Sentencia 1995-00520 de junio 8 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 05001-23-25-000-1995-00520-01 (20.168)

Consejero ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: José María Ramírez y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., ocho de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 14 de noviembre de 2000, proferida por la Sala 2ª de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

1. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

1.1. El soldado José Alberto Ramírez Giraldo, falleció el 19 de abril de 1993, de conformidad con el registro civil de defunción expedido por el registrador municipal de Tarazá, Antioquia, obrante a folio 7 del cuaderno 2 del proceso.

En certificado del 20 de abril de 1993(1), el jefe de la sección soldados del Ejército Nacional, dio cuenta de que al momento de su muerte, Ramírez Giraldo se encontraba prestando servicio militar, así:

“Que el extinto soldado Ramírez Giraldo José Alberto CM 2782364 contingente 2/92, ingresó como soldado regular en el Bigir el 6-feb-92. Fue dado de baja por defunción de acuerdo a informes del boletín novedades de personal del día 19-abr-93, permaneciendo un lapso de un (1) año, dos (2) meses y trece (13) días”.

De igual forma, el funcionario, afirmó que el 16 de abril de 1993, en el hospital de Tarazá, al soldado se le diagnosticó paludismo(2), conforme pasa a transcribirse:

“Apellidos y nombres: Ramírez Giraldo José Alberto

Fecha de fallecimiento: 19-abr-93

Lugar: Tarazá-Ant.

Hechos: el 15-abr-93 fue evacuado a pto. Valdivia, remitiéndose posteriormente al hospital de Tarazá el 16-abr donde le fue diagnosticado paludismo, se trasladó al pda (sic) el 17 de abril.

El 19-abr se agravó su estado y fue llevado al hospital de tarazá donde falleció”.

En el mismo sentido, en el informativo administrativo por muerte(3)proferido por el comandante del Batallón de Girardot, se dejó constancia de que:

“Concepto comandante de la unidad

El día 19 de abril de 1993 aproximadamente 06:00 horas, el soldado Ramírez Giraldo José Alberto C.C. 70.694.282 (QEPD) presentó inmovilidad y fue llevado al hospital, ya que días anteriores se la habían practicado exámenes de sangre dando como resultado paludismo, inmediatamente se procedió a aplicar la droga, reforzándosele días después. Estando en el hospital se produjo su deceso por infarto del bazo, de acuerdo al concepto del médico que lo atendió”.

1.2. Su muerte se produjo por fallas multisistémicas por coagulación intravascular diseminada (CID) producida por “plasmodium vivax”, según lo señalado en la diligencia de necropsia realizada por en el Hospital San Antonio de Tarazá, obrante a folio 38 del cuaderno 2.

“(...).

III. Sistema nervioso central

Presentaba masas pequeñas exofílicas blandas en la corteza de ambos hemisferios cerebrales, infiltrado puntiforme de color amarillento en todo el cerebro.

(...).

V. Aparato respiratorio

Laringe, traquea y bronquios, normales. Pulmones con infiltrado hemático en todo su espesor.

(…).

VII. Sistema linfático y hematopoyético

Bazo aumentado de tamaño muy friable con infiltrado hemático en todo su espesor.

IX. Aparato digestivo

Estómago: material líquido en su interior; duodeno, intestino delgado con infiltrado amarillento.

X. Aparato urinario

Ambos riñones con infiltrado amarillento, uréteres, vejiga, uretra: sin lesiones.

(...).

Diagnóstico macroscópico

Cerebro con masas exofilicas en corteza, mayoría de órganos de la economía con infiltrado hemático y de pigmento amarillo, bazo aumentado de tamaño con infarto hemorrágico, lesiones estas causadas al parecer por paludismo VIVAX. Diagnosticado tres días antes.

Conclusión

Por los anteriores hallazgos conceptúo que el deceso de quien en vida correspondía al nombre de José Alberto Ramírez Giraldo, fue consecuencia natural y directa de falla multisistémica por coagulación intravascular diseminada (CID) producida por Plasmodium vivax.

Este diagnóstico se corrobora o no cuando se tengan los resultados de anatomía patológica para muestras tomadas de cerebro, pulmón, riñón, bazo, corazón e hígado”.

1.3. Los padres del soldado José Alberto, José María Ramírez Zuluaga y María Elvia Giraldo de Ramírez, recibieron una compensación por la muerte de su hijo, de conformidad con el Acta 580 del 28 de mayo de 1993(4), proferida por los comandantes del Batallón de Girardot, mediante la cual se hizo entrega de los cheques, reconocidos y ordenados en la Resolución 06760 del 28 de junio de 1993(5), que dispuso:

“Asunto: que trata de la entrega del cheque a3567868 y a3567869 por valor de $1.600.000, cada uno por la muerte del extinto soldado Ramírez Giraldo José alberto quien fuera orgánico del batallón de infantería nº 10 “Girardot”.

1.4. Ahora bien, en lo que respecta a los medios probatorios, se tendrá en cuenta la copia del diligenciamiento disciplinario radicado con el nº 022-140.934 adelantado por la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares por la muerte del soldado José Alberto Ramírez Giraldo, en atención a que fue solicitado por ambas partes y aportado al proceso por el secretario de dicha entidad con el Oficio 0396 de 1996(6), y respecto de lo cual se ha considerado que las pruebas que obran en procesos de esa índole, fueron practicadas con su audiencia (fls. 96 a 138 del cdno. 2).

En aquel, quedó acreditado, que José Alberto Ramírez Giraldo llegó sin vida al Hospital de Tarazá conforme a la declaración rendida por el doctor Carlos Enrique Montes Morales, médico de esa institución, quien, además, le practicó la necropsia(7):

“PREGUNTADO: Sírvase hacernos un relato claro y detallado de los hechos en los cuales murió el soldado José Alberto Ramírez Giraldo, ocurridos el 19 de los corrientes. CONTESTÓ: Eran como las siete de la mañana, llegaron de la base militar con el soldado, estaba caliente, sin pulso ni presión y las pupilas dilatadas, inmediatamente se le hace reanimación cardio-pulmonar, siendo esta infructuosa. Es decir que el llegó al hospital muerto, podría tener unos diez minutos de muerto (...) y como era muerte súbita se debía hacer necropsia, además porque así lo exige el Ministerio de Salud, cuando se trate de muerte presuntamente por malaria. Se le hizo acá la necropsia la cual se enviará posteriormente, se tomaron muestras para patología, de cerebro, pulmón, hígado, bazo, y riñón, el cadáver estaba sin signos de violencia (...). PREGUNTADO: Sírvase decirnos si se sabe cuál enfermedad tenía el soldado Ramírez, cual es el tratamiento para tal enfermedad. CONTESTÓ: La probable causa de la muerte fue paludismo vivax o malaria (...) si es Vivax se le da cloroquina diez tabletas, cuya dosis es de cuatro el primer día, tres el segundo, tres el tercero y primaquina por 14 días (...) esta enfermedad es de tratamiento ambulatorio, excepto que se presentes casos muy graves. (...) PREGUNTADO: En su sentir, ya que vio al soldado, y le practicó la necropsia, cómo fue la atención dada al mismo. CONTESTÓ: Para mí se veía en buen estado, se veía que había sido bien tratado, ya que no tenía signos de deshidratación o desnutrición (...) PREGUNTADO: Se informa que al soldado se le aplicó gifaril y novalgina, sírvase decirnos si esta droga es incompatible con las medicinas para el paludismo CONTESTÓ: No hay problema con esas drogas ya que son normalmente aplicadas o toleradas, son para bajar la fiebre, aunque no se puede afirmar en forma absoluta que alguna droga sea completamente inocua”.

Además, en su declaración el cabo segundo del Ejército, encargado de la enfermería de la base militar de Tarazá, quien atendió al soldado Ramírez Giraldo mientras permaneció allí, manifestó(8):

“PREGUNTADO: Manifieste qué cargo ocupa dentro de las filas del Ejército Nacional CONTESTÓ: Por ahora el curso que tengo son (sic) de tres meses encargado de la enfermería de la base militar de Tarazá. PREGUNTADO: Ya que dice estar encargado de la enfermería de la base militar acantonada de Tarazá, díganos si en esa base fue atendido el soldado de nombre José Alberto Ramírez Giraldo. CONTESTÓ: Él se recibió, venía de Puerto Valdivia enfermo, él vino solo, llegó a eso del medio día del viernes 16 de abril del presente año, venía con fiebre, dolor de cabeza, que le dolía todo el cuerpo, dolores musculares, inmediatamente le coloqué suero, gifaril, se llevó al médico al doctor Robledo, lo atendió, se le tomaron las muestras del paludismo, en las horas de la tarde fui a reclamar la medicina en el hospital San Antonio, fui a las 4:30 a 5 (sic) pero ya estaba cerrado, el soldado volvió otra vez a la base, ya se le había quitado la fiebre, ya estaba mejor, el médico Robledo dijo (sic) en cualquier momento que le diera fiebre le colocara gifaril y como esta (sic) deshidratado que le colocara suero, se le colocaron como 4 bolsas de suero, al otro día madrugué como a las 8 a traer la droga del paludismo, al hospital a traer la droga del paludismo(sic), reclamé la droga, volví otra vez a la base se la suministré la primera dosis, 4 de aralen, una café (sic), se siguió tomando la droga, el médico dijo que le diéramos milanta cada 3 horas, por la tarde llegó el papá como a las 7:30 de la noche, estuvo hablando con el teniente Jaramillo, de ahí pasó a la enfermería a ver el hijo, estuvo hablando con el muchacho, le dijo que se sentía enfermo, el papá me dijo que si era posible llevarlo para Medellín y le dije que tenía que hablar con el comandante de la base que era el Teniente Jaramillo, el soldado se encontraba con fiebre, el cabo Bolaños le colocó gifaril y el teniente Jaramillo le dijo que no podía darle permiso porque estaba en tratamiento y hasta que él se recuperara bien le daba permiso para irse para la casa (...) en horas de la mañana el señor vino a hablar con el hijo (...) el soldado estuvo andando (...) por la tarde se le volvió a colocar suero, me dijo que tenía mucha sed, se tomó la segunda dosis del paludismo, tenía Paludismo Vivax, (...) presentaba una que otra vez fiebre, las veces que se le subía la fiebre le colocaba gifaril, la fiebre se le subía como a 39 grados, al amanecer el lunes en las horas de la mañana, me dijo que tenía ganas de ir al baño, él fue hizo sus necesidades, volvió otra vez pero venía muy enfermo, se acostó (...) le comenzaron las convulsiones y los malestares, en ese momento se llamó al cabo Bolaños inmediatamente el soldado se llevó al hospital, llegando al hospital murió, no había llegado al hospital cuando murió, eso fue como entre las 6:20 o 6:10 de la mañana del día 19 de abril (...)”.

