Sentencia 1995-00196 de noviembre 11 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 130012331000199500196-01 (18.651)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Yaneth Morón Estrada y otros

Demandados: Nación - Ministerio de Transporte - Invías

Asunto: Acción de reparación directa (apelación)

Bogotá, D.C., once de noviembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de doble instancia, seguido contra la Nación - Ministerio de Transporte - Invías, en el cual se negaron las pretensiones formuladas por la joven Yaneth del Socorro Morón Estrada, sus padres y sus hermanos, por los daños que sufre aquella. Se anticipa que la decisión adoptada por el a quo habrá de confirmarse, por considerar que no se halla demostrada la falla del servicio médico prestado a la menor.

2. El daño sufrido por los demandantes.

2.1. Está demostrado en el proceso que la menor Yaneth del Socorro Morón Estrada, sufre “lesión irreversible de nervios laríngeos recurrentes bilaterales e hipotiroidismo”, que le produjeron una pérdida de la capacidad laboral del 100% (fl. 160, cdno. 1), según lo conceptuó el médico laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Dirección Regional de Bolívar (fl. 160, cdno. 1). Consta en dicho dictamen, lo siguiente:

“La paciente necesita urgente evaluación por endocrinología. Traqueostomía urgente. Lateroverticalización de una cuerda vocal, con el fin de mejorar la función ventilatoria y por ende la respiratoria.

“Diagnóstico y recomendaciones emitidos por el doctor Óscar Marrugo Díaz, médico otorrinolaringólogo con registro 019.

“De acuerdo a lo anterior y en base al Decreto 692 de 1995, la paciente Morón Estrada presenta una pérdida de la capacidad laboral de un 100% (cien por ciento), dado por la suma porcentual de su deficiencia, discapacidad y minusvalía. En el momento necesita resolver su patología actual y podrá ser evaluada posteriormente por este despacho para definir secuelas definitivas”.

2.2. Igualmente, está acreditado el parentesco que une a los demás demandantes con la joven Yaneth del Socorro, así: (i) los señores Israel José Morón Salcedo y Alida Estrada Rincón demostraron ser sus padres, según consta en el registro civil de nacimiento de la aquella (fl. 30, cdno. 1); los señores Yair Alonso, Marlon, Darío, Israel Antonio, Víctor Alfonso, Jennifer Carina, Jhon Jairo, Marby Luz, Doris Isabel y Fabio Morón Estrada, demostraron ser sus hermanos, porque en los registros civiles de todos ellos figuran como hijos de los mismos padres (fls. 26-36, cdno. 1).

La demostración del parentesco en el primer y segundo grados de consanguinidad entre la joven Yaneth del Socorro y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que estos sufren por los daños fisiológicos padecidos por aquella.

Perjuicio que, en el caso concreto aparece además demostrado con los testimonios rendidos ante el a quo, por los señores Néstor Alfonso Leal Orozco (fls. 201-202, cdno. 1); Andrés Herrara Burgos (fls. 210-211, cdno. 1) y Pedro Torres Fernández (fls. 212-213, cdno. 1), quienes aseguraron que eran compañeros de trabajo y amigos del señor Israel Morón y que por eso les constaba los sufrimientos de la menor y de su familia como consecuencia del hecho de que esta perdiera la voz.

3. Sobre los problemas de la causalidad en materia de responsabilidad médica.

Valga señalar que en materia de responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial, la decisión favorable a los intereses de la parte demandante no puede ser adoptada con la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y solo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo(1).

La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no solo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio(2).

Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea.

Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística(3), que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, solo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima.

Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente, generadora del resultado. La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad.

En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no solo por complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”(4), es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad”(5), que permitían tenerla por establecida.

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios(6).

Así la Sala ha acogido el criterio según el cual si bien para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, en la mayoría de los casos resulta idónea la prueba directa, esto es, el dictamen de expertos, también es posible en muchos eventos llegar a la certeza sobre la existencia de dicha relación a través de indicios, para cuya construcción es necesaria la aplicación de reglas de experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico.

4. El caso concreto.

4.1. En relación con los hechos de que trata este proceso, el acervo probatorio está integrado por las pruebas practicadas o aportadas directamente en este proceso, especialmente por la copia auténtica de la historia clínica que se le siguió a la menor Yaneth del Socorro Morón Estrada en la división de servicios médicos de la dirección de relaciones industriales del Ministerio de Obras Públicas y Transporte (fls. 39-46, cdno. 1), la cual fue aportada en copia auténtica con la demanda.

En el interrogatorio de parte rendido por la señora Alida María Estrada, madre de la menor, describió las condiciones de salud en las que se hallaba su hija previa a la intervención quirúrgica, en estos términos:

“... ella presentó un dolor en el cuello y los ojos se le sobresalían y me decía mami yo no duermo, el cuello me duele mucho..., fui al Ministerio ... y me la mandaron donde un endocrinólogo, la doctora María Graciela Gironés; ella me le hizo un tratamiento dos años para la tiroides, eso se descubrió porque le hicieron una gamagrafía y análisis de sangre; ella me la siguió en el tratamiento dos años para la tiroides...; todos los meses le hacían esos exámenes y le mandaban sus medicinas y la niña no mejoraba nada, duró dos años en tratamiento y nada...el médico de medicina nuclear dijo que tenía esa tiroides muy aumentada, que en vez de rebajar lo que hacía era aumentar..., ya los ojos se le salían...” (fls. 205-209, cdno. 1).

Los señores Néstor Alfonso Leal Orozco (fls. 201-202, cdno. 1); Andrés Herrara Burgos (fls. 210-211, cdno. 1) y Pedro Torres Fernández (fls. 212-213, cdno. 1), aseguraron que la menor se hallaba enferma de la garganta, por lo que la operaron, pero que ese tratamiento la empeoró porque desde ese evento perdió la voz.

De las copias de la historia clínica que obran en el expediente, se extractan los siguientes apartes:

— 10 de febrero de 1994:

“Paciente que viene en tto. foniátrico desde hace 4 meses, que acude nuevamente a control después de 1 mes de receso, observándose mejoría, la paciente manifiesta satisfacción porque su voz se escucha más clara y está recuperando sus cualidades iniciales, según último control de Otorrino, reporta mejoría ante examen laringoscópico...” (fl. 39, cdno. 1).

— 15 de febrero de 1994:

“Paciente con historia de tiroidectomía subtotal por bocio coloide difuso hace aprox. 7 meses. Manifiesta presentar posterior a la cirugía disfonía por lo que hacen tto. a base de Foniatría y Med. ORL., práctica microlaringoscopia con ID de parálisis cuerda vocal derecha. La madre de la paciente manifiesta que la niña presenta disnea con los grandes, medianos esfuerzos, tos nocturna, átona, disfonía permanente.

“Al examen, como datos de importancia se encuentran a la laringoscopia indirecta cuerdas vocales en posición paramedial con discreto movimiento a la inspiración de estas y movilidad de aritenoides, cierre glótico incompleto. No se aprecian masas o signos inflamatorios.

“Se ordena tto. médico a base de corticoides, complejo B, tratamiento foniátrico.

“Cita de control en un mes.

“La paciente amerita un tto. prolongado y muy probablemente requiera tto. quirúrgico, por tal motivo y en razón a que el padre de la niña está jubilado, deseo ponerme en comunicación con el doctor Morales, jefe médico de esa entidad” (fl. 46, cdno. 1).

— 6 de abril de 1994:

“ORL. Paciente con IC de parálisis de CV bilateral. Manifiesta haber presentado cuadro de dificultad respiratoria hace algunos días, asociada a cuadro gripal todavía sin resolución.

“La paciente no toleró el estudio con fibra óptica de su laringe. A la laringoscopia indirecta se aprecia que está empezando a mediatizarse su cuerda vocal izqda.

“Se ordena tratamiento a base de cefalexina, terapia respiratoria (6 sesiones).

Se considera que la paciente presenta parálisis recurrencial bilateral(7), por lo que se solicitó interconsulta con Laringólogo de Bogotá, doctor Guillermo Campos, para evaluación y tratamiento definitivo (reinervación de cuerda vocal)” (fl. 46, cdno. 1).

