Sentencia 12846 de junio 23 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 07001-23-31-000-1995-00216-01(12846)

Actor: Rafael Colina Coiran

Demandado: Departamento de Arauca y Consorcio Fiduagraria S.A.-Fiduciaria La Previsora S.A.

Ref.: Contractual

Consejero ponente:

Dr. Germán Rodriguez Villamizar

Bogotá D.C., veintitrés de junio de dos mil cinco.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de agosto de 1996, por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual negó las súplicas de la demanda. (fls. 434 a 461 cdno. ppal.).

I. Antecedentes procesales

1. La demanda.

Fue presentada el 9 de noviembre de 1995, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Que es nulo el contrato de Encargo Fiduciario 0238 del 14 de septiembre de 1995, celebrado entre el departamento de Arauca y el Consorcio Fiduagraria S.A.-La Previsora S.A.

“2. Que es igualmente nula la Resolución 1527 del 29 de agosto de 1995, por medio de la cual el departamento de Arauca adjudica la licitación pública nacional 001 al consorcio Fiduagraria S.A.-Fiduciaria La Previsora S.A.” (fls. 1 y 2 c. ppal.).

2. Hechos de la demanda.

El actor propone como tales, los siguientes:

“1. El Departamento de Arauca, mediante la Resolución 1527 del 29 de agosto de 1995, adjudicó la licitación pública nacional No. 001 al consorcio Fiduagraria S.A.-Fiduciaria La Previsora S.A.

“2. En razón a la adjudicación señalada, el departamento de Arauca y el consorcio Fiduagraria S.A.-Fiduciaria S.A. celebraron el contrato administrativo de Encargo Fiduciario 0238 del 14 de septiembre de 1995, con el objeto de que el contratista suministre y maneje los recursos de los fondos de fomento empresarial, agropecuario y cooperativo de Arauca.

“3. Las partes acordaron que el valor del contrato era de cuantía indeterminada (cláusula décima tercera) y la remuneración o precio a favor del fiduciario era por comisión deducida de los recursos del fideicomiso.

“4. El valor que se obliga entregar el fideicomitente (departamento) al fiduciario lo define la cláusula décima cuarta así: subordinación a las apropiaciones presupuestales. Las sumas que se obliga entregar el fideicomitente por el presente contrato, están subordinadas a las apropiaciones presupuestales que transfiera el departamento de Arauca en la vigencia fiscal de 1995 y subsiguientes, durante la vigencia del presente contrato, con destino a los fondos de fomento Agropecuario, Cooperativo y Empresarial’ (sic).

“5. El departamento adjudicó la licitación pública y suscribió el respectivo contrato administrativo sin la existencia de la partida o disponibilidad presupuestal, constituyéndose en un quebrantamiento a la Constitución y la Ley.” (fls. 2 y 3 cdno. ppal.)

3. Concepto de la violación.

Afirmó el demandante que con la adjudicación y celebración del contrato de encargo fiduciario se violó lo normado en el artículo 345 de la Constitución Política, en el numeral 6, artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y en el inciso 3, numeral 5º, del artículo 32 de la misma ley.

Explicó que en el presupuesto departamental de la vigencia 95, “...la asamblea no creó partida o disponibilidad específica con destino a contratar el Encargo Fiduciario para la administración de los recursos de los fondos. Ante la ausencia de rubro el gobernador de conformidad a (sic) la constitución y la ley, está impedido para celebrar esta clase de negocio jurídico; y al haber procedido, los actos nacen viciados de nulidad absoluta”.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 345 de la Carta, argumentó que un funcionario que sea competente para celebrar un contrato, no podrá dar paso alguno en este sentido, hasta tanto no establezca que el contrato que va a realizar, tiene en el presupuesto de gasto o inversiones en el correspondiente rubro presupuestal o que tal rubro no está agotado.

Agregó que con la cláusula décima cuarta del contrato, se violó claramente la constitución, toda vez que en la misma, el fideicomitente se obligó a entregar sumas subordinadas a las apropiaciones presupuestales que transfiera el departamento de Arauca en la vigencia de 1995 y subsiguientes.

Precisó que otras dos cláusulas, la tercera y la décima tercera, también son violatorias de la ley, puesto que la cláusula tercera del contrato, que faculta al fiduciario a celebrar a nombre del fideicomitente todos los contratos derivados del encargo fiduciario, viola lo dispuesto en la misma norma, según la cual “en ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública”. Por su parte la cláusula décimo tercera, consagra la remuneración al fiduciario con sumas obtenidas sobre los rendimientos financieros y recaudos, lo que contradice la prohibición que en tal sentido contiene el inciso 3º numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Finalmente concluyó el demandante:

“De los hechos narrados en esta demanda y efectuado el cotejo con las disposiciones jurídicas, se colige que la administración departamental al expedir los actos administrativos acusados a través de los cuales adjudicó la licitación y celebró el contrato, violó normas de carácter superior que prohíben hacer erogaciones o gastos que no estén incluidos en el presupuesto”. (fls. 1 a 11 cdno. ppal.).

4. Intervención de la parte demandada.

El departamento de Arauca contestó oportunamente la demanda, no así el Consorcio Fiduagraria S.A.-Fiduciaria La Previsora S.A., pese a lo cual, la Sala se referirá a los argumentos expuestos por esta última en posteriores oportunidades procesales.

El departamento de Arauca reconoció como ciertos algunos hechos, negó la ocurrencia de otros y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en que no se daba la alegada violación de normas superiores, en los siguientes términos:

1. Frente al cargo según el cual, en el presupuesto departamental de la vigencia fiscal de 1995 no se creó partida o disponibilidad específica con destino a contratar el encargo fiduciario para la administración de los recursos de los fondos, sostiene el departamento que si bien la ley orgánica del presupuesto establecen como principio del sistema presupuestal la concordancia entre el presupuesto y los programas a desarrollar a mediano y largo plazo en las entidades territoriales, esta obligación no se extiende a prever visionariamente, antes de comenzar cada vigencia, todas y cada una de las actividades que sirven para implementar tales programas. Refiriéndose a la cita que del doctrinante Omar Franco Gutierrez hace el demandante, sostiene que cuando el autor habla de la necesidad de sustentar cada erogación en un gasto, o inversión presupuestado, no espera encontrar en un presupuesto desglosados, todos y cada uno de los contratos que va a suscribir la entidad en el año, sino que se refiere, de conformidad con la práctica presupuestal, a “... la exigencia de verificar la existencia de un ítem global que permita discernir al ejecutor del presupuesto que la actividad que él pretende desarrollar se identifica con los planes que han sido trazados por él en consenso con la comunidad. Esta consideración sí puede encontrarse en el presupuesto del departamento de Arauca”.

Como administradora que es la fiduciaria, no puede considerarse la posibilidad de establecer una disponibilidad presupuestal determinada para sufragar los gastos del contrato, por cuanto su propia naturaleza lo impide, “la partida [presupuestal] existe porque de no ser así, los fondos de fomento, objeto del negocio, no existirían; la disponibilidad por su parte, es incompatible con los alcances y objeto de este contrato.”.

Según indica, “[e]l presupuesto departamental contempla unas partidas dentro del capítulo IV, Gastos de inversión, despacho del gobernador, segunda parte, como transferencias para los fondos de fomento (para 1995 se fijaron $ 500.000.000 para cada uno de los tres objetos del contrato fiduciario). A su vez, la Asamblea Departamental, a través de cada una de las ordenanzas que crearon y han modificado a cada uno de dichos fondos, establece con claridad que el manejo presupuestal de los mismos corresponde a la junta directiva y al director...”

