Sentencia 19949 de junio 1º de 2004

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 19949

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Gonzalo Toro Correa

Acta 31

Bogotá, D.C., primero de junio de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de Fiduciaria La Previsora S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 29 de mayo de 2002, en el proceso que le sigue María Nelsy Vélez Amézquita a la recurrente, a Bancafé y al Instituto de Seguros Sociales.

Antecedentes

María Nelsy Vélez Amézquita demandó a la “Fiduciaria La Previsora S.A.”, con el fin de obtener el pago de la pensión de jubilación a partir del 17 de febrero de 1998, hasta cuando el ISS le reconozca la de vejez, quedando a su cargo la diferencia entre ambas pensiones, en el caso de existir; la indexación de las mesadas dejadas de pagar; los máximos intereses moratorios vigentes sobre el monto adeudado; más las costas del proceso.

El juzgado del conocimiento aceptó el llamamiento en garantía que hizo la sociedad accionada al Instituto de Seguros Sociales (ver fls. 127 a 129); posteriormente, cuando se adelantaba la segunda audiencia de trámite, la parte actora solicitó la integración del contradictorio con el Banco Cafetero (fls. 241 a 243), solicitud aceptada por el a quo a folio 268.

En la demanda inicial se adujo que la demandante laboró para la Fiduciaria La Previsora S.A., mediante contrato de trabajo, desde el 18 de septiembre de 1995, hasta el 16 de febrero de 1998, fecha en la cual la sociedad dio por terminado, en forma unilateral, su contrato de trabajo, cuando percibía un promedio salarial de $ 1.676.720 mensuales; con antelación, entre el 8 de junio de 1966 y el 14 de noviembre de 1988, estuvo vinculada como trabajadora oficial en el Banco Cafetero, o sea que en total prestó servicios al Estado, por más de 24 años; a la iniciación de la vigencia de la Ley 33 de 1985 llevaba más de 18 años como trabajadora oficial, por lo cual se le deben aplicar las normas anteriores, respecto a la edad de jubilación, o sea a los 50, los cuales cumplió el 25 de noviembre de 1995, lo que le da derecho a solicitar, a la demandada fiduciaria, el pago de la pensión a partir del 17 de febrero de 1998, por ser esa la última entidad a la cual prestó sus servicios; y, ello, hasta cuando el ISS le reconozca la de vejez, quedando a cargo de La Previsora S.A. el mayor valor que existiere entre ambas pensiones; agotó la vía gubernativa.

Fiduciaria La Previsora S.A., en la respuesta a la demanda (fls. 115 a 126), se opuso a las pretensiones de la demandante; aceptó la forma de terminación del contrato; señaló que la trabajadora laboró hasta el 15 de febrero de 1998; que la sociedad no tiene competencia para reconocer o pagar la pensión solicitada puesto que ella está a cargo del ISS, entidad a la cual estuvo afiliada la actora; en su defensa propuso la excepción de inexistencia de la obligación.

El convocado al proceso, ISS, también se opuso a las pretensiones; manifestó no constarle unos hechos y otros no los considero tales. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la prueba con la cual fue llamado en garantía, esto es, las cotizaciones efectuadas por el período transcurrido entre 1995 y 1998; inexistencia de interés jurídico por la “flamante” para obtener sentencia favorable, puesto que la accionante no cotizaba al ISS para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y se hallaba beneficiada por el régimen de transición, que le daba derecho a exigir su derecho pensional a la empleadora; además propuso la excepción genérica (fls. 131 a 135).

Por su parte, Bancafé (fls. 276 a 279) manifestó someterse a la decisión que resulte en este caso respecto al punto jurídico propuesto; frente a los hechos aceptó la vinculación laboral de la actora y sus extremos; dijo no constarle algunos y someterse a la prueba de los otros. En su defensa propuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa, prescripción, compensación, y la genérica.