El médico Miguel Gilberto Robledo(9), encargado de atender la base militar de Tarazá, sostuvo:

“PREGUNTADO: Ya que dice haber atendido al soldado José Alberto Ramírez Giraldo, háganos un relato del estado de salud de este soldado el día en que lo atendió. CONTESTÓ: El día 16 de abril antes del medio día llevaron al soldado Ramírez y presentaba un cuadro de escalofrío, fiebre y sudoración, le habían tomado muestra de sangre en Puerto Valdivia, que había salido negativa, le repetimos la muestra, mostró plasmodium vivax la placa fue remitida al hospital a donde (sic) se confirmó un diagnóstico y se le suministró el tratamiento para paludismo por vivax, por otra parte llegó el paciente con fiebre alta, se le aplicó una ampolla de Dipirona y el paciente mejoró rápidamente, lo tuvimos en observación hasta que su estado mejoró, salió del consultorio sintiéndose bien, y fue llevado a la enfermería del Batallón para continuar su tratamiento, quiero aclarar que esta conducta es la que se sigue aquí y en cualquier otro centro de atención médica en el país, con un paciente que presente Paludismo por Vivax (...) es muy raro que el paludismo por vivax se complique”.

De conformidad con el acervo probatorio, especialmente de la diligencia de necropsia y del informe administrativo por muerte, se deduce que el deceso del soldado fue consecuencia natural y directa de falla multisistémica por coagulación intravascular diseminada (CID) producida por Plasmodium vivax.

2. De acuerdo con los documentos relacionados, está probado el daño antijurídico alegado en la demanda; en efecto, José Alberto Ramírez Giraldo, prestaba el servicio militar obligatorio en la base militar del Ejército Nacional de Tarazá, Antioquia, y falleció en el hospital de esa localidad a consecuencia de un paludismo.

3. Constatado lo anterior, y previo a abordar el análisis de imputación tendiente a establecer si el daño antijurídico (la muerte por paludismo) es atribuible a la administración pública, y, por lo tanto, ésta debe resarcir los perjuicios que de él se derivan, o, es una causa extraña concebida como fuerza mayor, que la exime de responsabilidad, la Sala hará las siguientes consideraciones.

4. Es del caso dejar clara la distinción entre los soldados que prestan el servicio militar obligatorio o conscriptos, —que a su vez pueden diferenciarse entre soldados regulares, soldados bachilleres, auxiliares de policía bachilleres o soldados campesinos— y, los voluntarios o profesionales.

Respecto de los primeros, la prestación obligatoria del servicio militar, la impone el artículo 216 de la Constitución Política, por cuanto dispone que todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, sin que exista ninguna vinculación laboral, por lo que se ven en la obligación de soportar una carga o deber público de responsabilidad social que se conserva entre la sociedad civil y el Estado, sin que deba verse per se como una vulneración de los derechos de los conscriptos.

Al respecto, la honorable Corte Constitucional, dispuso(10):

“En los términos expuestos, no debe perderse de vista que, así como se han entendido los condicionamientos y restricciones que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico por lo cual tienen alcances y contenidos relativos, también los deberes, las obligaciones y las cargas que impone la vida en sociedad deben cumplirse en términos razonables y proporcionales a los propósitos que les sirven de fundamento.

Conforme a esa línea de orientación, la prestación del servicio militar, si bien es exigible a todos los nacionales, con las excepciones que la ley consagra, debe someterse a los postulados constitucionales y legales, y respetar los derechos fundamentales y las libertades básicas de los llamados a filas.

Sin embargo, tampoco escapa a la consideración de esta Corte, que no hay derechos que se contrapongan a deberes irrenunciables. Por ello, las excepciones para prestar el servicio militar, o las causales para retirarse de él, deben estar motivadas por el mismo interés general, el cual, excepcionalmente, permite justificar la exoneración de una persona de prestar el servicio militar, atendiendo siempre al bienestar colectivo y no al interés particular.

Bajo tal perspectiva, el servicio militar obliga, prima facie, a todos, a partir de dos consideraciones. Una primera, se encuentra estrechamente vinculada con los deberes constitucionales de los gobernados, dada la imperiosa y constante necesidad que de él se tiene para la efectiva defensa de la patria; y, en cuanto hace a la segunda, se justifica en el ámbito de los derechos, por la elemental aplicación del principio de igualdad ante la ley”.

El legislador, en uso de las facultades concedidas por la Constitución Política al reglamentar el servicio militar, en el artículo 3º de la Ley 48 de 1993, que gobierna el servicio de reclutamiento y movilización, dispuso la obligatoriedad del mismo, al señalar que todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece dicha ley. Y, en el artículo 10, impuso la obligación de definir la situación militar, al establecer que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes lo harán cuando obtengan su título de bachiller.

El artículo 13 de la misma normativa, señaló y perfiló las modalidades de prestación del servicio militar, así:

“ART. 13.—Modalidades prestación de servicio militar obligatorio. El gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.

Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar:

a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses.

b. Como soldado bachiller, durante 12 meses.

c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses.

d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses”.

En el mismo sentido, el Decreto 2048 de 1993, por el cual se reglamenta la mencionada Ley 48 de 1993, en su artículo 8º, dispuso:

“ART. 8º El servicio militar obligatorio podrá prestarse en el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional, en las siguientes formas y modalidades.

a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses;

b) Como soldado bachiller, durante 12 meses;

c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses;

d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses, la calidad de campesino la determinará el comandante de la unidad táctica correspondiente”.

De otro lado, respecto de los soldados voluntarios o profesionales, definidos en el artículo 1º del Decreto 1793 de 2000, mediante el cual se expide el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, como los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, el restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas; para éstos la sujeción surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor, tal como lo regula el artículo 3º de la misma normativa, así:

“ART. 3º—Incorporación. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos comandos de la fuerza, atendiendo a las necesidades de la fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional”.

Sobre el particular, el Decreto 1794 del 2000, establece el régimen salarial y prestacional de carácter especial para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

Ahora bien, en relación con los títulos de imputación aplicables a los daños causados a soldados conscriptos, la Sección Tercera de esta corporación, ha avalado la posibilidad de que sean, en primera medida, aquellos de naturaleza objetiva, tales como el daño especial o el riesgo excepcional, y, de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sección, ha puntualizado(11):

“Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas(12); el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos(13); pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala:

“... demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”(14).

En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, conscriptos, en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.

Diferente, a lo que ocurre con los soldados profesionales o voluntarios, donde el título de imputación aplicable es el de falla en el servicio, que se configura cuando a los mismos se les somete a un riesgo superior al que normalmente deben soportar con ocasión de su actividad(15).

En efecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha entendido que la afectación de los derechos a la vida e integridad personal del militar profesional es un riesgo propio del servicio que prestan en cumplimiento de operaciones o misiones militares. Al Estado no se le puede atribuir responsabilidad alguna por la concreción de esos riesgos, a menos que se demuestre que el daño deviene de una falla del servicio, que consiste en el sometimiento del soldado profesional a una carga mayor que la de sus demás compañeros, con quienes desarrolló la misión encomendada.

5. En el presente caso, se advierte, es pertinente discutir la posibilidad de que la muerte por causa del paludismo vivax, haya sido ocasionada por una causa extraña, en lo que tiene que ver con la fuerza mayor.

Debe anotarse, que para la configuración de una causa extraña, la entidad demandada debe acreditar que su actuación no contribuyó en la producción del daño, circunstancia por la cual éste no le es imputable ni fáctica ni jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, por ejemplo, pero el resultado puede tener una relación mediata con el servicio, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, comoquiera que también podría serle atribuible jurídicamente(16).

Sin embargo, se advierte que la causa extraña en sus diferentes modalidades (fuerza mayor, hecho de la víctima, y hecho de un tercero) no reviste las características comunes de: i) irresistibilidad; ii) imprevisibilidad, y iii) exterioridad frente al demandado, pues de hacer extensivos los mismos caracteres de la fuerza mayor, a las otras dos eximentes de la responsabilidad patrimonial, esto es, la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero, se distorsiona cada una de ellas y, por el contrario, las subsume en el espectro de la primera, lo que conllevaría a afirmar sin anfibología alguna que eventos en los cuales el daño proviene de la culpa de la víctima o de un tercero, el demandado debe demostrar, en todos los casos, una fuerza mayor, es decir que el curso de los acontecimientos fue absolutamente imprevisto e irresistible para el mismo, lo cual es inadmisible en cuanto desdibuja la institución de la causa extraña(17).

En el mismo sentido, la Sala ha expuesto(18):

“Sobre el particular, debe advertirse que los propios hermanos Mazeaud rectificaron la doctrina que sobre el particular habían trazado en su obra “Lecciones de derecho civil” (1960), cuando en su tratado de “Responsabilidad Civil” (1963), en relación con la materia objeto de análisis manifestaron:

“1462. ¿Debe ser imprevisible e irresistible el hecho de la víctima? La irresistibilidad y la imprevisibilidad son, por lo general, consideradas como necesarias para que haya fuerza mayor; pero no para que el hecho de la víctima sea una causa liberatoria. Desde el momento en que el hecho no es imputable al demandado, eso basta. No cabría obligar al demandado, según se dice, a precaverse contra los hechos de la víctima, como no cabe obligarse a que se prevenga en contra de los acontecimientos naturales “(...)”(19) (negrillas de la Sala).

Si bien, como ya se ha dicho, en tratándose de conscriptos el régimen de responsabilidad es el objetivo, no será imputable al Estado el daño ocurrido por fuerza mayor, por el hecho de la víctima o de un tercero, evento en los que se les exonera de responsabilidad.

6. Corresponde al juez, entonces, establecer si el daño antijurídico resulta atribuible al Estado, con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación mencionados. No debe perderse de vista que, en tanto la administración pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del conscripto, en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado; además, por regla general, lo sitúa en una posición de riesgo, lo que, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados relacionados con la ejecución de la carga pública.

Así mismo, se reitera, que el Estado frente a los conscriptos y reclusos, al doblegar su voluntad, en ambos casos, y disponer de su libertad individual, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos, en el desarrollo de tal relación.

7. Con el fin de ilustrar el concepto, diagnóstico y síntomas de la malaria o paludismo (Plasmodium Vivax), la doctrina médica tiene por establecido lo siguiente(20):

“¿Qué es?

El paludismo o malaria es una infección de los glóbulos rojos causada por el Plasmodium, un organismo unicelular. Esta infección es una de las enfermedades más antiguas. Existen datos que sugieren su presencia en el hombre prehistórico y ya se describe en papiros egipcios y en los mitos chinos, donde se define como la acción conjunta de tres demonios. Uno con un martillo (símbolo de la cefalea), otro con un cubo de agua helada (representativo de los escalofríos) y otro con un horno ardiente (la fiebre).

Causas

Es una de las enfermedades infecciosas más frecuentes y uno de los principales problemas de salud para el viajero. Hay cuatro especies del género plasmodium (el parásito causante del paludismo) que transmiten la enfermedad al ser humano: Plasmodium vivax, P. Ovale, P. Malariae y P. Falciporum (el más mortífero). La causa principal de paludismo es el cumplimiento incorrecto de la quimioprofilaxis.

