Sentencia 1995-00529 de mayo 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad. 25000-23-26-000-1995-00529-01(23.518)

Ref.: Apelación sentencia contractual

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Sociedad Nepomuceno Cartagena G. e hijos

Demandado: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ESP —ETB—

Bogotá, D.C., veintidós de mayo de dos mil trece.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el litisconsorte necesario Liberty Seguros S.A., antiguamente, Latinoamericana de Seguros S.A. contra la sentencia proferida el 20 de junio de 2002, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —fls. 397 a 412, cuad. ppal.—, que resolvió:

“Niéguense las pretensiones de la demanda”.

Antecedentes

1. La demanda

La Sociedad Nepomuceno Cartagena G. e hijos(1) —en adelante la Sociedad, la contratista o la parte actora— presentó demanda el 19 de diciembre de 1994, en ejercicio de la acción de nulidad contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá —en adelante la ETB, la demandada o la contratante—, con el fin de que se acceda a las siguientes pretensiones —fls. 2 a 24, cuad. 1—:

“1. Que se decrete, a la admisión de la demanda, la suspensión provisional de las resoluciones proferidas por el Gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá D.C., Nº 9001 de 1994, por la cual se hace efectiva la garantía de calidad del Contrato 3024/91 y de la Nº 9248 de 1994, “por la cual resuelve un recurso de reposición (…)”.

“2. Se decrete la nulidad de las resoluciones proferidas por el Gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá D.C., previo el cumplimiento de los procedimientos establecidos por la ley, de los siguientes actos administrativos:”

“— Resolución 9001 de 1994, por la cual se hace efectiva la garantía de calidad del Contrato 3024/91, y”

“— Resolución 9248 de 1994, ‘por la cual se resuelve un recurso’ y resuelve confirmar la Resolución 9001/94’.

“(…)”

“3. Se ordene al Gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá D.C. oficiar las decisiones tomadas por el Honorable Tribunal Superior de Cundinamarca, a las empresas y entidades a las cuales se les haya comunicado las resoluciones 9001 de 1994 y 9248 de 1994, para los efectos pertinentes”.

“4. En subsidio de la petición principal 2., se decrete la nulidad de la Resolución 9248 de 1994 y de todo lo actuado desde la Resolución Nº 9098 de 1994”.

Como fundamento de estas súplicas se narraron los siguientes hechos: La ETB y la Sociedad Nepomuceno Cartagena e Hijos celebraron el contrato Nº 3024 de 1991, que tenía por objeto la adquisición de 4 malacates para colocación y retiro de cables canalizados y de fibra óptica, por valor de US$ 253.568 pagaderos en pesos colombianos.

Las partes pactaron la garantía de calidad en la cláusula sexta del contrato —precaviendo que se dificultara el uso de los malacates por vicios de diseño o de fabricación—, esta consistía en una fianza o caución equivalente al 20% del valor de los elementos correspondientes a cada entrega, por el término de dos años, contados a partir de la fecha del acta de recibo a entera satisfacción.

El contrato se cumplió en cuanto a la entrega de los malacates y la constitución de las pólizas de garantía.

Atendiendo las solicitudes del sindicato de trabajadores de la empresa, la ETB procedió a investigar las posibles anomalías en la contratación directa para la adquisición de los cuatro malacates, y por intermedio de la Subgerencia de Asesorías y Evaluación de Gestión llevó a cabo la investigación administrativa Nº 010/93, en la cual se determinó que el uso de los malacates objeto del contrato celebrado con Nepomuceno Cartagena G. e hijos era mínimo pues solo era posible su utilización en canalizaciones rectas y limpias, más no para todas las canalizaciones para las cuales se adquirieron. Sin embargo, esta investigación no le fue notificada al contratista, negándosele el derecho de defensa y de controvertir su contenido.

La gerencia de la ETB considerando, principalmente, la investigación administrativa Nº 010/93, profirió la Resolución 9001, del 21 de febrero de 1994, por medio de la cual hizo efectiva la garantía de calidad Nº 710150 de la aseguradora Seguros del Comercio SA., constituida por valor de $ 32’119.458,60.

La Sociedad interpuso recurso de reposición contra esta decisión, manifestando su inconformidad con lo resuelto, teniendo en cuenta que siempre ha estado atenta a colaborar con la contratante para lograr la plena utilización de los malacates, con las especificaciones requeridas y la capacidad contratada.

El Gerente de la ETB, previo a resolver el recurso de reposición, decretó de oficio una prueba pericial, mediante la Resolución 9098 del 9 de mayo de 1994, que permitiera determinar, con precisión, si los malacates adquiridos a través del contrato Nº 3024/91 eran de buena calidad y se ajustaban a las especificaciones técnicas contratadas.

La Sociedad Nepomuceno Cartagena G. e Hijos demostraron su interés en presenciar y presentar observaciones en la práctica de la prueba, sin embargo, este derecho, consagrado en el numeral 4º del artículo 237 del CPC, le fue negado.

El Gerente de la ETB resolvió el recurso de reposición, mediante la Resolución 9248 del 16 de septiembre de 1994, en la cual confirmó la Resolución 9001 del mismo año.

La Sociedad Nepomuceno Cartagena G. e hijos, solicitó a la ETB copia del expediente que concluyó con la Resolución 9248 de 1994, por cuanto no le fue notificado el peritazgo y mucho menos se le permitió presenciarlo. En respuesta a la petición anterior, la Empresa de Telecomunicaciones, solo hizo entrega de la copia auténtica de: i) la Resolución 9098 del 9 de mayo de 1994, y ii) del escrito de reposición presentado por la Sociedad.

El 3 de noviembre de 1994, Nepomuceno Cartagena G. e hijos requirió de nuevo la copia del expediente correspondiente al contrato Nº 3024, constituido por la constancia de las publicaciones, notificaciones, ejecutoria de las resoluciones 9001 y 9248 ambas de 1994; no obstante, la ETB guardó silencio, ante lo cual la Sociedad insistió en la solicitud de información a través de los oficios del 28 de noviembre y 12 de diciembre de la misma anualidad, pero no obtuvo respuesta.

La demandante adujo como concepto de violación: que las resoluciones 9001 y 9248 de 1994, se profirieron con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, con falsa motivación, y con prueba pericial obtenida en manifiesta violación al principio del debido proceso —art. 29 CP—.

Señaló que la Resolución 9001 de 1994 estaba falsamente motivada, porque se profirió con fundamentó en la investigación administrativa Nº 010/93, en la cual se determinó que el uso de los malacates adquiridos a la firma Nepomuceno Cartagena G. e hijos era mínimo, lo que conllevó a la violación del derecho de defensa y de contradicción, habida cuenta que la ETB omitió notificarle el inicio, desarrollo, las pruebas practicadas y el resultado de la investigación administrativa.

Adicionalmente, manifestó que a pesar de haber interpuesto recurso de reposición contra la Resolución 9001, la ETB confirmó la decisión, mediante la Resolución 9248 de 1994, que se profirió teniendo como pilar fundamental la prueba pericial ordenada en la Resolución 9098 del mismo año, que se obtuvo sin garantizar el debido proceso, con violación del derecho de defensa y de contradicción de la prueba, al no seguir el procedimiento establecido en los artículos 233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, la Ley 51 de 1986 y el Decreto 1167 de 1987.

