Sentencia 1995-00065 de abril 22 de 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 81001-23-31-000-1995-00065-01(14877)

Consejera Ponente:

Dra. María Elena Giraldo Gómez

Actor: Víctor Manuel Romero Ochoa y otros

Demandado: Nación colombiana - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Referencia: Apelación sentencia indemnizatoria

Bogotá, D.C., veintidós de abril de dos mil cuatro.

I. Corresponde a la Sala pronunciarse en grado jurisdiccional de consulta frente a la sentencia proferida el día 12 de febrero de 1998 por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual se dispuso:

“1. Declárase a la Nación colombiana (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional), administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales ocasionados a los actores, por la muerte del señor Claudio Hernando Romero Hortúa, según hechos ocurridos el 22 de abril de 1994, en el municipio de Saravena, como consecuencia de la falla del servicio del Ejército Nacional estudiada y analizada en la parte motiva de la presente providencia.

2. Consecuencialmente se condena a la Nación colombiana (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional), a pagarle a los actores, como perjuicios materiales las siguientes cantidades:

— Esperanza Patiño Mosquera $9.389.535

— M.R. $4.694.742

— D.R. $4.264.642

3. Se condena igualmente, a la Nación colombiana (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional), por los daños morales sufridos con ocasión de la muerte de Claudio Hernando Romero Hortúa, el equivalente en pesos a las siguientes cantidades de oro fino:

— Para sus padres Víctor Romero y María Agustina Hortúa, mil (1000) gramos de oro fino, para cada uno.

— Para la esposa, Esperanza Patiño Mosquera, mil (1000) gramos de oro fino.

— Para sus hijos M.R. y D.R., mil (1000) gramos de oro fino para cada uno.

— Para sus hermanos Olga Yolanda, Fanny Judith, Álvaro Eliécer, Leila Beatriz, Justina Elena y Tulio Ernesto Romero Hortúa, quinientos (500) gramos de oro fino, para cada uno.

4. Exonerar de toda responsabilidad a los llamados en garantía, señores Fabián Rojas Reyes, Edgar Hernández Aguilar y Andrés Garzón Rivera, por las razones expuestas en la parte motiva.

5. Désele cumplimiento al presente fallo de conformidad con lo establecido en los artículos 176 y 177 del CCA.

6. En firme el presente fallo, archívese el expediente” (fls. 421 a 444, cdno. ppal).

II. Antecedentes procesales

a) Demanda

Se dirigió contra la Nación y se formuló en ejercicio de la acción de reparación directa, el día 18 de noviembre de 1994 ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, por el apoderado judicial de Esperanza Patiño Mosquera, D.R., M.R., Víctor Manuel Romero Hortúa y Agustina Hortúa de Romero, Olga Yolanda, Fanny Judith, Álvaro Eliecer, Ernesto, Justina Elena y Leyla Beatriz Romero Hortúa, y Lucas Patiño Mosquera; y la dirigieron frente a la Nación, Ministerio de Justicia y de Derecho (fls. 60 a 74, cdno. ppal).

1. Pretensiones.

“1. Que la Nación colombiana, Ministerio de Justicia y del Derecho, legalmente representado por el doctor Néstor Humberto Martínez, o quien haga sus veces, Nación - Ministerio de Defensa (Ejército Nacional), representado legalmente por el doctor Fernando Botero Zea, o quien haga sus veces, son responsables administrativamente y en forma solidaria, de todos los daños y perjuicios causados a mis poderdantes por la muerte violenta de Claudio Hernando Romero Hortúa, ocurrida en cercanías de la plaza de mercado del municipio de Saravena (Arauca), el día 22 de abril de 1994, siendo responsables de la misma soldados pertenecientes al Ejército Nacional.

2. Que la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho, la Nación - Ministerio de Defensa (Ejército Nacional), deberán reconocer o indemnizar los daños y perjuicios materiales o económicos así:

2.1. A la señora Esperanza Patiño Mosquera, los daños y perjuicios materiales, por concepto de daño emergente, representado en el costo total de los horas (sic) fúnebres de la víctima, los cuales ascendieron a la suma de dos millones de pesos ($2.000.000) m/cte., cancelados a la funeraria Los Ángeles con sede en el municipio de Saravena. La suma a indemnizar por este concepto debe ser igual o superior al costo total de las honras fúnebres anteriormente señalado. La cuantía indemnizatoria se indexará mediante la aplicación de la siguiente fórmula de matemática financiera:

S1995-00065F1
 

2.2. A la señora Esperanza Patiño Mosquera y a sus menores hijos D.R. y M.R., los daños y perjuicios materiales, por concepto de lucro cesante consolidado y futuro surgido en cuantía igual o superior a ciento veinte millones cuarenta y seis mil setenta y seis pesos ($ 120.046.076, 31) m/cte. , más los intereses compensatorios de lo que sumen desde la fecha en que se produjo el daño hasta la fijación de la indemnización y desde esta hacía el futuro, o subsidiariamente, en la cuantía que resulte como consecuencia de la muerte violenta del señor Claudio Hernando Romero Hortúa, perjuicio y traducido en el auxilio económico que recibían un ingreso, su esposa y sus menores hijos, en virtud a que la víctima recibía un ingreso promedio mensual de un millón de pesos ($1000.000) m/cte., como constructor y reformador de viviendas en el municipio de Saravena (Arauca), antes de su muerte.

Para el establecimiento del lucro cesante consolidado se utilizará la siguiente fórmula:

S1995-00065F2
 

Para el establecimiento del lucro cesante futuro se utilizará la siguiente fórmula:

S1995-00065F3
 

La indemnización por estos conceptos se actualizará teniendo en cuenta el incremento del índice de precios al consumidor y aplicando para ellos las fórmulas matemáticas aprobadas y aplicadas para la jurisprudencia del Consejo de Estado.

3. Daños y perjuicios morales.

Daño moral sujetivo (sic). La Nación (Ministerio de Justicia), la Nación (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional) pagarán mil (1000) gramos de oro a cada uno de los demandantes, por concepto de daño moral subjetivo, al precio de venta correspondiente a la fecha de ejecutoria del evento dañoso actualizado a la fecha de ejecutoria mediante la aplicación del IPC certificado por el DANE, o al precio de venta correspondiente a la mencionada fecha de ejecutoria, según la opción que resulte más favorable para los damnificados.

4. Actualización del perjuicio total. El monto indemnizatorio se indexará con base en el IPC certificado por el DANE, mediante la aplicación de las fórmulas de matemática financiera aprobadas y aplicadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

5. Ordenar que la Nación (Ministerio de Justicia), la Nación (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional) den cumplimiento estricto a la sentencia, tal como lo ordena el artículo 174 en concordancia con el artículo 176, 177 y 178 y demás normas concordantes del CCA”.

2. Hechos.

“1. El viernes 22 de abril de 1994, siendo aproximadamente las 11:30 de la mañana, se reunieron en la fresquería “Espiga de Oro”, establecimiento comercial que está ubicado en la calle 22 con carrera 13 del municipio de Saravena (Arauca), los señores Claudio Hernando Romero Hortúa, José Velazco, Willman Patiño y Lucas Patiño Mosquera con el propósito de tratar asuntos de negocios.

2. Una vez concluida la reunión y cuando el ciudadano Claudio Hernando Romero Hortúa subió a su vehículo de marca Daihatsu, de color azul y blanco y de placas EWJ 752, con el propósito de trasladarse, en principio, hasta su vivienda, hizo aparición una patrulla del Ejército Nacional, la cual arribó por la calle 22 y en varias oportunidades le hicieron llamados a través de “silbidos” sin ser oídos por Claudio Hernando, pues ya su vehículo automotor se encontraba en marcha.

3. El señor Romero Hortúa siguió por la carrera 13 doblando en forma de “U” por la calle 21, para tomar nuevamente la carrera 13 pero en sentido contrario cambiando su destino inicial y dirigirse a la alcaldía de Saravena, pasando nuevamente por la esquina ya mencionada en el cual se encontraba la patrulla del Ejército, sin ser requerido por estos, ni recibir orden de detenerse, ni señal alguna, por lo cual siguió su rumbo desprevenidamente.