El riesgo de infección varía en función del itinerario, la duración del viaje, la época del año (época de lluvias, temperatura...), inmunidad de la población, distribución de lugares donde se crían los mosquitos y la prevalencia de las distintas especies. En el hombre la transmisión se produce por la picadura de la hembra del mosquito Anopheles. Es especialmente activa desde el anochecer hasta el amanecer. También se transmite por transfusiones de sangre o por jeringuillas infectadas. Otra causa, poco probable, es en los aeropuertos o alrededores. Si algún mosquito se “cuela” en un avión procedente de una zona endémica y escapa en una escala podría picar en otros países.

Síntomas de Malaria

El periodo de incubación depende de la especie que provoca la infección. Si son los P. Vivax u ovale, suele durar entre 10 y 16 días; si es el P. Malariae, entre 20 y 40 días, y si es el falciparum, entre 8 y 14. Los primeros síntomas no se distinguen de una enfermedad viral leve: fiebre leve e intermitente, dolor de cabeza y dolor muscular, escalofríos junto con una sensación de enfermedad. En general son los siguientes:

Malestar general

Cefalea

Cansancio intenso (astenia)

Molestias abdominales

Dolores musculares (mialgias)

Fiebre y escalofríos

Si la enfermedad evoluciona presentan varios cuadros, dependiendo del organismo infectante. Entre los síntomas menos graves están las alteraciones gastrointestinales, es decir, diarreas, vómitos, dolor de estómago y alteraciones biliares como ictericia o coletiasisis.

Tratamientos

Insistir en que es una medida de urgencia y que, en cuanto, se pueda se debe acudir a un especialista. Si se ha tomado quinina + doxiciclina o tetraciclina durante 7 días se administra quinina (sulfato de quinina) en dosis de 650 miligramos tres veces al día por vía oral. Si se ha tomado cloroquina + proguanil, se recomienda administrar mefloquina en dosis de 500 miligramos cada ocho horas, hasta consultar con un médico”.

Así las cosas, se advierte que de conformidad con los testimonios del médico tratante y del cabo segundo encargado de la enfermería, lugar donde recibió tratamiento el paciente, a éste se le suministró suero, gifaril, aralen(21) (en varias dosis), milanta, tratamiento adecuado y sugerido para el paludismo vivax, tal como se reseñó.

Y, si bien la posición de la actora está dirigida a que se declare que la entidad demandada incurrió en una falla del servicio por la atención médica inadecuada e ineficiente recibida por José Alberto Ramírez Giraldo en las instalaciones de la Base Militar de Tarazá y por la omisión en trasladarlo a un hospital con el fin de que recibiera el tratamiento respectivo, se tiene que conforme a lo acreditado, no se encuentra probada la omisión o falta de atención oportuna alegada, ya que el paciente recibió el tratamiento médico adecuado y, en lo que concierne a la omisión en el traslado a un centro asistencial de mayor nivel, se tiene que la clase de paludismo “plasmodium vivax” es de tratamiento ambulatorio, por lo que perfectamente podía atenderse en la enfermería de la base militar.

Ahora bien, sobre las tasas de mortalidad y el tratamiento de paludismo en Colombia, la doctrina médica ha establecido(22):

“Paludismo en Colombia. Control de la enfermedad

Esta es una enfermedad que actualmente se considera un problema de salud pública, puesto que afecta a más de 103 países y es la causante de aproximadamente unos 300 a 500 millones de casos en el mundo, lo cual generan aproximadamente unos 3.000.000 de muertos, lo que conlleva a los países endémicos pérdidas económicas muchas veces incalculables, y aunque el control del paludismo ha sido uno de los puntos prioritarios en la OMS, los esfuerzos para su control a menudo han sufrido de falta de recursos financieros y de un apoyo adecuado.

El paludismo es una de las patologías con un alto poder epidémico y que es endémica en muchos países de África, Asia y América. Según datos de la OMS el 41% de la población mundial está expuesta al paludismo. Donde en la actualidad su situación puede calificarse de estancada. El efecto invernadero, los desplazamientos internacionales y la creciente resistencia del Plasmodium a algunos medicamentos e insecticidas pueden llegar a expandir la enfermedad en un mediano plazo.

A medida que pasan los años diversas investigaciones y la exhaustiva vigilancia, prevención y control en esta enfermedad ha llevado a promover estrategias de carácter global para el manejo y control del paludismo como lo son por ejemplo, el manejo efectivo del paludismo endémico y epidémico, diagnóstico y tratamiento rápido de los enfermos, medios múltiples y rentables para prevenir la infección, vigilancia y rápida respuesta a las epidemias, conocimiento público del paludismo y la investigación en un enfoque común coordinados por el ente sanitario del país.

Con estas pautas se ha demostrado que hay intervenciones disponibles, que cuando se usan adecuadamente, son altamente rentables para reducir la carga del paludismo en las comunidades.

2. Morbimortalidad.

El paludismo es una enfermedad que afecta a la población en general desde los niños hasta los ancianos que según datos de la OMS en países en vías de desarrollo mueren más de un millón de niños en el mundo.

En América dentro de los 21 países donde se puede transmitir el paludismo y donde aproximadamente viven 175 millones de personas en riesgo de contraer la enfermedad se produjeron en el año 2003 más de 885.000 casos, en el cual Brasil reporta 349.873 casos aportando casi el 40% de los mismos en la región, Colombia con un 22% seguido por un 10% Ecuador y Perú. Se estima que 5.05 por 1000 habitantes fueron infectados de los cuales el 3.6 por mil por P. vivax y el 1.43 por 1000 por P. falciparum. La población más afectada son las personas que viven en áreas rurales predominantemente.

El 60.5% de los casos ocurre en personas entre los 15 y los 49 años de edad el 10.5% en niños entre 1 y 4 años de edad y casi un 18% entre los 5 y 14 años.

(...)”.

7.1. Sobre el particular, la Escuela de Ingeniería de Antioquia, Medellín (Colombia)(23), realizó una investigación denominada “Sistemas de Información geográfica para el análisis de la distribución espacial de la Malaria en Colombia”, donde quedó establecido que en Colombia existen 5 zonas endémicas para el paludismo, identificadas como: Caribe Andina, Pacífico, Oriente, Arauca y Norte de Santander.

La zona endémica Caribe Andina, está comprendida por los municipios del Chocó, el norte de Antioquia, el occidente y sur de Córdoba, el sur de Bolívar y el occidente de Santander, en su mayoría de clima cálido húmedo, precipitación entre 2.000 y 4.000 m.m. al año y con una temperatura predominantemente superior a los 24º centígrados.

En la mencionada zona, tienen ubicación los municipios de Tarazá y Valdivia, donde prestaba servicio militar obligatorio el joven José Alberto Ramírez Giraldo, quien provenía del municipio de El Santuario, ubicado en el oriente del departamento de Antioquia, con una temperatura promedio de 17º centígrados, zona sustancialmente diferente a la ya mencionada, pues no se encuentra en el mapa endémico que viene de señalarse.

8. Es claro, entonces, que José Alberto Ramírez Giraldo, al ser reclutado como soldado regular, y por ende, trasladado a las zonas rurales de Puerto Valdivia y finalmente a Tarazá, fue expuesto a un territorio endémico para el paludismo con los riesgos que ello implicaba.

Así las cosas, se advierte que el riesgo de que José Alberto adquiriera el paludismo vivax, se potencializó con la prestación del servicio militar, de allí que su deceso tuvo una relación inmediata con el servicio que estaba desplegando como soldado regular.

Se tiene, entonces, que si bien no se demostró en el proceso la omisión o falta de atención oportuna alegada con la demanda, el resultado es imputable a la demandada, a título de daño especial, pues se trata de una carga que la familia del soldado no estaba en el deber jurídico de soportar, en cumplimiento del deber constitucional del servicio militar obligatorio por parte de su hijo y hermano José Alberto Ramírez Giraldo.

Lo anterior, se itera, con motivo de que con la imposición del deber de la prestación del servicio militar obligatorio, la administración debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado; además, por regla general, lo sitúa en una posición de riesgo, lo que en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados y que se relacionen con la ejecución de la carga pública.

Sobre el título de imputación del daño especial, la Sección Tercera ha dispuesto(24):

“Respecto de este título de imputación, la Sala se pronunció recientemente, mediante sentencia del tres de mayo de 2007, cuyos términos reitera para el caso sub examine así:

“1. Régimen de responsabilidad aplicable.

“En el presente caso la responsabilidad deviene, como se manifestó en la sentencia recurrida, de la aplicación de la teoría del daño especial, régimen de responsabilidad que pone acento en el daño sufrido por la víctima, la cual debe ser preservada frente al perjuicio no buscado, no querido, ni tampoco merecido(25). Esta teoría, con fuerte basamento en la equidad, la igualdad y la solidaridad, se enmarca dentro de los factores objetivos con los que se ha enriquecido el catálogo de títulos de imputación al Estado(26).

El daño especial cuenta con una larga tradición en la jurisprudencia de esta corporación, siendo utilizada por primera vez en 1947(27), ocasión en la que manifestó:

“Consecuencia recta de la anterior proposición, en razón pura, es la de que la operación administrativa ni los hechos que la constituyen, podrán jamás ser generadores de violación alguna; pero sí, en cambio, causar lesiones patrimoniales o, en su caso, daños especiales, no por involuntarios o producto de la necesidad de obrar en un momento dado, menos dignos de resarcimiento, que es lo que la ley colombiana ha querido, a diferencia de otras legislaciones que sólo conceden acción cuando el perjuicio proviene de una vía de hecho”(28).

“A partir de ese momento esta corporación ha construido una extensa línea jurisprudencial respecto del daño especial, en la cual el título de imputación tiene fundamento en la equidad y en la solidaridad como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado(29).

“Los supuestos de aplicación de este título de imputación han sido variados, todos ellos creando líneas jurisprudenciales que se han nutrido de un común denominador de naturaleza principialista.

“En este sentido encontramos los casos de daños sufridos por conscriptos en desarrollo del servicio militar obligatorio(30), el hecho del legislador —ley conforme a la Constitución— que genera imposibilidad de accionar ante un daño antijurídico y la construcción de obras públicas que disminuye el valor de los inmuebles aledaños(31).

“Igualmente, el daño especial ha sido el sustento para declarar la responsabilidad del Estado en eventos de escasa ocurrencia que van desde el ya conocido cierre del diario el Siglo(32), la liquidación de un banco(33), la retención de un vehículo que transportaba sulfato de potasio por creer que era un insumo para la fabricación de estupefacientes(34) o el daño a una aeronave que había sido secuestrada por miembros de un grupo guerrillero(35); hasta eventos muy similares al que ahora ocupa a la Sala, verbigracia, enfrentamientos entre el ejército y la guerrilla en un área urbana de la ciudad de Cali(36), el ataque bélico de un grupo guerrillero contra el cuartel de la policía de la población de Herrera, departamento del Tolima(37), o la muerte de un joven en un enfrentamiento entre guerrilla y ejército, sin claridad acerca de la autoría de la muerte(38).

