Sentencia 1995-00514 de julio 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Expediente: 28.585

Radicación: 05 001 23 31 000 1995 00514 01

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Rodrigo de Jesús Londoño Zuluaga y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., nueve de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia del 27 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el caso sub examine.

2. Ahora bien, ha de precisarse que las pruebas practicadas en el proceso tramitado ante la justicia penal militar, pueden valorarse, en consideración a que la Sala ha determinado, en jurisprudencia reiterada, que los medios probatorios obrantes en esa condición fueron practicados con audiencia de la demandada(1).

3. De otra parte, ha de precisarse que las copias de las pruebas practicadas en el proceso tramitado ante la Fiscalía General de la Nación, pueden ser valoradas, toda vez que fueron solicitadas, y por ende aceptadas por las partes en los escritos de demanda y contestación a la misma (fls. 33 y 43).

Lo anterior, teniendo en cuenta que, como bien lo ha señalado reiterada jurisprudencia de la Sala, cuando ambas partes, aceptan la autenticidad de las pruebas que obran en ese expediente, éstas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el presente, en consideración a que en estos casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque, para negarle eficacia, las formalidades legales para su admisión(2).

4. De los elementos demostrativos recaudados se destacan los siguientes:

4.1. Oficio 049442 del 21 de octubre de 2002, suscrito por el gerente del Hospital San Juan de Dios ESE, en el que se indicó:

“…me permito manifestarle que de acuerdo a la historia clínica que del paciente anotado [Rodrigo de Jesús Londoño Zuluaga] reposa en la entidad, el mismo estuvo hospitalizado por herida de arma de fuego, del 15 al 24 de abril del año 1993.

En dicha historia clínica figura como dirección, vereda Samaria del Carmen de Viboral, Antioquia, sin más datos al respecto” (fl. 254).

4.2. Copia auténtica del Oficio 50 del 28 de febrero de 1994, suscrito por el médico director del Hospital de Salud, que expresó:

“Hoy 28 de febrero de 1994, se practicó reconocimiento médico legal al señor Rodrigo de Jesús Londoño Zuluaga, quien presenta:

I. Cicatriz queloidea de 23 cm en línea alba.

II. Cicatriz queloidea de 9 cm en flanco derecho.

(…).

Las heridas I y II corresponden a heridas quirúrgicas para laparotomía exploratoria realizada al paciente por heridas III, IV, y V que fueron causadas por proyectil de arma de fuego.

Según historia clínica 41415 del Hospital Regional San Juan de Dios de Rionegro, el paciente presentó herida de polo renal inferior derecho; 2 (dos) heridas de colon y necrosis externa por onda expansiva, para lo cual se practicó laparotomía exploratoria (…).

Se levanta incapacidad, la cual fue de en(sic) total de 45 días.

Queda como secuela deformidad física de carácter permanente del órgano de la estética por presencia de cicatrices descritas” (fls. 347, 256).

4.3. Copia auténtica del folio 19 del libro de población remitido por el subintendente Diego Agudelo Rodríguez, comandante de la Estación de Policía El Carmen(3), en el que se anotó:

“15-04-1993. Hora: 10:30. Asunto: Lesionado.

A esta hora y fecha en perímetro urbano, 10:30 horas, heladería Samarkanda, en momentos en que se le intimidó captura al sujeto Rodrigo Londoño Zuluaga, 25 años, soltero, C.C. 31.111.159 del Carmen, natural y residente vereda Samaria, alfabeto, sin profesión, hijo de Carlos y María, éste reaccionó en forma violenta contra los uniformados procediendo a despicar dos botellas de cerveza y lanzando sillas, lanzándose contra el Ag. Arboleda Fernandez Ever, lo atacó en un rincón teniendo que hacer uso de su arma de dotación oficial, carabina M-1 P-30, causándole una lesión a la altura del abdomen, lado derecho.

Este individuo momentos antes se presentó a la Carnicería Mundial exigiéndole a la srta. Nelcy del Socorro García Giraldo, 22 años, casada, hija de Luís y Guillermina, C.C. 43.467.868, natural y residente El Carmen, a la cual le exigió $ 100.000 a cambio de no intentar nada contra ella, la cual formuló denuncia a la Fiscalía, lo mismo le sucedió al señor Emilio Arboleda Baena C.C. 543. 458, hijo de Carapio y María, propietario heladería La Nueva Aurora, también le exigió dinero” (106) (se resalta).