4. Habían transcurrido cinco o diez minutos cuando ya Claudio Hernando regresaba rumbo a su residencia, ubicada en la calle 21 # 10-22, para lo cual usó la 22 en sentido norte-sur (coincide con la ubicación de la plaza de mercado).

5. En este momento y ya en alerta los soldados, se avisaron unos a otros de la presencia de Romero Hortúa, procediendo en forma inmediata a desinflar los neumáticos de las llantas del vehículo con varios impactos de bala y a bajarlo del mismo bruscamente, con las manos en alto, interrogándole para que respondiera si él era Orlando Niño, a lo cual respondió negativamente e informó que su nombre era Claudio Romero, señalando además con un leve movimiento, que portaba sus documentos en el bolsillo del pantalón y podía exhibirlos.

6. Pero no tuvo tiempo de identificarse en debida forma, porque en ese instante y frente a la mirada atónita de varios transeúntes y vendedores de la plaza de mercado, Claudio Hernando Romero Hortúa recibió ráfagas de fusil en casi todo su cuerpo, disparadas por los soldados, comandados al parecer por el cabo Carlos Mario Ramírez conocido en la localidad por poseer una cicatriz en la parte derecha de su rostro.

7. Inmediatamente el ejército ordenó a todos los presentes, que apagaran los equipos de sonido y permanecieran dentro de sus negocios con las puertas cerradas hasta nueva orden, procediendo a colocarle al occiso una bandera de colores rojo y negro, unas granadas —una ya accionada— y una pistola para hacerlo aparecer como integrante de un grupo subversivo de la región.

8. Veinte soldados aproximadamente participaron en esta operación y como refuerzo, veinte más fueron enviados, quienes arribaron al lugar con sus rostros pintados, pues los primeros militares habían hecho ver lo ocurrido como un enfrentamiento donde se debía perseguir a otro rebelde, que no existía, pero que según ellos se hallaba escapando al cerco tendido por cuarenta efectivos del Ejército Nacional.

9. No obstante el cerco establecido por los miembros del Ejército Nacional este fue roto por indefensas mujeres, hermanas y amigas de Claudio Hernando, quienes al escuchar las ráfagas de disparos rápidamente se acercaron al lugar, ya que sus viviendas se hallan situadas a pocos metros de donde el ejército asesinó al ciudadano y podían observar sin esfuerzo alguno que se trataba del vehículo de la víctima, razón por la cual trataron de prestarle ayuda antes de que muriera.

10. Claudio Hernando Romero Hortúa, fue un prestigioso constructor y comerciante del municipio de Saravena, presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio las Villas, contratista del municipio, activo gestor de los programas de vivienda llevados a cabo por Inurbe, cliente asiduo del Banco Ganadero con sede en esa localidad y en general una persona de reconocida honorabilidad tanto dentro del seno de la comunidad de su tierra natal como en el de su familia.

11. La muerte violenta de Claudio Hernando Romero Hortúa causó a los demandantes un daño moral irreparable que aún se mantiene. Él era el eje alrededor del cual sus parientes organizaban la vida familiar. Por su vocación cívica, su temperamento conciliador, su proceder solidario, sus capacidades intelectuales, etc., siempre fue un líder de la comunidad y el orgullo de su familia, quien, a no dudarlo, estaba cohesionada y en línea de progreso, porque Claudio Hernando era su guía espiritual y no pocas veces su mentor económico. Padres, hermanos, esposa, hijos y suegra padecen los inconmensurables perjuicios morales y económicos que les produjo esta muerte absurda, o mejor este asesinato cobarde.

12. Los gastos fúnebres de Claudio Hernando Romero Hortúa, alcanzaron un costo de dos millones de pesos ($2.000.000), cobrados por la funeraria Los Ángeles por concepto de los servicios prestados.

13. Del matrimonio legítimamente constituido entre Claudio Hernando y Esperanza Patiño, nacieron y existen los menores D.R. y M.R., de siete y seis años respectivamente” (fls. 63 a 65, cdno. ppal).

b) Trámite procesal

1. La demanda se admitió el 30 de noviembre de 1994 y ordenó notificar a los señores Ministro de Defensa, de Justicia y al agente del Ministerio Público, notificaciones que se surtieron el 30 de noviembre de 1994, 7 de febrero de 1995 y 1º de diciembre de 1994 respectivamente (fls. 77, 80, 85 y 78 vto., cdno. ppal).

2. La Nación al contestar la demanda arguyó: por el Ministerio de Justicia y del Derecho ilegitimación pasiva, puesto que su actuación no ha sido atacada ni cuestionada por la parte actora, ni ha tenido relación o intervención directa o indirecta en los hechos impugnados y por tanto solicitó se le excluya en su calidad de demandada. Y por el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y frente a los hechos en que se fundamenta la demanda manifestó que deben probarse y frente a los restantes los negó; argumentó que las autoridades sí hicieron voces de alto, las cuales fueron omitidas por el particular, quien huyó; adujo como defensa que el ejército nacional desarrollaba operaciones dirigidas a prevenir las agresiones de subversivos, que solicitaron al señor Claudio “Orlando” Romero Hortúa su colaboración para efectuar una requisa recibiendo del mismo una respuesta de desatención, seguida de una injustificada evasión para burlar la labor de los militares agrediéndolos desde su automotor, produciendo la reacción de los militares defendiendo su integridad; que fue necesario la actuación del ejército nacional repulsando el ataque perpetrado por Romero Hortúa, mucho más cuando al ser revisado el automotor en el que se desplazaba, encontraron en su poder elementos, propaganda del grupo subversivo ELN y material bélico, circunstancias que deja sin valor los argumentos de la parte actora; que la muerte del señor Claudio Hernando Romero Hortúa tuvo origen en su propia conducta, configurándose culpa exclusiva de la víctima, por la cual la Nación solicita ser exonerada de responsabilidad (fls. 118 a 121, cdno. ppal).

3. El Ministerio Público, invocando los artículos 77 y 78 del CCA y 90 de la C.P., llamó en garantía al cabo segundo Fabián Rojas Reyes y a los soldados Edgar Hernández Aguilar y Andrés Garzón Rivera ante la eventualidad de una condena contra la persona pública demandada, para lo cual indicó que el operativo militar fue realizado con poco tino que puede hablarse de culpa grave “por falta de previsión de lo que era previsible en el comportamiento del grupo de uniformados que accionó sus armas con dirección al campero que conducía el hoy occiso” (fls. 122 a 124, cdno. ppal).

El tribunal admitió el llamamiento por auto del 19 de abril de 1995; en la diligencia de notificación de los terceros citados se les entregó copia de la demanda: a Fabián Enrique Rojas Reyes el 7 de noviembre de 1995, a Andrés Garzón Rivera y Edgar Alfredo Hernández el día 25 de junio de 1996 (fls. 126, 188, 210 y 211, cdno. ppal).

Luego, mediante auto de 19 de julio de 1995 y por falta de competencia, el Tribunal Administrativo de Boyacá ordenó remitir el proceso al recién creado Tribunal Administrativo de Arauca, que el 22 de septiembre siguiente avocó su conocimiento (fls. 130 y 134, cdno. ppal).

4. El día 25 de julio de 1996, se ordenó la práctica de pruebas, practicadas estas y luego de fracasar la audiencia de conciliación por falta de ánimo de la parte demandada, mediante auto de 11 de diciembre de 1997 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión (fls. 213, 376 y 387, cdno. ppal).