— 13 de abril de 1994:

“Paciente mujer de 16 años con historia clínica de hipotiroidismo con Bocio Difuso, que no diminuyó de tamaño con tratamiento médico, por lo que la endocrinóloga tratante solicitó interconsulta a cirugía general en julio 8 de 1993, siendo evaluada por el doctor José Carlos Posada Viana, en cirujano general, quien considera Dx. Bocio Difuso no Tóxico y previa concertación con la madre de la paciente se decide tratamiento quirúrgico, practicándose Tiroidectomía Subtotal, el 23 de julio de 1993, en la clínica Madre Bernarda de Cartagena...

“Nota: la paciente tenía antecedentes de SHRVA. S. convulsivo y cefalea vascular en tratamiento MD. neurólogo.

“La paciente en control postoperatorio inmediato 30 de julio de 1993 presenta ligera disfonía y tos productiva con ligera disnea, encontrándose sibilancias bilaterales, se ordena tratamiento médico y se solicita tratamiento foniátrico doctora Luz Estela Payares, quien solicitó valoración previa por ORL., antes de iniciar terapia foniátrica, siendo evaluada por el doctor Jorge Useche Petrel MD. ORL., quien practica microlaringoscopia directa bajo anestesia general sin complicaciones, encontrándose cuerdas vocales libres de masas no granulomas, paresia de cuerda vocal derecha epiglotis y subepiglotis normales. Se ordena tratamiento foniátrico y médico, con controles posteriores con el doctor Jorge Useche, quien describe mejoría clínica y sintomática de la paciente y realizarse irregularmente el tratamiento foniátrico. En fecha 17-01-94 se le practica laringoscopia indirecta doctor Jorge Useche, quien describe mejoría de los movimientos de la cuerda vocal derecha la cual estaba parética, lo cual es positivo para la paciente. Se ordena continuar tratamiento médico y foniátrico.

“Por solicitud de la paciente se remite a evaluación con otro ORL, siendo evaluada en fecha 15-02-94, por la doctora Rosa Milanés, encontrándose al examen: ‘cuerdas vocales en posición paramedial con discreto movimiento a la inspiración de éstas y movilidad de aritenoides, cierre glótico incompleto, no se aprecian masas o signos inflamatorios’. Se ordena tratamiento médico y foniátrico. Se solicitó practicar ’Nasolaringofibrobronconscopia en Hospital Universitario de Cartagena, procedimiento que no fue tolerado por la paciente, por lo que al examen del 6-04-94 se encontró: laringoscopia indirecta se aprecia que está empezando a mediatizarse su cuerda vocal izquierda’. Se considera que la paciente [sufre] parálisis recurrencia bilateral, por lo que se solicita interconsulta con laringólogo para tratamiento quirúrgico reinervación de cuerdas vocales, por lo que se remite” (fl. 46).

— 19 de octubre de 1994:

“ORL. Paciente quien fue remitida a interconsulta a Bogotá, en donde es revisada por el doctor Rafael Monroy Salamanca, quien hace diagnóstico de parálisis de C.V. derecha e inicia tto. foniátrico, para mejorar su voz. Es citada a control posterior. La paciente es traída por empeoramiento de su voz, anoche presentó episodio de disnea aguda.

“A la laringoscopia indirecta observó parálisis de ambas C.V. Se hará nasolaringofibroscopia en el Hospital Universitario de Cartagena. Se recomienda realización de traqueostomía, la cual se efectuará en la C. Madre. Bernarda”.

— El 27 de octubre de 1994 figura memorando de remisión de la paciente al médico jefe del Distrito 3 de Cartagena:

“Para evaluación y concepto definición tratamiento quirúrgico, le remitimos a la paciente de la referencia, quien tiene historia clínica de paresa vs. parálisis bilateral de cuerdas vocales tiroidectomía subtotal en junio de 1993.

"La paciente tiene antecedentes de:

1. Bocio tiroideo difuso

2. SHRVA

3. Disfunción ovárica hormonal

4. Síndrome convulsivo asociado a migraña.

“Nota: la paciente está presentando cuadros severos de dificultad respiratoria, atribuibles a sus antecedentes y cuadros asmatiformes y a la paresia de cuerdas vocales, por lo que es importante definir su tratamiento” (fl. 47, cdno. 1).

Además de las copias de la historia clínica, la parte demandante trajo al expediente copia auténtica del concepto de otorrinolaringólos(sic), de quienes se desconocen si atendieron a la paciente por cuenta de la Nación —Ministerio de Transporte— o por haber sido consultado directamente por los demandantes. Esos conceptos son los siguientes:

— Concepto médico expedida el 18 de mayo de 1994, por el otorrionolaringólo(sic) Rafael Monroy Salamanca, de la unidad de diagnóstico médico en oído, nariz y garganta, de Bogotá:

“La paciente fue sometida a sesiones de foniatría durante un mes, su evolución ha sido satisfactoria, la calidad de la voz mejoró sustancialmente; la laringoscopia indirecta de control muestra persistencia de parálisis cuerda vocal derecha en posición paramediana, pero el tono es normal, la excursión de la cuerda contralateral permite un cierre glótico adecuado.

“Se instruye sobre ejercicios para hacer en la casa y se cita a control en tres meses” (fl. 52, cdno. 1).

— El 22 de abril de 1994, el endocrinólogo Rafael Gómez Cuevas, del Instituto Médico Gregorio Marañón, conceptúo:

“Paciente: Janeth del Socorro Morón

“Motivo de consulta: evaluación morfofuncional del tiroides. H. CL. Presentaba un bocio difuso. En las gamagrafías que trae se observa de captación homogénea (no nos convence la sospecha de zona micronodular hipocaptante), le fue prescrita medicación tiroidea y como muchas veces ocurre, no hubo reducción del tamaño glandular, no se efectuó en ningún momento PAF para estudio citológico. Desde el punto de vista endocrino entonces: no había indicación válida para cirugía. Al parecer, esta también fue la opinión de la colega endocrino. Otras interconsultas sugirieron corrección quirúrgica, se le practicó tiroidectomía subtotal, la patología indica bocio coloide. Secuelas cirugía: lesión laríngeo, hipotonía de cuerda vocal dcha...” (fl. 58, cdno. 1) (resaltado fuera del texto).

— 28 de abril de 1994, el endocrinólogo Rafael Gómez Cuevas, del Instituto Médico Gregorio Marañón, conceptúo:

“Motivo de consulta: Valoración morfofuncional del tiroides.

“Concepto: estudiada H. CL y evolución (anotadas en nuestro anterior informe) S.S. estudio paraclínico con resultado así: Lab TSH119 T3 53 T4 2, 6, indicando hipofunción tiroidea primatiroidea severa. Colest TG y glicemia normales...

“En consecuencia, el diag. es: hipotiroidismo primario posttiroidectomía/secuelas (lesión laríngeo hipotonía cuerda vocal dcha.).

“Pronóstico: Precisa medicación tiroidea de suplencia indefinidamente”.

El 21 de abril de 1997, el médico Rafael Monroy Salamanca de la unidad de diagnóstico médico en oído, nariz y garganta, en respuesta al oficio del a quo (fl. 194, cdno. 1), certificó que:

“Paciente: Janeth del Socorro Morón Estrada

Mujer de 16 años, remitida por el Ministerio de Obras Públicas que asistió a consulta privada, el día 20 de abril de 1994, por presentar:

Disfonía posterior a tiroidectomía, ocasionada al parecer por lesión del nervio laringeo recurrente (realizado hacía nueve meses).

“Presenta antecedentes de: asma bronquial, rinitis alérgica y síndrome convulsivo. Al examen se encuentra: cicatriz de tiroidectomía, faringe congestiva, septum nasal tortuoso medial, hipertrofia y palidez turbinal, piel de conductos auditivos externos de tipo descamativo.

“La laringoscopia indirecta evidenció: cuerda vocal derecha hipotónica en posición paramediana; la excursión de la cuerda contralateral permite cierre glótico.

“A mi parecer, la paciente debe continuar con terapia foniátrica intensiva; no creo posible reinervación cordal debido al tiempo de evolución; si después de seis meses no mejora, se podría pensar en una inyección de teflón o grasa.

