Sentencia 1994-9729/14107 de febrero 20 de 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 25000-23-26-000-1994-9729-01(14107)

Consejero Ponente:

Dr. Ricardo Hoyos Duque

Actor: Augusto Moreno Murcia.

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano IDU

Bogotá, D.C., veinte de febrero de dos mil tres.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de mayo de 1997, en la cual se dispuso:

“PRIMERO. Declárese no probada la excepción oportunamente propuesta.

SEGUNDO. Declárese no probada la objeción que por error grave formuló la parte demandada al dictamen pericial.

TERCERO. Niéganse las pretensiones de la demanda.

CUARTO. Abstiénese de condenar en costas a la parte actora”.

Antecedentes

1. La demanda.

El presente proceso se originó con la demanda presentada el 18 de marzo de 1994 por el señor Augusto Moreno Murcia, quien a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el art. 85 del CCA, solicitó se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA: Que es nula la Resolución 425 de 8 de noviembre de 1993 expedida por el Director Ejecutivo del Instituto de Desarrollo Urbano de Santafé de Bogotá, en adelante IDU, mediante la cual se declaró desierta la licitación Nº 5 grupos 1 y 2 de 1993 para la construcción oreja y rampa surorientales intersección Avenida Boyacá por Avenida de las Américas; y construcción giros en U Avenida Américas, sector Avenida 68 Banderas.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca el derecho del ingeniero Augusto Moreno Murcia, quien había sido seleccionado como adjudicatario en la licitación declarada desierta, ordenando que el IDU le pague la utilidad legitima dejada de percibir, la cual estima en el treinta por ciento (30%) del valor de su propuesta, y los costos de preparación de la propuesta; ambos valores con corrección monetaria.

TERCERA: Que el IDU debe pagar las costas del proceso”.

2. Los hechos. 

a) En el mes de septiembre de 1993 el IDU abrió la licitación pública Nº 5, grupos 1 y 2, a la cual se presentaron las siguientes personas: Augusto Moreno Murcia, Edgar Alfonso Parrado y Rafael Humberto Jiménez Urrego.

b) De conformidad con los criterios de adjudicación y ponderación señalados en los pliegos de condiciones, las propuestas que acumularon el mayor puntaje o vocación de adjudicación fueron: Para el grupo uno, Augusto Moreno Murcia por valor de $ 239.100.355 y para el grupo dos, Edgar Alfonso Parrado por valor de $ 189.338.079,14. En vista de lo anterior, el Comité Asesor del IDU recomendó adjudicar el contrato a dichos proponentes.

c) El 15 de octubre de 1993 se realizó la audiencia pública para adjudicar el contrato, en la cual el proponente Rafael Humberto Jiménez Urrego denunció que los otros proponentes lo habían invitado a elevar los precios de las propuestas. Por lo anterior, el Director del IDU decidió suspender dicha audiencia, hasta tanto se hicieran las investigaciones del caso.

d) Por medio de la Resolución 425 del 8 de noviembre de 1993, el director del IDU declaró desierta la licitación, decisión que se notificó al demandante el 19 de noviembre siguiente, a través de la comunicación Nº 5705 firmada por el Secretario General del IDU. En dicha resolución no se concedió recurso alguno.

e) El IDU tomó esa determinación con fundamento en una simple denuncia, lo cual ocasionó al proponente Augusto Moreno Murcia perjuicios que deben ser reparados.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

Considera el demandante que con la expedición de la Resolución 425 del 8 de noviembre de 1993, se violaron las siguientes normas de la Ley 80 de 1993: Los artículos 25 ordinales 1º, 2º, 3º y 18; 24 ordinales 5º (lit. a, b, c, d, e), 6º y 8º; 29 y 30 ord. 1º y 2º y el parágrafo del art. 144 del Decreto 1421 de 1993, habida cuenta de que los artículos 42 del Decreto-Ley 222 de 1983 y 265 del Código Fiscal fueron derogados por la Ley 80 de 1993, el primero, a partir del 1º de enero de 1994 y el segundo con el Decreto 1421 de 1993, a partir del 28 de octubre de 1993. También violó los principios de la buena fe y debido proceso, consagrados en los artículos 83, 29 y 268 de la Constitución y 84 del CCA.

4. La sentencia del tribunal.

El Tribunal consideró que no se hallaba configurada la caducidad de la acción, como lo formuló la entidad demandada, ya que “el actor tuvo conocimiento de la decisión de declaratoria de desierta de la invitación pública Nº 5, mediante comunicación que a tal fin le fue remitida con fecha 19 de noviembre de 1993 (fl. 21 C. Nº 2) y como la demanda fue instaurada con fecha 18 de marzo de 1994, no había aún transcurrido el término de cuatro meses que la ley señala para la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”.