4.4. Copia auténtica del folio 397 de la minuta de información remitido por el subintendente Diego Agudelo Rodríguez, comandante de la Estación de Policía El Carmen(4), en el que se señaló:

“15-04-1993. Hora: 10:10. Asunto: Nota.

A esta hora salen S/N AG Escobar Cataño y el AG Arboleda a capturar según información de una mujer que labora en una carnicería un extorsionista que le estaba exigiendo la suma de $ 100.000” (fl. 112).

4.5. Copia auténtica del folio de la minuta de vigilancia remitido por el subintendente Diego Agudelo Rodríguez, comandante de la Estación de Policía El Carmen(5), en el que se señaló:

“15-04-1993. Hora: 10:30. Asunto: Anotación.

A esta hora los AG Escobar Cataño Humberto y Arboleda Fernández Ever, al solicitarle al sujeto Rodrigo Londoño Zuluaga se identificara, este de inmediato se refugió en la heladería Samarcanda donde despicó dos botellas de cerveza lanzándose en forma violenta contra el AG Arboleda Fernández Ever, con el fin de lesionarlo acorralándolo en un rincón teniendo el policial que hacer huso (sic) de su arma de dotación oficial carabina P.30 causándole una herida a la altura del abdomen lado derecho sin orificio de salida” (fl. 113).

4.6. Denuncia presentada bajo la gravedad de juramento, ante la Fiscalía General de la Nación por Nelcy del Socorro García Giraldo, empleada de la Carnicería Mundial, en la que sostuvo:

“El martes trece de abril de este año (1993) fue un tipo a la carnicería y le dijo al carnicero Libardo que le diera cien mil pesos, y le dijo que él no tenía, que él de donde y me señaló a mí y le dijo: no ve que ella es la que administra la plata y que no era él el que administraba la plata: ya el tipo me miró a mi y le dije que no había toda esa plata y que eso estaba muy malo, que la venta estaba muy mala y ya entonces el tipo se fue callado sin decir : (sic), eso fue en horas de la tarde, antes de las cuatro más o menos: entonces el tipo ya empezó andar para arriba y para abajo ese mismo martes; luego el compañero Libardo se pasó a tomarse una clarita al frente y el tipo volvió allá a pedirle y entonces ya le dijo que no, que él no tenía más nada y volvió y se fue el señor y ya después Libardo estaba parado en la puerta de la carnicería, cuando le dijo que se sacara pues la plata de los bolsillos que él tenía ahí y entonces Libardo le dijo: No hombre es que yo no tengo nada ahí, yo no tengo y ya según me comentó Libardo, que ayer volvió y le dijo que si tenía plata y estuvo Libardo hablando con él: ya hoy lo vi otra vez que subió y volvió y bajo y otra vez volvió a subir y volvió a bajar, entonces ya me vine para la Inspección a informar eso, que me daba miedo que pasara alguna cosa y en la Inspección me dijeron que iban a estar pendientes y que enseguida mandaban unos policías a ver y ya después pasó un policía y me dijo que si lo veía, que les informara que ellos iban a estar por los lados del banco y listo, ya quedó la cosa así y ahora al rato fue que vi que iban con él en una volqueta herido, porque era que yo había dado los datos del él en el comando: es un tipo de cabello largo crespo, barba, alto y acuerpado, más bien mono, de unos treinta años más o menos le pongo yo y es primer vez que veía a ese señor, ante no lo había llegado a ver” (fl. 130).

4.7. Declaración de Pablo Emilio Arboleda Baena, quien señaló:

“Yo tengo un negocio acá en El Carmen que se llama la heladería “La Nueva Aurora” y ahora como hay tanta delincuencia uno vive muy alerta, entonces ese tipo entró al negocio el martes de esta semana, en las horas de la mañana antes del medio día pero no recuerdo la hora, primero entró al orinal, volvió y salió después ya se me arrimó y me dijo “oiga necesito una plata para que sepa”, yo me hice el desentendido, al ratico volvió y me dijo lo mismo, después volvió a la tercera vez y me dijo igualmente lo mismo, yo no le presté atención, después en las hora de la tarde volvió como a las cinco y media o seis de la tarde como vio que no le paraba bolas entonces ya me dijo como bravo “sépalo que necesito una plata, para que sepa”, entonces yo le contesté de malos modos también que yo también necesitaba, eso fue el martes y el miércoles no se vio por ahí y ayer jueves volvió y ya no me pidió plata sino que me amenazó que me iba a hacer un bonche, yo le contesté que siquiera me había advertido y no fue más, eso fue todo … el siempre entraba con malicia porque cuando no había gente me decía algo, pero cuando había gente dentro del negocio no me decía nada” (fl. 134).