“El último control se realizó el 15 de septiembre de 1994: desde esa fecha no conozco su evolución” (resaltado fuera del texto).

4.2. Acreditan dichas pruebas que la menor Yaneth del Socorro Morón recibió tratamiento médico por dos años por presentar hipotiroidismo por bocio coloide difuso; pero que la paciente no manifestó ninguna respuesta positiva al tratamiento, por lo que el cirujano José Carlos Posada Viana le practicó tiroidectomía subtotal, en la Clínica Madre Bernarda de Cartagena, el 23 de julio de 1993; que en el postoperatorio, la paciente presentó ligera disfonía, tos productiva con ligera disnea y sibilancias bilaterales, por lo que se le brindó tratamiento por foniatría y otorrinolaringología, y se diagnosticó parálisis de cuerda vocal derecha. El problema no cedió con el tratamiento, por el contrario, se presentó un deterioro progresivo de la paciente, que incluyó cuadros severos de dificultad respiratoria. Finalmente, se hizo diagnóstico de parálisis recurrencial bilateral.

Según el criterio de los médicos otorrinolaringólos que examinaron a la paciente, la parálisis recurrencial bilateral pudo tener su origen en la lesión del nervio recurrente durante la cirugía.

Encuentra la Sala que la lesión del nervio recurrente durante la cirugía, como causa del daño que padece la demandante Yaneth del Socorro Estrada Morón, puede tenerse por establecida, en consideración a que: (i) ese criterio médico fue expresado por los otorrinolaringólogos que atendieron a la paciente y tuvieron a su disposición la historia clínica y los exámenes diagnósticos, como se infiere de sus mismas afirmaciones; (ii) el criterio de los especialistas es atendible, si se tienen en cuenta los estudios e investigaciones adelantados sobre el tema(8), que señalan las lesiones de tiroides como una de las causas más frecuentes de la lesión del nervio laringeo-recurrente(9); (iii) el hecho de que las manifestaciones de la lesión se hubieran presentado justamente desde el postoperatorio, como consta en la historia clínica, y (iv) porque no está acreditada ninguna otra causa médica o externa que hubiera podido producir la parálisis, en tanto no se acreditó que se debiera a causa diferente, ni que tuviera relación con las patologías sufridas por la paciente.

4.3. Acreditada en estos términos la existencia de relación causal entre el daño sufrido por la joven Yaneth del Socorro y el servicio médico asistencial que le brindó la entidad demandada, procede entrar a verificar si se halla o no demostrada la existencia de falla del servicio médico.

Ante todo, debe tenerse presente que en materia de responsabilidad médica, la prosperidad de las pretensiones de la demanda está condicionada a la demostración de todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede acudir a cualquiera de los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que se construya con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso.

La parte demandante adujo que la falla del servicio se había producido por la falta de idoneidad del médico que le practicó la cirugía a la paciente, en tanto no se trataba de un especialista.

Considera la Sala que no se encuentra demostrada en el expediente la falta de idoneidad del médico para practicar la cirugía de tiroides. Por el contrario, se acreditó que el médico que le practicó la cirugía a Yaneth del Socorro era un profesional, especializado en cirugía, con amplia experiencia. En efecto, obra copia de la hoja de vida del médico (C-2), en la cual se aprecia que se especializó en cirugía general en la Universidad Nacional Autónoma de Méjico, el 21 de julio de 1988, y que su diploma fue convalidado por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, el 28 de agosto de 1989; que entre los años 1989 y 1993, fecha de la cirugía, se desempeñó como médico cirujano de distintas entidades, particularmente, en el Hospital Universitario de Cartagena, en las clínicas Madre Bernarda y Henrique de la Vega, de esa misma ciudad; además, se acreditó que había asistido a múltiples cursos de actualización y había sido docente en la facultad de medicina de la Universidad de Cartagena.

En el concepto rendido por el otorrinolaringólogo Rafael Gómez Cuevas afirmó que desde el punto de vista endocrino no había indicación válida para cirugía, lo que implicaría una falla del servicio por la exposición de la paciente a un riesgo no necesario para el restablecimiento de su salud. Sin embargo, el mismo médico señala que hubo opiniones diferentes y, en definitiva, tampoco se demostró cuál fuera la alternativa terapéutica, teniendo en cuenta el estado de salud en el que se hallaba la paciente y que fue descrito por su misma madre, quien, además, señaló que el tratamiento que se le había brindado por dos años no le reportó ninguna mejoría y que, por el contrario, el tamaño de la tiroides había aumentado a pesar del tratamiento.

En este orden de ideas, no está acreditado en el expediente cuál hubiera sido la falla del servicio en la que hubiera incurrido la entidad demandada al practicar la cirugía a la joven Yaneth del Socorro, a pesar de los efectos adversos del procedimiento.

Cabe agregar que el médico José Carlos Posada Viana, llamado en garantía, quien, de acuerdo con la historia clínica de la paciente le practicó la cirugía, adujo en el escrito de alegaciones presentado en primera instancia que la lesión del nervio recurrente constituía un riesgo propio de la cirugía de tiroides, previsible, pero no siempre evitable, y para el efecto trajo al expediente apartes de estudios realizados sobre el tema, de los cuales se extractan los siguientes:

1. “Complicaciones de la tiroidectomía. William B. Farrar, M.D.

“La posibilidad de complicaciones después de una tiroidectomía estándar es muy alta, pero su incidencia es muy baja. Con una evaluación preoperatoria conveniente, una cirugía bien programada, con una disección meticulosa y una atención conveniente a los detalles preoperatorios, el índice de complicaciones puede ser disminuido.

“La disponibilidad de medicamentos tiroideos hace innecesaria la operación en el paciente que no es clínicamente euritoideo. Se debe realizar siempre una disección meticulosa para identificar y preservar las glándulas paratiroides y el nervio laríngeo recurrente, a la vez que se mantiene una hemostasia escrupulosa. Los principios de la cirugía tiroidea deben ser cuidadosamente plantificados por el cirujano para asegurar que se realice la operación conveniente.

“Las complicaciones postquirúrgicas se refieren a la herida, la hemorragia, la lesión del nervio laríngeo recurrente o de la rama externa del nervio laríngeo superior, la lesión del aporte sanguíneo o la extirpación de las paratiroides...”.

2. “Parálisis del nervio laríngeo recurrente en la cirugía de la glándula tiroides. H.E. Wagner y Ch. Seiler.

“Se han evaluado retrospectivamente los factores de riesgo para las lesiones del nervio laríngeo recurrente (NLR) después de la cirugía sobre la glándula tiroides en 1.026 pacientes. Se observó parálisis del NLR en el 5.9%; la incidencia de parálisis permanente fue del 2.5% puesto que el 59% de parálisis fueron transitorias. Para el bocio nodular eutiroideo, la enfermedad de Graves, latiroiditis linfocítica crónica, el bocio recidivante y el carcinoma tiroideo, se observó lesión nerviosa permanente en el 1.7, 4, 5, 3.8, y 8% de los pacientes, respectivamente. En relación al número de nervios con riesgo, la incidencia de parálisis permanente del NLR fue del 1.1% para lobectomía subtotal y del 4.0% para la lobectomía total. La incidencia global de parálisis permanente del NLR fue del 1.8% para los nervios con riesgo. No hubo diferencias estadísticamente significativas entre el número de parálisis del NLR después de la no exposición en la lobectomía subtotal, aunque, en la lobectomía total, la tasa de parálisis permanente aumentó del 3.8 al 7% cuando el nervio no era expuesto o identificado (...). La enfermedad tiroidea subyacente, la extensión de la resección y la exposición del nervio en la lobectomía total son factores de riesgo para la parálisis permanente o transitoria del NLR”.

También aportó en la diligencia de audiencia de conciliación el concepto rendido por médicos del comité de ética de la Sociedad Colombiana de Cirugía (fl. 58, cdno. 2), conforme al cual la parálisis de las cuerdas vocales figura en la literatura médica como una complicación de la cirugía de tiroides:

“Hemos estudiado detenidamente la documentación enviada referente a la historia clínica de la paciente Janeth Morón Estrada, encontrando que la paciente fue remitida al cirujano por presentar bocio refractario al tratamiento médico, practicándosele entonces una tiroidectomía subtotal, que a nuestro criterio estaba indicada, quedando como secuela una paresia de la cuerda vocal, complicación esta que se describe en todas las publicaciones sobre tiroidectomía en la literatura mundial, y que ocasionalmente es reversible” (resaltado fuera del texto).