De otra parte expone que el contrato por sí sólo no causa honorarios o comisiones a favor del consorcio fiduciario, sino que éstos se causan cuando se realizan las actividades concretas por las cuales se pactaron las comisiones de remuneración, esto es, cuando se afecta un gasto determinado, cuyo manejo, por lo demás le corresponde al fondo, oportunidad en la cual se expiden las disponibilidades presupuestales del caso.

La práctica comercial demuestra que los gastos de un encargo fiduciario se sufragan con los mismos recursos que lo constituyen. Si se revisa la naturaleza del contrato “su objeto, las obligaciones que han adquirido las partes, se entenderá que efectivamente la disposición presupuestal par a la celebración y ejecución de este contrato existe, en la medida que los fondos de fomento que constituyen su objeto están reconocidos en el presupuesto departamental y además, posee manejo especial de sus propios presupuestos.”

2. En cuanto a la prohibición de pactar comisión con fundamento en un porcentaje de los rendimientos fiduciarios, el departamento manifestó:

“...Todo el texto de la citada cláusula [decimotercera] está indicando porcentajes sobre criterios distintos englobados en el objeto del contrato, indicando su propia justificación (por concepto de...) pero no el origen particular de los recursos con los que va a sufragarse, porque de la lectura del contrato se infiere que dichos rubros se descontarán directamente de todos los recursos del fideicomiso, sin distinguir entre unos y otros según su naturaleza. Si lo que interesa al intérprete es la permanencia del contrato, porque de suyo todo acuerdo de voluntades está llamado a permanecer en el tiempo tanto como las partes así lo deseen, esta interpretación normativa, además de veráz (sic), resulta benéfica a los intereses comunes.

“De manera que está claro que los factores de liquidación de la comisión del Consorcio no son cobrados con cargo a los rendimientos, ya que lo que se estipuló es que por los rendimientos que la fiduciaria le haga obtener al Departamento, devengará la comisión pactada.”

3. En lo que tiene que ver con el tercer cargo, explicó el ente territorial que la cláusula tercera del contrato lo que introduce es una previsión práctica “... el Departamento de Arauca será quien adjudique los contratos, determine quién es el beneficiario de los mismos y, en un segundo momento, el consorcio Fiduagraria - Fiduciaria La Previsora será quien los celebre, es decir, aparezca (sic) en el texto del contrato como quien se obliga a nombre del fideicomitente.” (fls. 134 a 141 cdno. ppal.).

Por su parte, el consorcio fiduciario, adjudicatario del contrato se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

1. Según indica, es cierto que el contrato es de cuantía indeterminada y que la remuneración del fiduciario está constituida por una comisión sobre los recursos del fideicomiso y no, como lo pretende hacer ver el actor, por una comisión sobre los rendimientos exclusivamente, rendimientos que, de otro lado, no son propiamente tales sino una parte de los recursos objeto del fideicomiso, sobre los cuales puede pactarse comisión válidamente.

2. No es cierto que la adjudicación de la licitación y la suscripción del contrato se hayan efectuado sin la correspondiente disponibilidad presupuestal, ya que los recursos sí se incluyeron en el presupuesto del departamento de Arauca, pero no con una partida de denominación específica —contrato de encargo fiduciario—, como mal lo pretende el demandante, sino bajo el rubro de los Fondos del Fomento a los cuales debía ser imputado, como en efecto ocurrió y que corresponden a los recursos que el Consorcio Fiduciario se dedica a administrar.

Los recursos que administra y maneja el Consorcio Fiduciario son los pertenecientes a los fondos de fomento empresarial, agropecuario y cooperativo, es decir, recursos públicos que sí se encuentran dentro del presupuesto del departamento de Arauca, le pertenecen y jamás salen de su dominio, pues El Consorcio se limita a seguir las instrucciones del fideicomitente. Por tanto, en este caso no se necesitaba de una partida presupuestal con el nombre de encargo fiduciario, pues de haberla incluido, estaría compuesta por los mismos dineros que conformaban la partida de los fondos de fomento ya citados y se estaría configurando una doble contabilización de recursos públicos, lo que contradice las más elementales técnicas presupuestales. Basta, como lo hizo el departamento de Arauca, mencionar en su presupuesto los dineros correspondientes a los fondos de fomento para cumplir el supuesto legal referido, que por cierto no es un “elemento esencial previo” como equivocadamente lo llama el actor, sino requisito de ejecución del contrato al tenor del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

3. Tampoco existe prohibición legal para que se delegue en la fiduciaria la celebración de contratos necesarios para desarrollar el encargo, la norma que se afirma vulnerada (L. 80/93, art 32, num. 5º) determina es la imposibilidad para delegar la adjudicación de los contratos. El artículo 23 del Decreto 679 de 1994, prevé expresamente la posibilidad de que el fideicomitente encomiende a la fiduciaria la suscripción de tales contratos, norma ésta que fue interpretada en este sentido por la Superintendencia Bancaria en la Circular Externa 038 de 1994.

4. Finalmente, indica que en la cláusula trece del contrato se estableció con absoluta claridad la forma de liquidar la comisión fiduciaria de remuneración de los servicios del Consorcio, sobre la base de 6 parámetros, uno de los cuales (el descrito en el literal e.) se refiere a un porcentaje “sobre rendimientos financieros generados por el portafolio de inversiones”, esto es, a un porcentaje calculado sobre el monto de los rendimientos mensuales pero no pagado o cobrado del producto de tales rendimientos como equivocadamente lo ha interpretado el demandante. La mención en el citado literal a los susodichos rendimientos sólo tiene el alcance de precisar una base de cálculo de esa parte de la comisión fiduciaria a que tiene derecho el Consorcio y nada más. Lo anterior, se corrobora en el párrafo final de la misma cláusula, en el que claramente se precisa que el fiduciario cobrará y deducirá directamente de los recursos de fideicomiso, la comisión determinada en esta cláusula. La comisión fiduciaria que se haya de pagar a una entidad o consorcio fiduciario por sus servicios de administración de unos recursos departamentales, es claramente un gasto de funcionamiento y los gastos de funcionamiento igualmente están incluidos en el presupuesto vigencia fiscal 1995 del departamento de Arauca y sus fondos de fomento (fls. 145 a 152 cdno. ppal.).

5. La Sentencia apelada.

Mediante providencia del ocho de agosto de 1996, el Tribunal Administrativo de Arauca negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no se probó la pretendida nulidad del contrato ni del acto de adjudicación.

Luego de precisar que el demandante goza de legitimación en la causa por activa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 45 y 77 de la Ley 80 de 1993, y de señalar que la acumulación de pretensiones era procedente, expuso los siguientes argumentos:

1. El artículo 20 de la Ordenanza 17 de 1992 estableció que “los recursos del fondo de fomento empresarial de Arauca serán administrados a través de contratos de encargo fiduciario con entidad nacional o departamental que ofrezca las mejores condiciones en cuanto a rentabilidad, costos, garantías y servicios.”

2. Mediante la Ordenanza 07 de 1995 se reestructuró el fondo de fomento empresarial “señalando como recursos entre otros el dos (2%) por ciento de las regalías petroleras que reciba el departamento, durante cada vigencia fiscal y autorizando al gobernador del departamento en su calidad de presidente de la junta para que en concordancia con los criterios definidos en el artículo 17 de esta ordenanza contrate de acuerdo a lo establecido en la Ley 80 de 1993 el contrato fiduciario.”

3. Con la Ordenanza 10 de 1995 se reestructuró el Fondo de Desarrollo Cooperativo, que a partir de la misma se denominó Fondo de Fomento Cooperativo, cuyo recurso fue fijado en un 2% de las regalías petroleras de cada vigencia fiscal de su presupuesto. En el artículo 21 de esta ordenanza, se dispuso que los recursos del fondo serían administrados a través de contratos fiduciarios sujetos a la Ley 80 de 1993.

Lo anterior permite afirmar que sí hubo existencia de recursos para los diferentes fondos, nutridos por los diferentes porcentajes basados en las regalías petroleras.