“El daño especial ha sido entendido como un título de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. En este sentido, resulta valiosa la referencia que nos aporta la jurisprudencia de esta corporación al decir:

“Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan sólo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre su encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad”(39).

“Aunque la situación a partir de la Constitución de 1991 ha cambiado radicalmente, el aparte trascrito resulta especialmente esclarecedor de los elementos que soportan la teoría del daño especial, ya que el mismo resalta claramente el papel que dentro del razonamiento jurídico realizado por el juez juega el principio de equidad. Es éste, y no otro elemento, el que conduce al juez a la convicción de que el daño que se causó es por esencia antijurídico; y que, por consiguiente, si no se encuentra fundamento a la reparación del mismo en la falla del servicio, debe buscarse en otro de los posibles regímenes de responsabilidad estatal.

“Lo dicho no debe entenderse como un reducto de arbitrariedad del juez, fruto exclusivo de su personal idea de justicia. Por el contrario, este tipo de razonamiento es el que se exige de todos y cada uno de los operadores jurídicos, quienes al momento de aplicar la ley deben permear su interpretación con los principios constitucionales vigentes dentro del sistema jurídico(40), sobre todo a partir de la entrada en rigor de la nueva Constitución, norma que incorpora los valores y principios como un elemento axial dentro de su estructura, algo que debe reflejarse en la concepción del derecho que tengan los operadores jurídicos que funcionan dentro del sistema.

“Lo expresado anteriormente se encuentra en sintonía con el entendimiento que ha presentado la Corte Constitucional, que al respecto consagró

“la equidad —al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes”(41) (Subrayado dentro del texto de la sentencia)

“Esta es, precisamente, la esencia del daño especial, la injusticia material que se derivaría de seguir otro parámetro de responsabilidad estatal en un caso concreto, situación que impone sobre los hombros del juez el deber de excepcionar la aplicación del régimen general con el objeto de dejar actuar la justicia material que de sentido al Estado social de derecho.

“Esta aproximación sirve para reforzar la idea de que la equidad en ningún momento debe entenderse como consecuencia del arbitrio judicial; por el contrario, se trata de el uso de la discrecionalidad que permite —e incluso, en algunos casos exige— el ordenamiento para eventos en que la vía excepcional es la que cumple con el valor de justicia material que se busca(42).

“A su turno nuestra Corte Constitucional ha identificado tres elementos característicos de la equidad:

“El primero es la importancia de las particularidades fácticas del caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes —sobre todo los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial— es de suma relevancia para determinar la solución equitativa al conflicto. El segundo es el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios. La equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las partes interesadas. El tercero es la apreciación de los efectos de una decisión en las circunstancias de las partes en el contexto del caso. La equidad es remedial porque busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión dadas las particularidades de una situación”(43).

“De manera que la actuación en equidad se refiere a una particular decisión del juez, que excepciona la aplicación de la regla general en virtud a que sus resultados se denotan ante él como lejanos a la idea de justicia que se quiere desarrollar. Y precisamente, esta es la filosofía que ha inspirado a la jurisprudencia en los casos de aplicación del daño especial, la cual inició su desarrolló con la idea de evitar que la inexistencia de falla en el servicio conllevara a la consolidación de situaciones con un claro desequilibrio en las cargas que debían soportar los administrados.

“Como se anotó, la justicia material se concreta en los casos de daño especial en el objetivo de reequilibrar la asunción de cargas públicas, en virtud a que el perjuicio sufrido presenta características de excepcional y anormal. En otras palabras es un perjuicio que, desde la perspectiva del principio de igualdad frente a las cargas públicas, resulta considerablemente superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón del ejercicio de los poderes de actuación con que cuenta la administración. En este sentido, respecto de las calidades del perjuicio sufrido, se estableció por el Consejo de Estado desde los primeros años de implementación de esta teoría

“El Estado en ejercicio de su soberanía puede en veces afectar los derechos de los particulares, pero si esa afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas condiciones no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la responsabilidad. Es por tanto característica de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o algunos de ellos, pues si todos los que se hallen en estas situaciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública, como lo son, por ejemplo: los inconvenientes normales de vecindad que todo propietario debe soportar por el hecho de las propiedades vecinas. El daño debe ser, por tanto excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado”(44) —negrilla fuera de texto—.

“Esta anormalidad y especialidad del perjuicio es, precisamente, la que conlleva a un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas(45). Sin embargo, no debe entenderse dicho principio como el anhelo de lograr una equiparación matemática entre los administrados frente a la actividad administrativa; el contenido que el mismo involucra es, evidentemente, el mantenimiento de un relativo balance en esta materia. En consecuencia, es posible considerar como legítimas las imposiciones que puedan ser ubicadas dentro de los parámetros que, de acuerdo con la jurisprudencia, acepta el principio de igualdad ante las cargas públicas; y, en este mismo sentido, el Estado deberá responder cuando quiera que una actividad administrativa haya ocasionado un grado de perjuicio que exceda el ámbito de molestia que debe ser soportado.

“La igualdad, y como se antepuso, su manifestación en el equilibrio ante las cargas públicas, aparece como el bien jurídico a restituir en estos casos, fruto directo de postulados equitativos a los que repugna, como lo expresan el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los eventos de extrema desigualdad en la repartición de las cargas públicas.

“Esta reparación igualitaria, en cuanto responsabilidad del Estado, es reforzada en su razón de ser por la solidaridad, valor que debe animar el actuar del Estado colombiano, no sólo por su calidad de social —y por ende redistributivo—, sino además porque el constituyente ratificó este carácter al consagrar en el artículo 1º a la solidaridad como uno de los valores fundantes del Estado, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Al respecto ha consagrado:

“Los actos dañinos derivados del uso de la fuerza legítima, son indemnizados bajo dos fundamentos, a saber, uno el de la solidaridad nacional según el cual el Estado social de derecho debe asumir las cargas generales que incumben a su misión, tal el evento de lesiones personales o daños materiales infringidos con el objeto de reprimir una revuelta, o por causa de esta. Otro, el deber de asumir los riesgos inherentes a los medios empleados particularmente en sus actividades peligrosas o riesgosas”(46).

“En armonía con lo manifestado por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha entendido que la solidaridad dentro del Estado social de derecho es simplemente un medio para dar aplicación real a uno de los valores fundacionales del Estado moderno: la justicia material, principio sobre el cual la Corte Constitucional refirió:

“El principio de justicia material o verdaderamente eficaz se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica. Exige, por el contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales.

“Dicho principio es de obligatoria observancia en las actuaciones administrativas, pues la función de aplicar el derecho en un caso concreto no es misión exclusiva del juez, sino también de la administración cuando define situaciones jurídicas o actúa sus pretensiones frente a un particular en desarrollo de las competencias y prerrogativas que le son propias”(47).

De este extracto jurisprudencial se derivan dos ideas que resultan capitales al desarrollo argumentativo del presente caso y que reafirman las razones expuestas: la idea de que la justicia material busca la aplicación efectiva de principios y valores constitucionales; y, que es la misión del juez, entre otros, velar por su efectiva materialización.

“En resumen, la teoría del daño especial reúne una buena muestra de los eventos en que, con el ánimo de buscar un resultado satisfactorio desde una óptica de justicia material, se utiliza la equidad para reequilibrar las cargas públicas, honrando así el principio de igualdad. En otras palabras, la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se observará al momento de considerar el caso concreto.

“Se denota claramente la gran riqueza sustancial que involucra la teoría del daño especial y, como no, lo esencial que resulta a un sistema de justicia que, como el de un Estado social de derecho, debe buscar mediante el ejercicio de su función la efectiva realización de los valores y principios esenciales al mismo.

“Sin mayor preámbulo se iniciará el estudio de los elementos que en el caso concreto configuran el título de responsabilidad”(48)(se resalta).

Como corolario de lo anterior, la Sala revocará la providencia recurrida, para, en su lugar, decretar la indemnización de perjuicios a que haya lugar de conformidad con las pretensiones de la demanda.

6. Respecto de los perjuicios materiales, obran en el expediente los testimonios(49) de algunos vecinos y amigos de la familia Ramírez Giraldo, que dan cuenta de que el joven José Alberto laboraba en un negocio de su padre, sin embargo, no se encuentra acreditado el monto de los ingresos que percibía, no obstante, las reglas de la sana crítica enseñan que una persona laboralmente activa, no podría devengar menos del salario mínimo.

6.1. Se tiene, entonces, que conforme a lo solicitado en el líbelo demandatorio, y toda vez que se trata de la muerte de un conscripto, la Sala decretará a título de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante consolidado, las sumas que José Alberto Ramírez Giraldo debió percibir durante el período comprendido entre la fecha en que falleció (abr. 19/93) y el momento en que hubiera cumplido 25 años, esto es, hasta el 25 de agosto de 1996, que corresponde a 40,2 meses. Esto en atención a que conforme a las reglas de la experiencia, una persona soltera colabora con el sostenimiento de sus padres hasta que cumple esa edad.

A efectos de liquidar el perjuicio, se tendrá como salario base el mínimo mensual legal vigente, y a esa suma se adicionará el 25% por concepto de prestaciones sociales y, de ese valor se reducirá un 25% correspondiente al porcentaje que dedicaría José Alberto a sus gastos personales, quedando la base de la liquidación en $ 502.125, que se dividirá entre dos, lo que arroja $ 251.062,50 para cada uno de sus padres, José María Ramírez y María Elvia Giraldo.

Ahora bien, para la liquidación del período consolidado, se aplicará la fórmula matemático, actuarial utilizada por la jurisprudencia para tal efecto. La cual se expresa en los siguientes términos, donde “i” es una constante y “n” corresponde al número de meses trascurridos desde la fecha de los hechos hasta la fecha de la presente providencia.

6.1.1. Lucro cesante consolidado a favor de José María Ramírez (padre).

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6.1.2. Lucro cesante consolidado a favor de María Elvia Giraldo (madre):

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Total lucro cesante consolidado= 11’117.953,52 para cada uno.

7. Ahora bien, para sustentar los perjuicios morales, obran en el expediente los respectivos registros civiles de nacimiento de los familiares(50).

Así las cosas, la Sala encuentra probado el perjuicio moral de los actores por la muerte de su hijo y hermano, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir(51) que el fallecimiento de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad.

Por lo anterior, se les reconocerá a los demandantes, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas, equivalentes a salarios mínimos legales mensuales:

José María Ramírez Zuluaga (padre): 100 SMLMV

María Elvia Giraldo de Ramírez (madre): 100 SMLMV

Ricardo León Ramírez Giraldo (hermano): 50 SMLMV

Marisol Ramírez Giraldo (hermana): 50 SMLMV

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia del 14 de noviembre de 2000, proferida por la Sala 2ª de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se negaron las súplicas de la demanda, y, en su lugar, se resuelve:

1. Declárase a la Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de los hechos narrados en la demanda.

2. Condénase a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, a pagar a las personas que a continuación se relacionan las siguientes sumas de dinero:

2.1. Por concepto de perjuicios materiales —lucro cesante consolidado—, para José María Ramírez (padre) y para María Elvia Giraldo (madre), la suma de once millones ciento diecisiete mil novecientos cincuenta y tres pesos 11’117.953,52 para cada uno.

