Sentencia 1995-00041 de marzo 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 050012331000199500041 01

Expediente: 29.830

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Flor de María Cano y otros

Demandado: La Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación-Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec

Bogotá, D.C., veintiséis marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia; 2) los hechos probados; 3) daño antijurídico; y 4) análisis de imputación.

1. La competencia.

La Sala es competente para conocer en segunda instancia, pues la pretensión mayor corresponde a la suma de $ 21.276.000 por concepto de perjuicios morales(1), monto superior al establecido para que un proceso tuviere esa vocación, que para la fecha de presentación de la demanda ascendía a $ 9.610.000

2. Los hechos probados.

De conformidad con el acervo probatorio, se pueden dar por ciertos los siguientes hechos:

2.1. La muerte de Luis Alberto Agudelo Cano está debidamente acreditada con el original del certificado de defunción(2) y el informe de necropsia, donde se estableció como causa de la muerte, la siguiente:

“(...) Conclusión:

La muerte de quien en vida respondía al nombre de Luis Alberto Agudelo Cano, fue consecuencia natural y directa de un shock séptico por múltiples escaras por sección medular por proyectil de arma de fuego. Lesiones que tuvieron un efecto de naturaleza simplemente mortal...” (fl. 414, cdno. 1).

2.2. La legitimación de Flor María Cano y Gildardo Alcides Agudelo, en su condición de madre y padre de la víctima está debidamente acreditada con el registro civil de nacimiento de Luis Alberto Agudelo Cano(3), así como la calidad de hermanos de Sandra Milena Agudelo Cano(4) y Jhon Freddy Agudelo Cano(5).

2.3. Ahora bien, en el libelo introductorio se alegaron tres imputaciones diferentes que presuntamente son constitutivas de una falla en el servicio a igual número de entidades. Respecto a la Policía Nacional se alegó que, en el operativo que finalizó con la captura de Luis Alberto Agudelo se obró de manera desproporcionada; en cuanto al Inpec se adujo que el recluso estaba en condiciones infrahumanas debido a la falta de equipo y medicamentos necesarios para la atención, teniendo en cuenta las condiciones físicas de este; por último, a la fiscalía se le imputa que no atendió los requerimientos efectuados por el director de la cárcel de Bellavista conducentes a garantizar las condiciones mínimas y necesarias para la atención de Luis Alberto Agudelo.

Así las cosas, en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron cada una de las situaciones fácticas planteadas, se tiene el siguiente material probatorio.

2.3.1. Respecto al operativo policial, obra en el proceso copia del proceso penal militar adelantado por los hechos, del cual resultan pertinentes e ilustrativas de lo sucedido las siguientes pruebas:

2.3.1.1. Informe de captura, al respecto se dijo:

“(...) Comedidamente me permito dejar a disposición de mi Mayor, los individuos Héctor Fabio García Hurtado,... Luis Alberto Agudelo Cano,... Los antes mencionados fueron retenidos a eso de las 00:30 horas del día de hoy en la carrera 45 con calle 68, en la estación de gasolina “Palos Verdes”, momentos en que se encontraban atracando dicha estación de gasolina, quienes al notar la presencia de la policía emprendieron la huida en una motocicleta, haciendo frente a la patrulla con disparos respondiendo de inmediato la patrulla, logrando así la captura de los individuos, saliendo herido el segundo de los mencionados Luis Alberto Agudelo siendo remitido de inmediato a policlínica, el cual presente herida en el omoplato lado derecho, al primero de los mencionados Héctor Fabio García, se le encontró en su poder un (1) arma de fuego pistola, calibre 9 mm, marca Browning Arms Company Morgan de fabricación belga, con el Nº 245PY02643, pavonada, de cachas de madera, con un (1) proveedor doble carril y tres (3) cartuchos calibre 9 mm, para la misma, arma no posee salvoconducto y es uso exclusivo de las FF. AA... los precitados momentos antes de la detención amenazaron al bombero de la estación de gasolina,... quien manifestó que los sujetos en mención le habían colocado la pistola en la cabeza, logrando así hurtasen (sic) la suma de $ 6.000 en efectivo en billetes de 100 y 200 pesos,...” (fl. 645, cdno. 3).

2.3.1.2. Ampliación del informe de captura, sobre lo sucedido expuso:

“(...) Ese día nos encontrábamos realizando primer turno, estábamos al mando del cabo segundo Nova y los agentes Martínez, Sepúlveda, Matoma, Correa, Palacios, Cárdenas, Vanegas, como a eso de las 12 de la noche mi cabo se encontraba haciendo un informe en la estación Manrique y se nos ordenó escoltar un personal que iba para la estación Seres,... al llegar a la esquina donde se encuentra la bomba de gasolina de Palos Verdes se encontraba un sujeto encañonando al despachador, cuando nosotros lo vimos, dimos vuelta las motos hacia él, y este sujeto salió corriendo haciendo disparos, y luego se montó en la moto que lo estaba esperando Yamaha color rojo y cuando se montó en la moto emprendieron la huida, y el parrillero, siguió disparando, los sujetos cayeron de la moto ya que nosotros hicimos frente al ataque, y se escucharon varios disparos, en ese momento se bajaron los agentes que se encontraban en el camión con el fin de ayudar cuando llegamos donde se encontraban los sujetos a uno de ellos se le encontró la pistola y en el bolsillo derecho se le encontró el dinero,...” (fl. 658, cdno. 3).

2.3.1.3. Declaración juramentada del agente Matoma, quien participó del operativo, sobre lo sucedido manifestó:

“(...) a eso de las 12 de la noche, recibimos la orden de escoltar un camión de seres con unos 30 agentes,... cuando pasamos por el sector o esquina de la bomba de gasolina Palos Verdes, los agentes del camión nos hicieron señas de que miráramos para la bomba que pasaba algo allí, dimos la vuelta en las motos para ver qué pasaba pues al observar nos dimos cuenta de que se encontraba un individuo con una pistola en la mano encañonando al despachador de la bomba de gasolina, el sujeto al notar nuestra presencia salió corriendo y empezó a dispararnos a nosotros, para luego llegar hasta donde otro, que lo estaba esperando en una moto y tratar de huir de este sitio, se logró montar en la moto de parrillero y desde allí nos siguió disparando, nosotros nos tenemos que defender y ahí hay un intercambio de disparos, un poco más adelántelos dos tipos que huyen en la moto se caen al suelo al llegar al sitio donde estos cayeron, vemos o nos damos cuenta que uno de ellos está herido,...” (fl. 659, cdno. 3).

2.3.1.4. Declaración juramentada del agente Martínez, quien participó del operativo, sobre lo acontecido expuso:

“(...) cuando pasábamos por el sector de la bomba de Palos Verdes vimos que un sujeto se encontraba encañonando al despachador de gasolina de la bomba, dimos vuelta en las motos y el camión también se devolvió un sujeto salió corriendo haciendo disparos contra la policía para luego montarse en una moto que lo estaba esperando, se subió y siguió haciendo disparos a la policía más adelante se cayeron de la moto, y al llegar a donde se encontraban no dimos cuenta de que uno de ellos estaba herido,...” (fl. 660, cdno. 3).

