Sentencia 19948 de septiembre 15 de 2004 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

LÍMITE PUNITIVO PARA LA PRISIÓN DOMICILIARIA

SE TIENEN EN CUENTA LOS DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO

EXTRACTOS: «En cuanto a la prisión domiciliaria, el tribunal la negó con el argumento de que no se cumplía en este caso el requisito objetivo previsto en el numeral 1º del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, aludiendo a que el peculado por apropiación tiene señalada pena de prisión superior a cinco (5) años.

Para la Sala el tribunal yerra en la comprensión del citado precepto, como quiera que para tal efecto por “conducta punible” ha de entenderse aquella que ha sido realizada en específicas circunstancias y se encuentra recogida no solo en el tipo básico sino también en los dispositivos amplificadores de este que lo dotan de sentido y delimitan el ámbito de punibilidad.

En ese sentido no se entiende por qué no habría de incluirse, para establecer el quantum señalado en la norma, la sanción no solo derivada de la circunstancia específica deducida en la formulación de cargos y acogida en la sentencia, sino también aquella establecida para la complicidad, que como se dejó visto reduce la pena mínima para el peculado por apropiación a 36 meses, con lo cual el procesado tendría la posibilidad de acceder a la prisión domiciliaria.

Si bien no referido a los dispositivos amplificadores del tipo, la Sala había adelantado su criterio sobre el punto en fallo de 11 de febrero de la presente anualidad recaído en un caso donde el censor alegaba que para el efecto no se podían tener en cuenta las circunstancias específicas de agravación del hurto, en los siguientes términos:

“1. Estima la Sala que no es cierto que en este asunto, por tratarse de un delito de hurto calificado y agravado, el extremo punitivo para efectos de establecer el factor objetivo dispuesto por el legislador para otorgar la prisión domiciliaria sea de cuatro (4) años de prisión, pues si el numeral 1º del artículo 38 del estatuto penal exige “que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos”, no se advierte por qué no habría de incluirse para establecer el referido quantum la sanción derivada de las circunstancias de agravación punitiva establecidas en el artículo 241 del mismo ordenamiento (resaltado fuera de texto).

En efecto, en la citada disposición se establece que “la pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de una sexta parte a la mitad si la conducta se cometiere...”. Por tanto, no hay duda que tales circunstancias agravantes contienen especificaciones circunstanciales y modales de la conducta punible, y en tal medida no puede afirmarse que son “una modalidad de comportamiento total y absolutamente independiente del tipo básico de hurto calificado, y por ende no puede acumularse ese concepto punitivo”, como lo señala la casacionista, pues lo cierto es que son parte integral del comportamiento susceptible de sanción (resaltado fuera de texto).

Además, tal como acertadamente lo destaca el delegado, tan importantes son aquellas circunstancias que de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 de la normativa procesal penal, su enunciación constituye requisito formal de la acusación, pues en ella se debe efectuar ‘la narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que las especifiquen’ (resaltado fuera de texto).

A su vez, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para tener en cuenta las circunstancias de agravación punitiva de la conducta en el fallo, tanto genéricas como específicas, es preciso que hayan sido deducidas en la resolución acusatoria, pues de lo contrario se quebrantaría, entre otros, el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, razón adicional para considerar que las referidas circunstancias de agravación hacen parte integral de la imputación al complementar el tipo objetivo, y en esa medida resulta imprescindible valorarlas al momento de establecer el límite punitivo establecido por el legislador para acceder a la prisión domiciliaria.

También encuentra la Sala que el artículo 170 del estatuto procesal penal, establece que en la redacción de la sentencia debe incluirse “la calificación jurídica de los hechos”, la cual, de conformidad con lo anotado en precedencia, impone la indicación del correspondiente tipo penal junto con las circunstancias que lo especifiquen, razón adicional para demostrar que las circunstancias de agravación punitiva no son ajenas a la imputación o al tipo básico, como lo pretende la defensora.

Con base en lo expuesto, considera la Sala que carece de razón el argumento planteado por la demandante para conseguir la casación del fallo atacado, dado que, en este asunto la sentencia fue proferida “por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley” es superior a cinco (5) años de prisión, pues se trata de un delito de hurto calificado (art. 240 del estatuto penal) cuyo límite punitivo menor (48 meses) debe ser aumentado en una sexta (1/6) parte (8 meses) por la concurrencia de las circunstancias de agravación punitiva establecidas en los numerales 6º y 10 del artículo 241 del mismo ordenamiento, y además debe incrementarse en una tercera (1/3) parte (18 meses y 20 días) en razón de la cuantía, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 267 ejusdem, todo lo cual implica que la pena mínima para la conducta por la cual se procede es de setenta y cuatro (74) meses y veinte (20) días, esto es, de seis (6) años, dos (2) meses y veinte (20) días de prisión” (2) .

Siguiendo la misma postura puede decirse que, al igual que las circunstancias específicas que agravan la punibilidad, todas aquellas modalidades del comportamiento del procesado de la parte general que amplían la esfera de los tipos comunes de la parte especial, deben ser valoradas al momento de establecer el límite punitivo establecido para acceder a la prisión domiciliaria.

No sería equitativo que para tales efectos se tengan en cuenta exclusivamente las circunstancias agravantes específicas, pues al igual que estas la complicidad, la tentativa, la ira e intenso dolor, entre otros dispositivos amplificadores, hacen parte de la figura delictiva, y no existe razón para ignorarlas al momento de entrar a considerar la posibilidad de sustituir la prisión intramuros por domiciliaria.

Además de lo anterior, no puede olvidarse que la prisión domiciliaria alude a la ejecución de la pena y esta es una decisión que se ha tomado con la precisión de todas las circunstancias que rodean el hecho, razón de más para estimar que cuando la norma habla de conducta punible no excluye aquellas modalidades del comportamiento que amplían o reducen el ámbito de punibilidad.

Siendo ello así, no hay duda de que en este caso el procesado reúne el requisito objetivo, pues la sentencia le ha sido impuesta por complicidad en los ilícitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, que tienen señalada pena mínima inferior a cinco (5) años».

(Sentencia de casación, septiembre 15 de 2004. Radicación 19.948. Magistrado Ponente: Dr. Mauro Solarte Portilla).

(2) Cfr. radicación 20945, M.P. Marina Pulido de Barón.

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