Frente a los cargos del demandante el a quo consideró que

“Para la fecha en que se inició el proceso de selección de la invitación pública Nº 5, no se encontraba vigente en el ámbito Distrital el Estatuto General de Contratación Pública, Ley 80 de 1993, pues la apertura de aquella tuvo lugar el 20 de septiembre de 1993 para el Grupo 1 y el 27 de septiembre del mismo año para el Grupo 2, pues como ya se dijo, dicho Estatuto fue promulgado el 28 de octubre de 1993, Diario Oficial Nº 41094, razón para que el artículo 144 del Decreto 1421 de 21 de julio de 1993 resulte inaplicable. El proceso de selección de contratistas por parte de la Administración Pública, como actuación administrativa que es, se rige por la norma vigente al momento de su iniciación y para el evento sub lite tales normas eran las contenidas en el Código Fiscal Distrital, razón para concluir que es el artículo 265 de dicho Código el que regula la declaratoria de desierto del proceso de selección.

“Aún en el evento de aceptar que la norma aplicable era la Ley 80 de 1993, en virtud de lo dispuesto por el Decreto 1421 citado, por haber sido aquella promulgada para la fecha en que se produjo el acto de declaratoria de desierto del proceso de selección, cabe destacar que la misma Ley 80 impide tal aplicación al preceptuar en su artículo 78 que los procedimientos de selección en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su iniciación, normas que como ya se dijo eran las contempladas en el Acuerdo 6 de 1985”.

Tampoco encontró infringido el principio de la buena fe prevista en el artículo 83 de la Carta Política, toda vez que si bien es cierto “la entidad que adelantó el proceso de selección debía presumir la buena fe respecto de la participación del actor, a través de la presentación de su oferta, no lo es menos que tal presunción opera, igualmente, frente a la conducta asumida por el oferente que presentó denuncia contra este y contra otro de los oferentes, no existiendo razón alguna para que haya de otorgarse prevalencia en la aplicación de tal principio y presunción a favor del actor, máxime cuando existía duda razonable, en virtud de lo afirmado en la audiencia pública de adjudicación respecto a la diferencia de precios ofrecidos en anterior licitación, cercana en el tiempo, para la misma obra por parte del otro oferente comprendido por la denuncia formulada”.

En cuanto al desconocimiento del debido proceso alegado por el actor, el tribunal encontró que no se indicó el fundamento o concepto del cargo. Sin embargo, “al haber sido expedido el acto acusado por el funcionario competente para ello, con sujeción al procedimiento previsto y sin conculcación del derecho de defensa del actor, pues estuvo presente en la audiencia pública en la cual se formuló el denuncio y pudo expresarse al respecto y luego controvertir la decisión, no puede concluirse que se haya vulnerado el principio consagrado en el artículo 29 de la Carta Política”.

Dos magistrados integrantes de esa sala se separaron de la anterior decisión y salvaron su voto por cuanto, consideró uno de ellos, debió prosperar el cargo de nulidad del acto demandado por violación del artículo 83 de la Constitución, ya que la administración desconoció “la presunción de buena fe que favorece a los oferentes, no desvirtuada en procedimiento administrativo con su citación y audiencia; o en proceso judicial, con los mismos ritos. (...) Una afirmación de tal naturaleza transgrede el contenido de la Ley 80 en cuanto impone la transparencia en el proceso licitatorio obligando a una valoración objetiva de las propuestas, con independencia de la calidad personal de quienes las hacen. (...) La valoración de las ofertas se hace de manera objetiva, esto es, analizando los elementos contentivos de la misma, para establecer si se convienen al pliego de condiciones y si resulta favorables a la administración; resultando irrelevante los dichos, consejas, o manipulaciones de quienes acuden pues, lo calificable es su oferta”.

El otro de los magistrados disidentes consideró que la administración “incurrió en la creación ad libitum de una causal extraña en la declaratoria de desierta, con relación al oferente, no relacionada a la oferta, como lo exige la ley (...) Las ofertas no son convenientes o inconvenientes según el proponente, sino por el contenido material de ellas. (...) De aceptarse semejante procedimiento, muy seguramente podría bastar que cualquiera hiciese denuncias públicas en contra de algún oferente, y por esas declaraciones, no averiguadas, se hallaría fácilmente una causal, de hecho, para declarar desierta una licitación”.

5. El recurso de apelación.

La sentencia fue impugnada por la parte actora, por cuanto

“Si bien la Administración Pública no verificó el chisme del licitante frustrado, antes de proceder a la declaratoria de desierta de la licitación, el a-quo sí lo hizo al ordenar un dictamen pericial de oficio para el proceso 94-D-9730, el cual es idéntico al presente. El dictamen es clarísimo al informar que los precios propuestos por los Ingenieros Murcia y Parrado incluso están por debajo de los precios estimados por el Distrito Capital de Santafé de Bogotá para las actividades objeto de licitación. Por manera que los precios no fueron distorsionados y elevados como lo dijo el chismoso (sic).