2.3.1.5. Declaración juramentada del agente Correa, quien participó del operativo y sobre lo sucedido manifestó:

“(...) al mirar bien hacia la bomba de gasolina pudimos observar de que había un individuo encañonando al despachador y al notar nuestra presencia inmediatamente empezó a dispararnos con el arma que tenía encañonando al despachador, y salió corriendo hasta llegar a donde otro individuo que lo esperaba en una motocicleta ahí cerca, se montó en la moto como parrillero y desde allí siguió disparándonos a nosotros, por consiguiente nosotros reaccionamos al ataque y les hicimos frente, se escucharon varios disparos más y en la persecución vimos como la moto se iba al suelo con sus tripulantes, al llegar al lugar donde se cayeron estos individuos nosotros nos dimos cuenta de que uno de ellos estaba herido en la espalda, y el otro o sea el que nos estaba disparando, tenía todavía la pistola en la mano,...” (fl. 661, cdno. 3).

2.3.2. Así mismo, al proceso fue allegada copia de la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación por los hechos; entre el material probatorio se destaca la diligencia de inspección judicial practicada al arma decomisada, la que una vez examinada por el perito, dictaminó lo siguiente:

“(...) Se trata de un arma de fuego, clase pistola, tipo de puño, marca Browrins (sic), calibre 9 mm, número de estrías 6 de rotación derechas, número externo 245PY02643, de fabricación Belga, longitud del cañón, 12 cms, acabado pavonado en regular estado, mantenimiento en buen estado, estado de los mecanismos en buen estado, estado de funcionamiento bueno, energía cinética en la boca del cañón 365 libras/pie. En cuanto a la munición, dictaminó: se trata de tres cartuchos que se encuentran en buen estado, y que presentan las mismas característica, así: constitución vaina en latón militar, y proyectil en plomo blindado, calibre 9 mm, tipo con garganta, marca Indumil 9 mmPAR (sic), de fabricación colombiana, fulminante en buen estado, energía cinética 365 libras/pie, composición vaina, pólvora, proyectil, propelente (sic), y estopín, forma del cartucho vaina cilíndrica con ranura y proyectil ojival forma del proyectil cilindro ojival, además observando el proveedor dictamino que su longitud es de 12 cms, y que se encuentra en buen estado de funcionamiento. Esta arma es considerada de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas” (fl. 110, cdno. 4).

2.3.3. Ahora bien, respecto a la conducta desplegada por la Fiscalía General de la Nación, obra en el proceso el siguiente material probatorio:

2.3.3.1. En auto fechado 10 de mayo de 1993 se resolvió la situación jurídica de las personas vinculadas a la investigación, profiriéndose medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio excarcelatorio (fls. 19 a 25, cdno. 3).

2.3.3.2. Escrito calendado el 11 de mayo de 1993, suscrito por el apoderado de Luis Alberto Agudelo, en el que solicita la libertad de su poderdante (fls. 30 y 31, cdno. 3).

2.3.3.3. Oficio fechado el 13 de mayo de 1993, en el que se informó que Luis Alberto Agudelo fue dado de alta del Hospital San Vicente de Paul y fue trasladado a la cárcel de Bellavista (fl. 32, cdno. 3).

2.3.3.4. En memorial suscrito por el apoderado de Luis Alberto Agudelo, fechado el 17 de mayo de 1993, se hizo la primera solicitud para que cesara la acción penal contra éste y fuese enviado a su residencia para que pasara sus últimos días al lado de sus familiares (fl. 34, cdno. 3).

2.3.3.5. La Fundación Hospitalaria San Vicente de Paul, en comunicación dirigida a la dirección seccional de fiscalías solicitó que Luis Alberto Agudelo fuera trasladado del centro hospitalario al centro de detención Cárcel Nacional de Bellavista, pues su situación física ya lo permitía, al respecto se dispuso:

“(...) Por la presente me permito informarle la situación problemática que está presentando en el departamento de urgencias adultos (mal llamado Policlínica Municipal) del Hospital Universitario San Vicente de Paul, la detención del señor Luis Alberto Agudelo Cano, quien ingresó a este centro asistencial el día dos de mayor de 1993 por heridas con arma de fuego en tórax, columna vertebral, presentando como consecuencia una sección medula a nivel del t4 y una paraplejía flácida (historia clínica 1585686) fue dado de alta desde el cuatro de mayo por cirugía y neurocirugía para continuar su manejo médico por medicina física y rehabilitación en forma ambulatoria (fuera del hospital). Su condición física le obliga por razones estrictamente médicas a permanecer en cama en el servicio de enfermería de la Cárcel Nacional de Bellavista, pues es la única institución de detención que cuenta con este medio, para evitar las complicaciones (infecciones respiratorias, retención urinaria, etc.) y para el manejo de la escara sacra que ya desarrolló por su paraplejía y la no definición del traslado.

El ser dado de alta pero al mismo tiempo permanecer detenido en el servicio sin definírsele jurídicamente el traslado a Bellavista le está “quitando” la camilla a otro paciente que sí lo amerite, por lo tanto, muy respetuosa y comedidamente le solicitó al señor fiscal de la seccional para que ordene a quien tenga conocimiento de las diligencias adelantadas en contra del señor Luis Alberto Agudelo Cano (rad. 11307) autorizar el traslado del detenido a la enfermería de la Cárcel Nacional de Bellavista.

Hago la salvedad que el presente concepto médico en ningún momento se puede tomar como un reconocimiento médico legal; si este se requiere solo puede ser expedido en Decypo (Instituto de Medicina Legal)” (fl. 49, cdno. 3).

2.3.3.6. En atención a la solicitud anterior, en auto del 26 de mayo de 1993, la Fiscalía General de la Nación ordenó la práctica de un dictamen pericial, para que se determinara si Luis Alberto Agudelo padecía una enfermedad grave y como consecuencia de ello, aplicar lo dispuesto por el artículo 407 del Código de Procedimiento Penal (fl. 37, cdno. 3).

2.3.3.7. Obra en el expediente oficio remitido por la Dra. Rosa Lía Zapata Hernández al director regional de fiscalía, fechado el 28 de mayo de 1993, en el que se manifestó lo siguiente:

“(...) Por medio de la presente solicito de usted su valiosa colaboración para con el detenido Luis Alberto Agudelo Cano, quien ingresó a este centro carcelario el día 22 de mayo de 1993, remitido del Hospital San Vicente de Paul, paciente que sufrió herida por arma de fuego en la columna quedando parapléjico por sección medular desde D5 aproximadamente. Actualmente se encuentra con bronconeumonía con foruncolosis sobreinfectada, con escaras y sacras necróticas y con escaras en sitios de presión, con infección urinaria bilateral.

En este centro no contamos con la droga necesaria para este tipo de pacientes, como tampoco disponemos de los implementos de la asepsia para su actual estado crítico. Esperando tengan en cuenta lo anterior expuesto, solicitamos evaluación por médicos legistas para este detenido, como también la remisión para un centro hospitalario donde se le pueda atender como el paciente lo amerita” (fl. 38, cdno. 3).

2.3.3.8. Memorial radicado por el apoderado de Luis Alberto Agudelo, reiterando la solicitud para que este fuese enviado a su residencia, calendado el 27 de mayo de 1993 (fl. 43, cdno. 3).