En consecuencia, señaló que la Resolución 9098 del 9 de mayo de 1994 era nula de pleno derecho, toda vez que el Código de Procedimiento Civil era aplicable en esta actuación administrativa, de conformidad con el artículo 267 del CCA; destacó que en la copia del expediente recibido de la ETB no hay constancia que la prueba pericial se haya solicitado, ni sobre la manera como se obtuvo, y tampoco consta la posesión del perito; sobre este último aspecto, mencionó que se violaron los artículos 234, 235, 236, 237 y 238 del CPC, por cuanto se nombró un solo perito, cuando debía haberse practicado por dos, tratándose de un proceso de mayor cuantía; también, porque las partes no tuvieron la oportunidad de solicitar que el dictamen se extendiera sobre otros puntos relacionados con los que dieron lugar a su decreto; que no se le comunicó la fecha, ni el lugar en el que se llevaría a cabo la diligencia, y se le negó la posibilidad de solicitar aclaración, modificación e incluso de objetar el dictamen. Igualmente, manifestó que se violaron los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 51 de 1986, por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de las profesiones de Ingeniería Eléctrica, Mecánica y profesiones afines, dado que se desconoce la matrícula profesional del perito, comoquiera que no obra constancia de su posesión y en el informe de la prueba practicada omitió señalar esta información —fls. 2 a 24, cuad. 1—.

2. Admisión de la demanda e integración del litisconsorte necesario.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda en auto del 2 de febrero de 1995, en ejercicio de la acción de controversias contractuales —art. 87 del CCA—, negó la solicitud de suspensión provisional y dispuso citar a la Compañía Seguros del Comercio SA., para que actuará como litisconsorte necesario en el proceso —fls. 27 a 34, cuad. 1—.

3. Contestación de la demanda.

3.1. Litisconsorte Necesario: 

Seguros del Comercio SA., en su momento Latinoamericana de Seguros SA., manifestó estar de acuerdo con los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el contratista. Entretanto, formuló las siguientes pretensiones:

“Primera. Que es NULA la Resolución 9001 de fecha 21 de febrero de 1994, proferida por la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá D.C. notificada a la entidad Seguros del Comercio S.A. hoy Latinoamericana de Seguros S.A. mediante la cual entre otras decisiones, ordena en su artículo Primero ‘Hacer efectiva la Garantía de Calidad constituida por el Contratista Nepomuceno Cartagena G. E hijos, Número 710150 de la Aseguradora Seguros del Comercio S.A., constituida [sic] por un valor de treinta y dos millones ciento diez y nueve mil cuatrocientos cincuenta y ocho ($ 32.119.458,60) pesos CON 60/100’.

“Segunda. Que es NULA la Resolución 9098 de mayo 9 de 1994 mediante la cual se decreta, entre otros aspectos, la práctica de una prueba pericial que permita determinar si los malacates adquiridos mediante el contrato 3024 y celebrado con Nepomuceno Cartagena G. e Hijos son de buena calidad y cumplen con las especificaciones técnicas contractuales.

“Tercera. Que es NULA la Resolución 9248 de Septiembre 16 de 1994, proferida por el Gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá notificada por Edicto a la entidad aseguradora, mediante la cual entre otras decisiones se dispone ‘confirmar la Resolución 9001 de 1994, por medio de la cual la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, hizo efectiva la garantía de calidad prevista en el contrato Nº 3024 celebrado entre esta entidad y la sociedad Nepomuceno Cartagena G. e hijos (…)’.

“Cuarta. Que se declare a título de Restablecimiento del Derecho que Seguros del Comercio S.A., hoy Latinoamericana de Seguros S.A. no está obligada a cumplir con lo ordenado en el artículo primero de la Resolución 9001 de febrero 21 de 1994, resolución reseñada en el numeral primero que antecede.

“Quinta. Que como consecuencia de la declaratoria de NULIDAD de los actos mencionados en los numerales primero y segundo y del Restablecimiento del Derecho, se condene a la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, a pagar en favor de Seguros del Comercio S.A., hoy Latinoamericana de Seguros S.A., el valor de los perjuicios sufridos por esta, equivalentes a los gastos y valores pagados para intervenir en el proceso de la referencia y todos los demás que por peritazgo se determinen.

“Sexta. Que como consecuencia de la declaratoria de la NULIDAD y demás decisiones que se tomen, se ordene restituir actualizados, los dineros que llegue a pagar Seguros del Comercio S.A. hoy Latinoamericana de Seguros S.A. como consecuencia de lo ordenado en los actos administrativos demandados en este litigio” —fls. 49 y 50, cuad. 1—.

La Aseguradora manifestó que con la expedición de las resoluciones 9001 y 9248 de 1994, se quebrantó el derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas —art. 29 CP.— y se violaron los principios de imparcialidad, publicidad y contradicción —art. 3º CCA—.

Motivó lo anterior, argumentando que como tercero interesado no se le dio a conocer la existencia, ni el contenido de la investigación administrativa que fundamentó la Resolución Nº 9001 del 21 de febrero de 1991, violándosele el debido proceso, el derecho de defensa y los principios de imparcialidad, publicidad y contradicción, consagrados en el artículo 3º del CCA. Además, señaló que este acto administrativo es nulo de pleno derecho, comoquiera que también está viciado por expedición irregular y falsa motivación.

Adujo que la Resolución Nº 9248 del 16 de septiembre de 1994 violó el debido proceso, así como el derecho de defensa, puesto que se basó en prueba pericial practicada sin seguir el procedimiento dispuesto en los artículos 57 y 267 del CCA, los artículos 233, 234, 236, 238, 241 del CPC, y los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 51 de 1986, toda vez que la ETB no designó por auto o resolución a la persona encargada para realizar la prueba, el perito no se posesionó, el dictamen debió rendirse por lo menos por dos peritos, no se corrió traslado del dictamen a las partes y, por lo tanto, no se les permitió solicitar aclaración, complementación u objetarlo por error grave. Del mismo modo, argumentó que al no seguirse el procedimiento establecido en la ley para su validez, este acto administrativo está viciado de falsa motivación y de expedición irregular y, en consecuencia, es nulo de pleno derecho.

Consideró que las resoluciones 9001, 9248, y por consiguiente la 9098 de 1994, son nulas por falsa motivación, ya que del contenido de los actos no se concluye que los malacates objeto de discusión tuviesen problemas de calidad, vicios de diseño y de fabricación, además no se conocen los estudios técnicos que determinaron que “el uso de los malacates adquiridos a la firma Nepomuceno Cartagena G. e hijos era mínimo (…)”.

Finalmente, precisó que las solicitudes de servicio efectuadas por la contratante se refieren al mantenimiento de los equipos, y que las observaciones tienen relación con el mal manejo que la ETB les ha dado a los mismos –fls. 48 a 62, cuad. 1.

3.2. Empresa de Teléfonos de Bogotá.

La ETB aceptó unos hechos, negó otros y se opuso a las pretensiones de la demanda. Rechazó los argumentos del actor tendientes a la declaratoria de nulidad de las resoluciones 9001, 9248 y 9098 de 1994. Aseguró que la ETB no violó el artículo 29 de la CP., las normas del CPC., ni las disposiciones de la Ley 51 de 1986.

Afirmó que se encontraba obligada a hacer efectiva la póliza de garantía de calidad del contrato Nº 3024 de 1991, teniendo en cuenta los reiterados informes de las áreas técnicas de la empresa sobre los problemas de operatividad de los malacates. Señaló que no se vinculó al contratista a la investigación administrativa porque la finalidad de la misma consistía en establecer si se presentaron anomalías en el procedimiento de contratación y, por lo tanto, únicamente vinculaba a los funcionarios de la empresa; al respecto, expresó “esta investigación no es un proceso contencioso que deba ser notificada al particular que fue parte de un contrato que ya había sido ejecutado al momento de la investigación interna”.

Del mismo modo, contestó que el demandante tuvo la oportunidad de controvertir el acto en sede administrativa, a través de los recursos de la vía gubernativa, y en sede judicial en ejercicio de la acción que instauró.