La parte demandante señaló que contrario a lo señalado por la Nación sobre la conducta de la víctima, en el sentido de que pertenecía a milicias del Ejército de Liberación Nacional y que estaba acompañado de otros hombres, el señor Claudio Hernando “se caracterizó por ser un hombre pacífico, servicial que se preocupaba por el interés de la comunidad a cuyos miembros ayudaba indistintamente sin pretender retribución distinta a su satisfacción personal. Además, quienes lo conocieron lo catalogaban de buen padre, buen hijo, buen hermano, y buen esposo” y que su deceso es un hecho infame, injusto y descomedido que estuvo rodeado de irregularidades y arbitrariedades. Agregó que se establecieron los elementos para predicar la responsabilidad de la administración: la falta o falla del servicio, pues los miembros de la fuerza pública se excedieron en el ejercicio de las funciones a ellas asignadas, en la medida en que la muerte de Claudio Hernando pudo evitarse fácilmente; el daño, porque “la actuación desplegada por el Estado ocasionó un daño antijurídico que los familiares de la víctima no estaban en la obligación de soportar” y la relación de causalidad entre la falla y el daño, que es evidente. Concluye que su muerte fue consecuencia de una actuación irregular del Estado, de la cual se desprenden unos perjuicios que se está en la obligación de indemnizar (fls. 400 a 407, cdno. ppal).

La Nación (Ministerio de Defensa Ejército Nacional) manifestó que no se encuentra demostrado ninguno de los elementos básicos para establecer la responsabilidad del Estado, pues hay ausencia de pruebas y los hechos que originaron la demanda no fueron causa directa de la actividad administrativa; que por el contrario, se demostró la culpa de la víctima, debido a que “el señor Romero Hortúa hizo caso omiso para efectuar una requisa, colaboración que había sido solicitada por los miembros del Ejército Nacional, al contrario, este solo recibió burla por parte del occiso omitiendo dicha requisa y desde su automotor agredir a los militares; a sabiendas de que el ejército estaba cumpliendo con su deber y desarrollando una orden de operaciones cuyo fin era la de prevenir las agresiones subversivas contra el régimen constitucional y a los habitantes del municipio de Saravena”. Y concluyó que por no estar demostrada la falla del servicio, ni estructurados los elementos constitutivos de responsabilidad del Estado, deben negarse las súplicas de la demanda (fls. 408 a 410, cdno. ppal).

El Ministerio Público, consideró que está demostrada la muerte violenta de Claudio Hernando Romero Hortúa, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dan cuenta los hechos de la demanda, que han sido suficientemente demostrados con las pruebas, produciéndose un daño antijurídico de contenido patrimonial y moral; que no cabe ninguna causal de exoneración de responsabilidad, puesto que el Estado no probó que el daño no le era imputable, por fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima, y por el contrario, se estableció que hubo grave irresponsabilidad de los agentes del Estado (patrulla militar) que cometió el hecho (fls. 411 a 418, cdno. ppal).

c) Sentencia apelada

Declaró a la Nación (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional), administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales ocasionados a los actores. Se refirió al contenido del artículo 90 de la Carta Política, que establece los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado; luego los analizó, en el caso; consideró demostrado: el daño antijurídico, el cual se configura con la muerte y es antijurídico por cuanto el occiso no estaba obligado ni legal ni jurídicamente a soportarlo; el hecho: pues el ejército causó la muerte del señor Romero Hortúa y que si bien la investigación penal por homicidio absolvió a los militares, no fue porque el ejército no hubiese causado el hecho; y la relación de causalidad; por lo tanto, señaló, no queda duda de la responsabilidad imputada al Ejército Nacional y en consecuencia, debe responder la Nación por los perjuicios ocasionados con la conducta de sus agentes. Para liquidar las indemnizaciones tuvo en cuenta: por perjuicios morales la jurisprudencia sobre indemnización con base en gramos oro. Y por perjuicios materiales: tomó como base el salario mínimo mensual legal vigente al momento de ocurrencia del hecho demandado, debido a que no se demostró el salario que obtenía la víctima con sus oficios —que la demanda afirmó en un millón de pesos—; le descontó el 25% por concepto de lo que la víctima directa gastaría en su sostenimiento, y la suma restante la dividió en dos: un 50% para la cónyuge y el otro 50% dividido en dos partes —para cada uno de los hijos—; y elaboró las tres liquidaciones —histórica y futura— de cada uno de los tres; para la liquidación histórica tuvo en cuenta la fecha a que llegarían a la mayoría de edad los hijos tanto para estos como para la cónyuge. Y en relación con los llamados en garantía, consideró que no se demostró plenamente que hubieran obrado con dolo o con culpa grave y por tanto los exoneró de responsabilidad (fls. 421 a 444, cdno. ppal).

d) Recurso de apelación y trámite en segunda instancia

La Nación apeló la sentencia y manifestó que lo sustentaría en el momento procesal para ello, recurso concedido mediante auto del 5 de marzo del 1998 (fls. 447 y 450); a continuación se incorporó el original del escrito de alegatos de primera instancia de la misma parte demandada que inicialmente había sido remitido por fax (fl. 451 a 473, cdno. ppal). En segunda instancia el 22 de mayo de 1998 se admitió la apelación, bajo el entendido que el escrito de alegatos a que se hizo mención contenía la sustentación del recurso (fls. 459, cdno. ppal), irregularidad que no fue advertida ni por la parte afectada ni por las demás, mediante los recursos de ley (último inciso art. 140, CPC) continuándose el trámite.

El 25 de junio de 1998 se corrió traslado para alegar de conclusión, ni las partes ni el Ministerio Público presentaron escrito (fls. 459 y 461, cdno. ppal).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

III. Consideraciones

Corresponde a la Sala pronunciarse en grado jurisdiccional de consulta sobre todos los aspectos decididos desfavorablemente en la sentencia de primera instancia, dictada por el Tribunal Administrativo de Arauca, el día 12 de febrero de 1998, por medio del cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

Para decidir se estudiarán los siguientes puntos:

a) Estado del material probatorio

Está compuesto por pruebas practicadas en el juicio penal seguido contra el cabo segundo Fabián Enrique Rojas Reyes y los soldados Andrés Garzón Rivera y Edgar Alfredo Hernández Aguilar (fls. 246 a 256 y 257 a 263, cdno. ppal), en la actuación disciplinaria adelantada por la Procuraduría General de la Nación a través de la procuraduría delegada para las fuerza militares (cdno. 1), informativo al cual fueron remitidas actuaciones que adelantaron en forma independiente la Unidad de Fiscalía 40 de Saravena y el Juzgado 124 de Instrucción Penal Militar; y en este juicio de responsabilidad patrimonial.

El CCA dispone que en los juicios seguidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se aplicarán, en cuanto resulten compatibles con sus normas, las disposiciones del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art. 168). La ley procesal civil, en relación con las pruebas trasladadas, procedimientos de contradicción de documentos y ratificación de testimonios, prevé lo siguiente:

“ART. 185.—Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”.

“ART. 289.—La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a esta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia (...).

No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica”.

“ART. 229.—Ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. Solo podrá ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”.

Entonces, si la prueba trasladada es testimonial y no se da ninguna de las condiciones contenidas en el artículo 185 citado, para su valoración es necesaria su ratificación, salvo que la parte contra la cual se aduzcan la acepte o acuda a ella para analizar el problema jurídico debatido en las oportunidades de intervención procesal que la ley le otorga.

Particularmente, la actuación de la procuraduría delegada para las fuerzas militares contiene diversos medios de prueba: documentales, testimoniales y periciales (cdno. pruebas). La mayoría de ellos no serán valorados porque no se practicaron con audiencia de la persona frente a la cual es oponente; porque además no fueron objeto de ratificación en este proceso contencioso administrativo y porque tampoco se dieron muestras de conducta procesal, en este juicio contencioso, de su admisibilidad. Los únicos testimonios que serán valorados, corresponden a los de Alicia Acevedo Jaimes, Yenny Rivera Acevedo y Ana Victoria García de Patiño, rendidos ante la procuraduría (fls. 96, 97 y 106, cdno. 1) y ratificados en el proceso contencioso administrativo (fls. 320, 324 y 306, cdno. 1).