4.8. Declaración del administrador de la heladería Samarcanda, Amado Vargas Londoño, en la que relató:

“siendo las diez y treinta de la mañana de ayer, llegó ese señor, o sea ese muchacho y cuando él entró, ya detrás de él venían unos agentes: le pidieron su identificación y dijo que no tenía: cuando lo iban a requisar, él reaccionó contra ellos con puños y butacos que habían allí y hubo en esos momentos un disparo: ya cuando el disparo yo me refugié contra un muro y vi que el muchacho se puso arrojar envases a los policías, no sé si ya estaba herido o no (…). PREGUNTADO: Diga si los agentes antes de disparar le dijeron algo a esa persona, o fue que dispararon sin decirle nada ni intimarle rendición. CONTESTÓ: Sí, ellos le pidieron identificación y lo sometieron a requisa, lo fueron a requisar de buenas maneras y él reaccionó violentamente” (fl. 136).

4.9. Declaración del agente de Policía, Humberto Escobar Cataño, quien manifestó:

“Ese día nos encontrábamos en servicio de bancos el agente Ever Arboleda y yo. Arboleda llegó y me dijo que fuéramos a la Carnicería Mundial, donde nos tenían una información, llegamos al lugar cuando nos dijo la empleada de la Mundial, que había llegado un tipo a pedirle la suma de cien mil pesos, por varias ocasiones se le había presentado a exigirle el dinero, la señorita Nelcy García Giraldo no dio la descripciones de este individuo (…) estábamos en los bancos cuando pasó un tipo con la descripción antes mencionada: este individuo entró a la heladería Samarcanda y nos dirigimos hacia el lugar, y cuando entramos este sujeto estaba como conversando con el administrador: Arboleda se dirigió hacia donde él se encontraba, para practicarle una requisa y yo me quedé en la parte de atrás, como en apoyo de Arboleda: cuando Arboleda le pidió los documentos, loe dijo que se colocara en posición para una requisa, el tipo reaccionó violentamente, despicando dos botellas, de las cuales cogió una y atacó agresiva y violentamente al agente Arboleda Fernández Ever (…) tuvo que verse en la obligación de hacer uso de su carabina de dotación oficial M1 punto treinta y causándole una herida a la altura del abdomen (…) estando herido siguió agrediendo al agente con ba cos (sic) de madera y mesas, fue retrocediendo hasta donde se encontraban unas cajas de embases vacios(sic) y empezó a tirárnoslos: después este sujeto al ver que estaba acorralado por cuatro de los agentes, se entregó y de inmediato fue trasladado al hospital donde se le prestó atención médica (…). PREGUNTADO: Cuántos disparos le efectuaron a Rodrigo. CONTESTÓ: un solo disparo y lo hizo el agente Arboleda” (fl. 151).

4.10. Acta que contiene el veredicto absolutorio del consejo de guerra, del 11 de octubre de 1995, en el que se consideró:

“… considero que queda suficientemente demostrado que el agente Efver Arboleda Fernández, sí actuó en ejercicio de un hecho propio cual fue el de defender su vida ante una agresión inminente, no tenía suficiente tiempo, no lo tenía para espera a sus compañeros, una agresión donde se encuentra vinculada la vida (…) una agresión actual, (…) está configurada la legítima defensa porque se reúnen a cabalidad los elementos exigidos para tal conducta (…) veredicto: ABOLUTORIO(sic), no es responsable por unanimidad de votos. A continuación el señor presidente del consejo verbal de guerra, cita al personal para la lectura de la sentencia para el día veinticinco (25) del mes de octubre de mil novecientos noventa y cinco” (fl. 466).

4.11. Sentencia absolutoria del consejo de guerra del 25 de octubre de 1995, en la que se señaló:

“No comparte la presidencia lo expuesto por la fiscalía al responsabilizar al enjuiciado, desechando lo dicho por el señor Amado, cuando incluso éste hace alusión al lanzamiento de botellas, y es que como lo afirma la defensa ante un elemento corto punzante como eran los envases y la misma reacción violenta del particular, no podía esperar el procesado a que llegaran sus compañeros a reforzarlo, hallándose plenamente ante una de las causales de justificación, cual es al legítima defensa” (fl. 481).