Adujo que en el recurso de reposición, el contratista no demostró con argumentos técnicos suficientes las razones de las fallas que presentaban los bienes, especialmente lo relacionado con la inestabilidad de los equipos durante los trabajos; por el contrario, a partir de las conclusiones de la prueba pericial practicada a los malacates, por un miembro de la ACEIM, se demostró que no era posible utilizar eficientemente la fuerza de tracción de los equipos en el terreno por dificultades de estabilidad.

Por último, mencionó que no era necesario aplicar por analogía las normas del CPC, dado que el CCA reglamenta expresamente el tema probatorio en la actuación administrativa —fls. 75 a 85, cuad. 1—.

4. Alegatos de conclusión.

4.1. Alegatos de la parte actora. Insistió en que las resoluciones 9001 y 9248 de 1994 estaban viciadas por falsa motivación, porque la investigación administrativa Nº 010 de 1993 y la prueba pericial ordenada en la Resolución 9098 de 1994, incumplieron lo establecido en los artículos 233 y siguientes del CPC, así como los artículos 28 y 35 del CCA.

Así mismo, reiteró que cumplió el contrato Nº 3024 de 1991, entregando los equipos con las especificaciones técnicas contratadas, suministrando los catálogos y manuales de operación y mantenimiento de los mismos, capacitando al personal técnico y realizando las pruebas de operación.

Sostuvo que no había lugar a hacer efectiva la garantía de calidad, porque la Sociedad Nepomuceno Cartagena G. e hijos cumplieron el contrato. En contra posición, indicó que de conformidad con el dictamen pericial practicado en el proceso judicial, y con el testimonio del Ingeniero Jairo Calderón Yazo, se probó que existió un error de la ETB al determinar las características técnicas de los malacates a contratar, toda vez que no tuvo en cuenta las condiciones de las canalizaciones, ductos y demás sitios donde debían operar los equipos —fls. 231 a 255, cuad. 1—.

4.2. Alegatos del litisconsorte necesario. Latinoamericana de Seguros S.A., en la actualidad Liberty Seguros SA., en sentido coincidente a lo alegado por la parte actora, precisó que la póliza contratada era la de calidad y no la de correcto funcionamiento, y manifestó que no había lugar a declarar el siniestro por el riesgo asegurado, dado que la contratista cumplió las estipulaciones del contrato. En ese orden, señaló que las resoluciones demandadas estaban viciadas de falsa motivación, por cuanto la declaratoria del siniestro se fundamentó en el mal funcionamiento de los bienes.

De otra parte, adujo que la ETB era responsable de la indebida selección de los malacates contratados, toda vez que el contratista los suministró conforme a las especificaciones y requisitos exigidos, tal como se demuestra con el dictamen pericial y de los testimonios de los Ingenieros Peña Tibaquira y Jairo Calderón.

Por último, reiteró la solicitud de nulidad de las resoluciones 9001, 9098 y 9248 de 1994, por violar el derecho de defensa, al desconocerse los principios de contradicción y de aportación de las pruebas —fls. 265 a 292, cuad. 1—.

4.3. Alegatos de la ETB. Resaltó los defectos técnicos de los malacates e insistió en que había lugar a declarar el siniestro, puesto que la garantía de calidad debía asegurar el funcionamiento del producto tal como la ETB lo esperaba, lo que incluía utilizar los equipos por largo tiempo con seguridad y a satisfacción. Por lo demás, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, tendientes a demostrar que los actos administrativos demandados no están viciados por falsa motivación, ni que su expedición violó el derecho de audiencia y de defensa del contratista —fls. 373 a 380, cuad. 1—.

4.4. Alegatos del Ministerio Público. No actuó en esta instancia del proceso.

5. La sentencia.

El Tribunal Administrativo negó las pretensiones de la demanda. Consideró que no prosperaban los cargos de nulidad contra los actos administrativos impugnados. En primer lugar, concluyó que la Resolución 9001 de 1994, no estaba falsamente motivada, porque no resultaba cierto que su único fundamento fuera la investigación administrativa Nº 010/93, habida consideración que se sustentó en todas las situaciones presentadas con posterioridad a la entrega de los malacates, esto es: que los bienes fueron rechazados por la interventoría en la entrega del 13 de febrero de 1992, que presentaban fallas en su funcionamiento desde la prueba inicial, y no se adecuaron a las especificaciones técnicas del contrato. También concluyó que si las partes consideraban que se había incurrido en falsa motivación en los actos administrativos proferidos por la ETB, tenían la oportunidad de aducirlo y demostrarlo mediante la interposición de los recursos de la vía gubernativa o en el proceso judicial. Además, precisó que la ETB no tenía el deber de vincular al contratista y a la aseguradora a la investigación administrativa, por ausencia de interés directo, dado que su finalidad era determinar responsabilidades disciplinarias en los funcionarios que intervinieron en el proceso de contratación de los malacates.

En relación con los cargos contra la Resolución 9248 de 1994, argumentó que el tema probatorio en la vía gubernativa tiene procedimiento establecido en el CCA y por esta razón, no son aplicables las normas del CPC; de igual manera, señaló que las irregularidades concernientes a la no posesión del perito, y no obrar mención en el informe pericial de su matrícula profesional, según lo establecido en los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 51 de 1986, no tienen la jerarquía de desconocer el derecho al debido proceso, porque en el decreto de la prueba no se designó a un perito en particular, sino que se requirió la colaboración de la Asociación Colombiana de Ingenieros Mecánicos, eléctricos y afines.

Por último, el Tribunal concluyó que la prueba pericial practicada en sede judicial no logró desvirtuar los supuestos de orden técnico —tracción— que dieron lugar a hacer efectiva la póliza de calidad —que de ninguna manera se confunde con el correcto funcionamiento de los equipos—, habida cuenta que en el informe se consignó “están cubiertos sobre piso duro y aproximadamente más de dos años que no han sido utilizados, en el momento de hacer la visita no se le pudieron hacer las pruebas técnicas y así poder comprobar su tracción”.

De conformidad con lo anterior, el Tribunal no tuvo en cuenta las respuestas a las preguntas 1, 2, 4, 5, 6 y 7 del dictamen pericial porque, a su juicio, no tenían el soporte técnico, puesto que se efectuaron a partir de la comparación de los documentos de la contratación —fls. 397 a 412, cuad. ppal.—.

6. El recurso de apelación.

Lo interpuso el litisconsorte necesario Latinoamericana de Seguros SA., en la actualidad Liberty Seguros SA., quien solicitó revocar la sentencia impugnada, acceder a la declaratoria de nulidad de las resoluciones 9001, 9098 y 9248 de 1994 y condenar en costas. Adujo que las resoluciones 9001 y 9248 estaban viciadas por falsa motivación, porque el actor cumplió con las especificaciones técnicas contratadas y porque la ETB fundamentó la declaratoria del siniestro en el mal funcionamiento —tracción— de los bienes adquiridos, sin tener en cuenta que la póliza amparaba solo la calidad.

En segundo lugar, advirtió que de acuerdo al dictamen pericial y a los testimonios de los Ingenieros Peña Tibaquirá y Calderón, quedó demostrado que no existe vicio en la calidad de los equipos, sino una mala selección de los mismos por parte de la ETB, dado que la entidad requería exigir una capacidad mayor a la de los bienes contratados. También enfatizó que esta fue la conclusión a la que llegó la Contraloría de Bogotá DC., mediante auto de apertura fiscal Nº 166 del 20 de septiembre de 1996, en el cual determinó como culposo el actuar de algunos funcionarios de la ETB, en la selección de los bienes suministrados en virtud del contrato Nº 3024 de 1991.

También expuso su inconformidad con la decisión de acceder a la objeción por error grave en contra del dictamen pericial practicado en el proceso. A su juicio, el hecho de que los peritos no practicaran la prueba de campo con los malacates, no invalidaba las respuestas en las que se hubiesen cerciorado sobre la calidad de los bienes de acuerdo a los catálogos, condiciones técnicas, requisitos mínimos y referencias.