2.3.3.9. Oficio fechado el 31 de mayo de 1993, remitido por la asesora jurídica del centro carcelario Bellavista a la dirección regional de fiscalías, en el que se informa que Luis Alberto Agudelo, a la fecha se encontraba internado en el Hospital Marco Fidel Suárez desde el 28 de mayo de 1993 (fl. 44, cdno. 3).

2.3.3.10. Atendiendo la solicitud de la fiscalía, el Instituto de Medicina Legal rindió dictamen médico el 31 de mayo de 1993, sobre la situación del recluso dictaminó lo siguiente:

“(...) Examen físico: Hombre trigueño, pelo negro, lacio; ojos cafés, bozo; en camilla, parapléjico, con sonda vesical y venoclisis en antebrazo izquierdo; presión arterial 100/70; pulso: 92 por minuto; afebril al tacto; cabeza: normal; congestión tímpanos y orofaringe, lengua y ojos hidratados; pulmones roncos y crepitos ocasionales. Corazón: rítmico sin soplos; abdomen blando, depresible, no masas ni megalias. Tiene sonda vesical; además de miembros inferiores; parapléjico. Escara glúteo izquierdo y sacro de 10 x 10 cms a nivel de escápula externa izquierda 4º espacio intercostal hay cicatriz de 0,6 x 0,7 cms... Exámenes paraclínicos complementarios, no se requieren... 10. Discusión. Se trata de hombre con historia de herida por proyectil de arma de fuego en tórax que al parecer comprometió columna vertebral. En el momento se encuentra con congestión pulmonar ocasional escasa, paraplejía y sonda vesical... Conclusión: Para el momento del examen el señor Luis Alberto Agudelo Cano, no se encuentra en grave estado de salud; pero para correlacionar las lesiones sufridas es indispensable copia completa de la historia clínica de dichas lesiones, la cual debe ser solicitada por el señor funcionario...” (fl. 46, cdno. 3).

2.3.3.11. Mediante oficio fechado el 9 de junio de 1993, la fiscalía, atendiendo la solicitud del Instituto de Medicina Legal ordenó oficiar al Hospital San Vicente de Paul, para que remitiera copia de la historia clínica de Luis Alberto Agudelo (fl. 47, cdno. 3).

2.3.3.11.(sic) El apoderado judicial de Luis Alberto Agudelo, en oficio calendado el 8 de junio de 1993 reiteró la solicitud a la fiscalía para que cesara la acción penal aduciendo que su defendido se encontraba al borde la muerte (fl. 54, cdno. 3). Así mismo, insistió en la petición en oficio fechado el 16 del mismo mes.

2.3.3.12. La fiscalía, en oficio del 11 de junio de 1993, insistió en la solicitud al Hospital San Vicente de Paul para que remitiera la copia de la historia clínica completa requerida por el Instituto de Medicina Legal (fl. 55, cdno. 3).

2.3.3.13. El 28 de junio de 1993, y una vez revisada la historia clínica completa, el Instituto de Medicina Legal rindió nuevamente dictamen médico, al respecto se manifestó:

“(...) Después de haber leído la historia clínica encontramos que el 2 de mayo de 1993 a la 1:10 p.m., consultó por herida por arma de fuego en escápula derecha, sin orificio de salida con lesión medular a nivel de la 4ª vértebra dorsal (T4). Los rayos X de columna dorsal muestran esquirlas a nivel de T4-T5 con fractura de cuerpos vertebrales y derrame plural izquierdo por lo que lo manejan con sonda a tórax drenando hemoneumotórax. Evolucionó bien y es dado de alta el 18 de mayo de 1993... En conclusión: basado en datos de historia clínica y examen el paciente presentó heridas por proyectiles de arma de fuego en tórax y evolucionó bien. Además el proyectil lesionó médula espinal a nivel de sección medular de carácter irreversible. Y en el momento actual el paciente no se halla en estado grave de salud, pudiendo ser manejada su enfermedad por el servicio de salubridad carcelaria...” (fl. 96, cdno. 3).

2.3.3.14. En respuesta al dictamen anterior, el apoderado judicial de Luis Alberto Agudelo, solicitó nuevamente la cesación de la acción penal (fls. 101 y 102, cdno. 3).

2.3.3.15. En providencia del 22 de julio de 1993, la fiscalía resolvió la solicitud de suspensión de la detención de Luis Alberto Agudelo negándola, entre otras consideraciones destacan las siguientes:

“(...) Con miras a resolver con mejores elementos de juicio de esta solicitud, fue sometido a examen médico-legal Agudelo Cano y por sugerencia expresa del señor perito, se determinó previamente allegar la historia clínica del paciente al proceso, y, una vez lo anterior, nuevamente se le pidió al forense conceptuara sobre el particular, lo que efectivamente hizo, siendo de destacar que en la conclusión de su experticio determina que, “en el momento actual el paciente no se halla en estado grave de salud, pudiendo ser manejada su enfermedad por el servicio de salubridad carcelaria...”.

Resta lo anterior para significar en las anteriores circunstancias el incriminado Agudelo Cano empece (sic) a la enfermedad que padece esta no es de carácter grave que es el requisito a que alude el artículo 407 en su numeral 3º del estatuto instrumental penal para que, en este caso, pueda operar la suspensión de su detención, siguiéndose de allí que aquél no tiene derecho al invocado beneficio...” (fls. 109 y 110, cdno. 3).

2.3.3.16. El médico jefe encargado de la cárcel de Bellavista, en oficio fechado el 28 de julio de 1993 solicitó a la dirección regional de fiscalía el traslado del recluso Luis Alberto Agudelo al Hospital San Vicente de Paul, para que se le practicara un examen (fl. 116, cdno. 3).

2.3.3.17. En auto del 9 de agosto de 1993, la fiscalía resolvió nuevamente una solicitud de libertad y traslado de Luis Alberto Agudelo, autorizando el traslado y negando la suspensión y consecuente libertad del interno, entre las consideraciones, destacan las siguientes:

“(...) En lo atinente con la solicitud impetrada por el doctor Licinio Mena Córdoba, ahora tampoco se accederá por cuando que es el legislador quien se encarga de decir a través del ordenamiento legal cuando hay lugar a suspender la detención. —Y si el artículo 407 del estatuto instrumental penal, para referirse a casos como el que nos ocupa, en su numeral 3º establece que hay lugar a ello “Cuando el sindicado sufriere grave enfermedad, previo dictamen de los médicos oficiales o médico particular ratificado bajo juramento”, es a eso a lo que nos tenemos que sujetar quienes estamos encargados de aplicar la norma—.

Por las anteriores razones es por lo que tampoco se accederá a la petición del señor defensor de Luis Alberto Agudelo Cano” (fls. 120 y 121, cdno. 3).

2.3.3.18. Nuevamente, en oficio radicado por el apoderado judicial el 11 de agosto de 1993, se pidió un nuevo dictamen médico, conducente a establecer si la condición física del recluso podía ser calificada como grave para dar aplicación al artículo 407 del Código de Procedimiento Penal (fl. 124, cdno. 3). Petición admitida y ordenada por la fiscalía en auto del 23 de agosto de 1993 (fl. 126, cdno. 3).