Con estos criterios médicos, se refiere el llamado en garantía a aquellos eventos que en materia de responsabilidad médica se conocen como riesgos terapéuticos, que son los daños que de manera eventual o excepcional pueden sufrir los pacientes sometidos a una prestación médica, por causas que regularmente permanecen desconocidas, pero en ausencia también de toda violación a la lex artis.

Los riesgos terapéuticos son, en términos estadísticos, previsibles, en tanto los sufren, con cierta frecuencia, un determinado número de pacientes; pero, resultan inevitables, teniendo en cuenta los avances de la ciencia médica a los que tenga o deba tener acceso la entidad que preste el servicio.

Los riesgos terapéuticos se distinguen del fracaso de los tratamientos suministrados al paciente, frente a los cuales la intervención médica no logra detener el curso de la enfermedad, pero tampoco aportan ningún factor adicional que agrave la situación del paciente, y también se apartan de cualquier falla en la prestación del servicio médico, imputables, estas sí a la entidad que presta el servicio, en tanto aquéllos son evitables, pero éstas son el resultado del incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad. Los riesgos terapéuticos son, como los definen algunos doctrinantes, obra de la fatalidad:

“Como se trata de sucesos eventuales, escapan al dominio o control del médico y, por ello, un accidente médico puede producirse con ocasión de un error inevitable de conducta de este. La intervención del azar en la realización de estos accidentes se demuestra porque generalmente sus efectos se presentan como anormales, esto es, no dicen relación con el estado anterior del paciente o su evolución previsible, y son diversos a aquellos que habría provocado el simple fracaso del tratamiento. Por esto, François Chabas ha concluido que el riesgo terapéutico es simplemente un accidente debido no al comportamiento culpable del médico sino a la fatalidad. Así, como señala este autor, cabe preguntarse si al volver responsable al médico de estos accidentes se pone a su cargo ya no una obligación de resultado sino los efectos de la fuerza mayor(10)”.

Por tratarse de datos estadísticos, los riesgos son probabilidades definidas en términos numéricos, y están con las características del medio asistencial donde se realice el acto médico, la calidad y actualidad de los equipos; la capacidad y conocimientos de los profesionales que intervenga, y las condiciones psicofísicas y patológicas del paciente(11). Por lo tanto, en la medida en que esos riesgos puedan ser controlados o reducidos, con una mejor dotación de equipos, o con la contratación de profesionales especializados, o la práctica de exámenes de diagnóstico al alcance de las entidades que prestan los servicios médico-asistenciales, serán imputables a estas, a título de falla del servicio, los daños que se derivan de la omisión de poner a disposición del paciente tales recursos. Por el contrario, no le será imputable a las entidades estatales la materialización de esos riesgos, cuando a pesar de los recursos de que se disponga o se deba disponer de acuerdo con el nivel de atención, los mismos resulten inevitables.

En algunas especialidades de la práctica médica los riesgos terapéuticos son más frecuentes, y a pesar del avance de la ciencia médica, aún inevitables. La jurisprudencia ha conocido algunos eventos en los cuales se ha declarado que no existe responsabilidad del Estado por haberse acreditado que el daño obedeció a un riesgo terapéutico, por ejemplo, en casos de anestesiología. En tales eventos se ha revisado cuidadosamente la prueba con el fin de verificar que dichos riesgos no se materializaron o incrementaron por fallas atribuibles a la prestación el servicio médico, bien por no haber realizado la consulta prequirúrgica, por no haber prestado al paciente la atención adecuada durante la intervención quirúrgica; suministrarle drogas desconocidas o en dosis no prescritas, o no haberlo observado cuidadosamente en el postoperatorio. Ha dicho la Sala:

“Muchos de los riesgos anestésicos se pueden prevenir o evitar, si el anestesiólogo observa rigurosamente algunas conductas, como las señaladas en el dictamen rendido el 26 de agosto de 1996, por el jefe del departamento de anestesiología de la facultad de salud de la Universidad del Valle (fls. 383-387, cdno. ppal.), que son: (i) hacer la consulta preanestésica o verificarla en la historia clínica; (ii) abstenerse de administrar anestésicos cuyos efectos se desconocen; (iii) tomar precauciones para prevenir en lo posible los efectos adversos de los anestésicos; (iv) administrar dosis correctas, y (v) no descuidar al paciente durante la anestesia.

“En ese mismo dictamen se destacó que la consulta preanestésica era de gran importancia, inclusive, de mayor relevancia que los mismos exámenes de laboratorio para establecer los riesgos anestésicos.

(...).

“[En el caso concreto], la droga y técnica utilizadas para la anestesia peridural no fueron la causa del daño sufrido por la paciente, si se tiene en cuenta que: (i) el procedimiento no estaba contraindicado en su caso, según su condición clínica y carencia de antecedentes cardio-respiratorios; (a) la anestesia peridural no le causó hipotensión porque ese efecto se manifiesta en los minutos subsiguientes a su aplicación y la paciente permaneció bajo los efectos de la droga por más de una hora sin sufrir ninguna variación en sus signos vitales; (iii) la dosis de la anestesia peridural no era excesiva, si se tiene en cuenta que su efecto se fue diluyendo, razón por la cual la paciente presentó dolor y, por eso, justamente, hubo necesidad de aplicarle anestesia general; (iv) la droga utilizada en la anestesia general fue adecuada, según el criterio de los expertos, y (v) dado que al momento de aplicarle la anestesia general, ya la anestesia peridural había perdido su efecto, no puede considerarse que se produjo una sumatoria de drogas anestésicas.

(...).

“A juicio de la Sala no se acreditó que la causa eficiente del daño sufrido por la señora Irma Isabel Gómez fuera una falla del servicio atribuible al Hospital Departamental de Nariño, sino a una desafortunada reacción a los medicamentos anestésicos, hecho que no pudo ser previsto por los médicos de la entidad demandada, quienes se demostró que cumplieron las obligaciones profesionales prescritas en la lex artis y le suministraron a la paciente la atención médica que requirió no solo durante la emergencia que se presentó mientras la paciente se hallaba en la sala de cirugía, sino durante el tiempo en que se prolongó su vida”(12).

Los riesgos terapéuticos de acuerdo con la doctrina sobre responsabilidad patrimonial por fallas del servicio médico, no constituyen falla en su prestación, pero debe evaluarse la ecuación riesgo-beneficio, extraída de la experiencia con base en las estadísticas, a fin de establecer que este resulte superior a aquel y, por lo tanto, se justifique la exposición del paciente a dicho riesgo:

“Desde el punto de vista médico el riesgo es un alea imprevisible para la ciencia, una ocurrencia que es imposible dominar con los medios con que se cuenta. Este evento puede ser inherente a la enfermedad del paciente o bien producido por la terapia aplicada. Desde el ángulo jurídico el riesgo es un casus, eximente de responsabilidad. Como tal debe reunir los requisitos de inevitabilidad, imprevisibilidad, actualidad e inimputabilidad.

“En general, se admite que el riesgo que proviene de la enfermedad es soportado por el paciente, porque el galeno asume una prestación de conducta en la que la enfermedad es una materia aportada por la otra parte...

Si el riesgo es producido por la terapia aplicada, es aportado por el médico. Este realiza un juicio de riesgo-beneficio, decidiendo la aplicación de una práctica que, si bien es riesgosa, puede traer beneficios para el paciente.

“Por esta razón no se pone sobre el médico la carga de dicho riesgo. Sin embargo, ello tiene algunos límites:

— El primero es que debe existir un juicio adecuado de riesgo-beneficio, ajustado a las reglas de la ciencia médica previstas para el caso y a lo que hubiera hecho un galeno de la misma clase; de no ser así puede haber culpa excluyente del casus.

— El juicio debe necesariamente ser hecho ab initio, puesto que no se juzga por el resultado final; puede no haber sido benéfico en definitiva, pero es importante que haya podido serlo en base a un juicio razonable. Es un supuesto análogo al del gestor de negocios ajenos en que la utilidad se examina al inicio de la gestión...