En último lugar, señaló que la expedición de la Resolución 9001 de 1994 violó su derecho de defensa y debido proceso, por cuanto la ETB no observó el procedimiento en las actuaciones administrativas, puesto que no se realizó ninguna comunicación tendiente a informarle sobre la iniciación de la investigación administrativa y, en consecuencia, no se les permitió contradecir las pruebas por las cuales se hizo efectiva la póliza de calidad. Afirmó que no le asiste razón al Tribunal cuando concluyó que no era necesario que se vinculara al contratista y su garante, al considerar que tal actuación se limitó a un concepto que no los afectaba, puesto que, por el contrario, sí existía interés directo, habida cuenta que la actuación administrativa adelantada por la contratante fundamentó la expedición de los actos administrativos demandados. En el mismo sentido, reiteró que la ETB violó el derecho de defensa al proferir las resoluciones 9098 y 9248 de 1994, al desconocer el principio de contradicción y aportación de la prueba, puesto que estas garantías no podían ser suplidas por los recursos de la vía gubernativa; así las cosas, adujo como incuestionable que la administración desconoció el trámite de la actuación administrativa previa a la expedición de los actos administrativos, así como de las pruebas practicadas. Sobre este último aspecto, señaló que la prueba pericial no se surtió de conformidad con el procedimiento dispuesto en los artículos 233 y siguientes del CPC (fls. 414, 426 a 450, cuad. ppal.).

7. El trámite en esta instancia

7.1. Alegatos de las partes: La demandante no actuó en esta instancia del proceso —fl. 508, cuad. ppal.—. De otra parte, la ETB y Liberty Seguros SA., alegaron en sentido coincidente a lo expuesto a lo largo del proceso —fls. 461 a 465; 466 a 494, cuad. ppal.—.

7.2. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, argumentando que la ETB no estaba obligada a vincular al contratista ni al garante en la investigación disciplinaria, al considerar que no tenían interés directo en el resultado de la misma.

Señaló que la ETB hizo efectiva la póliza que garantizaba la calidad de los cuatro malacates, con fundamento en que los bienes adquiridos eran de mala calidad; aseguró que el contratista no efectuó las reparaciones del caso, es decir, no los adaptó a las necesidades del servicio para el que se requerían, y por tanto no cumplió con el objeto para el cual se adquirieron.

Concluyó que no debía prosperar la declaratoria de nulidad de la Resolución 9001 de 1994, teniendo en cuenta que la administración obró correctamente, dado que al acaecer el riesgo asegurado por la mala calidad de los equipos, la ETB ejerció su potestad al declararlo mediante acto administrativo, lo cual, bajo ningún motivo desconoció el derecho de audiencias y de defensa del contratista, ni de la aseguradora, porque tuvieron la oportunidad de controvertirlo interponiendo los recursos en la vía gubernativa.

Del mismo modo, afirmó que no debían prosperar los cargos contra las resoluciones 9098 del 9 de mayo y 9248 del 16 de septiembre, ambas de 1994, por cuanto la orden de la prueba pericial se notificó en debida forma a los interesados, y porque no le resultaban aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil, puesto que la solicitud y el decreto de pruebas en la actuación administrativa no está sometido a requisitos ni términos especiales —fls. 495 a 507, cuad. ppal.—.

Consideraciones.

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad, bajo el análisis principal del debido proceso y del derecho de defensa, de los actos administrativos demandados, por medio de los cuales la ETB exigió el pago de la póliza de calidad del contrato 3024 de 1991. Se advierte que la sentencia impugnada será revocada, previo estudio de los siguientes aspectos: i) análisis sobre la acción procedente para demandar el acto administrativo que declara un siniestro, ii) lo probado en el proceso, iii) la jurisprudencia sobre el campo de aplicación del derecho fundamental al debido proceso, iv) la diferenciación del derecho al debido proceso y el derecho de defensa, y v) el caso concreto.

1. Análisis sobre la acción procedente para demandar el acto administrativo que declara un siniestro.

La Sociedad Nepomuceno Cartagena e hijos instauró la demanda en ejercicio de la acción de nulidad simple, no obstante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la admitió como una acción de controversias contractuales. Sobre el particular, la Sala encuentra pertinente analizar cuál es la acción procedente para demandar el acto administrativo que declara un siniestro.

Al respecto, la Sección Tercera, en la jurisprudencia de los últimos años, ha considerado que la acción procedente es la contractual, con la consecuencia que esto tiene sobre diversos aspectos del proceso, en particular, lo relativo con la caducidad de la acción.

La decisión administrativa que declara el siniestro bien puede ser contractual o postcontractual, dependiendo del momento en que ocurra y se declare el mismo; sin embargo, el acto termina siendo contractual, porque pertenece a la esfera de ejecución del negocio jurídico, y concretamente de una o algunas de sus cláusulas —como es la de las garantías—, que se mantienen y siguen produciendo efectos aun después de la terminación y/o liquidación —en caso de requerirse— del negocio jurídico. En esta línea de pensamiento, en el año 2001, la Sección Tercera expresó que:

“A primera vista se advierte que una vez liquidado el contrato, la única responsabilidad que subsiste para el contratista con la administración como dueña de la obra, es la de acudir al saneamiento de los vicios y defectos de construcción de la obra en los términos del artículo 2060 del Código Civil, cuando se trata de la ejecución de un contrato de obra pública, así como amparar la de las posibles acciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones laborales o de los daños causados a terceros por el contratista, riesgos que en la contratación estatal es obligatorio garantizar (L. 80/1993, art. 25-19 y 60). La administración tiene la potestad de hacer efectiva las garantías correspondientes en el evento que se configure cualquiera de los anteriores riesgos. Ocurrido el siniestro la administración puede declararlo mediante acto administrativo debidamente motivado, que podrán impugnar judicialmente dentro de los dos años siguientes quienes se sientan afectados con la decisión de la administración, esto es, el contratista de la obra y la compañía de seguros. En el presente caso, se trataría de un acto que es necesario expedir como consecuencia de la ejecución de un contrato y el cual tendría igual tratamiento y discusión judicial que los actos dictados durante el desarrollo del contrato”(2).

Luego, la Sala indicó que los actos administrativos mediante los cuales se declara el siniestro y ordena hacer efectiva la póliza, se originan en razón a la celebración y ejecución del contrato, por lo que aun después de la terminación del mismo, tienen naturaleza de actos contractuales, y son enjuiciables en ejercicio de la acción de controversias contractuales. Sobre el particular, mencionó:

“Con apoyo en los razonamientos expuestos y en los lineamientos jurisprudenciales de la Sala, se impone concluir que los actos impugnados, mediante los cuales se declaró el siniestro de mala calidad del servicio de reparación de los equipos y se ordenó hacer efectiva la póliza que garantizaba la calidad y el correcto funcionamiento de los mismos, son actos contractuales dictados con ocasión de la actividad contractual, toda vez que su existencia se justifica y origina en razón de la celebración y ejecución del contrato.

De otra parte, según lo prescrito por el artículo 77 de la Ley 80 de 1993(3), norma vigente al momento de incoar la acción contractual, los actos expedidos con motivo u ocasión de la actividad contractual son controlables por vía administrativa mediante el recurso de reposición y judicialmente a través del ejercicio de la acción contractual, quiere decir que los actos administrativos expedidos por la administración, después de la terminación del contrato, como lo es el acto mediante el cual se declara el siniestro en un contrato estatal, serán enjuiciables mediante el ejercicio de la acción contractual”(4).

Así las cosas, de conformidad con lo anterior, se tiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda en debida forma, y esta se ha tramitado por el procedimiento dispuesto para el efecto.