Utilizo el término chisme, puesto que él no puede considerarse como denuncia, la cual requiere de una conducta valiente, decorosa y formal. Y si una denuncia formal tampoco puede enervar un proceso de licitación, mucho menos un chisme. Sería un precedente desastroso el que se atendiera este tipo de artimañas”.

6. Intervención en esta instancia.

En el término concedido a las partes para presentar sus alegatos, ambas intervinieron.

6.1. Aduce el demandante que como quiera que su propuesta fue la de mejor puntaje, ha debido adjudicársele el contrato. Las denuncias del proponente frustrado, que el IDU consideró graves, nunca se probaron. Por el contrario, en el dictamen pericial que se rindió dentro del proceso que Edgar Alfonso Parrado adelantó contra el IDU por la ocurrencia de los mismos hechos, se probó “que los precios de la propuesta estaban por debajo de los fijados por la administración Distrital para adjudicaciones directas”.

6.2. La entidad demandada, por su parte, defiende la legalidad del acto, ya que la denuncia presentada por uno de los proponentes obstaculizó el procedimiento, imposibilitando una decisión objetiva y ecuánime que permitiera al director actuar para efectos de la adjudicación, con transparencia y responsabilidad en el proceso de selección.

7. El concepto del Ministerio Público.

La Procuradora Segunda Delegada, considera que “la decisión de las autoridades Distritales fue precipitada y careció de fundamento objetivo, porque no se daban los supuestos de hecho para decidir la inconveniencia de la adjudicación del contrato”, razón por la cual la Resolución 425 del 8 de noviembre de 1993 “incurrió en violación del debido proceso al declarar de plano desierto el proceso de selección, ya que se impidió al proponente afectado la posibilidad de defender su derecho y demostrar su inocencia”.

“Por otra parte, el proceder de la administración condujo también a que se desconociera el principio de la buena fe que amparaba al actor, porque al actuar como lo hizo, el Distrito no creyó en la rectitud de su actuación, y lo condenó basado exclusivamente en el dicho del contratista (sic) que no resultó favorecido por el concepto técnico, quebrantándose así lo dispuesto en el artículo 83 del Constitución Política”.

Consideraciones de la Sala

Para la sala el acto administrativo que se demanda está viciado de nulidad y por ello debe accederse a las pretensiones del demandante, por las razones que a continuación expone.

I. Las razones que adujo la administración para declarar desierta la licitación o invitación.

a) De los documentos que obran en el expediente se puede establecer que a la invitación pública Nº 5 realizada por el IDU presentaron propuesta las siguientes personas (fls. 36 -37 C.3):

 Grupo 1Grupo 2
1. Rafael Humberto Jiménez Urrego. $ 204.999.497$ 156.425.825
2. Augusto Moreno Murcia$ 239.100.355$ 190.890.053
3. Edgar Alfonso Parrado$ 245.014.645$ 189.338.079

b. En la audiencia pública realizada el 15 de octubre de 1993 (fl. 8 a 22 C.3), el señor William Bernal, subdirector de construcciones, explicó la metodología seguida para el análisis y calificación de la mejor propuesta, así:

“Las propuestas se clasificaron de menor a mayor según los valores de las mismas.

No se tuvo descalificación por errores aritméticos y una vez aplicada la media aritmética se encontró que todas las firmas clasificaban por encontrarse dentro de los márgenes establecidos de más o menos el 20% de la media aritmética obtenida.

Seguidamente se entra a establecer una nueva media aritmética y a calcularse la desviación estándar del valor de las propuestas hábiles, estableciéndose un nuevo rango de aceptabilidad entre la media aritmética más la desviación estándar y la media aritmética menos la desviación estándar encontrándose que se descarta la propuesta Nº 1 por estar por fuera del límite mínimo al aplicar la desviación estándar.

Se encuentra entonces que quedan las firmas 2 y 3 como elegibles y recomienda a la Dirección se adjudique a la propuesta Nº 2 el Grupo 1 (...) la cual recae en el Contratista Augusto Moreno Murcia, por un valor de $ 239.100.355. (...)” (fl. 12 y 13 C. 3).

A la pregunta del director del IDU de si alguno de los asistentes deseaba formular observaciones al proceso de licitación, el señor Rafael Humberto Jiménez manifestó que

“(...) los citados ingenieros le propusieron que ya que el IDU toda la vida les había dado palo a los contratistas, ahora tenían quedarle (sic) palo a la Entidad, que se iba a hacer una rifa para que dos hicieran ese trabajo a unos precios muy altos y al otro se daba un porcentaje.

Les manifesté mi sorpresa y expresé que no estaba de acuerdo porque ya era muy tarde y que al día siguiente se cerraba la licitación, que lo mejor era cotizar legalmente y que la ganara el mejor.