4. La Asamblea Departamental de Arauca, facultó al gobernador del departamento mediante las ordenanzas 04E, 13 y 10 del 14 de junio, 6 y 12 de julio de 1995 respectivamente, con el fin de que, de acuerdo con el estatuto contractual, adelantara los trámites para que los dineros destinados y presupuestados fueran manejados bajo un contrato fiduciario.

El gobernador, previa licitación pública ajustada a la ley, mediante Resolución 1527 de 1995 adjudicó el contrato al consorcio Fiduagraria S. A.-La Previsora S. A., con quien suscribió el contrato de encargo fiduciario 0238 de 1995.

Entonces, según el tribunal, cuando se adelantó la licitación pública, sí existían las correspondientes partidas para que el fiduciario cumpliera con los objetivos del encargo fiduciario.

6. De otra parte, afirma el tribunal que el Departamento de Arauca, como fideicomitente no ha delegado en el fiduciario ninguna facultad y las que la Asamblea Departamental de Arauca ordenó cuando creó los fondos, así como la responsabilidad sobre los préstamos (estudio y adjudicaciones) siguen siendo de su resorte, asunto sobre el cual es muy clara la cláusula décima segunda del contrato.

7. En lo que tiene que ver con la remuneración, considera el tribunal que debe entenderse de la cláusula décimo tercera que la remuneración del contratista se hará sobre comisiones, no sobre rendimientos y más concretamente lo que se estipuló en el literal e) de esta cláusula, es una comisión sobre las inversiones y no sobre los créditos e intereses que éstos produzcan.

En los contratos de encargo fiduciario, el valor de la comisión que se fije en el contrato deberá estar conforme con las tarifas que prescribe la Superintendencia Bancaria. El monto de esta comisión constituye el valor del contrato, por lo que considera el tribunal que el Consorcio Fiduagraria S.A. Fiduciaria-La Previsora S.A. no va a suscribir un contrato violando el régimen de contratación regido por la Ley 80 de 1993, porque todas sus actuaciones están vigiladas por la Superintendencia Bancaria quien es en últimas la que ejerce un control directo sobre el contrato y sobre el comportamiento del fiduciario; por eso se debe entender que en el punto e) de la cláusula 13 del contrato lo que se quiso decir es ‘comisión’ y no “rendimientos financieros” porque eso sí es ilegal (fls. 434 a 462 cdno. ppal.).

Dos magistrados aclararon el voto. El primero precisó que la acción impetrada respecto del acto de adjudicación es la de nulidad y restablecimiento del derecho, como también que en la sentencia no se hizo claridad sobre las diferencias existentes entre partida, disponibilidad y registro presupuestal. Agregó que todo contrato debe contener en forma clara y precisa su cuantía y que la cláusula relativa al pago debe pactarse en forma tal que no permita diversas interpretaciones. (fls. 463 a 466 cdno. ppal.).

El segundo magistrado formuló observaciones en relación con los conceptos de fiducia mercantil, encargo fidicuario y fiducia pública para indicar que en el caso concreto las partes celebraron contrato de encargo fiduciario. También refirió a las diferencias existentes entre presupuesto, apropiación presupuestal, certificado de disponibilidad presupuestal y reserva presupuestal. (fls. 468 a 476 cdno. ppal.).

6. El recurso de apelación.

Inconforme con la decisión de instancia, el demandante interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:

1. Afirma que en el presupuesto departamental de la vigencia 95, la Asamblea no creó partida presupuestal dentro del presupuesto de gastos para contratar el encargo fiduciario. Ante la ausencia del rubro, el gobernador no puede celebrar éste tipo de negocios y al hacerlo, violó el artículo 345 de la Constitución Nacional y el artículo 25 numeral 6º de la Ley 80 de 1993, por adjudicar la licitación pública y suscribir el respectivo contrato estatal sin la existencia de la partida o disponibilidad presupuestal.

La exigencia de la disponibilidad y registro presupuestal para el encargo fiduciario fue desarrollada en el artículo 22 del Decreto 568 del 21 de marzo de 1996 en el cual se exige a los órganos públicos fideicomitentes que, para la celebración de contratos o la expedición de actos con cargo a los recursos que manejen las entidades fiduciarias, realicen previamente todos los trámites presupuestales ”incluyendo los certificados de disponibilidad, los registros presupuestales y la solicitud de vigencias futuras.”

Para el recurrente, el tribunal incurre en una elemental equivocación conceptual al considerar suficiente para efectuar un gasto las partidas globales, ignorando que uno de los principios del estatuto orgánico presupuestal es el de la especialidad, el cual significa que el presupuesto no debe prepararse en forma global sino de forma detallada, principalmente respecto de los gastos, con el fin de facilitar el registro de operaciones y su correcta ejecución.

Según indica, al momento de la licitación y de la celebración del contrato, los fondos tenían un presupuesto global de 1.500’000.000 de pesos, pero ninguna ordenanza creó el gasto de inversión como era el rubro o disponibilidad para contratar el encargo fiduciario. Si no estaba creado el gasto, el departamento no podía celebrar esta clase de contrato.’

2. De otra parte, considera el recurrente que la cláusula décimo tercera del contrato, establece una forma de remuneración del fiduciario consistente en el pago de los rendimientos financieros y de los recaudos realizados, con lo cual, se viola abiertamente la prohibición contenida en el artículo 32, numeral 5º, inciso 3º de la Ley 80 de 1993 (fls. 479 a 490 cdno. ppal.).

7. Alegaciones finales y concepto del Ministerio Público.

En esta ocasión la parte actora guardó silencio, en tanto que la demandada reiteró los argumentos expuestos en anteriores oportunidades procesales (fls. 500 a 509 cdno. ppal.).

Por su parte, la procuradora sexta delegada, solicitó confirmar la sentencia apelada con fundamento en que no existe la alegada violación de normas superiores.

En relación con el primer cargo, afirmó que el mismo no debe prosperar, pues debe tenerse en cuenta que el contrato de encargo fiduciario no determina la transferencia de dominio de los recursos fideicomitidos y, en consecuencia, no se hace necesaria la apropiación ni el registro presupuestal.

Explicó el ministerio público que los recursos objeto del contrato son de la entidad contratante hasta el momento en que haya que hacer una erogación o pago para cumplir con la obligación derivada de un contrato celebrado en desarrollo de la administración.

Señaló así mismo que las erogaciones efectuadas mediante la ordenación del gasto son las que constituyen la afectación presupuestal; “...ésta se da sólo en la medida en que se efectúen pagos y salgan los recursos de la órbita del dominio de la entidad. Cuando ello sucede, es decir cuando la entidad va a contraer obligaciones que implicarán la afectación de las apropiaciones presupuestales, según el artículo 86 de la Ley 38 de 1989 (71 del D. 111/96) esos actos administrativos deben contar con certificados de disponibilidad previos.”

Afirmó que no todos los contratos estatales implican una erogación y que el contrato de encargo fiduciario no implica per se una erogación, ni una afectación del presupuesto de la entidad que celebra el contrato puesto que los recursos que administra la fiduciaria siguen siendo de aquella entidad, razón por la cual, no hay lugar a expedir una disponibilidad presupuestal, como tampoco a efectuar un registro, ya que ésta situación difiere del caso de los contratos que, para el cumplimiento del encargo fiduciario se celebren, pues en tanto impliquen un gasto o erogación para la entidad, deberán contar con la respectiva disponibilidad presupuestal previa y el posterior registro presupuestal.

No obstante lo anterior, considera que es requisito indispensable que el contrato contemple la clase de recursos que el fiduciario deberá administrar, así como su proveniencia, requisito éste que, para el caso que se estudia, se ve satisfecho con la estipulación de que dichos recursos serán los correspondientes a los fondos de fomento agropecuario, empresarial y cooperativo, los cuales a su vez, están contemplados en el presupuesto general del departamento de Arauca, vigencia 1995.