2. Lo probado en el proceso.

Definido lo anterior, se analizará —antes de avanzar en el estudio teórico del tema, así como en el del caso concreto— lo que está probado en el proceso, destacando, únicamente, las pruebas que estrictamente interesan para la decisión. En tal sentido, a partir de los documentos aportados se encuentra acreditado que:

a) En virtud del procedimiento de contratación directa —folios 283 y 284, cuaderno de pruebas 3—, el 4 de septiembre de 1991, el gerente de la ETB y el representante de la Sociedad Nepomuceno Cartagena G. e Hijos celebraron el contrato 3024, que tenía por objeto la adquisición de cuatro malacates para colocación y retiro de cables canalizados y fibra óptica —cl. primera—, por valor de doscientos cincuenta y tres mil quinientos sesenta y ocho dólares americanos (US$ 253.568), cifra que incluía el IVA del 12% cl. —cuarta—. Se estableció que estos malacates serían móviles, marca OTTO, modelo OKW2000A, con tracción regulable 0-2000 kg, accionamiento hidráulico, motor honda GS 340, entre otras características –cl. primera-, igualmente, se pactó que debían ser nuevos y de primera calidad, tanto por las materias primas empleadas en su fabricación, como por la técnica y mano de obra; por consiguiente, el contratista se obligó a reemplazar a sus expensas los malacates que resultaran defectuosos o de mala calidad dentro de los noventa días siguientes, contados en forma de calendario, a partir de la comunicación de rechazo por parte de la ETB —cl. Segunda—. Se estableció que dentro de los noventa (90) días siguientes al perfeccionamiento del contrato se efectuaría la entrega de los bienes —cl. Tercera—. El contratista se obligó a constituir a favor de la contratante las garantías de cumplimiento y de calidad —cl. Sexta—; está última consistía en una fianza o caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de los elementos correspondientes a cada entrega, por el término de dos (2) años contados a partir de la fecha del acta de recibo a entera satisfacción, lo cual precavía que se dificultara el uso de los malacates por vicios de diseño o de fabricación —fls. 285 a 290, cuaderno de pruebas 3—.

b) El contratista constituyó la póliza de calidad con Seguros del Comercio S.A., por un valor de $ 32.119.458,60, con una vigencia del 28 de mayo de 1992 al 28 de mayo de 1994 —folio 257, cuaderno de pruebas 3—.

c) El contrato se perfeccionó el 13 de noviembre de 1991. La entrega de los bienes se efectuó dos días después de lo establecido en la cláusula tercera del contrato, es decir, el 13 de febrero de 1992 —folio 376 y 392, cuaderno de pruebas 7—. No obstante, la Unidad Administrativa y de Contratos de la ETB conceptuó que no había inconveniente en que la interventoría autorizara el recibo por fuera del tiempo, ya que el retraso obedecía a circunstancias de fuerza mayor -—folio 18, cuaderno de pruebas 5—.

d) Mediante comunicación 079739 del 10 de marzo de la misma anualidad, la ETB rechazó los bienes por la baja capacidad de la fuerza del motor de 11 H.P., ante lo cual la Sociedad Nepomuceno procedió a acoplar un motor marca Kohler con 20 H.P. (capacidad superior) —folio 260, cuaderno de pruebas 3—. Por ello, el 18 de mayo de 1992, las partes suscribieron el acta de recibo de los cuatro malacates para la colocación y retiro de cable telefónico y de fibra óptica, en la que indicaron:

“Se efectuaron pruebas en las instalaciones del Club de la Caja Agraria y cerca de las instalaciones de la División de Mantenimiento Occidente, presentando los equipos una operación satisfactoria en su fuerza de tiro.

“Los cuatro (4) malacates son recibidos en el día de hoy por la Empresa de Teléfonos de Bogotá, y se inicia el período de garantía de dos (2) años por parte de la firma Nepomuceno Cartagena g. E hijos” —folio 261, cuaderno de pruebas 3—.

e) Dado que el motor ofrecido originalmente no cumplía con la fuerza requerida, el 16 de junio de 1992, el Director de la División de Mantenimiento Norte de la ETB, e interventor y el representante de la firma Nepomuceno Cartagena G. e hijos suscribieron el acta aclaratoria al contrato 3024, en la cual determinaron las siguientes características del nuevo motor instalado en los malacates:

“Motor Kohler M-20 (nuevo)

CombustibleGasolina
Número de cilindrosDos (2)
EnfriamientoAire forzado
Cilindrada769.8 cm3
Diámetro por carrera79.2 x 78 mm.
Potencia máxima20 HP A 3600 RPM
Por máximo de torsión4.54/2600 (Kg./RPM)
ArranqueEléctrico
Capacidad de aceite1.4 L” —folio 260, cuaderno de pruebas 3—.

f) El sindicato de trabajadores de la ETB solicitó indagar las posibles anomalías en el proceso de contratación directa para la adquisición de los cuatro malacates, perfeccionado mediante el contrato 3024 de 1991. Atendiendo estas peticiones, la División de Investigaciones de la Subgerencia de Asesoría y Evaluación de Gestión, adelantó la investigación administrativa 010 de 1993, mediante la cual se determinó que los malacates presentaron diversas fallas en el funcionamiento desde la prueba inicial, y que estrictamente no se adecuaban a las especificaciones técnicas contratadas; por lo tanto, ordenó continuar la investigación administrativa en contra del ingeniero Dwane Leschhornn Otálora y los demás funcionarios que fueran vinculados, al acreditarse que incurrieron en falta disciplinaria en ejercicio de sus cargos. Así mismo, remitió copias a la subgerencia jurídica con el fin de hacer efectivas las cláusulas contractuales a que hubiese lugar, en particular, la cláusula sexta numeral b, referente a la garantía de calidad —fls. 1 a 52, cuaderno de pruebas 5—.

g) En virtud de lo anterior, el gerente de la ETB profirió la Resolución 9001 del 21 de febrero de 1994, por medio de la cual resolvió hacer efectiva la garantía de calidad 710150 de Seguros del Comercio S.A., constituida por el contratista por $32.119.458,60, como mecanismo para resarcir los perjuicios ocasionados por la no utilización de los malacates por los vicios de diseño y fabricación. La decisión se motivó, entre otras, por las siguientes razones:

“(...) Que teniendo en consideración la no utilización de los malacates por vicios de diseño y fabricación, como se ha constatado anteriormente, y debido a que el contratista no ha demostrado ningún interés en hacer los arreglos solicitados por las diferentes áreas de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, se hace necesario resarcir los perjuicios ocasionados a la misma.

Que encontrándose vigente la garantía de calidad de Seguros del Comercio S.A., constituída [sic] por el contratista hasta el 28 de mayo [sic] de 1994, se hace necesario hacerla efectiva” —folios 197 a 202, cuaderno de pruebas 3—.