El señor Jiménez manifiesta que cotizó con los precios del SISE con la Resolución de Junio y a eso le puso el AIU que estimó conveniente.

Supone que ellos elevaron los precios con el ánimo de sacarlo de la curva y con todo respeto expresa que es una verdad que pide se deje consignada en esta Acta y que el IDU tome la determinación que estime conveniente.

Le extraña que el señor Augusto Moreno Murcia, quince días después se presente a una licitación donde se suponía que es más costosa porque hay un transporte de acarreo de material de canteras, con unos precios inferiores a los que se cotiza aquí. Le gustaría que el IDU los revisara” (fl. 14 y 15 C. 3).

El director del IDU decidió suspender la audiencia pública para reanudarla en otra oportunidad y dejó en el acta la siguiente constancia:

“... la acusación que se acaba de conocer debe estudiarse y merece todo el respeto. Sin embargo no puede considerarse como una condena pues aún no existen las pruebas, ni se ha oído a la otra parte.

La audiencia pública de adjudicación no es el escenario para adelantar una discusión o juicio, pero es evidente que ante una acusación tan seria existe la posibilidad de que previo análisis, el Director se aparte de la recomendación del Comité Asesor. En consecuencia, suspende para este efecto la audiencia y la reanudará en próxima oportunidad tal como está prevista en la Resolución 253 de la Dirección Ejecutiva” (fl. 16 c. 3).

c) Por medio de la Resolución 425 del 8 de noviembre de 1993, se declaró desierta la licitación porque “el Director del instituto de Desarrollo Urbano IDU, considera que las propuestas presentadas son inconvenientes para el Instituto” (fl. 4 c. 2).

dicha resolución se motivó, entre otras consideraciones, en las siguientes:

“Que el día 15 de octubre de 1993 en Audiencia Pública llevada a efecto en la sala de juntas del Instituto, el ingeniero Rafael Humberto Jiménez, denunció a los Doctores Augusto Moreno Murcia y Edgar Alfonso Parrado, de haberlo convidado a distorsionar y elevar los precios de las obras de la invitación pública Nº 5 Grupos 1 y 2 (...) con el fin de repartirse el mayor valor sobre las mismas”.

“Que se han iniciado las investigaciones tendientes a esclarecer la denuncia pública formulada, igualmente, se ha dado traslado de la misma a las autoridades competentes para esclarecer los hechos”.

“Que la denuncia ha creado una situación objetiva que hace inconveniente que el IDU adjudique la invitación Nº 5 grupos 1 y 2 (...), de acuerdo a las propuestas presentadas, toda vez que se pone en duda los procesos de la misma, lo cual atenta contra el principio de transparencia que rige las actuaciones contractuales del Instituto”.

Que por todo lo anterior, el Director del Instituto, con base en lo preceptuado por el artículo 265 del Acuerdo Nº 6 de 1985, Código Fiscal, considera procedente declarar desierta la invitación Nº 5 grupos 1 y 2 (...) en aplicación de lo preceptuado en el literal 5 del artículo citado”.

d). En el proceso se rindió dictamen pericial (fl. 160-168 C. 2), el cual da cuenta de que “la propuesta Nº 1, correspondiente al quejoso, proponente Humberto Jiménez Urrego, fue la de menor valor, por lo cual dicho proponente pudo considerar que debía ser favorecido”. Consideraron los peritos, sin embargo, que

“... al ser aplicadas las fórmulas previamente establecidas, se determinó que dicho valor quedó alejado del promedio en cuantía superior a la desviación aceptable, es decir que el proponente ofreció un precio con el cual era imposible ejecutar las obras.

Lo anterior, provee una explicación a la inconformidad del Proponente Jiménez Urrego, pero deja abierto el interrogante de por qué razón cotizó un precio tan bajo.

El interrogante anterior, contrasta con la denuncia presentada (...) en el sentido de que los otros dos le habían inducido a convenir contra los intereses del Estado, un aumento general de precios, es decir del rango de valores entre los que estarían sus propuestas —para lo cual eran legalmente libres dentro de las reglas de la competencia, de la oferta y de la demanda—, convenio que —lejos de perjudicar al Estado— de haber sido de su comprensión y aceptación le habría favorecido particularmente a él, pues su propuesta habría podido continuar siendo la más baja y haberse colocado dentro de la franja de precios admisibles.

Es de anotar que en la fijación de la franja de precios admisibles tuvo un peso preponderante el Valor del Presupuesto Oficial, previamente estudiado por la Entidad con independencia de las propuestas que recibiría.