2.2. Por concepto de perjuicios morales a favor de:

José María Ramírez Zuluaga (padre): 100 SMLMV

María Elvia Giraldo de Ramírez (madre): 100 SMLMV

Ricardo León Ramírez Giraldo (hermano): 50 SMLMV

Marisol Ramírez Giraldo (hermana): 50 SMLMV

3. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

4. Dése cumplimiento a los dispuesto en los artículos 115, 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

3. En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) Folio 59 del cuaderno 2.

(2) Folio 56 del cuaderno 2.

(3) Folio 61 del cuaderno 2.

(4) Folio 48 del cuaderno 2.

(5) Folio 76 del cuaderno 2.

(6) Folio 94 del cuaderno 2.

(7) Folios 62 y 63 del cuaderno 2.

(8) Folios 115 a 117 del cuaderno 2.

(9) Folios 122 y 123 del cuaderno 2.

(10) Sentencia T-218 de 2010 del 23 de marzo de 2010. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, Expediente 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Reiterada en sentencia del 15 de octubre de 2008, Expediente 18586, M.P. Enrique Gil Botero.

(12) En sentencia del 10 de agosto de 2005, Expediente 16.205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “... la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el comandante del escuadrón B de contraguerrillas de registro del área general del municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”.

(13) En sentencia de 28 de abril de 2005, Expediente 15.445, dijo la Sala: “En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos. Generalmente se acude al de daño especial cuando el “daño” tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Sin embargo cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el de riesgo cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos... Ha partido de la regulación legal especial contemplada para la Fuerza Pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de conducta del demandado; que solo es necesario demostrar: el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado —o por su destinación o por su estructura—; el daño antijurídico; y el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el daño causado al conscripto; y que el demandado sólo se exonera por causa extraña, es decir por el hecho exclusivo del tercero o de la víctima y fuerza mayor”.

(14) Sentencia del 2 de marzo de 2000. Expediente 11.401. C.P. Alier Hernández Henríquez.

(15) En concordancia ver: Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, Expediente 19.426, C.P. Enrique Gil Botero y sentencia del 31 de mayo de 2007, Expediente 16.383, C.P. Enrique Gil Botero.

(16) Ver Sección Tercera, Sentencia del 9 de mayo de 2011, Expediente 19.031, C.P. Enrique Gil Botero.

(17) Ver: claración de voto del 8 de junio de 2010. Expediente 18.911. Enrique Gil Botero. C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

(18) Consejo de Estado. Sentencia de 9 de mayo de 2011. Expediente 19.031. C.P. Enrique Gil Botero.

(19) Mazeaud, Henri y León, y TUNC, André “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil”, Tomo Segundo, volumen II, Ed. Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1963, pág. 40.

“Pero la doctrina y la jurisprudencia discuten sobre la necesidad de que ese hecho exclusivo de la víctima sea imprevisible e irresistible. Los Mazeaud sostienen que la “imprevisibilidad y la irresistibilidad no son necesarias al hecho exclusivo de la víctima, para que este exonere de responsabilidad.” Tamayo Jaramillo, Javier “Tratado de responsabilidad civil”, Ed. Legis, tomo II, pág. 61.

(20) http://www.dmedicina.com/enfermedades/infecciosas/malaria.

(21) Aralen.

Composicion cada tableta de Aralen® contiene 250 mg de fosfato de cloroquina.

indicaciones Tratamiento supresor de accesos agudos de paludismo, debidos a infección por P. vivax, P. malariae, P. ovale y cepas susceptibles de P. falciparum. También indicado para el tratamiento de pacientes con amebiasis extraintestinal.

Fuente: http://www.plmfarmacias.com/colombia/def/plm/productos/52480.htm.

(22) http://www.elportaldelasalud.com/index.php?option=com_content&task=view&id=255&Itemid=147.

(23) Revista EIA, ISSN 1794-1237 Número 9, p. 91-111. Julio 2008. Ver: http://revista.eia.edu.co/articulos9/91-111%20 (articulo%207).pdf.

(24) Sentencia del 18 de marzo de 2010. Expediente 05001-23-24-000-1994-02606-01 (15.591) C.P. Enrique Gil Botero.

(25) García de Enterría Eduardo y Fernández Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo, t. II, ed. Civitas, Madrid, 1999, pág. 369.

(26) Lo expuesto es soportado por los aportes que numerosos autores han realizado al tema de la responsabilidad, de los que constituye un buen ejemplo el tratadista Vázquez Ferreyra, quien escribió:

“Insistimos en señalar que los factores objetivos de atribución constituyen un catálogo abierto sujeto a la expansión. Por ello la mención sólo puede ser enunciativa. Al principio solo se mencionaba el riesgo creado; un análisis posterior desprendido del perjuicio subjetivista permitió vislumbrar a la equidad y la garantía. Hoy conocemos también otros factores, como la igualdad ante las cargas públicas, que es de creación netamente jurisprudencial.” —resaltado fuera de texto—.

Vázquez Ferreyra Roberto A., Responsabilidad por daños (elementos), Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 197.

(27) Oportunidad en que el Consejo de Estado conoció la demanda de El Siglo S.A. contra la Nación, en virtud del cerco policial y la suspensión de servicios de que habían sido objeto las instalaciones del rotativo durante 27 días, medios con los que pretendió impedir que la multitud destrozara la maquinaria del periódico.

(28) Consejo de Estado, sentencia de julio 27 de 1947. C.P. Gustavo A Valbuena.

(29) En este sentido esta corporación ha consagrado:

“Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando esta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal”.

Extractos de jurisprudencia, tomo III, Enero, Febrero y marzo de 1989, pags. 249 y 250, citado en Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991, pág. 13.

(30) Entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, Nº de Radicación 16205, de agosto 1º de 2005, C.P. María Helena Giraldo.

(31) Entre otros, Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 4493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y Consejo de Estado, Sección Tercera, nº de Radicación 24671, de diciembre 13 de 2005, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(32) En la ya mencionada sentencia del Consejo de Estado, de julio 27 de 1947. C.P. Gustavo A Valbuena. [En esa ocasión, el Consejo de Estado tuvo la oportunidad de examinar aquella situación tan singular en la cual el Presidente de la República, Alfonso López, fue detenido por unidades militares en la ciudad de Pasto, lo que originó una crisis y propició que ocupara la presidencia de manera transitoria, el primer designado, quien en virtud de sus facultades otorgó poderes de policía al Ministro de la Defensa para que dictara una resolución tomando posesión y censura de todos los periódicos y revistas del país; a uno de los diarios que no se le designó censor fue al periódico El Siglo, que luego se debió proteger paradójicamente por la misma fuerza pública frente a las turbas enardecidas que iban a atacar sus instalaciones, y por esa protección que le prestó el Estado, se vio en la imposibilidad circular derivándose así un perjuicio].

(33) [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 1976, Radicación 1.482, magistrado ponente Jorge Valencia Arango].

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 5502, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991.

(35) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 6097, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta, 20 de marzo de 1992.

(36) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 6110, C.P. Policarpo Castillo Dávila, sentencia de 24 de abril de 1991.

(37) En donde resulta especialmente enunciativo un párrafo de dicha providencia, que se trascribe

“No puede perderse de vista que de no hacerse responsable a la Nación colombiana, como se enuncia en el párrafo anterior, bien, aplicando el principio de responsabilidad por daño especial, ora siguiendo las enseñanzas de quienes abogan por la responsabilidad originada en el desequilibrio o rompimiento de las cargas públicas (o desigualdad de los ciudadanos ante la ley), o, por último, como lo entiende esta Sala, según la teoría de la “lesión” al patrimonio de administrado, se desconocería la noción de equidad”.

(38) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 7716, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta, 17 de junio de 1993.

(39) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 4655, C.P. Antonio José Irisarri Restrepo, en extractos de jurisprudencia del Consejo de Estado, primer trimestre de 1989, tomo III, Publicaciones Caja Agraria, Bogotá, págs. 249 y 250.

(40) Exigencia que se deriva de la idea de “sistema” del ordenamiento jurídico, es decir, de cuerpo único y armónico de normas jurídicas, que se relacionan con base en reglas de jerarquía, competencia y vigencia. Es esta la base del principio de hermeneútica conforme a la Constitución, que exige la interpretación y aplicación de las normas infraconstitucionales con armonía y estricta observancia de los preceptos constitucionales. En este sentido Corte Constitucional se ha referido al principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución, entre otras en la sentencias C-070 de 1996 y C-038 de 2006.

(41) Corte Constitucional, Sentencia C-1547 de 2000, M.P. (e) Cristina Pardo Schlesinger, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38, numeral 1º del Código de Procedimiento Civil.

(42) “Porque la equidad no es fuente del derecho, sino medio de determinación del derecho justo”, como sabiamente lo ha enseñado Entrena Klett Carlos María, La equidad y el arte de juzgar, Ed. Aranzadi, 2ª Ed., Navarra, 1990, pág. 23.

(43) Corte Constitucional, Sentencia SU-837 de 2002.

(44) Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Pedro Gómez Parra, septiembre 30 de 1949.

(45) En este sentido ha expresado esta corporación:

“todo perjuicio anormal, que por su naturaleza e importancia exceda las molestias y los sacrificios corrientes que exige la vida en sociedad, debe ser considerado como una violación de la igualdad de los ciudadanos delante de las cargas públicas, y por consiguiente debe ser reparado”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Guillermo González Charry, abril 21 de 1966.

(46) Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicado 8490, 27 de enero de 2000, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(47) Sentencia T-429 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(48) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de tres de mayo de 2007, Expediente: 16.696 (06081). Consejero ponente Enrique Gil Botero.

(49) Folios 81 a 91 del cuaderno 2.

(50) Folios 2 a 9 del cuaderno 2.

(51) Sobre el carácter de la presunción bajo las reglas de la experiencia el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez manifestó: “La presunción como regla de experiencia. —La acción humana va siempre acompañada de conocimiento. El hombre conoce la realidad en la cual actúa, por medio de dos instrumentos: la experiencia y la ciencia. Con la experiencia conoce empíricamente, objetivamente, llevando por la observación a que se ve impelido por la acción. Con la ciencia sistematiza sus conocimientos, profundiza críticamente en ellos, los verifica y los explica metódicamente. El análisis empírico lo lleva a formular juicios de experiencia; el científico lo conoce a expresar juicios científicos, que serán absolutos mientras la misma ciencia no los desvirtúe. A su vez, los juicios o reglas de la experiencia, en virtud de ese carácter meramente empírico o práctico, solo expresan un conocimiento inconcluso o de probabilidad. La experiencia es un conjunto de verdades de sentido común, dentro de las cuales hay muchos grados que lindan con el científico...” (Gustavo Humberto Rodrígues. Presunciones. Pruebas penales colombianas tomo II. Ed. Temis, Bogotá 1970, pág. 127 y ss. Quiceno Álvarez Fernando. Indicios y presunciones. Compilación y estractos(sic). Editorial jurídica bolivariana. Reimpresión 2002) (negrilla de la Sala).