2.3.3.19. La asesora legal de la cárcel de Bellavista, en oficio fechado 31 de agosto de 1993, dirigido a la dirección regional de fiscalías solicitó lo siguiente:

“(...) Desde que ingresó al penal el mencionado interno presenta un estado de salud deplorable debido a las heridas que sufrió por arma de fuego, quedando parapléjico totalmente, situación que hace difícil su tratamiento en este establecimiento por requerir unos cuidados muy especiales que aquí no se le pueden brindar, con base a lo anterior esta asesoría le formula muy respetuosamente le sea concedida la petición de la suspensión de la detención preventiva o en su defecto le conceda al señor Agudelo Cano la detención hospitalaria en un centro de salud. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 407 numeral 3º del Código de Procedimiento Penal que reza: “Suspensión de la detención preventiva”, la privación de la libertad se suspenderá en los siguientes casos: cuando el sindicado sufriera grave enfermedad, previo dictamen de los medios oficiales o medico particular, certificara bajo juramento”” (fl. 129, cdno. 3).

2.3.3.20. El 7 de septiembre de 1993, la fiscalía atendió la petición de la asesora legal de la cárcel de Bellavista y ordenó el traslado de Luis Alberto Agudelo al Hospital Marco Fidel Suárez de Bello y solicitó la práctica de un nuevo dictamen médico (fl. 138, cdno. 3).

2.3.3.21. El 31 de agosto de 1993, el Instituto de Medicina Legal rindió nuevamente dictamen médico, reiterando que Luis Alberto Agudelo a la fecha no padecía enfermedad grave, al respecto se dijo:

“(...) En la actualidad Luis Alberto Agudelo Cano no padece enfermedad que se catalogue como grave que requiera de hospitalización para manejo médico. Padece sí daño irreversible, la parálisis (paraplejia) y las úlceras que tiene requiere de cuidados de enfermería que se le deben brindar al paciente...” (fl. 142, cdno. 3).

2.3.3.22. En auto del 13 de septiembre de 1993 la fiscalía ordenó el traslado del paciente al centro asistencial Hospital Marco Fidel Suárez (fl. 143, cdno. 3).

2.3.3.23. En auto del 21 de septiembre de 1993, nuevamente la fiscalía resolvió la solicitud de suspensión radicada por el apoderado judicial del recluso negándola, sustentada en las siguientes consideraciones:

“(...) Realmente la fiscalía, dado el lamentable estado de salud que presentaba el procesado ordenó este fuera reconocido nuevamente por los médicos legistas con miras a que determinaran si esta vez ya podía diagnosticarse que su enfermedad era considerada como “grave”, porque solo previo dictamen en ese sentido es cuando de conformidad con el artículo 407 en su numeral 3º, hay lugar a la suspensión de la detención. Ahora bien, nuevamente el perito legista dictamina que el procesado Luis Alberto Agudelo Cano no padece enfermedad grave, lo que hace inaplicable el invocado beneficio.

Empero, como era realmente lastimoso el estado de salud registrado por Agudelo Cano, y debido a ello las autoridades del penal donde se encontraba recluido ponían de presente la imposibilidad de darle un tratamiento adecuado en la enfermería fue esa la razón para que se hubiese ordenado su traslado a un centro asistencial obviamente con la debida vigilancia” (fls. 144 y 145, cdno. 3).

2.3.3.24. El médico jefe del centro carcelario Bellavista, el 21 de septiembre de 1993 certificó lo siguiente:

“(...) Que el interno Luis Alberto Agudelo Cano, de 18 años de edad, ingresó a la institución carcelaria el día 22 de mayo de 1993, presentando lesión por arma de fuego a nivel de la columna dorsal D3, con lesión medular; este lo conlleva a parálisis de miembros inferiores, debilidad en miembros superiores. Por no poder caminar está presentando heridas en la región sacra y en todo punto donde tenga que apoyarse; infecciones bronquiales frecuentes.

El paciente ha estado dos veces hospitalizado en el Hospital Marco Fidel Suarez de Bello, donde ha sido devuelto en iguales condiciones. El paciente se encuentra en mal estado general y temo que no alcanzará a resistir mucho tiempo en esta situación y que morirá como consecuencia de sus heridas; por tal motivo se enviaron dos cartas anteriormente a la fiscalía regional, con el de solicitarle la libertad antes de que el paciente fallezca en la institución” (fl. 148, cdno. 3).

2.3.3.25. Nuevamente, en auto del 24 de septiembre de 1993, la fiscalía resolvió una nueva solicitud de suspensión de detención por parte del apoderado judicial, negándola y ordenando su traslado a un centro de atención hospitalaria, en esta oportunidad la fiscalía sustentó su decisión en las siguientes consideraciones:

“(...) Pues bien, desde el primer momento en que esta delegada conoció de la naturaleza de la lesión que presentaba el procesado Agudelo Cano estuvo atento a que los médicos legistas dictaminaran sobre la naturaleza de la enfermedad que este padecía y el carácter de la misa, (sic) no para suspender la detención como reiteradamente lo ha venido solicitando el señor defensor sino para proceder de conformidad con el artículo 60 del Decreto 2760, modificado por el artículo 1º del Decreto-Ley 99 de 1990, toda vez que en virtud de dicha disposición, en casos como el que nos ocupa, lo que opera es la detención hospitalaria, siempre y cuando obre dictamen del médico legista en que se certifique sobre la gravedad de la enfermedad, requisito este a que también alude el artículo 407 del Código de Procedimiento Penal, en su numeral 3º para los casos que son del otro ámbito de la jurisdicción ordinaria.

Ahora bien, cuantas veces ha sido enviado el procesado a los peritos legistas para que ... sobre dicha enfermedad siempre han manifestado expresamente que la enfermedad que padece Agudelo Cano no es grave no empece al progresivo estado de deterioro que este ha venido registrando, el cual ha sido advertido, entre otras personalidades, por el Defensor del Pueblo, el asesor jurídico del centro carcelario donde Agudelo Cano se encuentra, y por el médico jefe de la cárcel de Bellavista, el cual manifiesta a folios 148 expresamente que “temo que no alcanzará a resistir mucho tiempo en esta situación y que morirá como consecuencia... La fiscalía, siguiendo muy de cerca esta situación, saliéndose un poco de los expresos términos de las normas atrás citadas, movida antes esas llamadas de atención de esas personas que aunque no son sujetos procesales, si están haciendo ver que estamos en presencia de un caso excepcional en el que se tiene que hacer algo, siguiendo un criterio personal y los derroteros del señor director de la regional ordena el traslado del paciente a un centro asistencial ... estrictas medidas de seguridad y vigilancia...” (fls. 150 a 152, cdno. 3).

2.3.3.26. En oficio calendado el 5 de octubre de 1993, la asesora jurídica del centro carcelario Bellavista, informó a la dirección regional de fiscalías de la muerte de Luis Alberto Agudelo Cano el 1º de octubre de 1993, mientras estaba recluido en el Hospital Marco Fidel Suárez (fl. 172, cdno. 3).