4.12. Sentencia en el grado jurisdiccional de consulta, del Tribunal Superior Militar, del 12 de marzo de 1996, en la que se argumentó:

“Pasando a otro plano, propiamente el que tiene que ver con el agente Arboleda Fernández, es indudable que la reacción contraria del particular cuando pretendiera identificarle y registrarle le hacía avizorar una real agresión, la que tomara otras proporciones cuando el individuo apropiara algunas botellas, fracturando las mismas para convertirlas en armas corto punzantes, con las cuales se afirma atacara al uniformado. La prevención inicial por parte del agente entonces, adquiere mayores proporciones y al ejercitarse por parte del particular el real ataque, Arboleda dispara su arma causándole las lesiones con suficiencia consignadas y superando así el peligro.

Entendieron los componentes del jurado de conciencia, que efectivamente el ataque de que fuera víctima el agente no era superable de otra manera, así lo hubiera pretendido el uniformado en su momento antes de disparar. Fue la conclusión a que llegara el Juri cuando proporcionara su veredicto de no responsabilidad por mayoría de votos.

Avizora el colegiado que en el caso de autos, el pronunciamiento del Juri no contradice la realidad procesal, siendo procedente confirmar la decisión de la presidencia, absolutoria de todo cargo a favor del agente Arboleda Fernández Ever” (fl. 496).

5. De acuerdo con el acervo probatorio que obra en el proceso se tiene que Rodrigo de Jesús Londoño Zuluaga fue herido por impacto de arma de fuego maniobrada por el agente Ever Arboleda Fernández, el 15 de abril de 1993, en la heladería Samarcanda, en El Carmen de Viboral, en momentos en que éste solicitaba practicarle una requisa, procedimiento al que se opuso Londoño Zuluaga quien embravecido despicó y arrojó botellas de cerveza en contra del uniformado, lanzándose contra él para agredirlo en un rincón de la heladería, como lo refieren los testigos y como aparece consignado en la minuta de población del Comando de Policía.

De acuerdo con lo anterior, es claro que el agente Ever Arboleda Fernández, en el ejercicio legítimo de sus funciones atendió el llamado de la ciudadana Nelcy García quien señalaba a Rodrigo Londoño Zuluaga, como la persona que le exigía dinero, al interceptarlo para realizarle la requisa de rigor, Londoño Zuluaga, reaccionó belicosamente, despicando botellas y lanzándose contra el uniformado para agredirlo, poniendo en riesgo su vida e integridad y quedando con ello evidenciado que, ante el latente ataque de Londoño Zuluaga, del gendarme no podía exigirse una conducta distinta a la desplegada, ello, debido a que su actuar estuvo motivado por la defensa legítima de su propia integridad.

Sobre el particular, el tratadista Diego Manuel Luzón Peña(6), al explicar uno de los fundamentos de la legítima defensa expresa:

“Quizá la frecuente afirmación de que la legítima defensa es un derecho natural, innato y tan antiguo como el hombre así como la concepción de que la defensa se enraíza en algo tan profundo como el instinto de conservación del hombre, han dado lugar a que algunos autores estimen que la admisión de la defensa no precisa de fundamentación, que su fundamento prácticamente es evidente. Así dice Rueda: “A nadie se le puede oponer dificultad alguna para que, viéndose víctima de una acometida incalificable, trate de repeler la fuerza con la fuerza… No son necesarios, pues, grandes razonamientos para comprender en principio, que la defensa exime de pena”. Y Sánchez Tejerina afirma que “la contestación a la pregunta de cuál es el fundamento de la defensa, es de sentido común: se defiende el atacado porque se le ataca injustamente, poniendo en peligro su vida, y no tiene otro remedio que defenderse en el momento”.

Ahora, acerca de la legítima defensa en materia de responsabilidad extracontractual del Estado, la Sala, en sentencia del 11 de marzo de 2004, señaló lo siguiente:

“Debe tomarse en cuenta que el artículo 26 del Código Penal Militar (D. 2550/88), vigente al momento de los hechos, establecía, en su numeral cuarto, la legítima defensa como causal de justificación: “El hecho se justifica cuando se comete... 4) Por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcional a la agresión”. La legítima defensa establecida como causal de justificación de la conducta en la citada norma penal, es aplicable en el campo de la responsabilidad patrimonial como causa exonerante de la misma; sobre este particular los tratadistas Mazeud y Tunc expresan:

“El derecho penal suprime la responsabilidad en caso de legítima defensa o de un tercero. La misma regla se aplica en el derecho civil; por supuesto, no porque se haya suprimido la responsabilidad penal, sino por aplicación directa de los principios que definen la culpa en materia civil. Desde luego se precisa, como lo exige el derecho penal, que la agresión sea actual, que sea injusta y que la defensa empleada no exceda manifiestamente de la medida del ataque.