— También es necesario que si la decisión a tomar contiene un riesgo importante, sea asentida por el paciente o sus familiares.

“Para juzgar si es o no riesgosa una situación desde el punto de vista del médico, es útil recurrir a las estadísticas que ilustran sobre la frecuencia con que determinados tipos de lesiones ocurren inevitablemente porque son la contratara de los beneficios que aportan algunas prácticas. Por ello, se ha dicho que es un riesgo habitual y por lo tanto no hay culpa (13).

La entidad que presta el servicio médico será responsable de los daños derivados de un riesgo terapéutico, cuando el beneficio que puede obtenerse con el procedimiento sea menor que el daño derivado de la materialización de ese riesgo, pero en los eventos en los cuales el paciente o sus parientes no hubieran consentido tales riesgos, previa información completa y claro sobre la existencia de estos, sobre los beneficios del procedimiento terapéutico que los genera y sobre la existencia de procedimientos alternativos menos riesgosos, en caso de existir.

La existencia de responsabilidad patrimonial de la entidad que presta el servicio médico-asistencial por los daños que se deriven de la exposición a un riesgo terapéutico, está íntimamente vinculada con la falta de consentimiento informado, tema sobre el cual ha dicho la Sala:

“Es deber legal de los médicos brindar información a las personas sobre los procedimientos que juzgan convenientes para el restablecimiento o mejoramiento de su estado de salud, así como sobre las ventajas y riesgos que se derivan de los mismos y sobre las alternativas, en caso de existir (L. 23/85, art. 15), deber que implica que los profesionales de la ciencia médica solo puedan proceder a la realización de dichos procedimientos en el evento de que los pacientes, o en su defecto sus representantes, brinden su consentimiento de manera libre, con las salvedades que más adelante se señalarán. Ese deber de los médicos y su correlativo derecho para los pacientes tiene fuente constitucional y se fundamenta, de un lado, en el principio de la buena fe que debe inspirar las relaciones entre las personas, especialmente, tratándose de una relación profesional, en la cual una de las partes tiene la ventaja del conocimiento, frente a la ignorancia del otro, y de otra, en los derechos fundamentales a la dignidad humana (art. 1º), la autonomía (art. 16)(14) y la libertad (art. 28)(15) de los pacientes que se traduce en el poder de disposición de su cuerpo, en la elección moral de sus alternativas y modelos de vida(16).

(...).

“... para que se genere la obligación de reparar el daño causado por una intervención médica no consentida, no se requiere que dicha intervención cause al paciente un daño corporal. La materialización o no de los riesgos propios de la intervención de que se trate, cuando estos debieron y pudieron haber sido advertidos al paciente, constituye un asunto marginal en este tipo de daños porque el mismo se causa con la sola omisión del deber de obtener el consentimiento informado del paciente, o de quienes deban decidir por él, en tanto es esa omisión la que afecta sus derechos a su dignidad, su autonomía y su libertad, los cuales constituyen en sí mismos bienes inherentes al ser humano, susceptibles de reparación cuando sean vulnerados.

“En pocos términos, lo que se indemniza es el dolor moral que sufre el paciente como consecuencia de habérsele conculcado su derecho a decidir libremente el someterse a un tratamiento que implicaba riesgo. Ahora la graduación de la indemnización tendrá en consideración la intensidad del dolor moral padecido, el cual a su vez debe atender, como ya se señaló, circunstancias tales como: el mayor o menor desmejoramiento de las condiciones de salud del paciente; el carácter invasivo y agobiante del tratamiento médico en el ámbito de la autonomía personal; la incidencia de ese tratamiento sobre su vida, y la existencia o no de alternativas menos riesgosas, entre otros factores”(17).

En conclusión, cuando el paciente por sus condiciones síquicas o emocionales, o sus parientes, o las personas que deban responder por él, no puedan expresar su consentimiento para la aplicación del procedimiento terapéutico, en razón de la urgencia que demanda la intervención médica para salvarle la vida o evitarle daños irreversibles, deberá el médico evaluar la necesidad y conveniencia del procedimiento terapéutico, en relación con los riesgos que el mismo represente, y en el evento de que el beneficio a obtener sea menor que el riesgo al que resulte expuesto el paciente, deberá optarse por una alternativa que sacrifique en menor grado su integridad. Si para tomar esa decisión se omiten los recursos diagnósticos, la consulta con los profesionales idóneos o la utilización de los equipos y medios disponibles, la entidad estatal se hará responsable de los daños que se causen a este.

Ahora bien, cuando el paciente o quienes deban responder por él asumen los riesgos propios del procedimiento terapéutico, la entidad que presta el servicio quedará relevada de responsabilidad, siempre que, por supuesto, la información brindada haya sido completa y exista certeza de que fue comprendida por sus receptores, al margen de que los riesgos puedan ser superiores a los beneficios que el mismo pueda representar.

Ahora bien, cabe aclarar que para que haya lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por falta de consentimiento informado es necesario que esta declaratoria y los efectos patrimoniales de la misma se deriven hubieran sido objeto de pretensión en la demanda; proceder de manera diversa implicaría proferir una sentencia extra petita y, vulnerar, en consecuencia, el derecho de defensa de la parte demandada.

En el caso concreto, se insiste, los criterios de orden médico y jurídico invocados por el llamado en garantía no son prueba y, por lo tanto, no puede afirmarse que en el caso concreto la lesión del nervio recurrente sufrida por la joven Yaneth del Socorro durante la intervención quirúrgica de la tiroides correspondiera a un riesgo propio de esa intervención, pero tales criterios sí resultan conducentes para reafirmar la necesidad de acreditar la falla del servicio, la cual no puede darse por establecida solo a partir de la verificación de la lesión, porque no se trata de un evento que por su anormalidad o excepcionalidad, solo puede explicarse por la conducta negligente del médico.

De igual manera, se advierte que a pesar de que no se verificó que se hubiera pedido el consentimiento informado a la menor y a sus padres, no hay lugar a condenar a la entidad demandada por esa omisión, porque no fue objeto de pretensión en este proceso, que solo se refirió a la falla en la prestación del servicio médico, que, como ya se señaló, no fue acreditada.

En consecuencia, se confirmara la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 8 de mayo de 2000.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) En este sentido, el caso referido por Fernando Pantaleón “Responsabilidad médica y responsabilidad de la administración”. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1995, pág. 91, quien criticó la sentencia proferida por el Tribunal Supremo el 14 de junio de 1991, cuyos supuestos de hecho y fundamentos de la decisión relacionó así: “doña María Teresa F.C. ingresó en una residencia sanitaria de la seguridad social presentando aneurismas gigantes en ambas carótidas. El cirujano que la intervino optó por reducir primero el aneurisma del lado derecho, y al no ser posible obliterar su cuello, con un clip de Hefetz, se decidió por ocluir la carótida proximal al aneurisma con el mismo clip. Unos días después, la paciente sufrió una hemiparasia braquiofacial izquierda, que le ha dejado graves secuelas. La falta de riego sanguíneo al cerebro que la produjo —al no suministrar la otra carótida, contra lo sensatamente previsible, un mayor flujo de sangre— fue precipitada por una estenosis en la carótida izquierda, probablemente relacionada con una inyección sub intimal necesaria para la práctica de las angiografías previas a la intervención; por lo que, aunque la actuación del cirujano fue irreprochable desde el punto de vista de la lex artis (pues ex ante no había motivo para pensar que los riesgos para la paciente eran mayores por ocuparse primero del aneurisma del lado derecho), a posteriori podía afirmarse que hubiera sido mejor opción resolver en primer lugar el aneurisma de la carótida izquierda”. Se consideró en dicho fallo que si bien el médico responsable no había obrado de manera culpable, su actuación sí tenía incidencia causal en la producción del daño y que, por lo tanto, se estaba en presencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, por lo que había lugar a concederle una indemnización, excluyendo de la misma resultados lesivos inherentes a la gravísima situación clínica en la que se encontraba la paciente al momento de su ingreso y sus complicaciones posteriores. Sentencia que el autor juzgó irrazonable, en el marco de la responsabilidad que se predica en España, a partir de la verificación de que la víctima sufrió un daño que no estaba en el deber jurídico de soportar y en el que intervino causalmente la administración, sin incurrir en falla alguna del servicio, ni tratarse de “daños cuasiexpropiatorios o de sacrificio”, esto es, los que aparezcan como consecuencia directa de actuaciones administrativas lícitas. Críticas que bien podrían tener su aplicación en la responsabilidad patrimonial que establece el artículo 90 de la Constitución y que para algunos doctrinantes debería ser suficiente para deducir la responsabilidad.