En relación con el segundo cargo, adujo que tampoco debe prosperar, porque la cláusula décima tercera del contrato demandado determina que el porcentaje pactado como remuneración de la administración del negocio fiduciario, se liquida sobre los recursos del fideicomiso y no con cargo a los rendimientos del mismo, que es lo que prohíbe la Ley 80 de 1993.

Finalmente, el ministerio público conceptuó sobre la improcedencia del tercer cargo con fundamento en que la Ley 80 de 1993 prohíbe a las entidades fideicomitentes delegar la adjudicación de los contratos que celebren en desarrollo del encargo fiduciario, más no su celebración como se acordó en el presente caso.(fls. 510 a 532 cdno. ppal.).

II. Consideraciones de la Sala

A efectos de hacer un análisis ordenado de los problemas jurídicos que el proceso plantea, la Sala asumirá el estudio del caso concreto en el siguiente orden: i) La legitimación del actor para solicitar la nulidad del acto administrativo y del contrato demandados; ii) El contrato de encargo fiduciario; y iii) El caso concreto.

1. La legitimación para pedir la nulidad absoluta del contrato.

La Sala encuentra que el demandante está legitimado en la causa por activa para pedir la nulidad del acto de adjudicación del contrato y del contrato mismo, toda vez que, aunque no demostró un interés directo en el ejercicio de la acción, presentó la demanda cuando éste requisito de procedibilidad de la acción no estaba vigente.

En efecto, el artículo 87 del CCA, modificado por el Decreto 2304 de 1989, exigía la demostración de un interés directo en la declaratoria de nulidad para poder ejercer la correspondiente acción. No obstante, la Ley 80 de 1993, en su artículo 45, estableció el derecho de acción con este objetivo a “cualquier persona”, y como la demanda fue presentada el 9 de noviembre de 1995, estaba vigente ésta disposición del estatuto contractual.

Se dice estaba vigente porque desde el 7 de julio de 1998, el legislador mediante la Ley 446 de 1998, modificó el artículo 87 del CCA y condicionó nuevamente el ejercicio de la acción de nulidad del contrato a que el interesado demuestre “un interés directo”, de manera que a partir de la vigencia de esta ley el ejercicio de la correspondiente acción es limitado.

En consecuencia, en el caso concreto resulta procedente el trámite del proceso porque la legislación vigente al momento en que se ejercitó la acción no condicionaba la calidad del sujeto activo, como se explicó.

2. Contrato de encargo fiduciario.

El numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, consagró la figura del encargofiduciario, de manera concomitante a la de fiducia pública, en los siguientes términos:

“ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

“(...)

“5. Encargos fiduciarios y fiducia pública.

“(...)(1).

“Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las entidades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley(2). 

“Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales, con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.

“Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias.

“La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en la presente ley.

“Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.

“Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales, distritales y municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitución Política y las normas vigentes sobre la materia.

“La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley.

“So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia pública o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política(3). Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato.

“(...)” (resalta la Sala).

De acuerdo con lo anterior, se tiene entonces que el contrato de encargo fiduciario que se origina en la Ley 80 de 1993, artículo 25 numeral 20 y artículo 32, numeral 5, tiene como objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren, del cual pueden destacarse las siguientes características:

1. Consiste su objeto en la entrega de bienes, por parte de la entidad pública fideicomitente a la entidad fiduciaria, con el propósito de que esta última los maneje o administre, para obtener un fin determinado, bienes y administración sobre los cuales, deberá rendir las cuentas pertinentes a la entidad fideicomitente.

2. La selección del fiduciario debe hacerse con observancia de los procedimientos de licitación o concurso previstos en el estatuto contractual.

3. La entidad fideicomitente entrega los bienes objeto del contrato a la fiduciaria, a título no traslativo de dominio, lo cual implica que éstos no salen de su patrimonio, ni constituyen un patrimonio autónomo.

4. Por virtud del contrato, la gestión de la entidad fiduciaria está limitada por las estipulaciones de la Ley 80 de 1993, lo cual implica que no está facultada para adjudicar contratos en desarrollo de la administración de los recursos, aunque una vez adjudicados, sí puede celebrarlos para cumplir su gestión, cuando la entidad fideicomitente la faculte expresamente para ello y obviamente con el adjudicatario que ésta designe.

5. En desarrollo de lo anterior, la forma de selección y la suscripción de los contratos que se celebren en desarrollo del negocio fiduciario, deberán sujetarse en un todo la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

6. La remuneración del fiduciario, no puede pactarse con cargo a los rendimientos de los bienes fideicomitidos, salvo que dichos rendimientos se encuentren presupuestados, esto es, que hayan sido incluidos como parte del presupuesto de ingresos y gastos de la entidad, pues de lo contrario se eludiría su contabilización.

7. Las sociedades fiduciarias estarán sujetas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, y las contralorías competentes gozan de plenas facultades para ejercer el control respectivo sobre el manejo de los recursos, los cuales siguen siendo públicos.

8. Así mismo, el fiduciante o fideicomitente (entidad estatal), ejercerá el control sobre el desarrollo del contrato, conforme a las disposiciones constitucionales y legales aplicables, así como a las convenidas por las partes.

3. El caso concreto.

Hechos probados:

a) Según se encuentra demostrado dentro del proceso, por virtud de los documentos que al respecto remitió la Asamblea Departamental de Arauca (fls.175 a 285), entre los años 1987 a 1995 la entonces intendencia del Arauca, (hoy departamento de Arauca por virtud del artículo 309 de la Constitución Política), creó mediante los actos administrativos que a continuación se relacionan, fondos de fomento, con recursos asignados a la entidad territorial, los cuales debían ser manejados mediante entidades fiduciarias, según lo ordenado en los mismos actos de creación de los fondos. Tales actos de creación, así como su objeto, fuente de los recursos y disposición sobre el manejo de los mismos, se establecieron de la manera que se indica en la siguiente tabla, así:

