) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 62.

(23) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 64.

(24) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(25) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y 25 de la Convención americana sobre derechos humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H., Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(26) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Pp. 1 y ss.

(27) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

(28) “En una sociedad de libertades, y, más aún, en una sociedad que además hace posibles contactos en alto grado anónimos, es decir, en una sociedad que pone a cargo de los ciudadanos la configuración del comportamiento a elegir, con tal de que ese comportamiento no tenga consecuencias lesivas, la libertad decentral de elección debe verse correspondida, en cuanto sinalagma, por la responsabilidad por las consecuencias de la elección”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal., ob., cit., p. 15.

(29) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. Pp. 796 y ss.

(30) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(31) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(32) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(33) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p. 204.

(34) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el Estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al Estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211.

(35) Sentencias del 24 de octubre de 1975. Expediente 1631; 24 de agosto de 1992. Expediente 6.754; 16 de septiembre de 1999. Expediente 10.922; 14 de julio de 2004. Expediente 14.308; 24 de febrero de 2005. Expediente 13.967; 30 de marzo de 2006. Expediente 15.441.

(36) Uno de los lesionados del enfrentamiento.

(37) Propietaria de la tienda del barrio en donde estaban los señores Lucelia Sánchez y José Manuel Pérez.

(38) Se encontraba dentro de la tienda al momento de los hechos.

(39) Sentencia del 17 de julio de 1992. C.P. Daniel Suárez Hernández.

(40) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jiménez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (Coords.). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 33.