ACLARACIÓN DE VOTO

Con la debida consideración y respeto por las decisiones de la Sala, procedo a aclarar el voto con relación al contenido de la sentencia de la referencia. En efecto, si bien comparto la parte resolutiva de la misma, me aparto de las razones por las cuales se llega a la conclusión de que el daño es imputable a la entidad demanda.

La sentencia sostiene que “no se encuentra probada la omisión o falta de atención oportuna alegada, ya que el paciente recibió el tratamiento médico adecuado y, en lo que concierne a la omisión en el traslado a un centro asistencial de mayor nivel, se tiene que la clase de paludismo “plasmodium vivax” es de tratamiento ambulatorio, por lo que perfectamente podría atenderse en la enfermería de la base militar” (fl. 21). No obstante lo anterior, el traslado a las zonas rurales donde la víctima prestó el servicio militar, lo expuso a un territorio endémico de manera tal, que se potencializó la posibilidad de adquirir paludismo; así, el deceso tuvo una relación inmediata con el servicio (fl. 23).

No se comparten dichas apreciaciones por las siguientes razones:

1. La falla por falta de atención oportuna se encuentra probada.

De acuerdo con la doctrina médica a la que recurre el sentenciador en el folio 19 se tiene que “si la enfermedad evoluciona presentan varios cuadros, dependiendo del organismo infectante. Entre los síntomas menos graves están las alteraciones gastrointestinales, es decir, diarreas, vómitos, dolor de estómago y alteraciones biliares como ictericia o coletiasisis. Tratamientos: Insistir en que es una medida de urgencia y que, en cuanto, [sic] se pueda se debe acudir a un especialista. Si se ha tomado quinina + dioxicilina o tetraciclina durante 7 días se administra quinina (sulfato de quinina) en dosis de 650 miligramos tres veces al día por vía oral. Si se ha tomado cloroquina + proguanil, se recomienda administrar mefloquina en dosis de 500 miligramos cada ocho horas, hasta consultar con un médico” (resaltado fuera de texto).

Posterior a dicha mención, la sentencia advierte que de conformidad con los testimonios del médico tratante y del cabo segundo encargado de la enfermería, al paciente se le suministró suero, gifaril, aralen que contiene cloroquina, y milanta, concluyendo que recibió el tratamiento médico adecuado. Agrega que tampoco se incurre en omisión generadora de daño por no haber trasladado al paciente a un centro asistencial de mayor nivel, por cuanto el tratamiento para este tipo de enfermedades es ambulatorio.

No obstante lo anterior, con base en la doctrina médica a la que se recurre en la sentencia, se tiene que el trato con cloroquina, que fue el que efectivamente se dio al paciente, es una simple medida transitoria de urgencia mientras es remitido al especialista quien en su propio saber, desarrollará el procedimiento adecuado. En este sentido, el hecho de no haber remitido al paciente al especialista o a un centro asistencial de mayor nivel, configura negligencia que se convierte en la causa determinante del resultado fatal.

A propósito de lo anterior, esta corporación ha sostenido que al tratarse de la prestación de los servicios médicos requeridos por soldados conscriptos, el régimen de responsabilidad aplicable ya no sería objetivo por la ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, sino subjetivo por falla en el servicio(1). Lo anterior, por cuanto “la seguridad social y la salud son derechos fundamentales y que tienen una evidente incidencia en la prolongación de la vida. El soldado colombiano tiene como ciudadano y como servidor de la patria títulos suficientes para que en todo caso, pero particularmente cuando su salud se resienta por actos u omisiones del Estado, se le respete su derecho a que el gobierno le suministre la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y los servicios odontológicos y farmacéuticos en los lugares y condiciones científicas que su caso exija”(2).

En efecto, lo que se pretendía de esta Sub-Sección en el caso sub lite, era una decisión sobre la imputabilidad o no del daño antijurídico a la entidad demanda, teniendo en cuenta la obligación de cuidado y custodia que se le imponía para con quien constriñó a prestar el servicio militar, bajo la premisa de que el Estado “debe garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”(3). A este respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “La institución militar y el propio afectado tienen la obligación de propiciar la pronta y eficiente recuperación de la salud quebrantada, aquella disponiendo los elementos médicos, asistenciales y quirúrgicos necesarios y el enfermo sometiéndose a los tratamientos, exámenes, operaciones y terapias que los facultativos autorizados encuentren aplicables”(4).

2. No se puede alegar falla por haber supuestamente potencializado la posibilidad de adquirir paludismo.

De acuerdo con el análisis realizado en la sentencia, los sistemas de información geográfica para el análisis de la distribución espacial de la malaria en Colombia (se trata de solo un estudio que adicionalmente no es oficial), refieren que existen lugares de nuestra geografía, especialmente endémicos dentro de los que se encuentra la zona Caribe Andina en donde prestaba servicio militar el joven soldado muerto. Basado en dicho estudio, el Sentenciador concluye que el hecho de que el servicio militar se prestara en una de estas zonas, potencializó la posibilidad de adquirir paludismo, por lo que su muerte tuvo una relación inmediata con el servicio que estaba desplegando como soldado regular, pues sus familiares no estaban en el deber jurídico de soportar dicha carga.

No se comparte el anterior análisis si se tiene en cuenta otro estudio que la misma Sentencia refiere en la página 21, en virtud del cual se concluye que el 41% de la población mundial está expuesta al paludismo, y que especialmente en América, viven 175 millones de personas en riesgo de contraer la enfermedad.

En este orden de ideas, se considera que no se debe imputar responsabilidad al Estado por haber supuestamente potencializado la posibilidad de contraer una enfermedad común, pues no se configura un riesgo adicional al ya existente desequilibrio en la asunción de las cargas públicas, “pues ello supondría radicar en cabeza de la entidad demandada una obligación que sería de imposible cumplimiento, en la medida que so pena de ser declarado patrimonialmente responsable, debería precaver toda clase de enfermedades que pudieran afectar a los soldados en el desempeño de las actividades propias del servicio”(5), como ya lo ha dicho esta corporación.

Si dicha argumentación fuera permitida, se impondría la realización de otro tipo de análisis a través de los cuales se habría de abordar temas tales como: dónde nació la persona enferma, dónde vivía, dónde trabajaba, por dónde se trasladaba y dónde prestaba el servicio militar, con el objetivo de obtener un resultado verificable que permitiera concluir que efectivamente al ubicarla en un municipio determinado, se potencializó el riesgo; riesgo al que se encuentra expuesta un poco menos de la mitad de la población mundial.

En estos términos dejo presentada mi aclaración al fallo proferido por la Sala.

Con toda consideración y respeto,

Olga Mélida Valle De de La Hoz 

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera; Sentencia del 8 de julio de 2009; Expediente 17033.

(2) Corte Constitucional; Sentencia T-534 de 1992.

(3) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 20 de abril de 2005; Expediente 15067.

(4) Corte Constitucional; Sentencia T-351 de 1996.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera; Sentencia del 8 de julio de 2009; Expediente 17033.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el acostumbrado respeto me aparto de la decisión adoptada en sentencia de 8 de junio de 2011, salvando el voto en cuanto a los siguientes aspectos: i) El juez no está llamado a emplear la literatura forense o científica para apreciar un informe técnico ex oficio, o para tenerlo como medio probatorio alternativo y, ii) La necesidad de distinguir entre causalidad e imputación (cuando se trata de avanzar hacia la imputación objetiva), como respuesta a la ambigüedad derivada de realizar un estudio de imputación jurídica y exigir, a su vez, la acreditación de la imputación de primer nivel o fáctica.

1. El juez no está llamado a emplear la literatura forense o científica para apreciar un informe técnico ex oficio, o para tenerlo como medio probatorio alternativo.

En el fallo de la Sala se incluye literatura forense o científica sobre el concepto, diagnóstico y síntomas de la malaria o paludismo así como una investigación denominada “Sistema de información geográfica para el análisis de la distribución espacial de la Malaria en Colombia”, realizada por la Escuela de Ingeniería de Antioquia, lo que implica una suerte de distorsión en la apreciación o valoración de la prueba que no se corresponde con lo establecido en las normas procesales, como se verá a continuación.

El artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, de manera enunciativa, establece los medios probatorios que puede hacerse valer en los procesos judiciales. A su vez, el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil regula las reglas y condiciones que debe observar todo juez en la apreciación de las pruebas.

En ese marco, el precedente de la Sala indica que el daño antijurídico “constitutivo de la falla del servicio o causa del perjuicio que sufre el administrado, deberá probarse en la oportunidad señalada en la ley y por los medios que esta autoriza y no previamente”(1).

Para el caso de los informes técnicos, como el que se allegó al proceso, el inciso segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil es claro en establecer,

“Tales informes deberán ser motivados y rendirse bajo juramento, que se entenderá prestado por el solo hecho de la firma, y se pondrán en conocimiento de las partes por el término de tres días para que puedan pedir que complementen o aclaren”.

De acuerdo con el precedente de la Sala, la “prueba de informe constituye un medio especial y autónomo de la peritación, del testimonio y de la prueba documental, siendo pertinente y útil para la valoración correcta de la experticia”(2).

Si bien se trata de la prueba de informe, y pese a la libre apreciación que el juez tiene, no debe olvidarse que la valoración debe hacerse dentro de los extremos que la prueba ofrece frente a los hechos y el caso concreto, no respecto a criterios generales, dimensiones abstractas o referencias genéricas que pueden alterar el verdadero alcance de la prueba allegada al proceso. No debe olvidarse, que así como quien rinde el informe debe hacerlo revestido de imparcialidad, certeza y confiabilidad, que conduzcan a probar o no los hechos que encuadraron el asunto sub examine, el juez no puede apartarse del sendero de la prueba y crearse una convicción a partir de supuestos abstractos ya que podría distorsionar el fundamento de la decisión(3).

Así mismo, como con el dictamen pericial, el informe técnico es una prueba que procede para la verificación de los hechos que representan interés para el proceso y que exijan especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. En ese sentido, el informe de toxicología contiene elementos cualificados del (de los) experto (s) con el que se determinó el concepto, diagnóstico y síntomas de la lesión macular, lo que no puede ser complementado por medio de la literatura forense o científica porque se altera la valoración de una prueba que debía contener precisamente los fundamentos claros, firmes y consecuentes que permitan dar credibilidad de la situación o de la lesión o secuela de la misma(4).

Se trata de una prueba, la de informe, que como el dictamen pericial, debe

“... informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos y no cuestiones de derecho que se sometan a su experticio, sin importarle a cuál de las partes beneficia o perjudica, de manera que su dictamen debe ser personal y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad (CPC., art. 237, num. 2º). Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido como son la conducencia en relación con el hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte del perito y en fin que otras pruebas no lo desvirtúen. El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (art. 237, num. 6º, ibíd.); y durante el traslado del dictamen pericial las partes pueden solicitar que este se complemente o aclare u objetarlo por error grave (art. 238 ejusdem). A su turno, el artículo 241 ibidem señala que al valorar o apreciar el juez el dictamen de los peritos, el juez tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a “... aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores...”(5).