Acto de creaciónObjetoFuente de los recursosManejo de recursos
Fondo de Fomento Empresarial
Acuerdo 010 de 1987, del Concejo Intendencial.Por medio del cual se crea el Fondo de Fomento de la Microempresa, la Agroindustria y las Empresas Comunitarias para el sector agropecuario o rural y el sector urbano de la Intendencia Nacional del Arauca.No aparece en el acto.ART. 7º—Por contrato de administración fiduciaria con el Banco Popular.
Ordenanza 17 de 1992, de la asamblea departamentalPor medio de la cual se reestructura el fondo de fomento de la microem-presa, la agroindustria y las empresas comuni-tarias, se reglamenta su función crediticia y se dictan otras disposiciones. (ART. 1º—En adelante se denominará fondo de fomento empresarial de Arauca)ART. 17.—Los recursos estarán constituidos por:
1. El tres por ciento (3%) de las regalías petroleras que reciba el Departamento de Arauca durante cada vigencia fiscal y hasta el 31 de diciembre de 1994(4).
2. Los recursos recibidos del departamento o que adeude el mismo antes de la vigencia de la presente ordenanza.
3. Los rendimientos financieros producidos por los recursos del fondo.
4. Por los recursos que perciba en los proyectos que apruebe el Corpes de la Orinoquía y/o el Fondo Nacional de Regalías.
5. Los demás bienes, derechos y recursos adquiridos o que adquiera a cualquier título conforme a la ley.
Art. 20.—Los recursos económicos del fondo de fomento empresarial de Arauca serán administrados a través de contratos de encargo fiduciario, con entidad nacional o departamental que ofrezca las mejores condiciones en cuanto a rentabilidad, costos, garantías y servi-cios.
PAR.—La secretaría de hacienda departamental girará a la entidad fiduciaria correspondiente, el valor destinado al fondo en los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de recursos procedentes de regalías.
Ordenanza 07 de 1995 de la Asamblea Departamental de Arauca.Por medio de la cual se reestructura el fondo de fomento empresarial, su función crediticia y se dictan otras disposiciones.Los mismos señalados en la ordenanza anterior, adicionada por aquellos provenientes de los reembolsos que hicieren los usuarios por concepto de abono a capital e interés corriente o de mora. (art. 15-4)ART. 18.—Los recursos económicos del fondo de fomento empresarial de Arauca, serán administrados a través de contrato fiduciario, conforme a lo dispuesto por la ley.
Fondo de Fomento Agropecuario
Acuerdo 004E de 1987 del Concejo Intendencial de Arauca.Por el cual se crea el fondo de fomento agropecuario de Arauca.Art. 2º—Diez por ciento (10%) del monto anual de las regalías.ART. 8º—Será manejado mediante un contrato de fiducia con la Caja de Crédito Agrario y el Banco Ganadero.
Ordenanza 13 de 1992 de la Asamblea Departamental de Arauca.Por medio de la cual se reestructura el fondo de fomento agropecuario, se reglamenta su función crediticia y se dictan otras disposiciones. 1. El seis (6%) por ciento de las regalías petroleras que reciba el departamento de Arauca durante cada vigencia fiscal y hasta el 31 de diciembre de 1994(5).
2. Los rendimientos financieros producidos por los recursos del fondo.
3. Por los recursos que perciba del Corpes de la Orinoquía y/o el Fondo Nacional de Regalías u otras entidades regiona-les o nacionales.
4. Por los demás bienes, derechos y recursos adquiridos o que adquiera a cualquier título conforme a la ley.
ART. 20.—Los recursos económicos del fondo agropecuario departamental, serán administrados a través de contratos de encargo fiduciario, con entidad nacional o departamental que ofrezca las mejores condiciones en cuanto a rentabilidad, costos, garantías y servicios.
Ordenanza 13 de 1995 de la Asamblea Departamental de Arauca.Por la cual se modifica la Ordenanza 13 de 1992.Las mismas señaladas en la ordenanza anterior, aunque reduce el porcentaje de regalías a un 2% y la extiende por cada vigencia fiscal a partir de 1996.ART. 19.—Los recursos económicos del fondo serán administrados a través de contratos fiduciarios en las mejores condiciones en cuanto a rentabilidad, costos, garantías y servicios. Todo conforme a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 o estatuto general de contratación de la administración pública.
Fondo de Fomento Cooperativo
Acuerdo 004 de 1987 del Concejo Intendencial de Arauca.Por el cual se crea el fondo de desarrollo cooperativo de Arauca.El 1% de las regalías del petróleo.ART. 4º—Por parte de la Intendencia Nacional de Arauca, mediante comité.
Ordenanza 10 de 1995, de la asamblea departamental.Por medio del cual se modifica el Acuerdo 004 de 1987, se reglamenta su función crediticia y se dictan otras disposiciones.a) Por el dos por ciento (2%) de las regalías petrolíferas que por explotación de hidrocarburos en la región reciba el departamento de Arauca en cada vigencia fiscal de su presupuesto, a partir de la vigencia de 1996.
b) Los recursos que hayan ingresado o le adeuden al Fondo antes de la vigencia de la presente ordenanza.
c) Por el valor del superavit y las reservas que se constituyan y determinen en cada vigencia fiscal.
d) Por la recuperación de cartera y los intereses que causen los créditos otorgados y que se lleguen a colocar.
e) Los rendimientos financieros producidos por los recursos del fondo.
f) Por los demás bienes, derechos y recursos que adquiera a cualquier título conforme a la ley.
Art. 21.—Los recursos económicos del fondo serán administrados a través de contratos fiduciarios en las mejores condiciones en cuanto a rentabilidad, costos, garantías y servicios. Todo conforme a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 o estatuto general de contratación de la administración pública.

b) Para la vigencia fiscal 01/01/95 - 31/12/95, según consta en la copia auténtica del presupuesto consolidado del departamento, aportada por el demandante, en la segunda parte, atinente al “presupuesto de gastos”, capítulo IV, “Gastos de inversión”, se encuentran los siguientes rubros:

“02 11 01 03 003Aporte fondo de desarrollo cooperativodepartamental$ 500,000,000

“02 11 01 03 004Aporte fondo empresarial departamental$ 500,000,000

“02 11 01 03 005Aporte fondo de fomento agropecuario departamental$ 500,000,000

c) Mediante la Resolución 1158 del 16 de junio de 1995, el Gobernador del departamento de Arauca dispuso la apertura de la licitación pública 001 de 1995, para contratar la administración y el manejo de los recursos de los fondos de fomento empresarial, agropecuario y cooperativo de Arauca, “provenientes de las transferencias efectuadas por el departamento, recuperación de cartera, intereses y accesorios de la misma, rendimientos financieros netos de inversiones temporales, títulos valores y recursos que perciba en los proyectos que apruebe el Corpes de la Orinoquía y/o el Fondo Nacional de Regalías y demás bienes, derechos y recursos adquiridos a cualquier título conforme a la ley”.

d) La anterior licitación, fue adjudicada en virtud de la Resolución 1527 del 29 de agosto de 1995, mediante la cual el departamento de Arauca adjudicó el contrato al consorcio denominado Fiduagraria S.A.-La Previsora S.A. (fls. 21 a 23 cdno. ppal.)

e) Como resultado de la anterior adjudicación, con fecha 14 de septiembre de 1995, el departamento de Arauca y el consorcio adjudicatario suscribieron el contrato de encargo fiduciario 238 de 1995, cuyo objeto consiste en la administración y manejo de los recursos de los fondos de fomento empresarial, agropecuario y cooperativo de Arauca, provenientes de las transferencias efectuadas por el departamento, recuperación de cartera, intereses y accesorios de la misma, rendimientos financieros netos de inversiones temporales y títulos valores y recursos que perciba en los proyectos que apruebe el Corpes de la Orinoquia y/o el Fondo Nacional de Regalías y demás bienes, derechos y recursos adquiridos a cualquier título conforme a la ley (fls. 12 a 20 cdno. ppal.).

El demandante pretende la nulidad de la Resolución 1527 del 29 de agosto de 1995, por medio de la cual el departamento de Arauca adjudicó el contrato al consorcio Fiduagraria S.A.-La Previsora S.A.; así como también del contrato de encargo fiduciario 0238 del 25 de octubre de 1995, celebrado entre las mismas partes.

A efectos de resolver el vicio de nulidad planteado por el demandante, se hace necesaria la comparación de los cargos con las causales de nulidad de los contratos estatales, expresamente establecidas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, pues el contrato demandado, en tanto contrato estatal, se rige principalmente por las disposiciones de la mencionada Ley 80. La norma citada dispone:

“ART. 44.—De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

“1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

“2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

“3. Se celebren con abuso o desviación de poder;

“4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten(6); y

“5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 213102 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.”

De acuerdo con lo anterior, a continuación estudiará la Sala uno a uno los cargos presentados por el censor, conforme a las disposiciones y pruebas delimitadas en precedencia, para establecer si efectivamente se presenta la nulidad alegada.

Primer cargo. Violación de los artículos 345 de la Constitución Política y 25 y 32 de la Ley 80 de 1993.

Afirma el demandante que las precitadas disposiciones se vulneraron con el acto de adjudicación de la licitación pública nacional 001 de 1995 y con el contrato de fiducia pública celebrado en entre el departamento de Arauca y el citado consorcio fiduciario, porque en el presupuesto departamental de la vigencia 95, “la asamblea no creó partida o disponibilidad específica con destino a contratar el Encargo Fiduciario para la administración de los recursos de los fondos. Ante la ausencia de rubro el gobernador de conformidad a (sic) la constitución y la ley, está impedido para celebrar esta clase de negocio jurídico; y al haber procedido, los actos nacen viciados de nulidad absoluta”.