Y, sobre todo, contrasta el hecho de que los otros proponentes, si es cierto que se dio la inducción denunciada, hubiesen cotizado de tal manera que los dos quedaron dentro de la franja de precios admisible, sin desviaciones exageradas por encima del promedio, mientras que el proponente quejoso se presentó, con conocimiento previo de la tendencia —por aviso a nuestro modo de ver muy leal, que se le dio por parte de sus competidores— y en contra de ella, con precios inadmisiblemente bajos.

Si el proponente descalificado lo hubiese sido por que (sic) sus precios propuestos hubiesen resultado excesivamente altos, nuestro análisis lo favorecería y daríamos credibilidad técnica a su denuncia (los competidores habrían sido desleales al hacerle subir su propuesta quedándose, ellos, más bajos).

En conclusión, la selección del Comité fue objetiva, mientras que la denuncia no se sometió siquiera a una prueba de observación lógica durante la Audiencia ni posteriormente, ni a la contradicción de los afectados, durante el término legal de cinco (5) días, ni a prueba judicial alguna antes de la Resolución acusada (...)”.

II. La ilegalidad del acto demandado

El Código Fiscal del Distrito, Acuerdo 6 de 1985(1) señalaba:

“Art. 265. De cuando se declara desierta la licitación o concurso de méritos.

La junta respectiva declarará desierta la licitación o el concurso de méritos:

1. Cuando no se presente el número mínimo de participantes que se haya determinado en el pliego o invitación.

2. Cuando el procedimiento se hubiere adelantado con pretermisión de alguno de los requisitos sustanciales para la licitación.

3. Cuando ninguna de las propuestas se ajustare al pliego de condiciones o a la invitación.

4. Cuando se hubiere violado la reserva de las mismas y antes del cierre de la licitación o concurso.

5. Cuando a su juicio las diferentes propuestas se consideren inconvenientes para la administración.

6. Cuando se descubran acuerdos o maniobras perjudiciales para la Administración por parte de los proponentes”.

La entidad decidió con base en el ordinal 5º que ante la denuncia presentada por uno de los proponentes, resultaba inconveniente para la entidad adjudicar la licitación, causal que, además, fue la única que se señaló en los pliegos de condiciones (denominados “guía de requisitos básicos” en la invitación pública que se analiza), para declarar desierta la invitación (fl. 41 C. 3). 

Aducir razones de inconveniencia, tal como lo permitía el ord. 5º del art. 265 del Código Fiscal, como quiera que estas no están definidas por la ley, remite a lo que la doctrina ha denominado “cláusulas abiertas” o “conceptos jurídicos indeterminados”, los cuales no dan vía libre a la arbitrariedad del operador jurídico sino a una aplicación razonable de la norma, con un mayor margen de apreciación. 

Para Eduardo García de Enterría el margen de apreciación que los conceptos jurídicos indeterminados permiten, no implican, en ningún caso, una discrecionalidad para determinar si ellos objetivamente existen o no(2). Mientras que los conceptos determinados por las leyes delimitan “el ámbito de realidad al que se refieren de una manera precisa e inequívoca”, con la técnica de los conceptos indeterminados “la Ley no determina con exactitud los límites de esos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto admite ser precisado en el momento de la aplicación”(3).

En nuestro ordenamiento jurídico el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo en relación con los actos administrativos señala que “en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa” (se subraya). 

La Corte Constitucional en el examen de esa proporcionalidad insiste en la prudencia y mesura que deben tener las autoridades encargadas de calificar los conceptos jurídicos indeterminados, toda vez que cuando se encuentran frente a uno de ellos, están obligadas a adoptar la solución más acorde con la ley, con el fin de evitar una arbitrariedad(4). Distingue esta de la discrecionalidad, en tanto que “lo discrecional, para que sea legítimo, se halla o debe hallarse cubierto de motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables y evaluables”, toda vez, que las decisiones sin motivación respetable pueden ser el fruto de la mera voluntad o capricho de los administradores(5).

En el caso que se examina, no bastaba que la administración considerara que las propuestas resultaban inconvenientes, puesto que aquí se hallaba en frente de un concepto indeterminado por la ley. No le era suficiente considerar que la denuncia presentada ponía en duda el proceso de la invitación, sino que era su deber para llegar a tal conclusión y poder tomar la determinación de declarar desierto el proceso licitatorio, que realizara previamente la verificación de las denuncias hechas y el examen exhaustivo de las propuestas, que le permitieran concluir que, en efecto, los precios de las ofertas se encontraban en la situación denunciada; para determinar el concepto en el caso concreto, debió probar los hechos que tornaban la propuesta inconveniente. 