(2) Sobre el tema, ver por ejemplo, Ricardo de Ángel Yagüez, Responsabilidad civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1999, pág. 111.

(3) Sobre el tema: Andrés Domínguez Luelmo. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2ª ed. 2007.

(4) Cfr. Ricardo de Ángel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas, S.A., Madrid, 1995, pág. 42.

(5) Ibídem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida ... haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”. Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, Exp. 11.169.

(6) Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, expedientes 15276 y 15332.

(7) “... los recurrentes son ramas de los nervios vagos, que salen de la unión bulbo protuberancial y que a su vez reciben inervación de la corteza a través de los haces córtico-bulbares, cosa que implica otras múltiples y complicadas relaciones con estructuras anatómicas del cerebro que si se afectan pueden ocasionar también parálisis del recurrente, y por ende, de la cuerda vocal correspondiente. El síntoma fundamental de esta parálisis es la disfonía. Teniendo en cuenta todo esto, es fácil comprender que existe una larga lista de causas de parálisis recurrencial: • El traumatismo, sobre todo quirúrgico (operaciones de vértice de pulmón, de tiroides, de columna cervical, de región lateral del cuello, de cráneo), intubación abrupta o prolongada, traumatismos externos del cuello y del cráneo • Tumores de esófago y tráquea • Adenopatías mediastínicas • Hipertrofias cardiacas • Aneurisma aórtico, de la arteria subclavia y de las yugulares. • Otras causas: accidentes vasculares cerebrales, las intoxicaciones, las vasculopatías, las virosis y otra infecciones bacterianas etc. Las parálisis recurrenciales pueden estar asociadas a enfermedades generales como la poliomielitis, la esclerosis múltiple, el síndrome de Guillain Barré, la esclerosis lateral amiotrófica, la diabetes y las colagenopatías. Pueden coincidir con la parálisis de otros pares craneales (parálisis combinadas), en cuyo caso ocasionan también trastornos de la articulación de la palabra (disartrias). La parálisis recurrencia! puede ser unilateral o bilateral. Cuando es bilateral y las cuerdas vocales quedan en posición de aducción constituye una urgencia médica y el paciente necesitará una traqueotomía. Si por el contrario, las cuerdas vocales quedan en posición de abducción el paciente no tendrá disnea pero sí una ausencia total de voz, imposibilidad para toser, peligro de bronco aspiración y disminución de la capacidad para esfuerzos físicos. La mayoría de los pacientes con el diagnóstico de la entidad que nos ocupa, tienen una parálisis unilateral. Si la patología causal está por debajo de la emergencia del nervio laringeo superior (recurrencial puro), la cuerda vocal paralizada quedará muy cercana a la línea media, por lo que la disfonía no será muy marcada. Si la patología causante es más alta en el cuello y toma también el laríngeo superior, la posición de la cuerda vocal paralizada será intermedia o a veces en abducción, lo que dará una gran disfonía. En general, el pronóstico es bueno a largo plazo (de 6 meses a un año), a excepción de que se trate de una enfermedad de base progresiva, o que sea bilateral con cuerdas vocales en aducción o en abducción. Teniendo en cuenta lo difícil que resulta a veces el diagnóstico etiológico por la multiplicidad de causas que puede tener esta patología, y por la importancia de su sintomatología decidimos protocolizar la actuación médica ante un paciente con este problema”.

(8) Cabe señalar que la literatura médica es una herramienta útil para interpretar los conceptos médicos, aunque la misma no puede constituir prueba de los hechos que se debaten en el proceso.

(9) El nervio recurrente es una rama del vago exclusivamente motora, que inerva todos los músculos intrínsecos excepto el cricotiroídeo. En el lado derecho nace a nivel de la base del cuello, mientras que en el izquierdo lo hace dentro del tórax, dando la vuelta por debajo del cayado aórtico, por lo cual lesiones toráxicas o mediastínicas pueden afectar la movilidad de las cuerdas vocales. Cuando existe una lesión unilateral de recurrente, observamos una parálisis de cuerda vocal en posición paramediana, por acción del músculo cricotiroideo, que tiende a llevar la cuerda hacia la línea media. Cuando la lesión es más alta e involucra al laringeo superior, la cuerda está en posición intermedia. La parálisis bilateral de recurrentes, produce disnea importante y disfonía severa. En este caso existe un alto riesgo de oclusión total de la vía aérea al menor acumulo de secreciones, que obliga a efectuar una traquestomía urgente. La causa más frecuente de parálisis unilateral de recurrente, es la cirugía de cuello, principalmente de tiroides, en la que puede ocurrir traumatismo o sección neural. Estas lesiones son de buen pronóstico de recuperación, con tratamiento conservador (foniatría). Si fracasa esta alternativa, no antes de 10 meses se puede realizar fonocirugía” (resaltado fuera del texto). Tomado de: “Patología de la laringe”. Dr. Davis Jofre Pavez. Pontificia Universidad Católica de Chile. Escuela de Medicina. Otorrinolaringología. En: escuela.med.puc.cl/paginas/.../Otorrino_A010.html.

(10) Mauricio Tapia Rodríguez. Responsabilidad civil médica: riesgo terapéutico, perjuicio de nacer y otros problemas actuales. En: Revista de derecho (Valdivia), versión on-line ISSN 0718-0950. Rev. derecho (Valdivia) v. 15 n. 2 Valdivia dic. 2003, doi: 10.4067/S0718-09502003000200004. Revista de Derecho, Vol. XV, diciembre 2003, págs. 75-111.

(11) Sobre los riesgos de la anestesia, ver Graciela N. Messina del Estrella Gutiérrez. La responsabilidad civil del anestesista. En: Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Buenos Aires. Abeledo-Perrot, 1997, págs. 721-739.

(12) Sentencia de 25 de febrero de 2009, Exp. 17.149.

(13) Ricardo Luis Lorenzetti. Responsabilidad civil de los médicos. Buenos Aires. Rubinzal - Culzoni Editores. 1997, págs. 295-296.

(14) Sobre este tema, la Corte Constitucional ha hecho un amplio desarrollo. Por ejemplo, en Sentencia T-850 de 2002 señala: “La autonomía supone el reconocimiento de la dignidad humana por parte del Estado y de la sociedad, la cual impone tratar al individuo como un sujeto moral, que tiene el derecho de decidir entre diversos tratamientos médicos cuál le conviene más, sin que ni el Estado, ni de la sociedad, puedan imponerle uno...”. En Sentencia T-412 de 2004, la Corte constitucional resumió su posición sobre el tema, así: “En diversos pronunciamientos la Corte ha hecho ver que el principio de autonomía individual del paciente respecto de su cuerpo, que se deriva del mandato pro libertate acogido por nuestra Constitución, exige que su consentimiento sea otorgado para proceder a practicarle cualquier intervención sobre su cuerpo y que sus decisiones en esta materia sean producto de una suficiente información; en tal virtud, dicho principio de autonomía impone a los médicos tratantes el suministrarle información comprensible a fin de que pueda decidir libremente que se somete a los tratamientos o procedimientos prescritos. El que el consentimiento del paciente sea informado supone entonces que (sic) médico debe permitir que el paciente sea consciente de los beneficios, riesgos y demás implicaciones del procedimiento al que va a ser sometido, así como de las alternativas a dicho tratamiento y sus respectivas implicaciones (Sent. C-597/2001). Tratándose de menores de edad o de incapaces, como regla general la Corte ha concluido que los padres y los representantes legales pueden autorizar los procedimientos o tratamientos médicos que les sean prescritos (sents. T-551/99, T-692/99, SU-337/99 y T-1390/2000). No obstante, en algunos casos especiales ha hecho ver que se requiere autorización judicial para proceder a practicar la intervención”.