Ahora bien, conforme al acervo probatorio se puede dar por cierto los siguientes hechos:

El 1º de mayo de 1993, entre las 11:30 p.m., y las 00:30 a.m., del día 2, Luis Alberto Agudelo fue sorprendido por unos agentes de la Policía Nacional, cuando, en compañía de otra persona estaban atracando una estación de servicio en Medellín. Durante el operativo, Luis Alberto Agudelo recibió un disparo de arma de fuego, como consecuencia, quedó parapléjico.

Una vez los agentes se percataron de la herida sufrida por Luis Alberto Agudelo, lo trasladaron al Hospital San Vicente de Paul donde fue tratado, y posteriormente fue recluido en la Cárcel Municipal de Bellavista, por ser este el único centro penitenciario que contaba con las instalaciones necesarias para la atención especial que iba a requerir el interno, esto, debido a su estado de paraplejía. Durante su internamiento, en dos oportunidades fue remitido al Hospital Marco Fidel Suárez, donde murió el 1º de octubre de 1993 debido a un shock séptico.

2.3.4. Ahora bien, previo al análisis de los elementos de la responsabilidad, —daño antijurídico e imputación—, conforme a los hechos probados, respecto a la Policía Nacional las pretensiones no están llamadas a prosperar, pues el daño aducido en el libelo introductorio tiene la condición de jurídico, por las siguientes razones.

El daño antijurídico constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro análisis, comoquiera que es el umbral mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Así las cosas, el daño se refiere a aquel evento en el cual se causa un detrimento o menoscabo, es decir, cuando se lesionan los intereses de una persona en cualquiera de sus órbitas, es “la ofensa o lesión de un derecho o de un bien jurídico cualquiera”(6) aunque algunos autores han considerado que esta concepción debe incluir también la “amenaza o puesta en peligro del interés”(7), con lo cual se amplía su concepción a la “función preventiva”(8) del mismo; en ese orden de ideas, se encuentran diversos conceptos del daño que ha planteado la doctrina:

“Nos encontramos ante un concepto amplio, impreciso y esencialmente intuitivo(9). De estas características se deriva la dificultad de dar un concepto unitario de “daño”, dada la diversidad de manifestaciones y matices que este presenta(10).

“Para de cupis “daño” no significa más que nocimiento o perjuicio, o lo que es lo mismo aminoración o alteración de una situación favorable(11). En un entendimiento similar del concepto, la doctrina suele dar un concepto meramente objetivo del “daño” caracterizándolo —en palabras de Larenz— como “el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(12).

“Esta afirmación precisa de una urgente aclaración ya que el hombre no sólo sufre cuando se lesionan sus intereses materiales; “un atentado —escriben los hermanos Mazeaud— contra sus intereses morales, le puede resultar todavía más sensible”(13). En definitiva, “daño” no se equipara a la mera pérdida pecuniaria.

“El concepto de daño comprende, en efecto, el perjuicio, el nocimiento causado(14). Es una modificación a la realidad material(15), modificación desfavorable para el dañado, perjudicial para sus intereses. En consecuencia, es inmanente al concepto de daño la idea de confrontación entre una situación antecedente y una sucesiva desventajosa para la víctima”(16).

Así, con la aproximación al concepto de daño(17), es pertinente señalar, que la constatación de este no es suficiente para que se proceda a su indemnización; en efecto, el daño debe ser cualificado para que sea relevante en el mundo jurídico, por ello la Constitución Política en el artículo 90 señala que “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” (se resalta).

La antijuridicidad(18) se refiere a aquello que no se tiene la obligación de padecer, al evento que es “contrario a derecho”(19), “es la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad”(20), ello se refiere a que se desconozca cualquier disposición normativa del compendio normativo, sin importar la materia o la rama del derecho que se vulnera, puesto que la transgresión a cualquiera de ellas, genera la antijuridicidad del daño(21).

En ese orden, la antijuridicidad puede ser estudiada en el plano formal y en el material: el primero de ellos se evidencia con la simple constatación de la vulneración a una norma jurídica, y el segundo se refiere a la lesión que se produce con esa vulneración, en los derechos de un tercero(22), aspectos que deben estar presentes para que el daño sea indemnizable.

Sin embargo, es preciso señalar que no solo es antijurídico el daño cuando se vulnera una norma jurídica, sino también aquel que atenta contra un bien jurídicamente protegido, en palabras de Roberto Vásquez Ferreyra, “la antijuridicidad supone una contradicción con el ordenamiento, comprensivo este de las leyes, las costumbres, los principios jurídicos estrictos dimanantes del sistema y hasta las reglas del orden natural. En esta formulación amplia caben los atentados al orden público, las buenas costumbres, la buena fe, los principios generales del derecho y hasta el ejercicio abusivo de los derechos(23)(24).

La Corte Constitucional en Sentencia C-333 del 1º de agosto de 1996, en lo que se refiere al daño antijurídico, indicó:

“El daño antijurídico no tiene una definición constitucional expresa, por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos límites, por el legislador.

“La doctrina española ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Esta concepción fue la base conceptual de la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90 (...).

“Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese tribunal ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar”, por lo cual “se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo”. Por consiguiente, concluye esa corporación, “el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva”.

“Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual este se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

Esta corporación ha entendido el daño antijurídico como “el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”(25), como también en los siguientes términos:

“A pesar de que el artículo 90 de la Constitución es claro en señalar que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico no existe definición normativa del concepto de daño antijurídico. Por ello, la jurisprudencia nacional, siguiendo algunos parámetros de la doctrina extranjera, dada la similitud de los artículos 106 de la Constitución española y 90 de la Constitución colombiana, ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”(26); o también se ha entendido como el daño que se produce a una persona a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de ‘causales de justificación’(27).

“Nótese que, de la simple definición de daño antijurídico, pueden deducirse fácilmente dos de sus principales características, a saber:

“La primera: no todos los daños que causa el Estado resultan indemnizables, sobre todo si los mismos son el resultado de la actividad estatal lícita, pues solamente originan el deber de reparación patrimonial aquellos daños que exceden los límites jurídicos que garantizan los derechos e imponen obligaciones exigibles a todas las personas que viven en determinada sociedad. Se ve, entonces, como la concepción del daño antijurídico, desde esa perspectiva, no solamente resulta acorde con los principios de eficiencia de la función pública y efectividad de los derechos (C.N., arts. 228 y 2º), sino también confluye con los principios de igualdad frente a las cargas públicas y solidaridad, que constituyen las piezas angulares del Estado social de derecho (C.N., arts. 1º y 13)”(28).

El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.

Así las cosas, de la existencia del daño antijurídico, se puede establecer que aquellos que no cumplan con esos parámetros, conformarán un daño opuesto, esto es un daño justo o jurídicamente permitido: “desde esta perspectiva, los actos humanos que resulten ajustados al derecho, en función de que son respetuosos con los intereses que este estima preferentes, integran la órbita de los actos lícitos, justos o no antijurídico (...)”(29), es decir, que serán daños jurídicos cuando la conducta por la cual se imputa el daño o el hecho dañoso este autorizado por las normas jurídicas vigentes, o el que acaece por el cumplimiento de un deber consagrado en el ordenamiento jurídico, en términos breves “cuando existe el deber legal de soportarlo”(30).