Y ese fue el error en el que incurrió la entidad demandada, como quiera que debió agotar ese procedimiento a fin de justificar de manera razonada y objetiva la decisión de declarar desierto el proceso licitatorio, puesto que si bien la administración pública tiene el deber de llevar a cabo la selección de sus contratistas de manera transparente y equitativa, las supuestas maniobras para preparar las propuestas que fueron insinuadas y que llevaron a que no se adjudicara el contrato, debieron ser constatadas para confirmar o descartar su ocurrencia, ya que se trata de prácticas proscritas en dichos procesos, que además de ser una causal autónoma(6), permitía a la administración llegar a la misma determinación de declarar desierto el procedimiento licitatorio. Tenía, pues, la administración la carga de verificar la configuración de los hechos denunciados. 

Pese a que en la audiencia pública de adjudicación que se realizó el 15 de octubre de 1993, el director del IDU manifestó que la denuncia que hacía uno de los proponentes con relación a la invitación Nº 5, no podía considerarse como una condena, pues no existían pruebas ni se había oído a las otra parte (fl. 16 C. 3), no aparece en el expediente rastro alguno que informe que dichas pruebas se hubieran allegado, o que la situación denunciada haya sido investigada, pues la motivación del acto administrativo demandado de que “se han iniciado las investigaciones tendientes a esclarecer la denuncia pública formulada” se quedó en una mera afirmación.

La comunicación del 21 de octubre de 1993 (fl. 24 C. 2) dirigida al director del IDU por los dos proponentes sobre los cuales recayó la denuncia, en la cual le manifiestan que eran temerarias las afirmaciones del proponente Rafael Jiménez, ya que una vez calcularon el valor de sus ofertas con la lista de precios unitarios del SISE del segundo semestre de 1993, habían encontrado de una parte, que el denunciante no elaboró su propuesta con base esos precios como lo manifestó públicamente en la audiencia y de la otra, que los precios de sus ofertas no estaban por encima de los precios del SISE, ya que los porcentajes de desviación así lo demostraban, no fue controvertida y, por el contrario, de haberse aceptado las justificaciones de los proponentes, la decisión hubiera conducido a seguir adelante con la adjudicación y no con la deserción del proceso y con la decisión de abrir uno nuevo, como lo informó la administración en comunicación del 9 de diciembre de 1993 (fl. 22 C. 2).

Es decir, que en el caso concreto, la cláusula abierta que contiene el ordinal 5º del art. 265 del Acuerdo 6 de 1985 (Código Fiscal del Distrito de Bogotá) —cuando a su juicio las propuestas se consideren inconvenientes— no facultaba a la administración para decidir a su arbitrio sobre la conducta de los proponentes, sino para invocarla frente a una actuación claramente verificable.

III. El restablecimiento del derecho del demandante.

Al demandante se le frustró la oportunidad de que se le adjudicara el grupo uno de la invitación pública Nº 5 de 1993, como lo recomendó el comité asesor al director de la entidad demandada, el cual seguramente así habría procedido en la audiencia pública de adjudicación de no haberse hecho en esta las denuncias que llevaron a que la misma se suspendiera y, posteriormente, a declarar desierta la licitación.

La pretensión del demandante, a título de restablecimiento del derecho consiste en “que el IDU le pague la utilidad legítima dejada de percibir, la cual estima en el treinta por ciento (30%) del valor de la propuesta, y los costos de preparación de la propuesta, ambos valores con corrección monetaria” (pretensión segunda de la demanda, fl. 2 C. 2).

En la propuesta presentada por el demandante para aspirar a la adjudicación de los grupos objeto de la licitación, informó que el A.I.U (cálculo descriptivo de administración, utilidades e imprevistos) tanto para el grupo 1 como para el 2, era del 28% y en la discriminación de ese porcentaje fijó las Utilidades en un 10% sobre el total del costo directo de la obra (fls. 45-46 C.2). Por esta razón, las utilidades esperadas por el actor y que señaló en la demanda en un 30% del valor de la propuesta carecen de sustento, como quiera que el beneficio económico estimado al momento de presentar la oferta no era este y, por el contrario, fue expresamente fijado en un porcentaje inferior.

No tiene discusión que la propuesta del demandante fue la recomendada por el comité asesor para la adjudicación del grupo 1 de la invitación pública Nº 5 —construcción oreja y rampa sur-oriental de la intersección avenida Boyacá por avenida de las Américas—, tal como se desprende del informe rendido por los funcionarios de la entidad en la audiencia pública de adjudicación (fl. 11 c. 2), lo cual hacía evidente que de no haberse presentado denuncias, nada distinto hubiera impedido la adjudicación.

Haberle frustrado al demandante la adjudicación del contrato, es lo que hace atendible su pretensión de restablecimiento.