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 11 de marzo de 2002 (fls. 352 a 359), declaró que la actora cumplía los requisitos y era beneficiaria de la pensión de jubilación solicitada; condenó al Banco Cafetero —Bancafé— a pagar la pensión de jubilación solicitada, en cuantía del 75% del salario promedio mensual real devengado durante el último año de servicio, a partir del 17 de febrero de 1998, con la actualización del último salario devengado y con los reajustes legales posteriores; absolvió a la Fiduciaria La Previsora S.A. y al Instituto de Seguros Sociales, pero señaló que ello es, “sin perjuicio del reconocimiento de la pensión de vejez cuando la accionante acredite los requisitos de ley y con la carga que la obligada a prestar la pensión siga cotizando para tal efecto”; impuso costas a Bancafé.

(...).

Se considera

En la forma destacada por la oposición, el ad quem, contrariamente a lo señalado por la censura, aplicó algunas de las normas cuya infracción directa denuncia; así, entendió que el caso juzgado se ubicaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que la obligación de otorgar el derecho pensional estaba en principio en cabeza de la última empleadora oficial (La Previsora), de conformidad con el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, normas estas que, en tales circunstancias, no podían denunciarse como infringidas directamente por el sentenciador. Por lo tanto, quedan sin fundamento las acusaciones contenidas al respecto en los cargos primero y tercero.

Adicionalmente, el censor no controvierte las fundamentaciones de la sentencia acusada relativas a la asunción del derecho pensional por la última entidad empleadora, tratándose de una servidora pública que prestó servicios a “distintas instituciones del Estado” y que estuvo vinculada “... en última opción con una empresa que no tuvo nunca a su cargo pensiones y que siempre cotizó para el Seguro Social, solo que no por eso deja de tener derecho la actora a recibir su pensión a los cincuenta años, pues así se lo siguieron garantizando las leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, por lo que como la última entidad es una empresa oficial debe ella reconocer la pensión y si así lo quiere, repetir contra el Banco Cafetero que fue la entidad con la que laboró mayor tiempo y por tanto, la que debe contribuir en gran parte al pago de esta pensión...”.

En el primer cargo la impugnación esencialmente aduce que el empleador que cumplió con los aportes a la seguridad social no puede asumir la carga pensional. No obstante, el tribunal no impuso la pensión a la Fiduciaria La Previsora por haber omitido las cotizaciones al ISS, sino por ser la demandante una servidora pública, a quien se le garantizó un régimen de transición desde la expedición de la Ley 33 de 1985, y con sustento principal en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. En consecuencia la argumentación del cargo no guarda relación con el sustento de la sentencia acusada, la cual por consiguiente permanece inmodificable.

En el segundo cargo sostiene sustancialmente el censor que la trabajadora beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debió reclamar su pensión al ISS tal cual se fijó en la sentencia de la Corte, radicado 10803 la cual, dice, sirvió de fundamento al ad quem “pero desconociendo su verdadero sentido y alcance”. Un cargo en tal dirección, debió dirigirse en el concepto de interpretación errónea, puesto que tal como lo ha establecido esta Sala, cuando la sentencia acusada tiene apoyo en la jurisprudencia, en principio debe refutarse mediante ese concepto de violación y de allí que resulte desatinado el ataque por infracción directa del artículo 13 de la Ley 33 de 1985; además porque simplemente se afirma al respecto que tal disposición legal permite incluir entre las entidades obligadas al pago pensional al ISS, sin considerar las conclusiones del tribunal y equiparando equivocadamente ese ente a una caja o institución de previsión, contrario al criterio fijado por la Corte, por ejemplo últimamente en la Sentencia 21026, que además reiteró la ya citada 10803.

Pero en todo caso, resulta sin sustento, ni trascendencia, el argumento del recurrente alrededor del tema de la naturaleza jurídica del ISS, puesto que no controvierte la definición dada a este caso por el juzgador, de corresponder el pago de la pensión de jubilación consagrada en una norma especial, esto es la antecedente a la Ley 33 de 1985, al último empleador, con posibilidad de ser subrogado total o parcialmente cuando el ISS asuma la de vejez.