“Esos principios, así como acaba de decirse, derivan necesariamente en la definición de la culpa. El que le causa un daño a su agresor o al agresor de un tercero, a fin de impedirle a este último (ofensor) que realice un perjuicio, ¿incurre en culpa? Para responder, hay que preguntarse lo que habría hecho un individuo situado en iguales circunstancias. La solución se impone: ese individuo cuidadoso se hubiera esforzado por impedir que el agresor consiguiera su propósito; para ello, no habría dudado en causarle un daño al agresor. La emoción que causa el ataque puede excusar incluso una defensa demasiado enérgica. Sin embargo, y por descontado, que no todo medio de defensa es legítimo. Como puntualiza con razón el proyecto de reforma del Código Penal francés (art. 113), la defensa debe “ser proporcionada a la gravedad de la agresión”(7).

“La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad de la administración(8); sin embargo, en situaciones como la que se discute en el presente proceso, ha prestado especial atención a los casos en que la ley permite el uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones.

“Similares consideraciones ha hecho la Asamblea General de Naciones al aprobar el “Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, en la 106ª sesión plenaria del 17 de diciembre de 1979, para establecer, en el artículo 3º, que: “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas”; sobre dicha norma comenta que el uso de la fuerza debe ser excepcional, en la medida de lo razonablemente necesario. Tal ha sido también el entendimiento que condujo a la aprobación de los “Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en agosto y septiembre de 1990, en los cuales se establece:

“9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”.

“Por ello, el examen de la proporcionalidad que debe existir entre, la respuesta de la fuerza pública y la agresión que ella misma padece, en éste tipo de eventos, para que su conducta pueda configurar una legítima defensa, debe someterse a un examen más riguroso que el que se pudiera hacer en el común de los casos. Efectivamente, los elementos configurantes de la legítima defensa deben aparecer acreditados de manera indubitable, de modo que el uso de las armas de fuego aparezca como el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no exista otro medio o procedimiento viable para la defensa; que la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro y no constituya una reacción indiscriminada, y que exista coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública”(9) (resaltado de la Sala).

En este orden de ideas, precisa la colegiatura, que en el sub examine se configuró una legítima defensa objetiva, en contraste a la subjetiva o putativa(10), toda vez que el agente Ever Arboleda Fernández respondió al ataque real, cierto y contundente de una persona que lo agredía violentamente con pico de botellas, y si bien, en principio podría colocarse en entredicho, el elemento de la proporcionalidad, por cuanto Londoño Zuluaga atacó con botellas despicadas, y el agente respondió con su arma, lo cierto es que la proporcionalidad no debe solamente limitarse al estudio superficial del arma empleada, sino de la contundencia del ataque y la vulnerabilidad del atacado, para poder realizar un juicio de valor más acorde con la realidad y con el instinto de defensa personal, en tal sentido debe concluirse que aun cuando en el caso sub judice, la respuesta del ataque tuvo lugar con arma de fuego, no es menos cierto que la agresión inminente se hizo con arma corto punzante con la plena potencialidad y contundencia de causar el daño suficiente a la integridad de Ever Arboleda, sin que del panorama se avizorara la coexistencia de una condición de confianza que le permitiera inferir al agente, que la posibilidad de causación del daño era sólo contingente y que admitiera suponer que con una acción suya diversa de defensa, podía someter y vencer el peligro en que lo asentó el ciudadano.

Acerca de la legítima defensa objetiva, el tratadista Luis P. Sisco ha sostenido:

“Hace ya varios siglos había dicho Santo Tomás de Aquino en la Summa Teológica: “El acto por el cual se intenta la conservación de la vida propia, nada tiene de ilícito puesto que es natural a todo ser, conservar la existencia en cuanto pueda”. (…)

La situación del que se defiende de un ataque injusto, debe tener la más amplia garantía de las leyes; y para que esas garantías legales se concreten en sentencias justas, debe ser prolijamente estudiado el instituto que regula el caso bajo análisis. La sociedad quiere que el atacado se defienda del ataque; cuando es posible, acude ella misma en su defensa; pero cuando su presencia para defender al atacado sería inútil por tardía, entonces da al atacado el derecho de defenderse por sí mismo. (…)