Del trámite de la Fiscalía General de la Nación, esta se limitó a una providencia de 26 de abril de 1994, mediante la cual ordenó investigación previa, sin que se hubiese practicado prueba alguna, actuación que de todas maneras luego fue remitida a la justicia penal militar, quien la asumió el 10 de mayo siguiente (fls. 38 a 41, cdno. 1). Y la actuación del Juzgado 124 de Instrucción Penal Militar, será valorada, en cuanto a la prueba documental, que no fue objeto de tacha en el proceso contencioso administrativo (fls. 40 a y 255, cdno. ppal). Y en cuanto a los documentos públicos del proceso disciplinario igualmente se pueden tener en cuenta porque no fueron tachados en este, de responsabilidad patrimonial, dentro de la oportunidad legal.

b) Responsabilidad patrimonial

Bajo la Constitución Política de 1991 la responsabilidad del Estado se enmarca en los términos del artículo 90 por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

En la demanda se indicó como título jurídico el de falla, para pedir la responsabilidad extracontractual de la Nación, debido a que señaló que el señor Claudio Hernando Romero Hortúa falleció a consecuencia de las lesiones que sufrió cuando miembros del Ejército Nacional le dispararon desproporcionadamente.

Constitucional y legalmente, las Fuerzas Militares tienen como funciones primordiales, entre otras, la defensa del orden constitucional (art. 217), del cual hace parte el derecho a la vida como inherente al hombre. Además, como bien lo afirmó el demandante es obligatorio para las autoridades proteger la vida de todos los residentes en Colombia (art. 2º). Es claro entonces que el respeto por la vida de un conciudadano constituye para cualquier autoridad un deber inherente al ser humano. Bajo esta perspectiva normativa se abordará el estudio.

1. Conducta irregular e imputabilidad.

La demanda afirma que la falla de la Nación (Ejército Nacional) se estructura jurídicamente en la violación a las normas constitucionales que obligan a las autoridades a proteger la vida y la integridad de las personas y fácticamente en el hecho de que Claudio Hernando fue ultimado por más de veinte soldados, al mando de un cabo, cuando se disponía a identificarse, lo cual constituyó una extralimitación en las funciones, pues la muerte del ciudadano pudo y debió evitarse.

En el proceso, sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales ocurrió el hecho, se probó lo siguiente:

a) Mediante prueba testimonial

• Alexander Murillo Osorio, soldado, en declaración rendida el día 30 de mayo de 1994 ante el Juzgado 124 de Instrucción Penal Militar, en Saravena, afirma que el grupo compuesto por el capitán Medina Moreno y los soldados Oscar Díaz, José Jara y Julio César Cardozo el día de ocurrencia de los hechos —22 de abril de 1994— en la plaza de mercado de Saravena (Arauca) “silbaron un carro que venía aproximando por la carretera”, vehículo que paró cerca al grupo en el que estaba él, compuesto por el cabo Rojas y los demás soldados; que del automotor se bajó un señor con un arma en la mano, luego sonaron unos tiros y entonces ellos reaccionaron disparándole al carro, pero por la otra puerta del mismo vehículo se bajó otro señor y entonces los militares hicieron una reacción más grande, incluido el capitán, tendidos en el piso y atrincherados, dispararon al carro, luego se les ordenó prestar seguridad en toda la plaza. Aseveró que tenía “dominio visual”, que el señor no disparó, que tampoco escuchó disparos de arma corta sino solo de arma larga y que hizo “como tres o cuatro tiros al aire para cubrirme en la esquina de los tiros de los demás soldados” (fls. 50 a 52, cdno. 1).

• Edgar Alfredo Hernández Aguilar, soldado, en declaración rendida el día 30 de mayo de 1994 ante el Juzgado 124 de Instrucción Penal Militar, en Saravena, aseveró en cambio que el señor “sacó la pistola y nos disparó y fue cuando reaccionamos disparando”, que él disparó dos cartuchos hacia el carro, que los demás soldados (cuatro más) que iban con el cabo también dispararon, todos con su arma de dotación oficial, que estaban aproximadamente a treinta o cuarenta metros y que todo fue “en cuestión de segundos”. Luego afirmó: “Nosotros le hicimos señales al vehículo cuando llegó, le dijimos que se bajaran y fue cuando mi cabo le dijo que bajaran del vehículo y fue cuando el sujeto nos casó (sic) la pistola y se bajó y nos disparó” (fls. 53 a 55, cdno. 1).

• Manuel Ricardo Medina Moreno, capitán, en declaración rendida el día 12 de julio de 1994 ante el Juzgado 124 de Instrucción Penal Militar, en Saravena: dijo que al estar requiriendo documentación a un ciudadano escuchó unos disparos que provenían a sus espaldas, entonces se tiró al piso y buscó protección en una caseta; cuando ya no escuchó más disparos se levantó y se dio cuenta que el cabo Rojas estaba “dispersando la gente y dándole instrucciones a unos soldados”; agregó que solo escuchó disparos de arma larga, de corrido (fls. 61 a 63, cdno. 1).

• Oscar Díaz, soldado en declaración rendida el día 26 de julio de 1994 ante el Juzgado 124 de Instrucción Penal Militar, en Saravena: manifestó que “venía un Daihatsu color azul con blanco y le hicieron el alto y en ese sector no paró, más abajo cuando lo detuvimos el man (sic) se bajó e hizo un movimiento extraño a sacar una arma, fue cuando se reaccionó y se dio de baja”, aunque después aclaró que él se encontraba retirado del grupo que tuvo contacto con el ciudadano (fls. 68 a 70, cdno. 1).

• Alicia Acevedo Jaimes, ama de hogar de 38 años, en declaración rendida ante la Personería de Saravena, el 29 de julio de 1994, que luego fue ratificada en este proceso contencioso administrativo, manifestó:

“El ejército llegó desde por la mañana, empezaron a dar vueltas en la plaza, nosotros tenemos una cantina ahí, ellos empezaron para allá y para acá hasta que al buen rato le dijo un soldado al otro ahí viene, en ese momento bajaba el carro de Claudio Romero, y lo hicieron parar y enseguida le pinzaron (sic) una llanta a tiros y ellos le preguntaban que si él se llamaba Orlando Niño y él les dijo que no, que él se llamaba Claudio Romero, y enseguida ellos empezaron a disparar y ahí mismo lo mataron y lo dejaron ahí, y ahí mismo ellos le pusieron unas pepas como de color naranja y le pusieron un arma corta y (…) también le colocaron una bandera de rojo y negro y después de eso nos insultaron en la cantina, nos dijeron que cerramos (sic) y que nos daban una hora para que nos fuéramos de ahí” (fls. 96, cdno. 1).

Y en la diligencia de ratificación testimonial dentro del proceso contencioso administrativo, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Saravena (comisionado para tal efecto), el 22 de agosto de 1996, reiteró lo dicho y agregó: que el carro de Claudio “venía despacito y cuando le hicieron el pare Claudio se bajó del carro y de una vez los soldados lo mataron y cuando ya lo mataron dijeron que ese no era y ordenaron que cerráramos la cantina y nos insultaron, ordenaron que nadie podía salir de la plaza de mercado y cuando eso fue que le tomaron fotos al finado y le pusieron una bandera de los elenos y también le colocaron unas armas y dijeron que era guerrillero, eso fue todo lo que yo vi” (fl. 320, cdno. ppal).

• Yenny Rivera Acevedo, empleada de una cantina, 18 años, ante la Personería de Saravena, en declaración rendida el 29 de julio de 1994, expresó:

“(…) el ejército pasó de para allá y para acá pasando de la cantina hacia la plaza, cuando en esa bajaba Claudio, y un soldado le dijo a otro soldado que ahí venía y en esa uno de ellos se dirigió a donde estaba Claudio y uno de ellos llegaron y le pincharon las llantas del carro a plomo y cuando eso fue cuando nosotros escuchamos el plomo, los tiros. Pero antes de eso a él le dijeron que si él era Orlando Niño y él respondió que no que él era Claudio Romero, y cuando eso el ejército se dirigió a la cantina y nos hizo apagar el equipo y fue cuando hicieron cerrar todas las puertas de la plaza, cuando hicieron cerrar la plaza fue cuando le pusieron unas pepas encima de él, de color naranja, y un arma y una bandera de rojo y negro (…) Claudio cuando llegó lo hicieron bajar y le preguntaron que si él era Orlando Niño y fue cuando él fue a sacar los papeles para mostrarlos y fue cuando lo encendieron a plomo y después fue cuando llegó la familia y ellos se le fueron encima a Claudio y un soldado le dijo a uno de los familiares que habían matado era a Orlando Niño y una hermana dijo no que él era Claudio Romero fuera donde fuera, y un soldado le dijo al otro soldado matamos a Orlando Niño nos falta otro. Después de eso el ejército empezó a tratar mal a la gente.