En conclusión, el daño es el primer elemento de la responsabilidad, el cual cuando se torna en antijurídico, da lugar a estudiar su imputación al ente demandado, de lo contrario el análisis de la misma se agota en ese primer presupuesto, comoquiera que resultando inocuo cualquier consideración adicional a su imputación y al régimen aplicable, al respecto se ha indicado:

“Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores(31), el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencias proferidas dentro de los procesos acumulados 10948, 11643 y 11883, se ha señalado tal circunstancia precisándose en esta última, que “... es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado...”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”(32)(33).

Para el caso sub examine, estamos en presencia de un daño jurídico o justo, pues las lesiones sufridas por Luis Alberto Agudelo se produjeron en ejercicio del cumplimiento de un deber legal por parte de la Policía Nacional, es decir, el hecho que los agentes dispararan contra Luis Alberto Agudelo y le produjeran la herida, que a la postre le causó la muerte, estaba plenamente justificado en el derecho a la legítima defensa.

Lo anterior encuentra sustento, en el hecho que las pruebas obrantes en el proceso para establecer si existió o no el uso desproporcionado de la fuerza, esto es, sí los agentes de policía que ejecutaron el operativo respondieron de manera desproporcionada, incumpliendo los protocolos establecidos para este tipo de situación, únicamente fueron los testimonios de los agentes de policía que participaron en el operativo, quienes dilucidan cualquier duda sobre el particular, puesto que la diligencia de indagatoria de Héctor Fabio García, que pretendía desvirtuar lo declarado por estos, al no cumplir con la formalidad del juramento no puede ser valorada.

En las declaraciones, los oficiales, coincidieron en señalar que Luis Alberto Agudelo Cano era la persona que iba conduciendo la motocicleta en la que se movilizaban las dos personas durante el atraco, y que una vez los agentes se percataron del acto delictual que se estaba cometiendo y se acercaron a detener a los delincuentes, uno de ellos accionó el arma de fuego que portaba, y ante el ataque los agentes respondieron, iniciándose un cruce de disparos donde resultó herido Luis Alberto Agudelo.

Ahora bien, valoradas las declaraciones de los agentes resultan convincentes por su coherencia en la narración de los hechos, no se aprecian contradicciones entre ellas, así como realizan un recuento preciso y detallado de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos.

Ahora bien, destaca el apoderado judicial de los demandantes que Luis Alberto Agudelo el día de los hechos no portaba arma de fuego, que no se presentó intercambio de disparos, que los agentes no agotaron todos los medios distintos a accionar sus armas de dotación para detener a los delincuentes, y que teniendo en cuenta el lugar de entrada del proyectil (espalda), no era cierto que los agentes hubiesen reaccionado cuando el compañero de Luis Alberto Agudelo disparó montado en la motocicleta.

La respuesta frente a lo anterior, debe ser negativa, pues, efectivamente los agentes declararon que quien portaba el arma era Héctor Fabio García y no Luis Alberto Agudelo, y que cuando en que estos se percataron de la presencia de los agentes de policía, el primero empezó a dispararles, momento en el cual, ellos actuando en su legítimo derecho de defensa, respondieron de la misma manera, todo lo cual encuentra sustento en el peritazgo efectuado al arma, donde se determinó que estaba en perfecto estado, y con munición.

Por estas razones el daño aducido en el libelo introductorio, en cuanto a la Policía Nacional tiene la condición o naturaleza de jurídico, lo que lleva desestimar las pretensiones respecto a la demandada.

3. Daño antijurídico.

Ahora bien, respecto a la Fiscalía General de la Nación y el Inpec, el daño aducido en el libelo introductorio si tiene la condición y naturaleza de antijurídico, puesto que el hecho que Luis Alberto Agudelo muriera cuando estaba bajo la tutela jurídica del primero y cuidado de la segunda, es una lesión a un interés jurídicamente protegido que el interno y la familia no estaban en la obligación de soportar.

Es así como, con el certificado de defunción de Luis Alberto Agudelo Cano, —quien murió en el Hospital Marco Fidel Suárez por shock séptico por escaras por sección medular por proyectil de arma de fuego—, está debidamente acreditado el daño antijurídico.

4. Valoración probatoria y análisis de imputación.

Ahora bien, constatada la ocurrencia del daño antijurídico, procede la Sala a abordar el análisis de imputación, con el fin de establecer si éste es atribuible o imputable a las entidades demandadas, desde los planos fácticos y jurídicos.

Como se advierte, este segundo elemento tiene dos niveles o planos, el ámbito fáctico y la órbita jurídica, con la primera se determina, identifica e individualiza quién es reputado como autor del daño, bien sea porque le es atribuible por su acción en sentido estricto (v. gr. un disparo, un atropellamiento, etc.) o por la omisión (v. gr. el desconocimiento de la posición de garante), mientras que con la segunda, se establece el deber normativo —el fundamento jurídico de la responsabilidad— de reparar o resarcir la lesión irrogada.

Ahora bien, desde el nivel fáctico, el daño antijurídico es atribuible a las entidades demandadas, esto es, Fiscalía General de la Nación e Inpec, pues la primera, según su competencia constitucional y legal tenía la dirección del proceso penal adelantado por los hechos, y la última, a su vez, de conformidad con su deber legal, le correspondió el cuidado una vez fue internado en la cárcel de Bellavista, es decir, estas dos entidades vinculadas a este proceso vía acción u omisión contribuyeron en la producción del daño antijurídico aducido, esto es, la muerte de Luis Alberto Agudelo Cano.

4.1. El primer escenario de responsabilidad corresponde a la actuación de la Fiscalía General de la Nación, quien como entidad encargada de la dirección del proceso penal era la competente para suspender la acción penal contra Luis Alberto Agudelo y ordenar su traslado a su lugar de residencia no lo hizo, —lo que según los demandantes agravó la situación de salud de Luis Alberto Agudelo—, constituyéndose esto en una falla en el servicio.

Del acervo probatorio, con meridiana claridad resulta procedente concluir que no hay lugar a imputarle el daño antijurídico desde el plano jurídico de la imputación a la Fiscalía General de la Nación por las siguientes razones:

El artículo 407 del Decreto 2700 de 1991(34), disponía lo siguiente:

“ART. 407.—Suspensión de la detención preventiva.La privación de la libertad se suspenderá en los siguientes casos:

1. Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco años, siempre que su personalidad y la naturaleza o modalidad del hecho punible hagan aconsejable la medida.

2. Cuando a la sindicada le falten menos de dos meses para el parto o si no han transcurrido seis meses desde la fecha en que dio a luz.

3. Cuando el sindicado sufriere grave enfermedad, previo dictamen de los médicos oficiales o médico particular ratificado bajo juramento.

En estos casos, el funcionario determinará si el sindicado debe permanecer en su domicilio, en clínica u hospital, en el lugar de trabajo o de estudio. El beneficiado suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar sin previa autorización de domicilio y a presentarse ante el mismo funcionario cuando fuere requerido. Estas obligaciones se garantizarán mediante caución.

Su incumplimiento dará lugar a la revocatoria de la medida y a la pérdida de la caución”.

De la lectura de esta norma se advierte que para la fecha de los hechos la suspensión de la detención preventiva procedía en tres eventos: i) por razón de la edad; ii) por estar en estado avanzado de gestación; y iii) en casos de enfermedad grave.