(15) Sobre este tema, la Corte Constitucional ha hecho un amplio desarrollo. Por ejemplo, en Sentencia T-850 de 2002 señala: “La autonomía supone el reconocimiento de la dignidad humana por parte del Estado y de la sociedad, la cual impone tratar al individuo como un sujeto moral, que tiene el derecho de decidir entre diversos tratamientos médicos cuál le conviene más, sin que ni el Estado, ni de la sociedad, puedan imponerle uno...”. En Sentencia T-412 de 2004, la Corte constitucional resumió su posición sobre el tema, así: “En diversos pronunciamientos la Corte ha hecho ver que el principio de autonomía individual del paciente respecto de su cuerpo, que se deriva del mandato pro libertate acogido por nuestra Constitución, exige que su consentimiento sea otorgado para proceder a practicarle cualquier intervención sobre su cuerpo y que sus decisiones en esta materia sean producto de una suficiente información; en tal virtud, dicho principio de autonomía impone a los médicos tratantes el suministrarle información comprensible a fin de que pueda decidir libremente que se somete a los tratamientos o procedimientos prescritos. El que el consentimiento del paciente sea informado supone entonces que (sic) médico debe permitir que el paciente sea consciente de los beneficios, riesgos y demás implicaciones del procedimiento al que va a ser sometido, así como de las alternativas a dicho tratamiento y sus respectivas implicaciones (Sent. C-597/2001). Tratándose de menores de edad o de incapaces, como regla general la Corte ha concluido que los padres y los representantes legales pueden autorizar los procedimientos o tratamientos médicos que les sean prescritos (sents. T-551/99, T-692/99, SU-337/99 y T-1390/2000). No obstante, en algunos casos especiales ha hecho ver que se requiere autorización judicial para proceder a practicar la intervención”.(sic)

(16) Vale destacar que el deber de brindar al paciente la información necesaria para que este pueda tomar libre y conscientemente la decisión sobre el tratamiento o intervención médica, figura provisto legalmente en la Ley 23 de 1981, o “Código de Ética Médica”, que en el artículo 1º dispone: “La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden económico-social, racial, político y religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes” y en el artículo 15 que prevé: “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”. Esa relación médico - paciente prevista en la ley fue reglamentada en los artículos 2º a 19 del Decreto 3380 de 1981.

(17) Sentencia de 23 de mayo de 2008, Exp. 16.095.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto la decisión adoptada el 11 de noviembre de 2009, aclaro mi voto en relación con un aspecto de la parte motiva del proveído.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto.

En la providencia señalada, la corporación confirmó la decisión apelada, y en cuanto se refiere a los sistemas de aligeramiento probatorio del mal denominado “nexo causal” y de la falla médica, en la parte motiva se puntualizó lo siguiente:

“(...) La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no solo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio.

“Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de la prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea.

“Así, se ha acudido a reglas como res ipsa liquitur (sic) en derecho anglosajón, o de la culpa virtual por la doctrina francesa, o la versión alemana o italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de la experiencia, conforma a la cual existe nexo causal y una prestación médica, cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, solo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima.

“(...) Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de la experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño solo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido causa directa e inmediata...

“(...) Pero, de manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios...

“(...)” (págs. 10 a 12).

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

La carga de la prueba es un aspecto que se debate desde orígenes del derecho como ciencia jurídica y, con mayor profundidad y rigurosidad, en los inicios de la sistematización del derecho sustancial (códigos civiles), así como con la transformación en el análisis del denominado derecho adjetivo, para convertirse en el actual derecho procesal.

Los cuestionamientos ¿A quién le incumbe probar? ¿Quién está capacitado para probar determinados supuestos que se ventilan en un determinado litigio?; son interrogantes a los que las partes y el operador judicial se enfrentan diariamente en la administración de justicia. Dicha situación constituye, sin lugar a dudas, uno de los aspectos más relevantes del derecho procesal y probatorio moderno, comoquiera que la máxima del derecho romano “actori incumbit onus probandi”, según la cual a quien alega los hechos le corresponde probarlos, no puede, bajo ningún punto de vista, convertirse en una cortapisa inamovible, inmodificable y petrificada que no permita reconocer y ponderar, en cada caso concreto quién, de conformidad con la respectiva posición económica, fáctica, social y jurídica se encuentra más capacitado para demostrar los hechos que se debaten en un determinado proceso entre demandante y demandado.

Es por lo anterior que no es posible abordar el análisis de la carga de la prueba, a través de postulados inflexibles(1), comoquiera que el derecho en sí mismo, reconoce mecanismos de alivio probatorio, tales como las presunciones, la inversión de la carga, los hechos notorios, entre otros.

Bajo esa óptica, en mi criterio, el juez debe conjugar los principios tradicionales del derecho probatorio (en cuanto a la rigidez de a quién incumbe la carga de la prueba)(2), con los avances de las ciencias naturales como sociales, así como los progresos tecnológicos que rodean el entorno social, de tal forma que el funcionario judicial pueda establecer la parte que se encuentra en una mejor posición cognoscitiva para demostrar los hechos que se ponen de presente en la demanda y en la contestación.

Considero que la Sala, de manera reciente, ha incurrido en contradicciones que soslayan la seguridad jurídica que debe regir en relación con el régimen de responsabilidad médica y sanitaria. La providencia incurre, a mi juicio, en contradicciones internas que no hacen cosa distinta que reflejar el panorama general que impera en el tópico mencionado, concretamente, a partir del año 2006, cuando la sección manifestó recoger todo tipo de sistema de aligeramiento probatorio de la causalidad o de la falla del servicio, para establecer, en principio, la falla probada como el título jurídico de imputación en asuntos de responsabilidad médica.

Así las cosas, de manera sistemática he sostenido que la línea jurisprudencial sobre la materia se ha distorsionado, comoquiera que, por un lado, la Sala dice prohijar un esquema rígido de prueba a partir de la aplicación estricta y exegética del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, para radicar en cabeza de la parte demandante la acreditación de los elementos de la responsabilidad y, por el otro lado, se acepta la existencia de figuras o instrumentos de aligeramiento probatorio como la culpa virtual, la prueba prima facie, la res ipsa loquitur, cuyo objetivo es, precisamente, evitar el sometimiento de los demandantes a una probatio diabolica, ya que, como lo reconoce expresamente el fallo, el paciente o sus familiares no tienen los conocimientos especializados sobre la materia, en la mayoría de los casos no se encuentran presentes a la hora de la práctica del respectivo procedimiento y, adicionalmente, quien consigna la información en la historia clínica es el propio cuerpo médico y paramédico.

En ese orden de ideas, aclaro mi voto porque creo que la sentencia del 31 de agosto de 2006, expediente 15772 entra en contradicción con la providencia referida en el encabezado de este documento, ya que la primera manifestó, sin ambages que los sistemas de aligeramiento de falla presunta o cargas probatorias dinámicas no tienen asidero en el esquema procesal y judicial colombiano, mientras que en la segunda se avala la existencia de instrumentos de aligeramiento probatorio —basados en la proporción o magnitud del daño o de la culpa—, que no hacen otra cosa que reconocer, se insiste, la regla de la experiencia según la cual los pacientes y sus familiares se enfrentan a significativas dificultades a la hora de acreditar el mal llamado “nexo causal” y la falla del servicio.

Por consiguiente, considero acertado que la Sala retome los criterios de “probabilidad preponderante" a la hora de valorar la existencia o no de la imputación fáctica o nexo causal entre el servicio sanitario y el daño alegado, así como todos y cada uno de los sistemas de acortamiento o aligeramiento probatorio, inclusive, la falla presunta en donde correspondería a la administración pública la prueba de la diligencia y cuidado a efectos de enervar la presunción a que hace referencia el artículo 1604 del Código Civil, y que, al margen de la ubicación de la disposición en la codificación civil, resulta aplicable a la responsabilidad de tipo aquiliana.

De otro lado, mientras que a lo largo del mundo la doctrina y jurisprudencia buscan establecer y aplicar criterios que traduzcan una mejor igualdad de las partes en el proceso contencioso administrativo por la responsabilidad médico-sanitaria, en Colombia sigue arraigada una concepción rígida y estática del proceso que solo admite aligeramientos probatorios en los eventos de fallas médico obstétricas(3).