El juez, interprete definitivo de la norma positiva, debe realizar su tarea según estas dos posiciones: primero, analizar el caso para conocer los motivos que han determinado el obrar; ver si, efectivamente, ha sido justa y racional la actitud defensiva del agente, y si en el acto se advierte, puramente, la defensa necesaria de un bien jurídico legítimamente defendido. Adquirida esta convicción debe poner a disposición del atacado, todos los recursos de ley, para absolverlo de las consecuencias de un acto que, no obstante su objetividad, es intrínsecamente justo. (…). No debe ponerse cortapisas a la absolución del hombre que ataca para defenderse, cuando acuden para configurar el caso, las circunstancias que hacen racional y justa su conducta. Con el mismo celo que la sociedad castiga al delincuente, debe absolver al inocente; y entre los fueros del injusto invasor de un derecho o de un bien, y los del que justamente los defiende, la elección no puede ser un problema; porque defendiendo a éste último individualidad circunstancial la sociedad se está defendiendo a sí misma. (…). Si consideramos que la defensa es “justa” antes que “legítima”, debemos procurar que la ley que le otorga no se ahogue la justicia que la defensa lleva implícita”(11).

Así las cosas, para la Sala, es claro que el agente Ever Arboleda Fernández actuó en legítima defensa al responder el ataque real, cierto y contundente, respuesta que no resultó excesiva o desproporcionada, sino por el contrario fue oportuna y adecuada, habida consideración que tanto el uniformado como el asaltante tenían un arma con poder letal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 27 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en su lugar se decide:

1. Niéganse las pretensiones de la demanda.

2. Sin costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese.»

(1) Ver sentencias del 18 de septiembre de 1997, expediente 9666; del 8 de febrero de 2001, expediente 13.254; del 17 de mayo de 2001, expediente 12.370; del 21 de febrero de 2002, expediente 05001-23-31-000-1993-0621-01(12789).

(2) Ver sentencias de 18 de septiembre de 1997, expediente 9666; de 8 de febrero de 2001, expediente 13.254; de 17 de mayo de 2001, expediente 12.370; de 21 de febrero de 2002, expediente 05001-23-31-000-1993-0621-01(12789).

(3) Folio 105.

(4) Folio 105.

(5) Folio 105.

(6) Luzón Peña, Diego Manuel. Aspectos esenciales de la legítima defensa. Bosch, Casa Editorial. Barcelona. 1978, pág. 30.

(7) Henri y León Mazeud, André Tunc, Tratado Teórico y Práctico de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, tomo I, volumen II, reimpresión, 1993, pág. 138.

(8) Al respecto, ver por ejemplo, sentencia del 19 de febrero de 1999, expediente 10.459, del 10 de marzo de 1997, expediente 11.134, del 31 de enero de 1997, expediente 9.853, del 12 de diciembre de 1996, expediente 9.791, del 21 de noviembre de 1996, expediente 9.531, del 18 de mayo de 1996, expediente 10.365 y del 15 de marzo de 1996, expediente 9.050.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente 14.777 (R-0806). En el mismo sentido ver sentencias del 27 de noviembre de 2003, expediente 14.118 (R-0001), del 29 de enero de 2004, expediente 14.222 (R-9852) y del 22 de abril del mismo año, expediente 14.077 (R-9459).

(10) “Hay legítima defensa putativa, cuando el agente, obrando bajo la influencia de un error de hecho, reacciona, con medios que serían idóneos para repeler un peligro que, equivocadamente, se pensó que existía. Es aquella, que “tiene origen en un error de hecho y en la cual el medio se proporcional peligro imaginario” [Peco, “Proyecto de Código Penal”, pág. 69].

“La defensa putativa, como lo indica la palabra, es la creencia en que nos hallamos de ser atacados y que, subjetivamente nos hace pensar que es necesaria la defensa [Jiménez de Asúa, La ley y el delito”, pág. 378]”. En Sisco, Luis P., La defensa justa, (Estudio doctrinario, legal y jurisprudencial sobre la legítima defensa), Buenos Aires, El Ateneo, 1949, pág. 317.

(11) Sisco, Luis P., La defensa justa (Estudio doctrinario, legal y jurisprudencial sobre la legítima defensa). El Ateneo Editorial, Buenos Aires, 1990, págs. 23, 29 y 32.