Ahora bien, para que la fiscalía pudiese ordenar la suspensión de la detención preventiva por razones de “grave enfermedad”, era necesario un dictamen médico que lo reconociera, el cual, podía ser proferido por médicos oficiales (como fue en el caso objeto de estudio) o por médicos particulares, el que debía ser ratificado bajo juramento, sin ese dictamen, de manera unilateral la fiscalía no podía ordenar la suspensión de la detención preventiva.

Analizada la actuación de la fiscalía, se advierte que desde el primer momento en que fue solicitado el dictamen médico, para proceder con la suspensión de la detención preventiva, por parte del defensor del recluso Luis Alberto Agudelo, la entidad estuvo atenta y accedió a la misma, así como a los requerimientos del personal médico y legal de la cárcel de Bellavista; sin embargo, fueron los médicos legistas del Instituto de Medicina Legal, quienes en ninguno de los dictámenes rendidos concluyeron que Luis Alberto Agudelo padecía una enfermedad grave, lo que hubiese habilitado a la fiscalía a recurrir a la figura jurídica de la suspensión de la detención preventiva y ordenar su traslado a su residencia. Es decir, sin ese dictamen no podía de manera unilateral ordenar la suspensión de la detención preventiva, puesto que, cabe recordar, los servidores públicos y aún más, aquellos que prestan el servicio público de la administración de justicia en todas sus actuaciones están sometidos al principio de legalidad, y la inobservancia o incumplimiento conlleva consecuencias disciplinarias y penales. Se trata de un caso donde se presentaba un conflicto entre una obligación legal perfectamente delineada en el ordenamiento jurídico y una posible vulneración a derechos fundamentales, situación que se desató mediante los mecanismos judiciales correspondiente, pero que debido a la muerte de Luis Alberto Agudelo no se materializó, como se desprende de lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia cuando resolvió la apelación de la tutela interpuesta por la Defensoría del Pueblo en providencia del 18 de noviembre de 1993, al respecto la Corte expuso:

“(...) Igualmente encuentra pertinente el no hallazgo de conducta reprochable por acción u omisión de la Fiscalía Regional de Medellín que siempre estuvo atenta a brindarle al recluso la asistencia médica, autorizando su traslado al hospital correspondiente, al igual que lo hicieron las autoridades carcelarias.

Todo indica, tal como lo denotara el tribunal, que el fiscal regional estuvo agotando los pasos necesarios para decretar la “detención hospitalaria” prevista en el artículo 60 del Decreto 2790 de 1990, modificado por el artículo 1º del Decreto-Ley 99 de 1991, con fundamento en la “grave enfermedad” que sufriera el procesado, pues desde el 28 de mayo de 1993 habría hecho esta indagación a los médicos legistas del Instituto de Medicina Legal, (fl. 32), cumpliendo uno de los requisitos del referido precepto (inc. 2º), sin que se conozca si hubo algún pronunciamiento.

Pero es lo cierto que en no pocas ocasiones la dirección de la cárcel de Bellavista dispuso, motu proprio, el traslado del recluso al respectivo centro asistencial en procura de su atención médica, prestándose así la debida protección a la vida, a la salud y el trato humano y digno que reclamaba el accionante.

Y las veces que el detenido permaneció en la unidad de salud de la cárcel no era propiamente porque se le tuviera abandonado como lo afirma el impugnante, sino que se estadía allí respondía al reposo y cuidado que se le brindaba con los escasos recursos con que se contaba, y debido también a la mejoría que en el hospital registraba, razón por la cual era regresado a la penitenciaria.

El censor quiso con su acción entablada ayudar a morir dignamente al recluso enfermo, procurando que la fiscalía lo ubicara al lado de su familia, especialmente de su señora madre, acudiendo a criterios políticos y filosóficos atinentes a los derechos humanos, ya que por la vía jurídica sabía vedado el camino, pero se pregunta la Sala ¿qué mejor ayuda podía ofrecérsele al detenido que ubicársele en un hospital donde podía recibir los cuidados médicos que en su casa no podía tener?

De otra parte, la medida adicional a la detención preventiva por fuera del establecimiento carcelario, la detención domiciliaria, no era procedente en el caso del interno Agudelo Cano conforme al artículo 396 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto lo impedía el quantum penológico de los delitos que se le imputaban, tal como lo reconoce el propio censor.

De conformidad con el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, para que sea procedente la prevención a la autoridad pública en él prevista, es necesario que a través de la acción de tutela se hubiera establecido que hubo violación o amenaza de los derechos constitucionales fundamentales.

Como ese supuesto no se da en este caso no puede la Corte entrar a hacer dicha prevención que pide el impugnante” (fls. 130 a 141, cdno. 1).

Es por esto que, en el caso concreto no se puede hablar de una conducta reprochable atribuible a la Fiscalía General de la Nación, contrario sensu, en todo momento los funcionarios de dicha entidad actuaron en cumplimiento del ordenamiento legal que los regulaba, normativa que los obligaba a solicitar un dictamen médico, previo a adoptar la decisión de suspensión de la detención preventiva.

4.2. Por último, queda el escenario de responsabilidad que involucra al Inpec, como la entidad a quien se le confió el cuidado y atención médica de Luis Alberto Agudelo Cano.

Ahora bien, y de conformidad con el acervo probatorio, tanto los médicos tratantes del centro de reclusión, como el personal adscrito al departamento legal realizaron todo lo que estaba a su alcance para garantizarle las condiciones requeridas por Luis Alberto Agudelo, teniendo en cuenta el estado de salud en que estaba al momento de su reclusión, sin embargo y a pesar de ello, cinco meses después murió en las instalaciones del Hospital Marco Fidel Suárez como consecuencia de las heridas que recibió en el operativo policial donde fue capturado. Es decir, no se advierte conforme a las pruebas mala praxis del personal médico tratante del centro de reclusión, todo lo contrario, desde el primer momento en que Luis Alberto Agudelo Cano empezó a evolucionar de manera negativa, informaron de la situación a la dirección de fiscalías regional para que éste fuera remitido a un centro hospitalario y se le brindara la atención médica requerida.

Lo anterior resulta de suma importancia para concluir que en el caso concreto se advierte la ausencia de una falta de imputación, es decir, no es posible atribuir la responsabilidad por la muerte de Luis Alberto Agudelo Cano al centro carcelario de Bellavista y como consecuencia de ello al Inpec, toda vez que conforme al acervo probatorio, el recluso fue recibido en unas condiciones de salud comprometidas que exigían por parte del centro de reclusión una atención especial, la cual le fue brindada y aún más, se evidencia una conducta activa por parte del personal médico y legal de la institución conducente a la protección de sus derechos fundamentales.

A contrario sensu, lo que sí quedó acreditado es que la muerte de Luis Alberto Agudelo Cano fue el resultado de la evolución negativa de las heridas sufridas en el operativo policial donde fue capturado en flagrancia.

Por estas razones, lo procedente será confirmar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia del 31 de agosto de 2004 del Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el proceso al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) 2.000 x 10.638 (precio del gramo oro para la fecha de presentación de la demanda) = $ 94.930.000.

(2) Fl. 5, cdno. 1.

(3) Fl. 2, cdno. 1.

(4) Fl. 6, cdno. 1.