Lo primero que debe indicarse a este respecto es que, según se observó en el acápite correspondiente a los hechos probados de la presente providencia, desde la misma creación de los fondos agropecuario, cooperativo y empresarial, el concejo intendencial en su momento, y la posterior Asamblea Departamental de Arauca, dispusieron la procedencia de los recursos para alimentar los precitados fondos y que el manejo de tales recursos se haría mediante contratos fiduciarios de conformidad con las disposiciones aplicables a la materia.

Así mismo, se estableció probatoriamente (literal b de los hechos probados), que para la vigencia del año de 1995, el presupuesto consolidado del departamento dispuso la apropiación en el capítulo gastos de la suma de mil quinientos millones de pesos ($ 1.500.000.oo) a razón de quinientos millones ($ 500.000.oo) para cada uno de los fondos en cuestión, recursos de los cuales, y según lo explicado por el mismo departamento, saldrían aquellos necesarios para pagar al fiduciario su manejo(7).

Esta explicación aparece como razonable, si se atiende a que tratándose de un contrato de encargo fiduciario, no existía transferencia de dominio de los recursos entregados por el fideicomitente al fiduciario, de donde surge la consecuencia obvia de que tales recursos, en tanto al momento de ser entregados al fiduciario, no han salido del patrimonio de la entidad, mal pueden entenderse ejecutados, máxime si los recursos en cuestión tienen destinación específica, esto es, no pueden ser destinados a ninguna otra actividad.

En consecuencia, una primera conclusión se impone. Contrario a lo que plantea el recurrente, los recursos que alimentaban los fondos agropecuario, cooperativo y de desarrollo, sí se encontraban presupuestados y de éstos saldrían los recursos necesarios para pagar al fiduciario encargado de administrarlos. Por tanto no se violó el artículo 345 de la Constitución Política.

Ahora bien, aunque de manera confusa, de las alegaciones del recurrente se extrae que lo que extraña en realidad no es que los recursos se encuentren en el presupuesto de la entidad, sino que previamente a abrir la licitación, el departamento no hubiera expedido el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal que estableciera la existencia de los recursos para pagar el contrato de encargo fiduciario que se pretendía suscribir, lo cual denuncia como causal de nulidad del acto de adjudicación y del contrato mismo.

Sobre este aspecto, la Sala considera procedente distinguir entre las causales de existencia del contrato, frente a las causales de validez del mismo, para decir, que cuando quiera que el pretendido contrato carece de los requisitos de existencia, la consecuencia obvia no es la nulidad sino la inexistencia del contrato, y cuando se incumple con los requisitos de validez, la consecuencia sí será la nulidad. En este sentido, serán requisitos de existencia, aquellos mínimos necesarios para que el acto o negocio del que se trate nazca a la vida jurídica y será requisito de validez, el que los requisitos de existencia y el procedimiento de formación, cumplan con los ritualismos y elementos de legalidad. Aunque para un contrato celebrado en vigencia del Decreto 222 de 1983, la Sala se ha pronunciado al respecto en los siguientes términos(8):

“Los conceptos que se darán son aplicables dentro de la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983.

“La existencia del contrato está ligada con los elementos necesarios para su nacimiento, independientemente que cada uno de ellos tenga o no el valor que la ley exige. Es decir, esos elementos son los factores orgánicos o constitutivos de él; son los componentes que deben concurrir a su formación para integrarlo, de acuerdo con la ley. 

El perfeccionamiento del contrato es un estado que sobreviene a su celebración, es anterior al estado de ejecución y se logra ‘con la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado que los declare ajustados a la ley; si no requieren de revisión del Consejo de Estado, con la aprobación de la fianza de que trata el inciso primero del artículo 48; y si no requieren constitución de fianza, con el correspondiente registro presupuestal, si hay lugar a él, o una vez suscritos’ (D.L. 222/83, art. 51).

Para la ejecución del contrato es necesario que éste esté (sic) en estado de oponibilidad jurídica para el cumplimiento del objeto del contrato, por parte de los cocontratantes, que aparece luego de que se pagan los gastos de publicación en el Diario Oficial u otro diario, según el caso, y se paga el impuesto de timbre (arts. 52 y 53 del D.L. 222/83 y 255 —original— del CCA “D.L. 01/84).

La validez es también un estado del contrato, pero de adecuación jurídica desde el procedimiento de su formación y hasta en los elementos de existencia al momento de su celebración; si no se da esa adecuación validez en su formación y de cada uno de los elementos orgánicos para la conformación del contrato, éste contiene un vicio de nulidad que puede dar lugar a que judicialmente se invalide (D.L. 222/83, arts. 78 y 79).

De lo dicho se concluye que sólo la falta de ‘validez’ (cualidad jurídica de adecuación al ordenamiento jurídico desde el la iniciación del procedimiento hasta al momento de la celebración del contrato) es la que puede dar lugar a la declaratoria de nulidad.

“Las otras faltas de adecuación al ordenamiento jurídico posteriores a la celebración del contrato no originan nulidades; esas faltas posteriores son:

el no perfeccionamiento y

• la ausencia de requisitos para su ejecución.

“Se caracterizan porque, como ya se dijo, son sobrevinientes a la celebración del contrato y acarrean o (sic) imposibilidad su (sic) ejecución.” (negrilla del original, las subrayas son de la Sala).

De acuerdo con lo anterior, incurre en un error el demandante, al considerar que la ausencia del requisito de disponibilidad presupuestal, genera nulidad del contrato, pues no está atacando la legalidad del proceso de formación del mismo, ni la adecuación al ordenamiento jurídico de los elementos que lo componen, sino que arguye la falta de un elemento que, de ser necesario para la conformación del contrato, conduciría a su inexistencia y no a su nulidad, razón más que suficiente para desechar el cargo planteado. 

No obstante lo anterior, la Sala, con el fin de estudiar los demás cargos, establecerá entonces si el certificado de disponibilidad presupuestal, y el posterior de registro, constituyen elementos de la esencia del contrato estatal para reputarlo como tal, o si simplemente se tratan de requisitos accidentales de perfeccionamiento o de ejecución del contrato, aspectos éstos sobre los cuales, no existe una posición unívoca.

En efecto, el numeral 6 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, dispuso:

“Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán proceso de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales”.

Por su parte, el artículo 41 ibídem, previó:

“Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito

“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.

(...)”

No obstante el contenido de la norma, la entrada en vigencia de la Ley 179 de 1994, compilada posteriormente en el Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto), generó el siguiente pronunciamiento de la Sección(9):

2.2. Requisitos de perfeccionamiento bajo el régimen de la Ley 80 de 1993

“En principio se tiene, que según lo reglado en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, ‘los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito’; en tanto que la existencia de la disponibilidad presupuestal y la aprobación de la garantía única de cumplimiento, son simplemente ‘requisitos de ejecución’ y no de perfeccionamiento del contrato. Sin embargo, esta norma sufrió modificación por el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilada en el artículo 71 del Decreto-Ley 111 de 1996, contentivo del Estatuto Orgánico del Presupuesto, según el cual:

‘Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

‘Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

“En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización del CONFIS o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

“(…)

“Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones.” (se colocan negrillas).