(…) Pues que a él lo mataron fue confundido por otra persona, posiblemente el tal Orlando Niño, pero a Claudio no le dieron oportunidad de identificarse sino que lo mataron a sangre fría, además el ejército dio la información a la prensa que habían dado de baja en Saravena al guerrillero Claudio Hernando Romero Hortúa, en un combate, pues todo eso es falso ya que Claudio era un hombre honesto, trabajador y entregado a su familia y además no hubo ningún combate, el ejército lo asesinó a sangre fría” (fls. 97 y 98, cdno. 1).

Y el mismo testigo en el proceso contencioso, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Saravena (comisionado para tal efecto), el 22 de agosto de 1996, reiteró su testimonio y aclaró que a Claudio Hernando Romero Hortúa lo mató el ejército confundiéndolo con Orlando Niño, y al preguntársele sobre la razón de esa afirmación, expuso: “Porque cuando mataron a Claudio un soldado dijo: por fin matamos a Orlando Niño, eso lo escuché ese día por los soldados que estaban en la cantina de mi mamá” (fl. 326, cdno. ppal).

• Ana Victoria García de Patiño, empleada, ante la Personería Municipal de Saravena, el día 29 de julio de 1994, declaró:

“(…) cuando yo estuve cerca del cadáver vi que no era mi hijo el muerto era Claudio, y comencé a gritar Claudio por qué lo mataron y entonces oí la voz de un militar que decía no se llama Claudio se llama Orlando Niño y yo les repetía que él no era Orlando Niño que él se llamaba era Claudio, que le miraran los papeles y pues ahí oía nuevamente que dijo otro vio la volvimos a cagar (…) Lo otro es la persecución que montaron cuando lo estábamos velando, llegaron allá y requisaron a todos los varones que estaban y nos dijeron que si lo traíamos a la iglesia del centro no respondían que de ahí teníamos que llevarlo directamente al cementerio, en la hora del entierro llegó el ejército a la casa y se estuvieron ahí en la cuadra hasta que nos fuimos con el cadáver para el cementerio y cuando ya íbamos bajando para el cementerio se regresaron y dijeron ¡ah! siempre nos tuvieron miedo (…)” (fl. 106, cdno. 1).

• José Jara Sastoque, Julio Cesar Cardozo, Wilson Romero Quintero (soldados), en declaración rendida el 24 de junio, 14 de julio y 26 de julio de 1994, respectivamente, ante el Juzgado 124 de Instrucción Penal Militar, en Saravena, dijeron que por diferentes motivos (estar atrincherados, protegidos, retirados del lugar), no vieron nada; que solo escucharon los disparos, los que no duraron mucho (fls. 58, 64 y 71, cdno. 1).

b) Prueba documental:

▪ Acta de levantamiento de cadáver 39, de Claudio Hernando Romero Hortúa, practicado por la policía judicial de Saravena el 22 de abril de 1994, 13:05, en la cual se consignó:

Descripción del lugar del hecho. Calle despavimentada, cerca de un vehículo Daihatsu color azul metalizado con cabina blanca de placa EWJ 752, tiene la llanta delantera derecha (frente) desinflada igual trasera izquierda, puerta derecha un orificio parte baja estribo. Lado derecho fachadas viviendas corrijo lado izquierdo, lado derecho parámetros de la plaza de mercado, cerca de la mano occiso una pistola 9mm y dentro del vehículo armamento de guerra en bolso negro en regular estado.

Descripción de heridas. Una herida abierta región mamaria (7.50 x 4.00 cms). Una herida abierta región hipocondrios (2.5 x). Una herida abierta epigastrio (6.5 x 2.00). Varios orificios pequeños con mancha oscura región mesogastrio. Un orificio región cóndor external inferior. Tres orificios en la región supramamaria. Un orificio con herida en la región hioidea. Dos heridas abiertas región tercio superior antebrazo derecho. Dos heridas abierta tercio superior antebrazo izquierdo. Una herida abierta en la región tercio medio del mismo brazo. Un orificio región pubiana. Un orificio región cogo mas %. Una herida abierta región rodilla u rótula izquierda (6.50 x 2.50 cms). Un orificio región subclavias o supramaria. Tres heridas abierta región dorsal medio. Dos orificio en la región escapular. Un orificio glúteo izquierdo. Un orificio región vacío. Una herida abierta en la región occipital (…).

Muerte violenta por: c) arma de fuego s[í] se recuperan (…) proyectiles dos tipo CAL. 7.62 de armas fusil (…)

Exámenes sugeridos: necropsia - guantelete. (…) Se comenzó con la inspección del vehículo y la guantera se localizó un bolso negro regular estado se halló un proveedor con seis cartuchos en su interior de 9mm, una granada M67 forma redonda COM B 1S 831058 011, una granada M26 regular estado de conservación color verde sin cinta de seguridad, un trapo de colores rojo y negro (bandera 0.85 x 0.98 mts). En el vehículo habían un maletín o se (sic) la guantera con herramienta, se tomó medidas de la cabeza del occiso a la llanta delantera 0.45mts (…)” (fls. 38, 38 vto. y 39, cdno. ppal).

• Esas circunstancias de modo, tiempo y lugar, fueron objeto de valoración por parte del Juzgado 124 de Instrucción Penal Militar, en providencia de 8 de agosto de 1994, mediante la cual resolvió la situación jurídica de los militares investigados (fls. 115 a 128, cdno. 1), en la cual adujo:

“(…) todo sucedió a raíz que el señor Claudio Romero Hortúa, quien transitaba por la zona urbana de Saravena a bordo de un vehículo tipo campero, marca Daihatsu, pasó por el sitio donde se encontraba una patrulla militar, y cuyos integrantes encabezados por el CS Rojas Reyes Fabián, le hicieron señal de pare, pero dicho particular voluntaria o involuntariamente omitió obedecer la orden castrense. En vista de la desatención presentada, los uniformados dispararon en dirección de las ruedas del automotor logrando pinchar la llanta trasera derecha (fl. 71, inf.), razón por la cual el conductor decide apearse del mismo sucediendo estos en el mismo momento en que llegan quienes le requieren el pare. Seguidamente le hacen el llamado de atención y le citan por un nombre diferente al suyo para seguida (sic) inexplicablemente proceder a dispararle indiscriminadamente desde diferentes ángulos cuando se encontraba en la parte delantera del carro cerca de la llanta izquierda” (fl. 124, cdno. 1).

• Para la Sala se demostró

Como ya se vio, que el día 22 de abril de 1994 el señor Claudio Hernando Romero Hortúa murió a consecuencia de numerosas heridas causadas con armas de fuego disparadas por miembros del Ejército Nacional, cuando se encontraban en una plaza o parque del municipio de Saravena, frente a muchos ciudadanos.

Obra suficiente prueba en el proceso de que la víctima se desplazaba en su vehículo, cuando personal militar que patrullaba el sector, primero dispararon contra las llantas del carro para detenerlo, y luego, cuando su conductor se bajó y pretendió obtener una explicación, fue baleado por varios soldados y un cabo.

• Imputabilidad de conducta:

La Nación en la contestación [a] la demanda afirmó definidamente que los militares actuaron en defensa propia, ante el ataque injustificado de quien resultó muerto, con el siguiente argumento artificial:

“Como es de público conocimiento el objetivo primordial de la subversión es derrocar el orden constitucional instituido cuya guardia ha sido encomendada a la fuerza pública. Conjugadas las anteriores premisas podemos concluir que es misión del Ejército Nacional repeler los ataques de los grupos guerrilleros y su acción delictiva.

En el sub judice se observa que el ejército nacional en cumplimiento de su función constitucional, realizaba labores de control en la jurisdicción del municipio de Saravena, en desarrollo de una orden de operaciones dirigida a prevenir las agresiones subversivas contra el régimen constitucional y los ciudadanos de esta región. Desplegando esta labor solicitaron al señor Claudio Orlando Romero Hortúa su colaboración par[a] efectuar una requisa, recibiendo como respuesta del mismo la desatención, seguida de una injustificada evasión para burlar la labor de los militares agrediéndolos desde su automotor y produciendo la consecuencial reacción de los militares defendiendo su integridad frente a esta tentativa.