Esta decisión se notificó personalmente al representante legal de la Compañía Latinoamericana de Seguros SA., el 1º de marzo de 1994 —folio 203, cuaderno de pruebas 3— y al representante legal de la Sociedad Nepomuceno Cartagena G. e hijos, el 3 del mismo mes y año —folio 204, cuaderno de pruebas 3—.

h) El representante legal de la Sociedad Nepomuceno Cartagena G. e Hijos, presentó recurso de reposición contra la Resolución 9001 de 1994, dentro del término legal, y solicitó que se revocara en su totalidad, argumentando, principalmente, la violación al derecho de defensa, toda vez que no se le dio a conocer la investigación administrativa 010 de 1993 y, por lo tanto, no se le permitió controvertirla; así mismo, manifestó que no está probada “la no utilización de los malacates por vicios de diseño o de fabricación”, puesto que los inconvenientes que se han presentado se deben a: i) que los equipos se han utilizado en trabajos que requieren una capacidad superior a 2.000 kg, es decir, por encima de la capacidad determinada por la ETB, ii) por imprudencia en el manejo de los equipos, y iii) por ausencia de mantenimiento o correctivo en los malacates. Sobre el último aspecto, reiteró su disposición en efectuar el mantenimiento a los equipos a fin de que se utilicen dentro de las condiciones técnicas y capacidad requerida —fls. 147 a 165, cuaderno de pruebas 3—.

i) Obra memorial del 5 de abril de 1994, mediante el cual la dependencia 21 de la ETB manifestó que:

“(...) como quedó consignado en el concepto final de la investigación, la garantía de calidad se hizo efectiva a solicitud de su despacho, la cual era así mismo la única medida aplicable ante los considerandos 8, 9 y 10 de la investigación y la situación del contrato al momento de su conclusión” —folio 410, cuaderno de pruebas 7—.

j) Para decidir el recurso de reposición, mediante la Resolución 9098 del 9 de mayo de 1994, la ETB decretó la práctica de una prueba pericial que permitiera determinar si los malacates adquiridos eran de buena calidad y cumplían con las especificaciones técnicas contratadas (art. 1º); para el efecto, se ordenó la práctica de la prueba a la Asociación Colombiana de Ingenieros Eléctricos, Mecánicos y afines —Aciem—, en su defecto, al organismo gremial, profesional, o universitario, o a una persona experta, a juicio del subgerente de operaciones II de la empresa (art. 4º) —folios 143 a 145, cuaderno de pruebas 3—. Esta decisión se notificó personalmente al representante legal de la Sociedad Nepomuceno Cartagena G. e hijos, el 20 de junio de 1994, y al representante legal de la Compañía Latinoamericana de Seguros S.A., el 21 de junio de 1994 —folio 264, cuaderno de pruebas 3—.

k) Mediante oficio del 1º de agosto de 1994, el ingeniero Jairo Peña —miembro de la Aciem— efectuó la entrega del informe de la prueba practicada a los malacates Otto tipo OKW 2000, en el cual consignó la siguiente conclusión:

“Con el diseño actual del malacate, las condiciones actuales de operación y funcionamiento; el malacate presenta problemas de acondicionamiento en el terreno porque el sistema de anclaje no se adapta en la mayoría de terrenos y condiciones en que se prestan los servicios de retiro y colocación de cable en Bogotá; de esta manera cuando el malacate trabaja independientemente presenta desestabilización que no permite utilizar eficientemente la fuerza disponible de 2000 kg.” —folio 33, cuaderno de pruebas 3—.

l) El gerente de la ETB resolvió el recurso de reposición, mediante la Resolución 9248 del 16 de septiembre de 1994, y confirmó la Resolución 9001 del mismo año, con los siguientes argumentos:

“(...) Que el ingeniero Peña, en sus escritos del 1º de agosto de 1994, concluye lo siguiente:

1. Con el diseño actual, en condiciones actuales de operación y funcionamiento, cuando los malacates se ubican en el terreno para un servicio normal de colocación o retiro de cable telefónico en Bogotá, el sistema de anclaje actual no garantiza su estabilidad.

“Para lograr la utilización eficiente de la fuerza de tracción disponible de 2.000 kilogramos, requiere de un apoyo físico para lograr la estabilidad, como en el caso de prueba de terreno del malacate del centro de mantenimiento Colegio Graham Bell... que trabajó apoyado en un andén o engancharlo [sic] a un vehículo (...).

“2. La fuerza de tracción disponible de los malacates es de 2.000 kilogramos como se pidió; esta fuerza no se puede utilizar eficientemente en el terreno por falta de estabilidad que presentan de acuerdo con lo enunciado en el punto anterior.

“Esto implica que los malacates no cumplen en su totalidad con la función de colocación y retiro de cable telefónico en Bogotá.

“Que la subgerencia de operaciones II, teniendo como pilar fundamental el peritazgo efectuado ha concluido que:

‘De acuerdo con el informe del perito, los malacates presentan fuerza de tracción disponible máxima de 2.000 kilogramos, la cual no es posible utilizar eficientemente en el terreno pues las condiciones exigidas para lograr su estabilidad, no pueden ser garantizadas en su uso. Se requirió el enganche a vehículos y así se obtuvo su estabilidad, utilizando eficientemente la fuerza de tracción de 2.000 kilogramos, lo cual contradice el objetivo primordial de la adquisición [sic] de dichos equipos [sic], cual era precisamente la liberación del vehículo y su conductor al ejecutar una labor de colocación o retiro de cables [sic] (...)’.

“Que del resultado de la prueba practicada se colige claramente la deficiencia de los elementos adquiridos a través del acuerdo de voluntades ya citado” —folios 26 a 31, cuaderno de pruebas 3—.

La decisión se notificó personalmente al apoderado de la Sociedad Nepomuceno Cartagena G. e Hijos, el 5 de octubre de 1994 —folio 32, cuaderno de pruebas 3—, y por edicto del 6 del mismo mes y año, a Latinoamericana de Seguros SA. —folio 500, cuaderno de pruebas 5—.

3. Reiteración jurisprudencial sobre el campo de aplicación del derecho fundamental al debido proceso en materia contractual.

El apelante único, Liberty Seguros S.A., considera que con la expedición de las resoluciones 9001 y 9248 de 1994, la ETB violó el debido proceso —artículo 29 de la Constitución Política—, el derecho de defensa, los principios de imparcialidad, publicidad y contradicción —artículo 3º del Código Contencioso Administrativo—, porque se le desconoció como tercero interesado en la investigación administrativa 010 de 1993, en la medida que no se le notificó de la misma y tampoco se le permitió controvertir las pruebas aportadas que dieron lugar a hacer efectiva la póliza de calidad del contrato. Asimismo, manifiesta que se vulneró el principio de contradicción y aportación de la prueba, puesto que el peritazgo que sustentó la Resolución 9248 de 1994, se practicó sin cumplir el procedimiento dispuesto en los artículos 57 y 267 del Código Contencioso Administrativo, los artículos 233, 234, 236, 238, 241 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 51 de 1986.

De lo anterior, se advierte que el motivo principal de inconformidad consiste en la violación al debido proceso y al derecho de defensa, ocasionado por la administración al no garantizar al contratista y a la aseguradora el derecho a ser parte en la audiencia previa a la decisión que los afectó —como en efecto ocurrió al ordenar hacer efectiva la póliza de calidad del contrato— y al negárseles el derecho de controvertir las pruebas allegadas en su contra.

Ahora, en la demanda y a lo largo del proceso, el contratista y la aseguradora argumentaron que la ETB no les comunicó, ni los vinculó como terceros interesados en la investigación administrativa 010 de 1993. En efecto, la Sala encuentra acreditado, de conformidad con el material probatorio allegado al proceso, que esta investigación tenía por objeto determinar la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios que participaron en el procedimiento de selección de los malacates adquiridos en virtud del contrato 3024 de 1991; en este sentido, la decisión no afectó los intereses del actor ni del litisconsorte necesario, razón por la cual no estaba obligada a notificarlos de la investigación 010 de 1993. Sin embargo, comoquiera que en la investigación administrativa se ordenó remitir copias a la subgerencia jurídica para que decidiera qué cláusulas del contrato podía hacer exigibles, es de precisar que esta dependencia sí tenía la obligación de adelantar un procedimiento administrativo previo a la decisión de hacer efectiva la póliza de calidad del contrato y debía vincular como partes tanto al contratista como a la aseguradora, garantizando su derecho de defensa y de contradicción.

Sobre el particular, la ETB orientó su defensa argumentando que los actos administrativos demandados fueron notificados en debida forma y, por consiguiente, la Sociedad Nepomuceno Cartagena G. e hijos y la aseguradora podían ejercer su derecho de contradicción interponiendo los recursos de la vía gubernativa o iniciando la acción judicial pertinente.