En atención a lo anterior, el juez estaba llamado a estudiar la prueba de informe bajo las reglas de la sana crítica y en el marco de la libre apreciación o valoración de sus resultados, pero no a completar o complementar la misma por medio de la literatura forense o científica, porque de lo contrario las conclusiones a las que se arriba pueden estar condicionadas y dirigidas a determinar extremos que no está en capacidad de revelarlos dicha literatura, la que solo puede ser utilizada por el juez para su propio raciocinio, e incluso limitado al encontrar divergencias que le pueden distorsionar el valor probatorio que le pueda otorgar al informe, incluso llegando a restarle credibilidad. Desde la perspectiva del dictamen pericial, que puede aproximarse a la valoración del informe técnico, el precedente de la Sala sostiene,

“En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma”(6).

En mi criterio, la regla general es que el informe técnico y el dictamen pericial constituyen los medios probatorios para alumbrar y ofrecer los elementos de conocimiento especializado, científico, técnico o artístico dentro del marco de los supuestos fácticos del proceso, pero no así la literatura forense o científica, la que no representa tema probatorio, teniendo en cuenta que el objeto de la prueba judicial está radicado en los hechos, en la realidad fáctica, lo que en los términos del precedente de la Sala implica,

“... hechos de la naturaleza o con intervención del hombre, actos o conductas voluntarias o involuntarias del mismo, sucesos, acontecimientos, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron o se estén presentado o las motivaciones de la actuación, según el caso; de ahí que, en el proceso, impere aún el aforismo latino “da mihi factum ego tibi jus”: dame los hechos que yo te daré el derecho, o sea el imperativo para las partes de proporcionarle al juez los hechos y probarlos (CPC., art. 177) y el correlativo del mismo de calificarlos para decir las consecuencias jurídicas y conceder el derecho en aras de solucionar la controversia o conflicto que se le somete a su consideración, toda vez que él debe conocerlo, interpretarlo y aplicarlo en esos asuntos concretos objeto de su conocimiento, con el fin de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades que se aseguran por la administración de justicia”(7).

Es más, en mi criterio, traer la literatura forense o científica sin las limitaciones debidas como un medio de prueba alternativo no se corresponde, siquiera, con el principio de “valoración integral de la prueba”, que en el marco de la sana crítica arbitrada por el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil indica:

“Es obvio que si en el proceso aparecen otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el merito (sic) que le merezca, luego de una crítica razonada y de conjunto, aquel no puede tener plena eficacia probatoria”, e igualmente, en palabras del insigne tratadista en materia de pruebas y su valoración, profesor Döhring: “... El juez no está atado a la concepción del perito; su deber es someterla a un concienzudo examen y solo deberá aceptarla si lo convence plenamente”(8).

En gracia de discusión, solo cabrá tener como medio de prueba, o como medio para complementar la prueba de informe técnico, si se declara claramente en el fallo que se opera bajo el precedente de la Sala según el cual la,

“... tendencia moderna y ciertamente conveniente en materia procesal es la de conceder amplitud al juez en la aceptación de medios probatorios, para buscar y encontrar la verdad que será fundamento de su decisión. Por eso, en el Código de Procedimiento Civil se expresó que “sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez” y se agregó que este puede practicar las no previstas en tal estatuto pero “de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio”, y siempre, claro está, que las pruebas se ciñan al asunto debatido, que no estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se traten de manifestaciones superfluas (arts. 175 y 178).

En el proceso contencioso administrativo se impone el mismo criterio, máxime si se tiene en cuenta que la Ley 167 de 1941 no contiene un régimen general probatorio y por ello hay que acudir al Código de Procedimiento Civil para aplicar sus normas en cuanto sean compatibles con la naturaleza de los juicios y de las actuaciones correspondientes”(9).

2. La necesidad de distinguir entre causalidad e imputación (cuando se trata de avanzar hacia la imputación objetiva), como respuesta a la ambigüedad derivada de realizar un estudio de imputación jurídica y exigir, a su vez, la acreditación de la imputación de primer nivel o fáctica.

En su definición básica, la causalidad es entendida como el vínculo, nexo, o ligamen que une la causa a un efecto, “siguiendo el principio que todo tiene una causa y que, en las mismas condiciones, las mismas causas producen los mismos efectos”(10).

La doctrina del derecho de la responsabilidad señala que el

“... carácter parcial y selectivo de la causalidad jurídica, que es en cierta medida ficticia, impone una relación directa e inmediata(11) de causa a efecto entre el hecho generador de un daño y aquel, que los jueces traducen simplemente por la exigencia de un “nexo directo de causalidad” entre ellos(12), necesario para determinar la obligación de reparar a cargo del autor”.

Luego, la causalidad entraña necesariamente la “apreciación humana”, que la infunde de su carácter subjetivo, exigiéndose a la víctima la carga de probar que el perjuicio causado es consecuencia directa o indirecta de un hecho dañoso. La causalidad no puede satanizarse como propia de la concepción primitiva, o como elemento ajeno al derecho y propio a las ciencias naturales. El propio Kelsen, al momento de revisar los postulados de Hume, señaló que este “separó el problema de la causalidad en componentes ontológicos y epistemológicos afirmando que en la naturaleza no hay causalidad en el sentido de una conexión necesaria, sino solo una sucesión regular de los hechos”(13). Lo anterior, no quiere decir que este es el único criterio en el que se erige la causalidad, sino que en la búsqueda de una ley general de causalidad, como lo recoge Kelsen, se llega a comprender que cuando “causas similares producen necesariamente efectos similares, es meramente un hábito del pensamiento que, originado en la observación de sucesiones regulares de los hechos, se torna una firme convicción”(14).

De ahí, pues, que el propio Kant no excluye la causalidad, sino que la entiende integrada en un proceso complejo, ya que “la mera observación de la realidad no podía establecer la necesidad de una conexión entre dos hechos, como causa y efecto”(15), constituyéndose la causalidad “en una noción innata, una categoría a priori, una forma inevitable y necesaria de la cognición mediante la cual coordinamos mentalmente el material empírico de la percepción sensoria”(16).

Dicho lo anterior, se entiende que la causalidad sigue siendo elemento que presente en el juicio de imputación sigue revelando al juez la necesaria percepción y aprehensión de la realidad, permitiendo que la imputación se realice fundada en dicha realidad, y no en simples conjeturas, o suposiciones mentales desconectadas de las propias circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Precisamente, el precedente de la Sala define la imputación como:

“... la atribución jurídica del daño, fundada en la prueba del vínculo existente entre el daño antijurídico y la acción u omisión del ente demandado”(17).

Sin duda, la Sala comprende que esa atribución no puede resultar de presupuestos mentales, o de creación ajena a la realidad, sino que es esta y sus especiales circunstancias las que ofrecen el material suficiente para establecer la relación entre el daño antijurídico probado y la acción u omisión del Estado, o de la entidad pública demandada.

Concepto en el que se sostiene la Sala, cuando advierte,

“Recuérdese que para imputar conducta irregular a la administración es presupuesto necesario que se predique de la demandada, una conducta que jurídicamente se derive de la existencia de un deber jurídico que permita evidenciar el comportamiento irregular, por acción o por omisión.

El elemento de la imputabilidad en este punto es un presupuesto de la conducta irregular, de la actividad que desarrolló a quien se demanda, por acción o por omisión, nótese que el artículo 90 de la Carta Política condiciona en forma estricta la responsabilidad patrimonial del Estado al daño antijurídico que le “sea imputable, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Y sobre estos dos puntos, responsabilidad e imputabilidad”(18).

Sin oponerse a la imputación, la irregularidad de la conducta conforme a un deber jurídico, exige evidenciar un elemento causal que permita determinar si se desarrolló dentro de los cauces exigidos, en la relación trabada entre el fundamento objetivo del deber y la acción u omisión concreta que se exige.

Recientemente, el precedente se ratifica expresándose por la Sala que,

“... en tanto la administración pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en la cual se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, pues en determinadas situaciones lo pone en una posición de riesgo, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública”(19).

Luego, la sucesión causal seguirá presente cuando el daño se irroga con la ejecución de la carga pública, que debe ser observada en función de la realidad, de manera que el nexo causal permita concretar dicha imputación, o, por el contrario, se llegue a determinar la existencia de eximente de responsabilidad.

De acuerdo con lo anterior, no se puede plantear que la distinción entre causalidad e imputación se agota en el objeto que le es propio a la primera, estos es, de las ciencias naturales, y el de la segunda el derecho, porque la racionalidad exige que se parta de una sucesión de hechos, respecto de los cuales opera el pensamiento para permitir que aplicando las reglas de cognición y de coordinación, se pueda alcanzar una percepción o convicción sensorial, de la que se infiere el juicio o valoración jurídica del daño (atribución), o del hecho objeto del juicio de responsabilidad.

Así mismo, más que un dualismo entre orden causal y sociedad (como se plantearía en términos de Weber), lo que se ha producido en el tiempo es un proceso de decantación de la relación entre causalidad e imputación, el cual tiene una serie de hitos a destacar: a) la “idea de la necesidad objetiva de la conexión causal”, fruto del espíritu del derecho consuetudiario, y que se corrige planteando que su fundamento está en el “principio de retribución”; b) la tendencia hacia el principio de equivalencia, partiendo de la base que el efecto no debe ser igual a la causa, de tal manera que haría falta establecer un método en el que la proporcionalidad se ofrezca como determinante; c) la delimitación de la arbitrariedad que opera frente al continuum que supone la sucesión de hechos, porque no puede abiertamente descartarse como cadena hipotética sucesos que afectan la determinación del efecto, porque “un análisis realista muestra que cada efecto es no solo el fin de una cadena de causas, sino también el comienzo de una nueva cadena y, a la vez, el punto de intersección de un infinito número de cadenas”(20). En últimas, lo que se quiere, es separarse del principio de retribución; d) la sucesión temporal causa y efecto, que ha llevado a superar la primitiva concepción de la concatenación de hechos en un orden irreversible, a plantear como alternativa la elección entre posibilidades, donde el progreso del conocimiento, de la ciencia y de la técnica permiten una evolución dinámica de las mismas; e) la probabilidad estadística, que fue la tendencia que vino a propiciar un golpe fundamental en la ley de causalidad, y se abre paso el criterio de la predicibilidad, de manera que se establece como regla la “conexión probable”.