En lo que hace con el tercer cargo, se reitera que el sentenciador no desconoció que la accionante se hallaba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el cual le garantizaba un derecho pensional de acuerdo al “régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, tal cual lo señala el impugnante, por ello resulta intrascendente ese argumento. Además lo que ocurre es que el censor se limita a plantear interrogantes como “¿qué impide al ISS liquidar y pagar la pensión de jubilación a que tiene derecho la demandante María Nelsy Vélez?” y él mismo efectúa conjeturas acerca de la inexistencia de alguna disposición legal que lo prohibiera, como si tales interrogantes o simples aserciones resultaran suficientes para quebrantar la sentencia recurrida en casación.

Ahora, dice el censor que la afiliación de la trabajadora al ISS debe producir algún efecto, pero lo que no explica es por qué debe ser el atinente a asumir una pensión de jubilación dispuesta a una edad distinta a la prevista en sus reglamentos, y se limita a transcribir la Sentencia 10803 rememorada también por el ad quem, hecho que no resulta suficiente para quebrantar la decisión impugnada.

Al respecto corresponde aclarar que cuando en esa sentencia se indicó que “... adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (D. 1650/77, art. 8º). Solo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma...”, lógicamente tal afirmación se supeditaba a las reglamentaciones en materia del régimen de transición, puesto que no en todos los casos de servidores oficiales afiliados al ISS se previó la asunción automática por parte de esa entidad de seguridad social, de todas las pensiones originadas en vinculaciones oficiales de conformidad con el régimen que se les venía aplicando, como lo señala el censor, sino que las regulaciones legales concernientes al régimen de transición fueron específicas y determinantes para resolver el tema.

Así por ejemplo, en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, aplicable a empleadores oficiales afiliados al ISS por disposición del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, se estableció que:

“ART. 5º—Transición de las pensiones de jubilación a cargo de empleadores del sector privado. Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición se seguirán las siguientes reglas:

a) Cuando el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador.

Reconocida la pensión de jubilación por el empleador este continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por dicho instituto para otorgar la pensión de vejez a sus afiliados al régimen de transición. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cubriendo el pensionado.

El tiempo de servicios prestados al empleador se tendrá en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS. Dicho empleador trasladará al instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo de la Ley 100 de 1993, resultante a 1º de abril de 1994, o un título representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la junta directiva del Instituto del Seguro Social. El valor de dicho cálculo actuarial se sujetará al reglamento respectivo. En el evento que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador la empresa continuaran con la totalidad de la pensión a su cargo.

b) Cuando a 1º de abril de 1994 el trabajador tuviere 20 o más años de servicios continuos o discontinuos, al servicio del mismo empleador, y 50 o más años de edad si es mujer o 55 o más años de edad si es hombre, el empleador asumirá directamente la pensión de jubilación.

c) Las pensiones de jubilación reconocidas por el empleador con anterioridad al 1º de abril de 1994 y vayan a ser compartidas por el Instituto de Seguros Sociales, continuarán rigiéndose por las disposiciones que se venían aplicando para dichas pensiones.

PAR.—Lo previsto en este artículo, solo será aplicable a aquellos trabajadores que prestaron su servicio a un mismo empleador”.

Luego, se reitera que de conformidad con la norma transcrita, al ISS no se le impuso el pago inmediato o automático de la pensión de jubilación en las condiciones previstas en un régimen antecedente a la Ley 100 de 1993, sino que se le encargó la de vejez, después de que el afiliado reuniera los requisitos para ello de acuerdo con el mandato del artículo 33 de aquella Ley 100 y solo en ese momento se produciría la subrogación total o parcial, según el caso, tal como lo establece el literal a) del artículo transcrito del Decreto 813 de 1994.

En concordancia con lo visto, vale aquí destacar que la asunción de jubilaciones por el ISS no fue automática toda vez que dicho instituto funciona por un sistema de contribuciones o aportes, y por lo tanto mal podría pagar pensiones sin haber logrado las provisiones correspondientes. Así se ha establecido por ejemplo en la sentencia radicación 15660 del 29 de junio de 2001. Y siendo ello así, y teniendo en cuenta que el mismo artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 ya mencionado señaló además que en el caso de los empleadores públicos afiliados al ISS, “no habrá lugar a la expedición de bono tipo B”, no podría, sin transgredirse la ley, imponerle el pago de una pensión de jubilación sin que pueda esa entidad obtener la respectiva aportación, por el medio legalmente previsto, vale decir, en este caso el bono tipo B que la propia norma desechó como posible.