IV. La liquidación del perjuicio

Los mismos principios que la doctrina y la jurisprudencia han establecido con respecto a la indemnización que debe reconocerse al licitante vencido, que logró demostrar que su propuesta era la más favorable para la administración y sin embargo, no fue el favorecido con la adjudicación, son aplicables a quien habiendo participado en una licitación y que tenía la mejor oferta de acuerdo con la valoración y calificación de las propuestas, es sin embargo, declarada desierta y logra demostrar la ilegalidad del acto, porque los motivos que llevaron a la administración a tomar esa determinación eran infundados, pues, en todo caso, de igual manera esa expectativa a que su propuesta fuera considerada y por consiguiente, se produjera la adjudicación y ejecución del contrato, resultó frustrada por abuso de una potestad.

Con respecto al reembolso de los valores invertidos en la preparación de la propuesta y participación en la invitación, el criterio unánime de la Sala ha sido que “estos gastos, en sí, no son perjuicio para nadie”(7), ya que ellos se hacen para poder participar en la licitación (el costo de la oportunidad), razón por la cual no se accederá a esta pretensión.

En cuanto a la segunda pretensión resarcitoria, esto es, el reconocimiento de las utilidades que hubiere percibido el demandante en caso de que la adjudicación de la licitación y por consiguiente, la ejecución del contrato se hubiere llevado a cabo, recientemente la sala sostuvo que la indemnización del demandante en casos como el que se examina, debe corresponder al 100% de la utilidad proyectada. Así, en la sentencia del 27 de noviembre de 2002 (Exp. 13.792), la sala aclaró su criterio en relación con el monto de la indemnización que la jurisprudencia venía reconociendo al licitante que injustamente era privado de la adjudicación del contrato(8).

Dicha variación en el porcentaje de la indemnización obedece a que de acuerdo con los principios que orientan la Ley 80 de 1993(9), se quiso garantizar al contratista el derecho a percibir las utilidades previstas al momento de formular su propuesta o de celebrar el contrato, según el caso, cuando las mismas no se obtengan por causas que no son imputables a él, de lo cual podía inferirse que era obvio y natural que obtuviera las utilidades que proyectó. Consideró la sala que

“... si un proponente superó todas las pruebas y evaluaciones propias del proceso de selección del contratista, obtuvo el mejor puntaje y se hizo merecedor a la adjudicación del contrato, no hay razón para deducir que no habría de celebrar o ejecutar el contrato en las condiciones previstas en el pliego y en la licitación. Tampoco cabe afirmar que es imposible cuantificar el perjuicio, toda vez que la evaluación de la legalidad del acto de adjudicación solo se logra mediante la comparación entre las propuestas presentadas al proceso licitatorio y el pliego de condiciones aportadas al correspondiente proceso judicial y es, precisamente, Mediante El Estudio De La Propuesta Del Demandante que se deduce, por lo general, el valor de las utilidades que proyectó. Se tiene así que la celebración, la ejecución del contrato y la obtención de la utilidad esperada son derechos ciertos del proponente que hizo la mejor propuesta, los cuales se frustraron por un proceder ilegal y por tanto ilegítimo de la Administración: la no adjudicación del contrato al mejor proponente.

El monto exacto de la utilidad esperada podrá determinarse dejando de lado los valores correspondientes a los costos directos e indirectos en que habría de incurrir el contratista para ejecutar el objeto contratado, toda vez que, como bien se afirmó en la Sentencia 11344, no es dable reconocer al proponente privado ilegal e injustamente de la adjudicación de valores o costos relativos a inversiones o gastos que no realizó, precisamente por la imposibilidad de celebrar y ejecutar el contrato.

Cuando se dispone una indemnización correspondiente al 100% de la utilidad esperada no se están reconociendo costos y esfuerzos en los que no incurrió el contratista, simplemente se está reconociendo el valor neto de la utilidad que habría obtenido el proponente de mejor derecho de haber sido favorecido con la adjudicación del contrato y de haberlo celebrado y ejecutado. A igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que en estos eventos surge la responsabilidad patrimonial del Estado, prevista en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 tanto para la responsabilidad contractual como extracontractual y que comprende todos los regímenes jurídicos de responsabilidad del Estado; esa responsabilidad determina la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios causados, toda vez que están presentes los elementos que la configuran, resaltando que el daño sufrido por el demandante no le es imputable y por tanto la conducta irregular de la Administración, al no haberle adjudicado a aquel debiéndolo hacer, se convierte en causa única o exclusiva en el daño antijurídico padecido por proponente que debió ser adjudicatario, en este caso el demandante.

• El daño padecido por el proponente que pierde ilegal e injustamente el derecho a ser adjudicatario del contrato se traduce en la privación del derecho a celebrar y ejecutar el correspondiente contrato y, por ende, en la privación de percibir las ganancias esperadas con ocasión del mismo. 

• La imputación jurídica a la Administración, que procedió en forma ilegal y por tanto ilegítima cuando no seleccionó al mejor oferente e incumplió el deber de selección objetiva del contratista que le impone la Ley 80 de 1993 (art. 29). 

Conjugados los dos anteriores elementos surge la responsabilidad a cargo del Estado de resarcir el daño antijurídico causado al proponente.