Se colige de lo anterior que fue necesario la actuación del ejército nacional repulsando el ataque perpetrado por Romero Hortúa, mucho más cuando al ser revisado el automotor en el que se desplazaba, se encontró en su poder elementos y propaganda de un grupo subversivo (ELN) y material bélico, circunstancia que deja sin valor los argumentos de la parte actora y desdibuja la imagen que del fallecido se quiere presentar en la demanda” (fl. 119, cdno. ppal).

Procesalmente y respecto a esos hechos afirmados definidamente, y por lo tanto que debían demostrarse (art. 177, CPC), para el Consejo de Estado surgen unos interrogantes: ¿cuál ataque de la guerrilla?; cuando dice que la persona “agredió desde el automotor ¿a qué se refiere? y cuando alude a que los militares reaccionaron ante “esta tentativa” ¿se está refiriendo a un “ataque guerrillero”?

Debe tenerse en cuenta que ni siquiera los militares involucrados en la muerte del señor Romero Hortúa coinciden, en sus declaraciones, en ese aspecto, pues uno de ellos afirmó que el señor no disparó, otro en cambio manifestó que el sujeto nos casó (sic) la pistola y se bajó y nos disparó, el capitán dijo que solo escuchó disparos de arma larga, y otro de los soldados sostuvo que la persona hizo un movimiento extraño a sacar un arma.

Pero los demás testigos —no militares— que vieron el incidente por haber ocurrido en su presencia, fueron claros en sostener que los soldados no fueron víctima[s] de ningún ataque por parte del señor Romero, quien fue ultimado “a sangre fría”, dando a entender que sin la más mínima justificación.

La Sala observa con detenimiento y prevención el hecho relativo a que en el acta de levantamiento se hubiese relacionado algunos elementos que podrían vincular a la víctima con un grupo subversivo, pues no solo la demanda sino los testigos afirman que el ejército tomó control del lugar luego del hecho, y que manipularon la escena del mismo. Para la Sala, de aceptarse esa circunstancia posterior al hecho mismo de haberse encontrado elementos subversivos dentro del vehículo que manejaba la víctima directa, no puede servir de justificación al Estado en la muerte de un ciudadano, porque tal circunstancia de ser cierta habría sido verificada con posterioridad a la muerte; asimismo tal situación mirada hacia el pasado no fue causa de observación para que los militares advirtieran en el momento de ocurrencia de los hechos un riesgo actual e inminente causado en la víctima directa. De aceptarse tal criterio, la muerte de una persona quedaría plenamente justificada por circunstancias sobrevinientes y no anteriores a la misma, como debe ser y para explicar la eficiencia jurídica de la conducta. 

La muerte del señor Romero Hortúa y los numerosos impactos de bala que recibió de los militares, sin causa jurídica, reflejan la falencia en la actuación estatal, pues la Sala no encontró acreditados los hechos en que fundó la demandada su defensa; no se comprobó en el proceso la culpa exclusiva de la víctima o los supuestos de la legítima defensa objetiva que adujo la Nación, pues las declaraciones de los militares que participaron en la actuación demandada son contradictorias y por ende ineficaces, después de valoradas; ellas no ofrecen credibilidad y por lo mismo al juez no le convencen para establecer el hecho alegado en la contestación de la demanda.

No quedó demostrado en verdad que el occiso portara la pistola calibre 9 mm, que fue encontrada junto al cadáver; no se probó tampoco que la víctima hubiese disparado contra los militares pues aunque el funcionario que hizo el levantamiento sugirió el examen de “guantelete”, este no le fue practicado al cadáver, o al menos no aparece dentro de las diligencias adelantadas por la justicia penal militar; tampoco se demostró que Claudio Hernando Romero Hortúa fuese un guerrillero y además peligroso.

La condición personal y social de la víctima que se probó en este juicio, contencioso administrativo, desdice de aquella que se quiso hacer aparecer en los momentos anteriores a la práctica del levantamiento del cadáver, pues se trataba de una persona contratista de la administración, constructor y reconocido líder de la comunidad, como lo afirman Luis Hugo Duarte Amaya, Ana Victoria García de Patiño, José Libardo Rodríguez Forero y otros 10 declarantes.

Resulta pertinente referir a lo manifestado por la Sala en anterior oportunidad sobre las características de ese elemento —culpa exclusiva de la víctima— como eximente de la responsabilidad:

“La Sala desea precisar que el comportamiento de la víctima que habilita al juzgador para reducir el quantum indemnizatorio (art. 2.357, C.C.) es el que contribuye en la producción del hecho dañino, concausa; es decir, cuando la conducta de la persona dañada participa de manera cierta y eficaz en el desenlace del resultado fatal.

Se hace la anterior afirmación en atención a que no es de recibo a términos del artículo 90 de la Constitución Política, reducir los alcances de la cláusula general de cobertura de responsabilidad, so pretexto de meras conductas culposas, que no tienen incidencia causal en la producción del daño, pues por esa vía se reduciría el sentido y el alcance del valor normativo, contenido en dicho precepto constitucional.

Téngase en cuenta que tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado, una vez configurados los elementos estructurales de esta —daño antijurídico, factor de imputación y nexo causal— la conducta del dañado solamente puede tener relevancia como factor de aminoración del quantum indemnizatorio, a condición de que su comportamiento tenga las notas características para configurar una cocausación del daño.

En esa dirección puede sostenerse que no es de recibo el análisis aislado o meramente conjetural de una eventual imprudencia achacable a la víctima, si la misma no aparece ligada cocausalmente en la producción de la cadena causal.

Bien se ha dicho sobre el particular que, la reducción del daño resarcible, con fundamento en el concurso del hecho de la víctima, responde a una razón de ser específica. Es decir, que la víctima haya contribuido realmente a la causación de su propio daño, caso en el cual esa parte de perjuicio no deviene antijurídico y por ende no tiene la virtud de poder ser reconducido al patrimonio de quien se califica de responsable”(1).

Está suficientemente demostrado que Claudio Hernando falleció en agresión injustificada del Estado: presentó destrozos en la cabeza y numerosas heridas en el cuerpo que dan cuenta de la gran cantidad de disparos que recibió de parte de miembros del Ejército Nacional: trece heridas abiertas y nueve orificios, más los “varios orificios”, en diferentes partes del cuerpo. 

En conclusión, la Sala encontró acreditada la falla y no encontró acreditada ni la culpa concurrente de la víctima a sufrir el daño ni exclusiva; dispararle a un particular porque no se detuvo en forma inmediata ante el llamado de “silbido” de los militares, o porque la víctima ante el interrogante de si era Orlando respondió que no lo era no es conducta de la víctima que legitime una reacción de los militares a muerte(2).

Ni siquiera la presencia real de un guerrillero del ELN que desde un vehículo quisiera agredir con una pistola a la fuerza pública, hecho que no se probó, legitimaba a los militares para disparar desproporcionadamente como lo hicieron. Lógico hubiera resultado que los 20 militares que integraban la patrulla apoyados por otro tanto, capturaran al presunto subversivo, mas no proceder a muerte como lo hicieron.

Se colige entonces el quebranto de las normas constitucionales y las legales administrativas concordantes, que exigen respeto por la vida humana y el ejercicio de competencia dentro de los linderos permitidos por la ley y el respeto a la vida (arts. 2º, 6º, 11, 15, 217, C.P.).

2. Daño antijurídico.

Los demandantes afirmaron que como consecuencia de la muerte de Claudio Romero Hortúa solicitaron sufren (sic) daños: moral, todos los actores, y material, la cónyuge y los dos hijos menores de la víctima.

a) En relación con el daño moral, se probó la relación de parentesco y civil entre los padres, hermanos, hijos y cónyuge de la víctima, Claudio Hernando, pues se aportó el registro civil de nacimiento de Claudio Hernando Romero Hortúa, según el cual es hijo de Víctor Romero y de María Agustina Ortúa (fl. 25, cdno. 1) y los registros civiles de nacimiento de Olga Yolanda Romero Hortúa, Fanny Judith Romero Hortúa, Álvaro Eliécer Romero Hortúa, Leila Beatriz Romero Hortúa, Justina Elena Romero Hortúa y Tulio Ernesto Romero Hortúa, según los cuales son hijos de Víctor Romero y de María Agustina Hortúa (fls. 31 a 36, cdno. 1), documentos públicos con los que se prueba la relación de hermanos existente entre algunos demandantes y la víctima, y la condición de los padres de esta.