Además, no sobra advertir que las cotizaciones realizadas al ISS, por las entidades oficiales a las cuales estuvo vinculada laboralmente la accionante, tuvieron una destinación específica, esto es, lograr la densidad de aportes exigida para que se le reconociera la pensión por vejez, distinta de la jubilación que se le garantizó en las condiciones previstas antes de la Ley 33 de 1985, esto es, a los 50 años de edad y con 20 años de servicios (D. 3135/68, art. 27), siendo indiscutible que la demandante se benefició del régimen de transición de conformidad con los artículos 36 de Ley 100 de 1993 y 1º (par. 2º) de la referida Ley 33 de 1985, puesto que tenía más de 15 años de servicios para el Banco Cafetero en enero de ese año —hecho indiscutido en casación—.

En consecuencia, al ISS no se le puede gravar con la jubilación legal establecida en condiciones distintas a las de sus reglamentos, tal como quedó definido en la ya rememorada sentencia 10803 de 1998, reiterada por ejemplo en la 17449 del 6 de junio de 2002, la cual frente al punto concreto que interesa en este caso, estableció que:

“... en vigencia de la normatividad precedente a la Ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (ver por ejemplo los Ds. 3135/68, el Reglamentario 1848/69 y la L. 33/85) que el sistema del seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la seguridad social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para esta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...”.

Por lo demás, para el caso examinado debe precisarse que el artículo 1º del Decreto 2143 de 1995 textualmente dispuso que:

“ART. 1º—Entiéndanse exceptuados del numeral 5º del artículo 1º y contemplados por el artículo 3º del Decreto 1160 de 1994, a los trabajadores que a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tuviesen veinte (20) o más años de servicios cumplidos y no estuviesen vinculados laboralmente o cotizando, quienes tendrán derecho a que se les aplique en su totalidad el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por tanto tendrán derecho a que se les reconozca la respectiva pensión cuando cumplan el requisito de edad exigido por el régimen que se les aplicaba al momento del retiro”.

De este modo es claro que para los trabajadores que no estuvieran cotizando o vinculados laboralmente, también se les aplica el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y siendo ello así resultan también de recibo las demás disposiciones reglamentarias de esa preceptiva, como el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, cuyo literal (a) fue ya transcrito y del cual se desprende claramente que la pensión jubilatoria de la trabajadora oficial accionante está en cabeza de la empleadora oficial (La Previsora), según el mandato del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, en las condiciones señaladas por el ad quem, es decir, con la posibilidad de ser una pensión compartida con la de vejez que le corresponda reconocer al ISS, y con la facultad para la misma Previsora de repetir contra el Banco Cafetero, para que le pague la proporción debida.

Respecto a aquel tema resulta pertinente para este caso, traer a colación la Sentencia 18740 del 9 de octubre de 2202, reiterada en la 21026 del 3 de marzo del año en curso, en la cual se estableció en su aparte respectivo que:

“Complementariamente con lo anterior, los artículos 1º y 6º del Decreto 813 de 1994 hicieron aplicable el régimen de transición de la Ley 100 a las pensiones de jubilación y vejez de los trabajadores oficiales que hubieren cumplido los requisitos del artículo 36 de la misma ley, los que reunía a cabalidad el demandante.

A su turno, el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, asimiló los empleadores del sector público vinculados al ISS a empleadores del sector privado y dispuso aplicarles el artículo 5º del Decreto 813 de 1994. Y en el literal a) del mismo artículo, modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994, instituyó el sistema de pensión compartida entre el empleador respectivo y el ISS, en el sentido de que cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando tiene derecho a que se le reconozca esa pensión, sin perjuicio de que posteriormente el ISS pague la de vejez y subsista a cargo del empleador la diferencia entre las dos.