El resarcimiento entendido como la “reparación que corresponde a la medida del daño”(10) solo se configura mediante el pago al damnificado del 100% del valor esperado por concepto de utilidad, toda vez que es esa medida del daño, por lo general”.

De tal manera que para calcular el perjuicio sufrido por el demandante, se partirá del beneficio económico que debió haber percibido de acuerdo con su propuesta, equivalente al 10% sobre el total del costo directo de la obra, que en la propuesta se fijó en $ 186.797.152 (fl. 39 c. 2), esto es, la suma de $ 18.679.715.

Este valor será reconocido al demandante en forma actualizada con el índice de precios al consumidor de la fecha en que fue declarada desierta la licitación (8 de noviembre de 1993), hasta el vigente a la fecha de la presente providencia.

Actualización

La suma de $ 18.679.715 se actualizará con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula:

Índice final

Vp = Vh x---------------------

Índice inicial

Vp: Corresponde al valor presente

Vh: Es el valor histórico o inicial ($ 18.679.715)

Índice Final: Es el IPC vigente a la fecha de este fallo.

Índice inicial: Es el IPC vigente para la fecha en que se declaró desierta la invitación pública Nº 5 de 1993 (8 de noviembre de 1993).

136,81 (diciembre/ 2002)

Vp= $ 18.679.715. x -----------------------------------------

40,41 (noviembre/1993)

Vp= $ 63. 241.074,21

V. las costas del proceso.

No hay lugar a imponerlas, porque si bien es cierto la entidad demandada resultó vencida en el presente proceso, no actuó con temeridad, exigencia para la condena en costas prevista por el art. 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de mayo de 1997 y en su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad de la resolución número 425 del 8 de noviembre de 1993 expedida por el director del Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, mediante la cual se declaró desierta la invitación Nº 5 grupos 1 y 2 de 1993.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, CONDÉNASE al Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, a pagar al señor Augusto Moreno Murcia la suma de Sesenta y tres millones doscientos cuarenta y un mil setenta y cuatro pesos con 21 centavos ($ 63.241.074,21).

3. La suma a que se refiere el numeral anterior devengará intereses moratorios a partir de su ejecutoria.

4. NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del art. 115 del CPC y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas a su apoderado judicial que ha venido actuando.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Magistrados: Jesús María Carrillo B., Presidente Sala—Alier Eduardo Hernández E.—Ricardo Hoyos Duque—Germán Rodríguez Villamizar.

1 Se precisa que dicho estatuto era aplicable al caso que se analiza, ya que como lo advirtió el a quo, para la fecha en que se realizó el proceso licitatorio —septiembre de 1993— la Ley 80 de 1993 aún no estaba vigente y no se aplicaría a los procedimientos de selección en curso, como lo previó el art. 78.

2 Eduardo García de Enterría. La lucha contra las impunidades del poder. Madrid, Cuadernos Civitas. 1983. pág. 63.

3 Eduardo García de Enterría y Tomás –Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo. Ed. Civitas., Madrid, 1983, Tomo I. Pág. 433.

4 Sentencias C-530 de 1993 y C-081 de 1996.

5 Sentencia C-024 de 1994.

6 Podría afirmarse que la entidad demandada debió haber invocado la causal del ordinal 6º del art. 265 del Código fiscal, en cuanto permitía declarar desierta la licitación “cuando se descubran acuerdos o maniobras perjudiciales para la Administración por parte de los proponentes”, causal que para el caso que se examina es la precisa, más que la de inconveniencia de las propuestas. Pese a que por la vía de la sustitución de motivos bien podría el juez invocarla, en el presente caso no resulta procedente, toda vez que no se probaron los hechos denunciados por el proponente (los pactos previos que se proponían algunos licitantes para ofrecer a la administración).

7 En este sentido puede verse las sentencias de 20 de junio de 1983, Exp. 3355 y 6 de julio de 1990, Exp. 5860.

8 En sentencia del 12 de abril de 1999, expediente 11.344, la sala consideró que en desarrollo del principio de valoración del perjuicio en equidad, la indemnización no debía ser equivalente a la totalidad de la utilidad esperada por el contratista, toda vez que al no haber ejecutado el contrato “no se aplicó su fuerza de trabajo y organización empresarial como contratista de la obra”, lo cual justificaba reducir el quantum indemnizatorio al momento de tasarse, ya que no es lo mismo obtener la utilidad trabajando y ejecutando el contrato que obtenerla sin haberlo ejecutado y por ello, el reconocimiento por este concepto se fijó en un 50% de la utilidad esperada.

9 Artículos 3º, 4º ord. 8º, 5º num. 1º y 27.

10 Adriano De Cupis, El daño, Madrid, Ed. Bosch; 1975; 2ª edición; pág. 753.