“Si bien, la norma antes transcrita hace alusión al perfeccionamiento de “actos administrativos”, la misma ha de entendérsela hecha en sentido genérico y no reducida a los actos administrativos unilaterales; por lo tanto, en ella deben incluirse tanto los unilaterales como los bilaterales, ya que dicha disposición no hace distinción alguna, interpretación que ve coadyuvada por lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto-Ley 111 de 1996 de la misma Ley 179 de 1994, que establece:

“‘Esta Ley Orgánica del Presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que ésta expresamente autorice, además de lo señalado en la Constitución, serán las únicas que podrán regular la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto, así como la capacidad de contratación y la definición del gasto público social. En consecuencia, todos los aspectos atinentes a estas áreas en otras legislaciones quedan derogados y los que se dicten no tendrán ningún efecto.’ (resalta la Sala).

En consecuencia, a términos de las normas antes transcritas, se deduce, que el perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el registro presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por escrito, su consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones.” (negrillas del texto original. Subrayas son de la Sala)

De manera posterior, la Sala se pronunció en sentido contrario, al manifestar(10):

En buena hora la Ley 80 de 1993 precisó que ‘los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y las contraprestaciones y éste se eleve a escrito’ (art. 41) y los requisitos que en el anterior régimen se requerían para perfeccionar el contrato pasaron a ser requisitos para su ejecución -aprobación de la garantía única y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes- (art. 41, inciso 2º Ley 80 de 1993), lo cual significa que desde el momento en que las partes firman el contrato, éste existe como tal en el mundo del derecho. (resalta la Sala)

Esta misma posición, fue reiterada posteriormente, en los siguientes términos(11):

De acuerdo con la disposición citada [se refiere al artículo 51 del Decreto 222 de 1983], no bastaba que las partes firmaran el contrato sino que era necesario que cumplieran con otros requisitos para que aquél quedara perfeccionado, los del art. 25 ibídem y los demás que se señalaran para determinados contratos. Así mismo, en forma expresa se prohibía la ejecución de contratos no perfeccionados(12).Y se aclara que lo era para aquellos contratos que se celebraron antes de la Ley 80 de 1993, ya que bajo esta normatividad los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito y en lo referente al cumplimiento de los otros requisitos —la aprobación de la garantía y la existencia de las disponibilidades presupuestales— se exige para la ejecución del contrato, como también la publicación oficial luego del perfeccionamiento (art. 41), con lo cual no queda ninguna duda sobre el momento de perfeccionamiento del contrato y por consiguiente, el incumplimiento de los subsiguientes requisitos configura una responsabilidad de naturaleza contractual.

Sin embargo, en auto del 30 de agosto de 2001(13), se vuelve a la posición inicialmente enunciada, al manifestar:

“Los contratos números 21, 25, 32 y 33 carecen del correspondiente certificado de registro presupuestal, documento éste que a términos de lo reglado en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Decreto-Ley 111 de 1996, contentivo del Estatuto Orgánico del Presupuesto, constituye requisito de perfeccionamiento de todo contrato estatal dado su carácter de actos de ejecución presupuestal, requisito éste adicional a los previstos en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, esto es, que se eleve a escrito el acuerdo de las partes sobre el objeto y la contraprestación, tal como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades.

De acuerdo con lo anterior, en esta oportunidad la Sala considera necesario unificar el criterio plasmado sobre el tema, para lo cual debe distinguirse entre el certificado de disponibilidad presupuestal y el de registro presupuestal, como actos administrativos de certificación o de registro, que en esencia son distintos entre sí y, por tanto, con relación y consecuencias diferentes frente al contrato. 

En efecto, el artículo 49 de la Ley 179 de 1994 (compilado por el D. 111/96, Estatuto Orgánico del Presupuesto), según se indicó en precedencia, establece:

“Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

“Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

“(...)” (negrillas de la Sala).

Obsérvese que cuando el inciso segundo establece como requisito de perfeccionamiento de los actos administrativos que enuncia, lo hace en cuanto al registro presupuestal y no del certificado de disponibilidad previo.

Por tanto, considera la Sala, que cuando el numeral 6º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, hace alusión al certificado de disponibilidad presupuestal, lo establece como un requisito previo, accidental al acto administrativo que afecte la apropiación presupuestal, el cual, debe entenderse como a cargo del servidor público, cuya omisión, en los casos en que se requiera, genera responsabilidad personal y pecuniaria según indica el inciso final del mismo artículo 49 ya citado. En este sentido, no constituye entonces requisito de existencia ni de perfeccionamiento del contrato, pues se trata de un acto de constatación presupuestal propio de la administración, que como se indicó, es de carácter previo inclusive a abrir la licitación, concurso o procedimiento de contratación directa. 

Por el contrario, el registro presupuestal sí constituye un requisito de perfeccionamiento del contrato, lo cual se extrae del inciso segundo del mismo artículo 49 de la Ley 179 de 1994, cuando hace alusión a que “[e]sta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos”, refiriéndose estrictamente a la operación de registrar la afectación presupuestal que se hace con el acto administrativo o contrato(14) que compromete el presupuesto. En consecuencia, su omisión, para aquellos contratos que lo requieren, genera la falta de perfeccionamiento del contrato, que éste no se pueda considerar en el tránsito jurídico y por ende, imposibilita su ejecución. Adicionalmente y al igual de lo que sucede con la ausencia de certificado de disponibilidad presupuestal cuando éste se requiere, su omisión genera responsabilidad personal y pecuniaria del servidor o servidores públicos responsables del contrato, y aunque es ésta una obligación de la entidad estatal, el contratista no podrá iniciar el contrato hasta tanto no se haya realizado el registro respectivo. 

La distinción entre estos dos actos, se encuentra además en el Decreto 568 de 1996, norma ésta que fue citada por el actor en su recurso de apelación, pero que no se estudia como violada en la medida en que el contrato que nos ocupa fue suscrito en el año de 1995, pero que la Sala cita en su labor de unificación de la jurisprudencia. Dice la norma:

“ART. 19.—El certificado de disponibilidad es el documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de aprobación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos.

Este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal. En consecuencia, los órganos deberán llevar un registro de éstos que permita determinar los saldos de aprobación disponible para expedir nuevas disponibilidades.

“ART. 20.—El registro presupuestal es la operación mediante la cual se perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la aprobación, garantizando que ésta no será desviada a ningún otro fin. En esta operación se debe indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar.

Corolario y regresando al caso que nos ocupa, considera la Sala que el certificado de disponibilidad presupuestal no es un requisito de perfeccionamiento ni de validez del contrato y, en consecuencia, su omisión no genera ni la inexistencia ni la nulidad del mismo, sino una irregularidad administrativa que deriva en responsabilidad personal y patrimonial del servidor público a cuyo cargo se encuentra el contrato.

Dado que para el caso concreto entonces, la omisión del certificado de disponibilidad presupuestal, no genera la nulidad del contrato, desechará la Sala el cargo planteado.

Segundo cargo: Violación del inciso 2º, numeral 5º, artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en tanto se dispuso que la remuneración se haría con cargo a los rendimientos del fideicomiso.

Adujo el demandante que el contrato es nulo porque en su cláusula decimotercera se acordó remunerar al fiduciario con un porcentaje de los rendimientos financieros del fideicomiso. Afirmó que tal estipulación contraría la prohibición contenida en el inciso 2º, numeral 5º del citado artículo 32, por virtud de la cual, las entidades públicas fideicomitentes no pueden pactar la remuneración de la fiducia “con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados”.