De conformidad con los planteamientos precedentes, se concluye que no existió un procedimiento administrativo previo en el que el contratista y la aseguradora ejercieran su derecho de defensa y, mucho menos, el de controvertir las pruebas que fundamentaron los actos administrativos por los cuales se hizo efectiva la póliza de calidad del contrato.

Al respecto, la Sala ha considerado reiteradamente, que las actuaciones administrativas sancionatorias contractuales también están regidas por el derecho fundamental al debido proceso —artículo 29 de la Constitución Política—, en virtud del cual, resulta imperativo salvaguardar todas las garantías que conforman su núcleo esencial.

En sentencias recientes, expedientes 16.367 y 20.917 del 23 de junio de 2010 y 30 de marzo de 2011, respectivamente, la Sección sostuvo que la aplicación del debido proceso en materia contractual se ha entendido conforme a unas etapas delimitadas; antes de 1991, correspondió a la época de la negación implícita de este derecho, puesto que solo regían los derechos que introdujo el Código Contencioso Administrativo, que no eran suficientes para hablar de un debido proceso administrativo, sino únicamente de un procedimiento administrativo, inspirado en los principios del artículo 3º del Código Contencioso Administrativo(5), pero no en los del debido proceso. Fue por eso que las sanciones se imponían, en veces, de plano, es decir, sin fórmula de juicio, actuando la administración con el convencimiento de que tenía la razón, y que las dudas se podían despejar a través del derecho ciudadano a interponer los recursos de la vía gubernativa. Incluso, la Corte Constitucional no fue ajena a esta actitud regresiva, porque recién expedida la Constitución expresó frente a una sanción contractual —Sentencia T-565 de 1992— que:

“Esta corporación encuentra que en lo que hace a las actuaciones administrativas señaladas no existe violación al derecho constitucional fundamental al debido proceso administrativo, ya que los actos en los que se manifiesta la voluntad de la administración fueron proferidos cumpliendo las formalidades a ellos exigidas, como son las de la publicidad y la contradicción. En efecto, al peticionario no se le ocultó la actuación y se le dio la oportunidad de ser oído y vencido en la misma por virtud del ejercicio de los recursos correspondientes en vía gubernativa y señalados por la ley” (destacado fuera de texto).

Con el paso de los años se avanzó en las garantías exigibles, pero como aconteció en la mayoría de los procedimientos administrativos generales, la incorporación de los derechos que forman parte del debido proceso ha sido gradual: frente a unos excesivamente lenta, y frente a otros un poco más ágil. El ritmo de ese movimiento lo ha marcado la jurisprudencia de las altas cortes, toda vez que a veces, en forma resuelta, impone contenidos progresistas frente a lo que históricamente ha sido el derecho administrativo, pero en otras ocasiones mantiene una reserva y precaución asfixiante, so pretexto de que ciertos derechos no rigen en materia administrativa, sino tan solo en lo penal.

Si se hace un balance del tema, al interior de esta área del derecho administrativo, resulta satisfactorio apreciar que desde el Decreto 1 de 1984, y en forma importante con la Constitución de 1991, hasta hoy, no solo este como género, sino la contratación estatal como especie, han recepcionado las distintas garantías del debido proceso, elevando la protección a favor del ciudadano, pero también la que requiere el Estado. Sin embargo, a nivel de conclusión informada y detallada del tema, hay que precisar de qué manera y qué derechos, en concreto, se han incorporado a los procedimientos contractuales, así como también se deben identificar aquellos sobre los cuales persisten las dudas en integrarlos a esta área del derecho.

Para empezar, se destaca la introducción positiva, en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, del debido proceso como principio rector de la contratación estatal. Su propósito fue el de afirmar lo que constitucionalmente es indiscutible, pero que materialmente ofrece dificultades. Sin embargo, la inclusión en la ley no supone que solo a partir de ese momento la contratación estatal debió ajustarse a este derecho, en virtud a que de ninguna manera una norma inferior a la Constitución tiene la posibilidad de hacerla regir, sobre todo porque ella misma no pidió la colaboración legislativa para tal efecto. Dispone este precepto:

“ART. 17.—Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede solo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

PAR.—La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

PAR. TRANS.—Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”.

Este precepto exhorta a incrementar, en materia administrativa contractual, las garantías que integran el debido proceso, tomando el legislador partido por esa situación histórica deplorable que ha vivido este derecho fundamental, y que urge introducirlo en los distintos procedimientos, y en particular en el contractual. Se trata de un impulso que reafirma —no crea— el canon constitucional que impone la razón y el juicio en las actuaciones administrativas(6). Visto así, surge para la contratación pública la necesidad de incrementar las garantías del debido proceso, tratando de evolucionar hacia los procedimientos más progresistas en este campo. En tal sentido, de la norma se desprenden varias ideas, que explican su contenido:

En primer lugar, señala que “[e]l debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales”, de allí que su contenido no rige solamente la multa y la cláusula penal, sino todas las actuaciones sancionatorias, como por ejemplo: la declaración de caducidad, la declaración de un siniestro, la declaración de que un oferente se niega a suscribir el contrato estatal adjudicado(7), entre otras decisiones de similar naturaleza sancionadora.

De hecho, no podría entenderse ni admitirse que esta garantía solo rija en las sanciones que regula el artículo 17 —la multa y la cláusula penal—, pues constitucionalmente hablando sería injustificado. De entenderse en sentido restringido su ámbito de aplicación, se vulneraría el artículo 29 de la Constitución Política, que no distingue entre las diversas actuaciones administrativas.

En segundo lugar, el mismo aparte citado produce otra perplejidad, que solo se resuelve acudiendo al artículo 29 de la Constitución Política indica que el debido proceso es un principio rector de las actuaciones sancionatorias contractuales, de allí que, por oposición, no regiría en las actuaciones no sancionatorias, es decir, aquellas donde se asignan o niegan derechos, o se imponen obligaciones. A esta clase pertenecen: los procesos de selección de contratistas —cuya naturaleza de procedimiento es innegable(8)—, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la liquidación unilateral, entre muchos otros.

Para la Sala no cabe duda que el debido proceso rige en todos los procedimientos administrativos, sin importar que sean sancionatorios o no(9). Esta clasificación tiene incidencia para otros efectos, por ejemplo para determinar los derechos del debido proceso que rigen en unas y en otras actuaciones, como quiera que es indiscutible que las garantías se potencializan en las primeras y se reducen en las segundas, por razones obvias. Así, en las actuaciones sancionatorias es exigible el derecho a la preexistencia de la falta y la sanción, pero en las no sancionatorias carece de espacio. Lo mismo aplica para el derecho a la presunción de inocencia, ya que en los procedimientos sancionatorios tiene aplicación plena, mientras que en los no sancionatorios carece de sentido introducirlo, porque allí no se imputa nada a quienes participan de ellos.

En tercer lugar, el artículo 17 asigna la competencia a la administración para imponer las multas pactadas en los contratos, pero ‘(...) Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista (...)’. La misma potestad se establece, a continuación, para imponer la cláusula penal, respetando las mismas garantías(10).

La Sala partiendo de una interpretación de la norma conforme a la Constitución, exige la aplicación de estas garantías no solo cuando se impone la multa o la cláusula penal, sino cuando se impone cualquier otra sanción o carga derivada de la relación contractual. En este horizonte, carece de justificación que la caducidad se pudiera declarar sin audiencia del afectado, o sin adelantar un procedimiento previo, aduciendo que el artículo 17 solo alude a las multas y a la cláusula penal. El mismo razonamiento aplica a la declaración de un siniestro, hacer efectiva la póliza de garantía o a cualquier otra decisión que imponga cargas o gravámenes a los involucrados en la contratación estatal.