El hecho de que el Instituto de Seguros Sociales administre ese sistema no es óbice para que tenga plena aplicación la normatividad sustancial que consagra el respectivo derecho propio de la ultra actividad normativa que preserva el régimen anterior en materia de edad, tiempo de servicios, cotizaciones y monto de la pensión, sin perjuicio de que en determinados casos, como ocurre en el sub lite que la pensión estaba a cargo directo de un empleador oficial, sea este y no una caja de previsión ni el seguro social quien pague esas pensiones en la forma prevista en la reglamentación pertinente.

Como en el sub lite resulta indiscutible que el actor cumplió con los requisitos del régimen de transición, tiene derecho a una pensión de jubilación a la edad señalada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es 55 años”.

Por todo lo anotado, y aun dejando de lado las falencias formales que exhiben los cargos, en el fondo como ya se vio, tampoco le asiste razón al censor.

Finalmente debe aclararse que también resulta desatinado el reproche formulado por la impugnación respecto a una supuesta coexistencia de pensiones. Esta figura jurídica no se desprende de la decisión acusada, ya que por el contrario el ad quem dejó claramente definido que una vez el ISS asumiera la de vejez, quedaría a cargo de la entidad empleadora, solo el mayor valor, si existiere, entre la pensión de jubilación impuesta a La Previsora y la de vejez que reconozca el ISS. En consecuencia esa argumentación de la recurrente es equivocada pues se repite, no corresponde a la definición que dio el tribunal a este caso. De allí la ineficacia del cuarto cargo.

No es más lo que hay que señalar, para concluir que los cargos propuestos no prosperan y que las costas en casación corren a cargo de la recurrente y a favor de los opositores.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de mayo de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del proceso ordinario laboral que le adelanta María Nelsy Vélez Amézquita a Fiduciaria La Previsora S.A., Bancafé e Instituto de Seguros Sociales.

Costas a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».

ACLARACIÓN DE VOTO

Concuerdo con la Sala en encuadrar el sub lite bajo la preceptiva del artículo 5º del Decreto 813 de 1994, por cuanto el actor para reclamar su derecho pensional acredita tiempo de servicios en el sector público, con una sola entidad, mayor a veinte años antes de 1994, —servicios prestados entre jun. 8/66 y nov. 14/88— pero discrepo de la inteligencia que se le da a este artículo, en concordancia con el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995.

Entre las diferenciaciones medulares que se hace en el régimen de transición, es la de darles un trato especial a quienes hubieran completado tiempo de servicios antes de la vigencia del sistema general de pensiones; para ellos en efecto, su derecho pensional, sujeto a las condiciones que regían antes de la Ley 100 de 1993, queda por fuera del sistema, en el sentido de dejar a cargo de la entidad empleadora la responsabilidad de dicha pensión; se debe precisar si, que sin perjuicio de la futura pensión que le otorga el sistema, y que subroga parcialmente la de la entidad.

El que el derecho a la pensión por el tiempo completado antes de la vigencia del sistema, quede por fuera de este, en los términos indicados, tiene la consecuencia relevante de que no es necesario trasladar recursos financieros entre las entidades empleadoras o cajas o fondos para financiar el pago de aquella.

El tiempo durante el cual la entidad asume exclusivamente la obligación pensional —por cuanto por regla los regímenes anteriores tenían exigencias de edad menos rigurosas que las del sistema—, no ha de generar tampoco ningún traslado de recursos a las entidades del sistema.

La solución normativa del artículo 5º del Decreto 813 de 1994 tiene un supuesto que confirma este aserto, el que la entidad para la que se hubieren prestado los servicios sea una sola; de otra manera se generaría la necesidad de reglas sobre traslados de recursos económicos entre las entidades empleadoras del Estado, que no se contemplan en el artículo citado; solo recursos para el ISS y respecto a la pensión del sistema de seguridad social.