No debe perderse de vista que en múltiples ramas de la medicina (v. gr. la anestesiología), el médico y la administración sanitaria se encuentra en una posición privilegiada en relación con el aspecto probatorio, por cuanto el paciente y sus familiares se enfrentan a lo que fue denominado por Moset Iturraspe como el “secreto de quirófano”(4), toda vez que el paciente en las circunstancias en las cuales el daño se asocia a la responsabilidad anestésica, se encuentra en una situación de ausencia de conocimiento de la situación, al margen de que el anestésico administrado sea de tipo local, peridural o general.

De otro lado, en el proveído se limita la posibilidad del juez de acudir a la “probabilidad preponderante”, desarrollada por el profesor Ricardo de Ángel Yagüez, al señalar que la única forma de construir la causalidad entre el daño y la falla —en aquellos eventos de dificultad probatoria—, sería a través de la prueba indiciaria, lo que llevaría a formularse el siguiente interrogante: ¿a qué tipo de indicios hace referencia la providencia? ¿Cuáles serían los indicios con los que contaría la parte actora?

En esa perspectiva, me aparto diametralmente del citado criterio, so pena de situar, se insiste, al paciente y a sus familiares ante una prueba diabólica de los elementos de la responsabilidad, sin que el criterio defendido por el suscrito avale una postura arbitraria de la prueba de la responsabilidad patrimonial; a contrario sensu, estoy convencido que en todos los casos el demandante deberá acreditar el daño antijurídico y, establecer la imputación fáctica a partir de todos los elementos que le brinda el ordenamiento, sin reducir las herramientas probatorias solo a la prueba indiciaria.

Lo cierto es que en los sistemas de responsabilidad modernos, el juez no debe tolerar que la falta de concreción precisa o matemática del nexo causal impida la atribución de resultados, motivo por el cual se debe recurrir al concepto de imputación, que bien puede apoyarse en lo que se ha denominado: causalidad preponderante(5).

El anterior discernimiento comprende una línea de pensamiento que se fundamenta en el principio de igualdad, dirigida a dotar a las partes de la suficiente equidad en el número de instrumentos y herramientas con que cuentan en el proceso, especialmente, la referida al manejo de la información especializada a lo largo del trámite judicial; se trata de reconocer, como lo precisa la jurisprudencia y doctrina alemana, una igualdad de armas en el proceso.

En conclusión, considero respetuosamente que la posición mayoritaria de la sección incurre en una contradicción insalvable, toda vez que aceptar la dificultad probatoria a la que se ve compelida la parte actora en los asuntos de responsabilidad médica para, a continuación, aplicar la estructura inamovible de la falla probada del servicio, constituye una hermenéutica que desconoce el principio de la lógica formal que impide que una cosa sea y no sea a la misma vez.

Como corolario de lo anterior, debo señalar que no abogo por una posición que rompa los principios de igualdad a lo largo del proceso judicial, sino que, por el contrario, albergo posturas y construcciones jurídicas que propenden por garantizar, según la jurisprudencia alemana, la equidad de “armas” e instrumentos en el proceso.

Por ende, no acojo una postura asistemática de la responsabilidad en la que los médicos se sientan amenazados, temerosos o desprotegidos en el ejercicio de su profesión; por el contrario, la posición que desde el ámbito doctrinal he defendido desde hace varios años, consiste en reconocer la dificultad que existe para el paciente y sus familiares de acreditar la falla del servicio, razón por la que debería presumirse la misma, lo cual, en modo alguno implica condenar ipso facto et jure, a la administración sanitaria o a los galenos que puedan eventualmente ser llamados al proceso. En efecto, en la medida en que es el cuerpo médico el que conoce tanto el aspecto científico como la evolución concreta del estado del paciente, puesto que tuvo contacto permanente con él, nadie mejor que el primero para demostrar la diligencia y cuidado en su actuar —en los términos del artículo 1604 del Código Civil—, lo cual desvirtuaría en cada caso concreto la presunción de falla y, consecuencialmente, enervaría la responsabilidad.

El error consiste en considerar, a priori, que cualquier tipo de instrumento o mecanismo de alivianamiento probatorio conduce indefectiblemente a la condena de la administración pública y de los médicos. Por el contrario, si se aplicara de manera efectiva un sistema coherente en el manejo de la prueba en materia médico-sanitaria, los procesos judiciales en los cuales se analizara comportamiento médico-asistencial serían mucho más transparentes, dotados de información, en donde imperara la colaboración mutua, y donde las partes no se vieran como opuestos, sino como sujetos interesados en la consecución del objetivo primordial del proceso, esto es, la verdad(6).

En conclusión, la Sala está llamada a definir y delimitar la línea conceptual que debe regir el tratamiento de los asuntos de responsabilidad médico-sanitaria, toda vez que, a partir del año 2006, se han dado tumbos en torno a cuál debe ser el régimen jurídico aplicable a la hora de establecer a quién corresponde la carga de la prueba de la falla en este tópico, y sobre la posibilidad de aplicar sistemas de aligeramiento probatorio en sede de la imputación fáctica o mal llamada nexo causal, así como la jurídica o título jurídico de imputación.

Fecha ut supra

Enrique Gil Botero 

(1) “(...) luego de haber sido incorporado plenamente al lenguaje procesal el concepto de “carga probatoria”, se diseñaron las reglas de la carga de la prueba como algo estático, contraviniéndose así —a nuestro entender— el espíritu de su primer mentor [se refiere a Goldschmidt], quien siempre concibió su teoría del proceso como una consideración dinámica de los fenómenos procedimentales. De esta manera se “fijaron” literalmente las reglas de la carga de la prueba de una manera demasiado rígida, sin ningún tipo de miramiento relacionado con las circunstancias particulares del caso; circunstancias que, eventualmente, podrían llegar a aconsejar alguna otra solución... Establecido lo anterior, conviene señalar que posteriormente se comenzó a comprobar que la carga probatoria no está indisolublemente unida al rol de actor o demandado”. Peyrano, Marcos “La teoría de las “cargas probatorias dinámicas” en la flamante ley de enjuiciamiento civil española (L. 1ª/2000)”, en “Cargas probatorias dinámicas”, director Jorge W. Peyrano, Ed. Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, págs. 181 y 182.

(2) “Artículo 177 del CPC. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

“Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

(3) “No es extraño que cada vez se luche más y mejor contra la falacia de las obligaciones de medios, los tribunales muestren cierta proclividad a la inversión del onus probandi, y poco a poco se abran puertas a la culpa virtual, al principio res loquitur ipsa, a la prueba de la apariencia (Anscheinbeweis o prima facie), etc. Porque hay que convencerse que la relación médico-enfermo debe mantener ahora también, en la medida de lo posible, su carácter amistoso, el clima de confianza, pero sin olvidar que es también una relación jurídica cuya lesión puede convertir al enfermo en adversario judicial”. Alonso Pérez, Mariano “La relación médico-enfermo, presupuesto de la responsabilidad civil (en torno a la lex artis)”. En Perfiles de la responsabilidad en el nuevo milenio, Ed. Dykinson, 2000, pág. 31.

(4) “Con tal expresión se alude a la especialísima situación en que se encuentra el paciente durante el acto operatorio (inconsciente o bajo el efecto de drogas que disminuyen su capacidad de entendimiento), todo lo cual le impedirá, por lo común, evocar lo ocurrido en el ámbito del quirófano”. Urrutia R., Amílcar, Urrutia A., Gustavo, Urrutia A. César y Urrutia M. Deborah “Responsabilidad médico - legal de los anestesistas”, Ed. La Rocca, Buenos Aires, pág. 151.

(5) “... el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia, es decir, que la relación de causalidad queda probada cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad... Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa llegue a la convicción de que existe una "probabilidad determinante”. De Ángel Yagüez, Ricardo, “Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil. Con especial atención a la reparación del daño”, Ed. Civitas, Madrid, 1995, pág. 77.

(6) "En todas las actividades es saludable, de vez en cuando, poner un signo de interrogación sobre aquellas cosas que por mucho tiempo se han dado como seguras". Bertrand Russell.