(5) Fl. 10, cdno. 1.

(6) Orgaz Alfredo. El daño resarcible. 2ª Edición. Ed. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires. Pág. 36. En ese mismo sentido Vásquez Ferreira Roberto en su obra Responsabilidad por daños. Ed. Depalma, Buenos Aires. Pág. 174 lo definió así: “El daño es la lesión a un interés jurídico”.

(7) De Lorenzo Miguel Federico. El daño injusto en la responsabilidad civil. Ed. Abeledo - Perrot, Buenos Aires. Pág. 17.

(8) Vázquez Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 170.

(9) Nota del original: “Cfr. Ataz López, J.: Los médicos y la responsabilidad civil, Ed. Montecorvo, Madrid, 1985, p. 319”.

(10) Nota del original: “Vid., entre otros, Yzquierdo Tolsada, M.: Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Reus, Madrid, 1993, Vol. I, p. 182”.

(11) Nota del original: “De Cupis, A.: Ill danno. Teoria generale della responsabilità civile, Giuffrè Editore, Milano, 1996, vol. I, p. 7. Términos curiosamente coincidentes con los empleados por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua como sinónimos de “nocimiento”; cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua, Espasa, Calpe, edic. 1984 (20ª edición), t. II, p. 956: “Nocimiento (De nocir), Daño o perjuicio””.

(12) Nota del original: “Cfr. Larenz, K.: Derecho de obligaciones (traducción española de Santos Briz), Edersa, Madrid, 1958, t.I, p. 193. Definición recogida por Santos Briz, J. en sus obras: Derecho de daños, Edersa, Madrid, 1963, p. 107 y La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y derecho procesal, Montecorvo S.A., Madrid, 1993 (7ª edic.), t.I, p. 144; por Pascual Estevill, L.: La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual, Bosch, Barcelona, 1990-92, T.II, vol. 2º, Parte Especial (cont.), p. 647”.

(13) Nota del original: “Cfr. Mazeaud, H., L. y J.: Lecciones de derecho civil (traducción de Luis Alacalá - Zamora y Castillo), ED. Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1960, Parte segunda, vol. II, p. 60.

(14) Nota del original: “Vid. Patti, S.: Il dañño patrimoniale, UTET- Libreria, Torino, 1989, p. 9; De Cupis, A.: “Danno (dir vig.)”, en Enc. Dir., t. XI, Milano, 1962, pp. 622 y ss.”.

(15) Nota del original: “Vid. Von Caemmerer, E.: Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht, Freiburg i. Br., 1956.

(16) Bustos Lago José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Ed. Tecnos. Madrid. Pág. 40.

(17) El Consejo de Estado, ha definido el daño así: “El daño, como otro de los elementos de la responsabilidad, es la lesión o pérdida causada por una conducta lícita o ilícita, que puede ser patrimonial o extrapatrimonial, y la cual no tiene por qué soportar el lesionado (art. 90 constitucional)”, sentencia del 19 de mayo de 2005, Expediente 15001-23-31-000-2001-01541-03, M.P. María Elena Giraldo Gómez; “El daño, en “su sentido natural y obvio“, es un hecho, consistente en “el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien“, “... en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc...” y “... supone la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo”. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Expediente 11.499, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(18) Término que ha sido aceptado por un sector de la doctrina como sinónimo de injusto, y en ciertos eventos de ilícito.

(19) Bustos Lago José Manuel, Ob. cit., pág. 45.

(20) Nota del original: “Cfr. Bueres, A. J.: “El daño injusto y la licitud” Op. cit., p. 149. En el mismo sentido, entre otros, Rodriguez Mourullo, G.: Derecho Penal. Parte General, op cit., p. 343: “Para la determinación de la antijuridicidad resulta decisivo el ordenamiento jurídico en su conjunto””. Bustos Lago José Manuel. Ob. cit., pág. 50.

(21) Sobre el concepto de daño antijurídico resulta ilustrativo, la breve reseña que sobre el mismo presentó, Vázquez Ferreira Roberto. Ob. cit., pág. 128: “En una primera aproximación, Compagnucci de Caso define a la antijuridicidad como “el acto contrario a derecho, considerado este último concepto como una concepción totalizadora del plexo normativo”.

“Gschnitzer entiende por antijuridicidad “una infracción de una norma, ley, contrato, ya norma expresa, ya atentado a la finalidad que la norma persiga o lesiones principios superiores”.

“En el campo penal, Mezger define la antijuridicidad —injusto— como el juicio impersonal- objetivo sobre la contradicción existente entre el hecho y el ordenamiento jurídico”.

(22) Bustos Lago José Manuel. Ob. cit., págs. 51 a 52.

(23) Nota del original: “así lo expusimos en nuestra obra La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo, ED. Vélez Sarsfield, Rosario, 1988, p. 67. Ver también Alberto Bueres en El daño injusto y la licitud..., ob. cit., p. 149, y Omar Barbero, Daños y perjuicios derivados del divorcio, Edit. Astrea, Bs. As., 1977, p. 106”.

(24) Vázquez Ferreira Roberto. Ob. cit., pág. 131.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 8 de mayo de 1995, expedientes 8118 y 8163 de 13 de julio de 1993, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, reiterado en sentencia del 6 de junio de 2007, Expediente 16.460, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(26) Nota del original: “Sentencia del 2 de marzo de 2000, Expediente 11945, entre muchas otras”.

(27) Nota del original: “Sentencias del 11 de noviembre de 1999, Expediente 11499 y del 27 de enero de 2000, Expediente 10867”.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, Expediente 12.158, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Ver entre otras:

“En el bien entendiendo que la expresión lesión tiene un significado más estricto que la palabra daño. No cualquier daño será indemnizado, sino solo aquellos daños jurídicos, aquellos daños a los que el derecho les de alguna relevancia, aquellos daños que no deban ser normalmente soportables: el cambio de lugar de una parada de los autobuses urbanos, el tiempo que hay que aguantar en la cola en la ventanilla de una oficina pública, son consideraciones así como supuestos en los que las posibles molestias de los ciudadanos no alcanzan la categoría de ‘lesión’”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 1991, Expediente 6334, M.P. Daniel Suárez Hernández.

“Según se ha visto, condición necesaria para que desencadene la reparación es que el daño sea antijurídico, calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de “causales de justificación.

“(...).

“Por lo anterior, no hay duda de que el fundamento de la responsabilidad del Estado se desplazó de la ilicitud de la conducta causante del daño (falla del servicio o culpa del Estado) al daño mismo, siempre y cuando este fuese antijurídico”. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Expediente 11.499, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(29) Bustos Lago José Manuel. Ob. cit., págs. 51 a 52.

(30) Gil Botero Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Quinta Edición. Ed. Temis. Pág. 28.

(31) Nota del original: “En este sentido pueden verse también las sentencias del 2 de marzo de 2000, Expediente 11.135; 9 de marzo de 2000, Expediente 11.005; 16 de marzo de 2000, Expediente 11.890 y 18 de mayo de 2000, Expediente 12.129”.

(32) Nota del original: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2002, Expediente 12.625”.

(33) Citado por Gil Botero Enrique, ob. cit., pág. 27.

(34) Norma vigente al momento de los hechos.