Bajo los anteriores supuestos me aparto de la Sala cuando en lugar de la solución simplificada prevista en las normas, acude a una diferente, como es, sin aplicar en su integridad el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, respalda el criterio del tribunal que le atribuye al segundo establecimiento público, para el que se laboró desde el 18 de septiembre de 1995 al 16 de febrero de 1998, la obligación de pagar la pensión.

Tanto el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, como el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 tienen como sujeto pasivo de las obligaciones pensionales al empleador para quien el trabajador reclamante ha cumplido veinte años de servicio; este sentido claro de las normas se desatiende al trasladar la carga pensional a otra entidad distinta —en el sub lite, a una a la cual prestó, luego, dos años y medio de servicios—.

En la decisión se confunden las situaciones pensionales que las normas deliberadamente separan; la expectativa pensional por veinte años de servicio sujeta a protección especial, con el derecho a la pensión de vejez a cargo del sistema general de pensiones.

El tiempo de servicios y por el que se hacen aportes al Instituto de Seguros Sociales, solo ha de contarse para la pensión de transición del sistema general de pensiones.

De haberse tomado esta previsión la decisión no tendría la paradoja de que sea la entidad a la que se le prestaron dos años y medio de servicios, los que no se requerían para acreditar el derecho a la pensión de jubilación que se otorga, y que solo es computable para la pensión del sistema de seguridad social, la compelida a cubrir una clase de obligaciones que nunca tuvo a cargo, por cuanto el actor durante todo el tiempo de la vinculación estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

Finalmente, y de manera ilustrativa se debe indicar que con la consecuencia que se establece en la decisión de la que me aparto, el derecho de la Fiduciaria La Previsora a repetir contra el Banco Cafetero, se generan deudas pensionales que van en contravía del diseño al que propende el sistema de seguridad social, en el que se cierra el capítulo de la enmarañada red de cruces de cuotas partes entre entidades públicas, primero concibiendo que las que se vayan a generar dentro del sistema sean todas vertidas a una entidad administradora de pensiones, no a una entidad empleadora; y segundo, como lo dispone el Decreto 1409 de 1999, borrar las que se habían producido con anterioridad, al disponer en el artículo 4º que deben ser cancelados de las respectivas contabilidades, tanto los derechos como las obligaciones que por cuotas partes tuvieren entre sí las entidades del orden nacional por pensiones causadas antes de abril de 1994 y hacia el futuro no volverse a registrar, y concluir que por consiguiente, corresponderá a la entidad que reconoció la pensión asumir la totalidad del pasivo correspondiente.

Fecha ut supra

Con todo respeto

Eduardo López Villegas. 

ACLARACIÓN DE VOTO

Dentro de los argumentos para restarle prosperidad al recurso se afirma en la sentencia que “al ISS no se le puede gravar con la jubilación establecida en condiciones distintas a las de sus reglamentos...”.

Considero que esa aseveración no puede tener un alcance general, porque, respecto de determinadas situaciones surgidas del régimen de transición pensional, el Seguro Social debe responder por el pago de pensiones causadas a una edad diferente a la que establecen sus reglamentos, pues esa conclusión surge de lo dispuesto por el artículo 6º del Decreto 813 de 1994, en cuanto establece que corresponderá a ese instituto el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, “conforme a las disposiciones de régimen que se venía aplicando”, cuando el empleado se traslade a esa entidad de seguridad social, se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual el servidor público estaba afiliado o el servidor público no se encontrase afiliado a alguna caja, fondo o entidad de previsión con anterioridad al 1º de abril de 1994 y seleccione el régimen de prima media con prestación definida.

En consecuencia, estimo que en el evento en que el régimen pensional que antes del 1º de abril de 1994 resultaba aplicable a alguno de los servidores públicos que se encuentre en alguna de las situaciones antes reseñadas, tuviera establecida una edad de jubilación distinta a la prevista en los reglamentos del Seguro Social, esta entidad debe asumir el pago de la respectiva pensión cuando se cumpla la edad prevista en ese régimen anterior, por así disponerlo el aludido precepto reglamentario.

Con el acostumbrado respeto, fecha ut supra.

Gustavo José Gnecco Mendoza. 

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