Fruto de ese proceso en la relación causalidad - imputación, está la formulación de las fases de la imputación que Larenz señaló:

“La imputación se produce en tres fases. En la primera se toma en cuenta un comportamiento corporal de la persona como acto... pues responsabilidad presupone... el poder de actuar sobre otro y, por ello, la posibilidad de una conducción de acontecer mediante la voluntad y de un control mediante la conciencia... En la segunda fase se trata de la imputación de la responsabilidad por las consecuencias ulteriores del acto... hasta qué punto se le puede imputar como “autor” la cadena causal puesta en marcha por la acción que con base en numerosos factores que inciden en ella puede producirnos unos efectos completamente distintos de los que el agente había previsto y de los que en otro lugar hubiera podido prever. Los criterios que por lo general se utilizan para llevar a cabo esta imputación “objetiva” son: la general idoneidad de la acción para la producción de un resultado semejante (teoría de la adecuación); el aumento del riesgo de producción de resultados reprobados por el ordenamiento jurídico precisamente por este acto… desde hace mucho tiempo se admite la simple conexión causal, que puede llegar hasta el infinito, no basta para cargarlo todo ... La tercera fase de la imputación... es la imputación de la culpabilidad”(21).

Luego, la relación causalidad - imputación, lejos de excluirse permite armonizarlas, incluso en la propia tesis de la imputación objetiva, o en la de la imputación del riesgo, donde el factor causal presta utilidad al momento de determinar si la lesión o daño se causó, o si cabe extraer una eximente que rompe la conexión o relación de causalidad.

De ahí que proceder solo a un estudio de imputación jurídica, puede en ocasiones convertir en inmodificable estructura de la responsabilidad extracontractual, ya que se resta la posibilidad de evaluar la cadena causal, de escrutar las variantes, no de otra manera el artículo 90 de la Carta Política estaría orientado a establecer el daño antijurídico y la imputación, entendida esta última como una atribución normativa del hecho, pero no solo desde la perspectiva del resultado, sino que se orientaría más, como ocurre en el derecho español, hacia la determinación de la lesión del patrimonio, sin importar la conducta, comportamiento, actividad o función desplegada, ni su licitud o ilicitud.

De lo anterior, se desprende la necesidad de advertir a la Sala que no se puede imponer al juez una postura reduccionista, de manera que en virtud de la imputación como elemento determinante, solo estaría llamado a constatar el daño antijurídico y la posibilidad de imputarlo, porque sería posible que la labor probatoria se reconduzca más a un debate mecánico, y sin posibilidades de argumentación jurídica, y donde entraría a ponerse en cuestión el principio de proporcionalidad, rayando en la idea asistencialista o de aseguramiento universal en la que no puede caer una institución como la responsabilidad extracontractual del Estado.

En mi criterio, no es necesario oponerse, en la praxis contenciosa el juicio de responsabilidad, a la tesis de la imputación objetiva, sino moderarla para que la posición del Estado no termine convirtiéndolo en asegurador universal, y en revertir la idea de daño antijurídico e imputación como sustento, para aceptar que la atribución jurídica nos lleva al debate inicial subjetivo, porque solo determinando la posición y el deber jurídico podría deducirse la responsabilidad, lo que puede plantear que no estemos lejos de un escenario como el mencionado.

Descendiendo al caso concreto en el cual se declara a la demandada patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a los demandantes, mediante el título de imputación del daño especial, procede señalar que,

“Como se ha sostenido en otras oportunidades, ha existido confusión, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, frente a los regímenes del daño especial y el riesgo excepcional, pues, bajo las dos orientaciones la actividad desarrollada por la administración es lícita; esta ejerce en cumplimiento de un deber legal y se aplica con fundamento en el rompimiento del principio de igualdad de las personas frente a las cargas públicas, en el daño especial la actividad no resulta ser peligrosa, en cambio en la teoría del riesgo excepcional, la actividad de la administración es la que coloca en situación de riesgo al individuo, la cual se ejerce en provecho o en beneficio suyo y le impone a los asociados una carga que no tienen porque soportar.

De tal modo que en este último caso, el fundamento de la responsabilidad descansa sobre el hecho de que el daño sufrido surge de la actividad riesgosa creada por el Estado, la que sin duda resulta imputable a la administración; en cambio en el daño especial, la actividad lícita ejercida por la administración rompe con el principio de igualdad frente a las cargas públicas y lesiona los intereses del administrado”(22).

En efecto, sostener que “... el riesgo de que José Alberto adquiriera el paludismo vivax, se potencializó con la prestación del servicio militar, de allí que su deceso tuvo una relación inmediata con el servicio que estaba desplegando como soldado regular(23), conlleva a concluir que se está frente a una situación de las que la doctrina manifiesta que debe entenderse de la siguiente manera,

“Constituye precisamente un hecho peculiar de la vida moderna la aparición en ella del peligro, con una intensidad hasta ahora desconocida, por lo que el hombre se encuentra más que nunca implicado en situaciones de peligro a las que no puede escapar y de las que no se puede proteger.

(...).

También la administración puede crear estas situaciones excepcionales de peligro(24), a las que nadie puede sustraerse y en las que ninguna protección existe para el titular. Si sufren daño no ha realizado un particular sacrificio, pero se encuentran en una situación análoga”(25) (resaltado fuera de texto).

En mi criterio, sin duda, no puede afirmarse, como lo hizo el fallo, que cabía imputar la responsabilidad a la entidad demandada a título de daño especial, ya que no había lugar a afirmar la ruptura de las cargas públicas que eran exigibles al soldado José Alberto, sin crear una regla objetiva de responsabilidad que desborda los extremos de la institución, desconociéndose el concepto de peligro estático y de peligro dinámico, esto es, de las situaciones de peligro a las que todo individuo, especialmente aquel que ostenta la calidad de ciudadano-soldado que presta el servicio militar obligatorio, no podía escapar y de las que no puede reputarse del Estado una obligación de custodia y cuidado que sea imposible material, razonable y proporcionalmente.

El que la prestación del servicio militar tenga que realizarse en áreas o zonas en las que exista el riesgo (peligro estático) de ocurrencia de enfermedades u otras situaciones que afecten las condiciones de salud o de vida de los ciudadanos-soldados, no implica que su resultado se exprese en la obligación de indemnizar aquellas que derivan en la producción de contingencias, y no de cargas públicas que exceden de lo que normalmente habría debido asumir la víctima, lo que no quedó demostrado con las pruebas allegadas al proceso y que habría debido conducir a que la decisión de la Sala fuera la de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

En este sentido dejo presentado mi salvamento de voto.

Fecha ut supra 

Jaime Orlando Santofimio Gamboa 

(1) Auto de 15 de diciembre de 1986. Expediente 4950.

(2) Auto de 25 de octubre de 1991. Expediente 6540.

(3) Puede verse sentencia de 4 de junio de 2008. Expediente 17783.

(4) Puede verse sentencia de 14 de abril de 2010. Expediente 16432; auto de 3 de marzo de 2010. Expediente 37269.

(5) Auto de 3 de marzo de 2010. Expediente 37269.

(6) Sentencia de 3 de marzo de 2010. Expediente 37269.

(7) Sentencia de 15 de agosto de 2007. Radicado 2005-00993 AP.

(8) Sentencia de 3 de mayo de 2007. Expediente 16098.

(9) Sentencia de 8 de febrero de 1979. Expediente 2400.

(10) Deguergue, Maryse. “Causalité et imputabilité”, en Juris-Classeur, 31 janvier 2000, nº 5, Fasc.830, págs. 2 y 3.

(11) Benoît, Francois P. Essai sur les conditions de la responsabilité en droit public et privé (problèmes de causalité et d’imputabilité), en Juris-Classeur Public, 1957. I, 1351, nº 19, pág. 20.

(12) Moreau, Jacques. La responsabilité administrative. Paris, PUF, 1995, pág. 78.

(13) Kelsen, Hans. Sociedad y naturaleza. Madrid, 1948, pág. 384.

(14) Ob., cit., pág. 384.

(15) Ob., cit., pág. 384.

(16) Ob., cit., pág. 384.

(17) Sentencia de 7 de diciembre de 2005. Expediente 14065.

(18) Sentencia de 22 de abril de 2004. Expediente 15088.

(19) Sentencia de 28 de abril de 2010. Expediente 17992.

(20) Kelsen, Hans. Sociedad y naturaleza. Madrid, 1948, pág. 390.

(21) Larenz, Karl. Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica. 1ª reimp. Madrid, Civitas, 1990, págs. 107-108.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 14654 M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(23) Página 23 de la providencia.

(24) Katzenstein, ob, cit., pag, 29, niega con notables argumentos la aplicación al Estado de los principios de la responsabilidad por riesgo, afirmando que las situaciones de peligro excepcional sólo pueden determinarse por comparación con las situaciones de peligro normal. Pero esto no es posible en el Estado, el cual, siendo único, no tiene más que una posibilidad de conducta. El argumento es fácil de refutar, puesto que no se trata del Estado como tal, sino de la multiplicidad de sus funciones, diferenciadas por razón de territorio y competencia, que constituyen la administración.

(25) Forsthoff, Ernst. Tratado de derecho administrativo, Madrid 1958, págs. 466 a 468.

(6) Sentencia de 3 de marzo de 2010. Expediente 37269.

(7) Sentencia de 15 de agosto de 2007. Radicado 2005-00993 AP.

(8) Sentencia de 3 de mayo de 2007. Expediente 16098.

(9) Sentencia de 8 de febrero de 1979. Expediente 2400

(10) Deguergue, Maryse. “Causalité et imputabilité”, en Juris-Classeur, 31 janvier 2000. No.5, Fasc.830, págs. 2 y 3.

(11) Benoît, Francois P. Essai sur les conditions de la responsabilité en droit public et privé (problèmes de causalité et d’imputabilité), en Juris-Classeur Public, 1957. I, 1351, no 19, p.20.

(12) Moreau, Jacques. La responsabilité administrative. Paris, PUF, 1995, pág. 78.

(13) KELSEN, Hans. Sociedad y naturaleza. Madrid, 1948, pág. 384.

(14) Ob., cit., pág. 384

(15) Ob., cit., pág. 384

(16) Ob., cit., pág. 384

(17) Sentencia de 7 de diciembre de 2005. Expediente 14065.

(18) Sentencia de 22 de abril de 2004. Expediente 15088.

(19) Sentencia de 28 de abril de 2010. Expediente 17992.

(20) KELSEN, Hans. Sociedad y naturaleza. Madrid, 1948, pág. 390.

(21) LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica. 1ª reimp. Madrid, Civitas, 1990, págs.107-108.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 14654 M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(23) Página 23 de la providencia.

(24) Katzenstein, ob, cit., pag. 29, niega con notables argumentos la aplicación al Estado de los principios de la responsabilidad por riesgo, afirmando que las situaciones de peligro excepcional solo pueden determinarse por comparación con las situaciones de peligro normal. Pero esto no es posible en el Estado, el cual, siendo único, no tiene más que una posibilidad de conducta. El argumento es fácil de refutar, puesto que no se trata del Estado como tal, sino de la multiplicidad de sus funciones, diferenciadas por razón de territorio y competencia, que constituyen la Administración.

(25) Forsthoff, Ernst. Tratado de derecho administrativo, Madrid 1958, págs. 466 a 468.