Igualmente se aportó el registro civil de matrimonio de Claudio Hernando Romero Hortúa y Esperanza Patiño Mosquera, y los registros civiles de nacimiento de D.R. y M.R., en los que consta que son hijos de Claudio Hernando y Esperanza (fls. 27 a 29, cdno. 1), registros civiles con los cuales se demuestran la calidades de cónyuge y de hijos de la víctima de los demás demandantes.

b) En lo que respecta con el daño material, que fue antecedente fáctico alegado únicamente por la cónyuge y los hijos menores de Claudio Hernando Romero Hortúa es hecho que también se estableció fehacientemente. En efecto: desde el punto de vista positivo, del derecho a obtener ayuda económica por parte del cónyuge y del padre, se tiene que partiendo de la relación existente entre ellos, el Código Civil dispone que se deben alimentos al cónyuge y a los descendientes legítimos; que esos alimentos se dividen en c[o]ngruos y necesarios, y que “sean congruos o necesarios, comprenden la obligación de proporcionar al alimentario, menor de veintiún años, la enseñanza primaria y la de alguna profesión u oficio” (arts. 411, 413 y 422, C.C.). Las expresiones “veintiún años”, contenidas en el artículo 422 antecitado, fueron modificadas tácitamente por la Ley 27 de 1977 por “dieciocho años”.

Además, la pérdida de ayuda económica, como aspecto negativo causado con la muerte del señor Romero Hortúa, quedó demostrada con prueba testimonial con los testimonios de Luis Hugo Duarte Amaya, Ana Victoria García de Patiño, José Libardo Rodríguez Forero, Luis Enrique Téllez Fontecha, José Edilson Campiño Bedoya, Hernando Gil Mosquera, Ana del Socorro Ciro Noreña, Arturo Gil Ayala, Aquileo Ortiz Dueñas, Eloín Jesús Quiroha Fontecha, Narciso Barbosa Ariza, Jorge Eliécer Sierra Campos y Ricardo Antonio Villegas (fls. 305, 307, 311, 312, 313, 315, 317, 319, 321, 322, 324, y 327, cdno. 1), que dieron cuenta de los lazos de afecto existentes entre la víctima y los demandantes, y la dependencia económica de la cónyuge e hijos del señor Claudio Hernando.

3. Nexo de causalidad.

La causalidad u origen eficiente de las cosas o de los hechos, aplicada a la responsabilidad extracontractual, alude al conector necesario y determinante entre el daño causado y la conducta probada (mediante prueba directa o indirecta) a la cual se imputa. Para la Sala no existe duda que frente a la comunidad probatoria, la muerte del señor Claudio Hernando Romero Hortúa fue causada por miembros del Ejército Nacional, hecho incluso aceptado por la Nación, aunque bajo el argumento de legítima defensa objetiva.

Es sabido que si se prueba que el daño causado fue producido en forma exclusiva y determinante por una causa ajena (hecho exclusivo del tercero o de la víctima, o fuerza mayor) a la conducta probada se estructura la exonerante de responsabilidad.

En el caso particular, el demandado no probó la exonerante de la culpa de la víctima que alegó, y por el contrario, quedó ampliamente analizado en el capítulo en el cual se aludió a la conducta irregular de la administración, se determinó que el actuar del Ejército Nacional, físico y jurídico, fue caprichoso, arbitrario y sin justificación.

Para esta corporación judicial las expresiones del demandado tendientes a estructurar la culpa exclusiva de la víctima no son acordes con la realidad probatoria. La mayoría de las pruebas emanaron de la Nación; se asentaron en documentos públicos por ella misma, a través de sus funcionarios con mucha antelación a la notificación del auto admisorio de la demanda. Sobre este aspecto, es muy diciente una de las conclusiones a las cuales llegó el Juzgado 124 de Instrucción Penal Militar, en providencia de 8 de agosto de 1994, mediante la cual resolvió la situación jurídica de los militares investigados (fls. 115 a 128, cdno. 1), en la cual adujo: “Nos parece inverosímil que el conductor del vehículo hubiera querido atacar a la tropa, máxime la hora y la cantidad de uniformados que habían en el sector; sencillamente lo bajaron del carro y tuvieron tiempo de colocarlo en la parte delantera y ultimarlo a disparos cuando este se encontraba en condiciones de indefensión e inferioridad” (fl. 126).

Y en Oficio 117205 de 24 de diciembre de 1996, firmado por el segundo comandante y JEM del Ejército Nacional, se informó que “revisados los archivos del departamento E-3 y la Décima Sexta Brigada no se encontró informe de patrullaje relacionado con la orden de operaciones 001 de Enero de 1994 denominada “Clamor Saraveño” (fl. 337, cdno. ppal.), al cual aludió la demandada en uno de sus escritos, como justificación del hecho por el cual se demandó.

Por consiguiente, no queda duda que los daños sufridos por los demandantes tiene[n] su causa tanto física como jurídica en la falla en que incurrió la Nación, como así lo concluyó el tribunal a quo.

c) Indemnización de perjuicios

1. Por perjuicios morales. La sentencia de primera instancia condenó a la Nación a pagar: a Víctor Romero, María Agustina Hortúa (padres), Esperanza Patiño Mosquera (esposa), M.R. y D.R. (hijos), 1000 gramos de oro fino para cada uno; y a Olga Yolanda, Fanny Judith, Álvaro Eliécer, Leila Beatriz, Justina Elena y Tulio Ernesto Romero Hortúa (hermanos), 500 gramos de oro para cada uno.

A pesar de que en este momento la jurisprudencia (fallo de 6 de septiembre de 2001) indica, en principio, como máximo de indemnización 100 salarios mínimos legales mensuales ($358.000), hoy $35.800.000, la condena mayor no puede exceder lo pedido (1000 gramos oro) porque el valor representativo de estos, en pesos colombianos, es menor. Se da entonces aplicación al principio de congruencia regulado en el artículo 305 CPC.

Para Víctor Romero, María Agustina Hortúa (padres), Esperanza Patiño Mosquera (esposa), M.R. y D.R. (hijos), el valor en pesos colombianos de 1000 gramos oro, para cada uno, que a 22 de abril de 2004 equivalen a $33.068.390; y para Olga Yolanda, Fanny Judith, Álvaro Eliécer, Leila Beatriz, Justina Elena y Tulio Ernesto Romero Hortúa (hermanos), 500 gramos oro para cada uno, que a la fecha de esta sentencia equivalen a $16.534.195.