Para resolver el cargo, la Sala se remitirá al contenido de la cláusula décima tercera, en la cual las partes acordaron:

Clausula décima tercera. Remuneración del fiduciario. El valor del presente contrato es de cuantía indeterminada. El Fiduciario recibirá como remuneración por la prestación de sus servicios los siguientes valores: a) Un porcentaje equivalente al uno punto cinco por ciento (1.5%) anual por concepto de la administración de cartera vigente (al día) colocada con anterioridad al contrato que se firme. b) Un porcentaje equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) anual por concepto de la administración de cartera vencida colocada con anterioridad al contrato que se firme, sobre los recaudos que se realicen. c) Un porcentaje equivalente a uno punto cuarenta y cinco (1.45%) anual por concepto de la administración de cartera que se otorgue a partir de la vigencia del presente contrato, tomando como base el valor del desembolso. d) Un porcentaje equivalente a cero punto sesenta y cinco por ciento (0.65%) anual por concepto del recaudo de cartera, desembolsada a partir de la firma del contrato. Los valores resultantes de los literales anteriores se liquidarán y cobrarán mensualmente por el Fiduciario sobre los registros contables de cartera. e) Un porcentaje equivalente al cero punto cinco por ciento (0.5%) sobre rendimientos financieros generados por el portafolio de inversiones liquidados mensualmente [el] último día de cada mes. f) Un porcentaje equivalente al diez por ciento (10%) sobre el total de los recursos que se lleguen a obtener en la promoción de la negociación de la cartera. Los valores resultantes de los literales e) y f) se liquidarán y cobrarán mensualmente por el Fiduciario. El Fiduciario cobrará y deducirá directamente de los recursos del Fideicomiso, la comisión determinada en esta cláusula. Así mismo, el Fiduciario seguirá percibiendo dicha comisión durante el período de liquidación del presente contrato, de acuerdo a su gestión.” (subraya la Sala)

La Sala considera necesario precisar que el acuerdo sobre la contraprestación del contrato, previsto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 como un elemento esencial de éste, implica un convenio en el que la remuneración puede estar determinada o ser determinable, siendo lo fundamental, que el contrato fije las reglas o pautas que permitan determinar el valor de la prestación debida.

Así aconteció en el presente caso: las partes no acordaron una suma única de dinero por concepto del pago a la fiduciaria por su gestión, sino que fijaron unas pautas para determinar el monto que el consorcio habría de recibir en consideración a los resultados de su gestión. Ello, como se acaba de precisar, no afectaba la eficacia del contrato, pues bastaba el consentimiento dado respecto de la existencia de la obligación de pagar la gestión fiduciaria y de los parámetros que habrían de seguirse para calcular la suma concreta.(15)

Ahora bien, la censura como se indicó, se funda en que las partes acordaron pagar la comisión al consorcio fiduciario con dineros correspondientes a los rendimientos financieros de la fiducia. La Sala sin embargo, encuentra que ello no es así. Del análisis de la referida cláusula del contrato se deduce que las partes acordaron el pago de una suma de dinero determinable mediante un cálculo que, para poder ser realizado, requiere la utilización de diferentes factores y eventos del contrato, dentro de los cuales se encuentra el de un porcentaje de los rendimientos financieros. De manera que el porcentaje referido, constituye simplemente una base o elemento de cálculo que permite determinar la suma debida al consorcio fiduciario y no implica que la remuneración se deducirá de tales rendimientos. Una cosa es que para calcular el monto de la remuneración del fiduciario, ello se haga con fundamento en un porcentaje de los rendimientos financieros de la fiducia, y otra muy distinta, que el pago real de dicha remuneración, se haga con los dineros obtenidos por los rendimientos de la administración por parte del fiduciario, que es lo prohibido por la ley, salvo que éstos se encuentren presupuestados.

Lo anterior se ratifica, con la indicación que aparece en el aparte final de la cláusula enunciada, cuando establece que el dinero correspondiente a la comisión que habrá de pagarse al Consorcio fiduciario se “…deducirá directamente de los recursos del fideicomiso”.

En consecuencia no se da la violación alegada por la parte demandante y habrá de desecharse el cargo.

Tercer cargo. Violación de la disposición contenida en el inciso 3º, numeral 5º, artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Considera el demandante que lo convenido en la cláusula tercera del contrato es contrario a lo dispuesto en el inciso 3º, numeral 5º, artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que establece que “[e]n ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública...”

Para estos efectos, la cláusula tercera del contrato previó:

“Fuera de las obligaciones generales señaladas para el fiduciario por el artículo 1234 del Código de Comercio, el fiduciario adquiere las siguientes: (...) 4) Celebrar a nombre del fideicomitente los contratos con los abogados externos seleccionados previamente por el fideicomitente para que se encarguen de gestionar cobros jurídicos, elaborar estudios de títulos, estudios de solvencias, elaboración de hipotecas y confección de prendas. 5) Celebrar a nombre del fideicomitente contratos con peritos avaluadores que serán designados previamente por el Fideicomitente. 6) Celebrar los contratos y órdenes necesarias correspondientes para la operación de los Fondos conforme a las instrucciones impartidas por el fideicomitente….”

Afirma el demandante que la facultad dada a la fiduciaria para que celebre contratos en desarrollo de su gestión viola ostensiblemente lo dispuesto en la precitada norma.

La Sala considera que no le asiste razón al censor. Lo prohibido por la ley, como bien lo señaló la señora agente del Ministerio Público, es que la fiduciaria seleccione o adjudique contratos estatales en desarrollo de su labor administradora y no que por delegación, los suscriba o celebre a nombre del fideicomitente. 

Como quedó indicado en acápite anterior, la ley prohíbe a la fiduciaria que en ejercicio de su encargo fiduciario o fiducia pública, adjudique contratos, por tratarse del ejercicio de una potestad que recae únicamente en el ente público y que se concreta mediante la expedición de un acto administrativo; sin embargo ello no obsta para que el fiduciario pueda ser comisionado para celebrar los contratos que el fideicomitente autorice una vez se haya realizado la adjudicación respectiva. En consecuencia, el cargo no prospera. 

Por todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia acusada dado que el demandante no demostró que el acto administrativo de adjudicación o el contrato tuviera vicios que ameritaran su nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 8 de agosto de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca e impugnada en apelación.

2. Sin condena en costas por no haberse establecido su causación.

3. Una vez en firme la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra—Ruth Stella Correa Palacio—María Elena Giraldo Gómez—Alier E. Hernández Enríquez—Germán Rodríguez Villamizar.

1 El primer inciso fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C - 086 proferida el 10 de marzo de 1995.

2 Ley 80 de 1993, artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio ...20) Los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales podrán ser entregados en administración fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo que permita la obtención de beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado.

3 Constitución Política, artículo 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y con los planes seccionales de desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

4 Mediante la Ordenanza 26 de 1993, se modificó el aporte al fondo a un 2% de las regalías que reciba el departamento de Arauca a partir de la vigencia presupuestal de 1994 (art.1º. fl. 200 cdno. ppal.).

5 Mediante la Ordenanza 25 de 1993, se modificó el aporte al fondo a un 4% de las regalías que reciba el departamento de Arauca a partir de la vigencia presupuestal de 1994 (art.1º. fl. 249 cdno. ppal.).

6 Cabe recordar, que conforme a lo previsto en el artículo 84 del CCA, la nulidad de los actos administrativos procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

7 De conformidad con la cláusula décima tercera del contrato en cuestión, su valor es de cuantía indeterminada.

8 Sentencia del 12 de octubre de 2000, Expediente 13097.

9 Auto del 27 de enero de 2000, Expediente 14935.

10 Sentencia del 3 de febrero de 2000, Expediente 10399.

11 Sentencia del 6 de abril de 2000, Expediente 12775.

12 El artículo 299 ibídem señalaba: “Sólo podrá iniciarse la ejecución de los contratos que estuvieren debidamente perfeccionados. En consecuencia, con cargo a los convenios a que se refiere el presente estatuto no podrá pagarse o desembolsarse suma alguna de dinero ni el contratista iniciar labores, mientras no se haya dado cumplimiento a los requisitos y formalidades que en este estatuto se establecen”.

13 Expediente 17576.

14 Ibídem.

15 Al efecto puede consultarse lo afirmado por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto 1121 emitido el 26 de agosto de 1998.