2. Por perjuicios materiales. La sentencia de primera instancia condenó a la Nación a pagar por dicho concepto a favor de la cónyuge y los dos hijos de la víctima, para lo cual tomó como base el salario mínimo legal vigente para abril de 1994, lo actualizó, le restó el 25% que se entiende que la víctima destina para sus gastos personales e hizo la liquidación de los dos períodos: consolidado y futuro. Se recuerda que la parte demandante no apeló y que se conoce en grado jurisdiccional de consulta. El Consejo de Estado no puede corregir la liquidación que efectuó el a quo, con índices exactos del DANE y con la edad probable de vida de la víctima (que era mayor que ella), porque los actores no apelaron esos puntos (error de índices y liquidación para la cónyuge supérstite hasta la mayoría de edad de su hijo menor). Y tampoco podría corregir porque se decide en grado jurisdiccional de consulta, a favor de la Nación, que se asimila al de apelante único, y por lo mismo no se puede gravar la condición de esta persona jurídica pública. En consecuencia solo se actualizarán las liquidaciones efectuadas por el a quo, aplicando la siguiente fórmula:

S1995-00065F4
 

DemandanteCondena tribunalActualización
a) Esperanza Patiño Mosquera$9.389.535$15.657.216
b) M.R.$4.694.742$7.828.566
c) D.R.$4.264.642$7.111.366

Resumen condenas

DemandantePerjuicios moralesPerjuicios materialesTotal
Víctor Manuel Romero Ochoa$33.068.390-$33.068.390
María Agustina Hortúa$33.068.390-$33.068.390
Olga Yolanda Romero Hortúa$16.534.195-$16.534.195
Fanny Judith Romero Hortúa$16.534.195-$16.534.195
Álvaro Eliécer Romero Hortúa$16.534.195-$16.534.195
Leila Beatriz Romero Hortúa$16.534.195-$16.534.195
Justina Elena Romero Hortúa$16.534.195-$16.534.195
Tulio Ernesto Romero Hortúa$16.534.195-$16.534.195
Esperanza Patiño Mosquera$33.068.390$15.657.216$48.725.606
D.R.$33.068.390$7.828.566$40.896.956
M.R.$33.068.390$7.111.366$40.179.756

d) Llamados en garantía

El agente del Ministerio Público llamó en garantía al cabo segundo Fabián Rojas Reyes y a los soldados Edgar Hernández Aguilar y Andrés Garzón Rivera ante la eventualidad de una condena contra la Nación, persona pública demandada; y el tribunal admitió dicha solicitud el día del 19 de abril de 1995.

1. Para resolver la Sala considera necesario precisar, en relación con la figura del llamamiento en garantía, que para la fecha del accidente, 1994, ya estaba vigente la nueva Carta Política, la cual además de establecer la responsabilidad patrimonial del Estado, por los daños antijurídicos que le sean imputables, elevó a rango constitucional la obligación por parte de la administración de repetir contra el agente cuando el daño padecido por ella, a consecuencia de ser condenada judicialmente, tuvo su causa en una conducta dolosa o gravemente culposa de su agente (art. 90, C.P).

En los procesos seguidos en ejercicio de la acción de reparación directa es procedente que la entidad pública demandada llame en garantía a su agente, por hechos acaecidos con su conducta grave culposa o dolosa, para que reembolse o total o parcialmente la suma que por concepto de indemnización debe pagar el Estado, tal como lo enseña el CCA, artículo 217, en concordancia con el CPC (antes de la entrada en vigencia de la L. 678/2001).

En esa última codificación, la figura del llamamiento en garantía está desarrollada así: “ART. 57.—Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia [...]”.

2. En el caso concreto se advierte que si bien en providencia penal de 8 de agosto de 1994, el Juzgado 124 de Instrucción Penal Militar resolvió la situación jurídica de los militares investigados (fls. 115 a 128, cdno. 1), citada antes, y les decretó detención preventiva “por las sindicaciones existentes en su contra (…) de ser coautores del ilícito de homicidio” de Claudio Hernando Romero Hortúa ocurre, como lo ha sostenido en varias oportunidades la Sala que:

Desde el punto de vista judicial penal de la conducta de dichos agentes la Sala solo conoce, procesalmente, que el mencionado juzgado les decretó la medida de detención preventiva, medida que no es constitutiva de sanción penal sino de cautela de previsión para la sociedad. En efecto, de acuerdo con la Constitución Política toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario (art. 29) y la medida de aseguramiento no rompe la presunción de inocencia sino que protege o cautela a la sociedad y, de otra parte, que de acuerdo con la Carta Política solo constituyen antecedente penal y contravencional, en todos los órdenes “las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva” (art 248, ibídem)(3). Y además, desde el punto de vista de las pruebas practicadas en este proceso contencioso administrativo, no quedó demostrada la conducta subjetiva particularizada de cada uno de los agentes llamados en garantía, sino la anónima de la administración.

De acuerdo con todo lo anterior se concluye que el fallo apelado se ajustó a derecho, con salvas excepciones que no pueden enmendarse por la limitación prevista en el artículo 357 del CPC; sin embargo se modificará para actualizar las condenas impuestas en contra de la Nación a la fecha en que se dicta este fallo, de segunda instancia.

e) Costas

No hay lugar a condenar en costas porque de acuerdo con la norma procesal vigente, artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no se probó la conducta temeraria de alguna de las partes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, el día 12 de febrero de 1998, la que en definitiva quedará así:

1. DECLÁRASE que la Nación (Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional), es administrativamente responsable de la muerte de Claudio Hernando Romero Hortúa.

2. CONDÉNASE a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional), a indemnizar los perjuicios morales causados a los demandantes, así:

a) Para Víctor Manuel Romero Ochoa, la suma de treinta y tres millones sesenta y ocho mil trescientos noventa pesos ($33.068.390) moneda legal colombiana.

b) Para María Agustina Hortúa, la suma de treinta y tres millones sesenta y ocho mil trescientos noventa pesos ($33.068.390) moneda legal colombiana.

c) Para Esperanza Patiño Mosquera, la suma de treinta y tres millones sesenta y ocho mil trescientos noventa pesos ($33.068.390) moneda legal colombiana.

d) Para M.R., la suma de treinta y tres millones sesenta y ocho mil trescientos noventa pesos ($33.068.390) moneda legal colombiana

e) Para D.R., la suma de treinta y tres millones sesenta y ocho mil trescientos noventa pesos ($33.068.390) moneda legal colombiana

f) Para Olga Yolanda Romero Hortúa, la suma de dieciséis millones quinientos treinta y cuatro mil ciento noventa y cinco pesos ($16.534.195) moneda legal colombiana.

g) Para Fanny Judith Romero Hortúa, la suma de dieciséis millones quinientos treinta y cuatro mil ciento noventa y cinco pesos ($16.534.195) moneda legal colombiana.

h) Para Álvaro Eliécer Romero Hortúa, la suma de dieciséis millones quinientos treinta y cuatro mil ciento noventa y cinco pesos ($16.534.195) moneda legal colombiana.

i) Para Leila Beatriz Romero Hortúa, la suma de dieciséis millones quinientos treinta y cuatro mil ciento noventa y cinco pesos ($16.534.195) moneda legal colombiana.

j) Para Justina Elena Romero Hortúa, la suma de dieciséis millones quinientos treinta y cuatro mil ciento noventa y cinco pesos ($16.534.195) moneda legal colombiana.

k) Y para Tulio Ernesto Romero Hortúa, la suma de dieciséis millones quinientos treinta y cuatro mil ciento noventa y cinco pesos ($16.534.195,oo) moneda legal colombiana.

3. CONDÉNASE a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional), a indemnizar los perjuicios materiales causados a los siguientes demandantes:

a) Esperanza Patiño Mosquera, la suma de quince millones seiscientos cincuenta y siete mil doscientos dieciséis pesos ($15.657.216) moneda legal colombiana.

b) A M.R., la suma de siete millones ochocientos veintiocho mil quinientos sesenta y seis pesos ($7.828.566) moneda legal colombiana.

c) Y a D.R., la suma de siete millones ciento once mil trescientos sesenta y seis pesos ($7.111.366) moneda legal colombiana.

4. DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

5. ABSUÉLVESE a los llamados en garantía, señores Fabián Rojas Reyes, Edgar Hernández Aguilar y Andrés Garzón Rivera

6. Se observarán los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias con destino a la parte actora, que serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando, con las precisiones del artículo 115 del CPC y con la observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 expedido el 22 de febrero de 1995.

7. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra, presidente—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández Enríquez—Ricardo Hoyos Duque—German Rodríguez Villamizar.

1 Así la Sala precisó las características del daño indemnizable; pueden consultarse, entre otras, las sentencias dictadas dentro de los expedientes 14.859 el día 13 de septiembre de 1999 y 12.936 el día 16 de febrero de 2001.

2 Ver fallo dictado por la Sala, el día 26 de agosto de 1999, dentro del expediente 13.041.

3 Ver sentencias proferidas: a) el día 1º de noviembre de 2001, expediente 12.694, actor: Guillermo Sánchez Buitrago y otros, b) el 27 de noviembre de 2002 (Actor: Ramiro Antonio Sánchez Jiménez y otros, Exp. 13393).