Ahora bien, vale la pena destacar que el nuevo Código Contencioso Administrativo —Ley 1437 de 2011—, inspirado en la Constitución Política, y en el lamento general que demandaba la actualización del procedimiento administrativo, en virtud del cual se garantizara el derecho fundamental al debido proceso, dispuso en el artículo 3º que:

“ART. 3º—Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la parte primera de este código y en las leyes especiales.

Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

“1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.

“En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in ídem(destacado fuera de texto).

De esta manera, la nueva normativa, que entró a regir el 2 de julio de 2012 —artículo 308—, puso el ordenamiento jurídico administrativo a tono con la Constitución Política, concretamente en lo que tiene que ver con las actuaciones ante la administración, porque la reivindicación del artículo 29 de la Constitución Política, convertido en principio rector de estos procedimientos, marca un hito en el tratamiento legal de la materia. Incluso, la no reformatio in pejus, de más difícil aceptación y adaptación por parte de la administración, y también de la jurisprudencia, ha sido ratificada en esta norma, para evitar dudas al respecto.

Ahora, con fundamento en el análisis precedente, es indiscutible que el debido proceso también aplicaba a la actuación de la ETB previo a la exigencia de hacer efectiva la póliza de calidad del contrato, y en el caso concreto se analizará si se respetaron las garantías mínimas de este derecho. Pero, antes de abordar este asunto, es relevante precisar los conceptos de debido proceso y derecho defensa comoquiera que resulta imprescindible comprender que el segundo es parte del núcleo esencial del primero.

4. La diferenciación del derecho al debido proceso y el derecho de defensa.

El debido proceso y el derecho de defensa tienen una íntima relación como pasará a explicarse, pero conllevan definiciones y contenidos diferenciados que resultan de interés para la Sala en aras de analizar con mayor aproximación el caso de estudio.

Desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1991(11), el debido proceso es un derecho de rango fundamental de aplicación inmediata (arts. 29 y 85) que rige para toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, sometiéndolas a los procedimientos y requisitos legales y reglamentarios establecidos, para que los sujetos de derecho puedan tramitar los asuntos sometidos a decisión de las distintas autoridades, con protección de sus garantías y libertades, mediante el otorgamiento de medios idóneos y oportunidades de defensa, de manera que se salvaguarde la legalidad y la certeza jurídica en las decisiones que allí se adopten. La Corte Constitucional ha enfatizado de manera especial, que cuando se trata de procedimientos adelantados ante la administración pública, se debe garantizar real y efectivamente, que quien participe en el mismo debe tener la oportunidad de ejercer su defensa, presentar y solicitar pruebas, con la plena observancia de las formas propias establecidas(12).

En ese orden, el debido proceso es el conjunto de facultades y garantías previstas en el ordenamiento jurídico, cuyo objetivo principal es brindar protección al individuo sometido a cualquier proceso o procedimiento, de manera que durante el trámite pueda hacer valer sus derechos sustanciales y se le garantice el respeto de las formalidades propias del juicio, asegurando con ello una recta y cumplida administración de justicia(13).

Por lo tanto, es considerado uno de los pilares fundamentales del Estado social de derecho y constituye un límite en el ejercicio de las potestades asignadas a las autoridades administrativas, con lo que se pretende que su actuar esté de conformidad con el ordenamiento establecido en todas las instancias y etapas previstas en el procedimiento respectivo(14), en aras de preservar los derechos de los ciudadanos del abuso que el ejercicio de estas competencias puedan ocasionar(15).

Configura una garantía de otros principios y derechos, toda vez que salvaguarda la primacía del principio de legalidad e igualdad, así como materializa el derecho de acceso a la administración de justicia(16).

Es relevante destacar que los componentes del derecho al debido proceso son: la garantía de acceso libre y en igualdad de condiciones a la justicia, el derecho a la jurisdicción, el principio de legalidad, el principio de juez natural que otorga la seguridad de un juicio imparcial y con plenas garantías para el procesado, el derecho de defensa, el principio de favorabilidad, el principio del plazo razonable, la irretroactividad de la ley penal, entre otras garantías(17).

En materia penal, la Corte Constitucional ha señalado que el derecho al debido proceso debe entenderse de conformidad con los principios de juez natural, favorabilidad, reserva legal y de tipicidad o taxatividad de la pena. De otra parte, en las actuaciones administrativas ha diferenciado entre las garantías previas y posteriores del derecho al debido proceso. Las garantías mínimas previas se relacionan con aquellas que necesariamente deben cobijar la expedición y ejecución de cualquier acto o procedimiento administrativo, tales como el acceso libre y en condiciones de igualdad a la justicia, el juez natural, el derecho de defensa, la razonabilidad de los plazos y la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces, entre otras. Las garantías mínimas posteriores se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez jurídica de una decisión administrativa, mediante los recursos de la vía gubernativa y la jurisdicción contenciosa administrativa(18).

En síntesis, el derecho fundamental al debido proceso en las actuaciones de la administración pública exigen el respeto total de la Constitución, especialmente, de los artículos 6º, 29 y 209, que rigen el ejercicio de las funciones públicas y administrativas y garantizan los derechos de los administrados(19).

El Consejo de Estado, también ha precisado que la observancia del debido proceso en las actuaciones administrativas, incluyendo la contractual(20), es trascendental en la obtención de decisiones verdaderamente justas y adecuadas al derecho material, y cuenta con los siguientes alcances: i) ser oído antes de que se tome la decisión; ii) participar efectivamente en el proceso desde su inicio hasta su terminación; iii) ofrecer y producir pruebas; iv) obtener decisiones fundadas o motivadas; v) recibir notificaciones oportunas y conforme a la ley; vi) tener acceso a la información y documentación sobre la actuación; vii) controvertir los elementos probatorios antes de la decisión; viii) obtener asesoría legal, y ix] tener la posibilidad de intentar mecanismos contra las decisiones administrativas(21).

Otras normas que integran la Carta Política en virtud del bloque de constitucionalidad(22), particularmente, el artículo 14 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos(23), aprobado mediante la Ley 74 de 1968, así como el artículo 8.2 de la Convención americana sobre derechos humanos(24), aprobada por la Ley 16 de 1972, garantizan la protección del derecho al debido proceso. Simultáneamente, la jurisprudencia de los órganos internacionales que salvaguardan estos instrumentos, tales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos(25) —en adelante la Corte IDH—, han reforzado la protección de este derecho en materia administrativa, como garantía al acceso a la justicia y a la tutela efectiva de los derechos económicos, sociales y culturales(26). Asimismo, ha avanzado en la identificación de ciertos estándares del debido proceso que deben regir los procedimientos administrativos, tales como: la notificación previa sobre la existencia del proceso(27), a la publicidad(28) del actuar de la administración, la garantía de una audiencia de determinación de derechos y la representación legal(29), ser asistido jurídicamente, ejercer el derecho de defensa, el derecho a disponer de un plazo razonable(30) para preparar los alegatos y formalizarlos, promover y evacuar las correspondientes pruebas, a contar con una decisión fundada(31), el derecho a la revisión judicial de las decisiones administrativas, entre otros.

En el caso Baena Ricardo y otros, sentencia del 2 de febrero de 2001, la Corte IDH insistió en la aplicación del derecho al debido proceso administrativo y señaló que “es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber”. Unos días después, la Corte dictó sentencia en el caso Ivcher Bronstein(32), sentencia del 6 de febrero de 2001, y reiteró la aplicabilidad de esta garantía en sede administrativa. En el mismo sentido, se refirió en sentencia del caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa(33), el 29 de marzo de 2006, y en el caso Claude Reyes y otros vs. Chile(34), en sentencia del 19 de septiembre del mismo año.

Ahora bien, tal como se indicó en líneas precedentes, el derecho de defensa es un componente del debido proceso, en otras palabras, es una garantía de su núcleo esencial. El derecho de defensa es la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier actuación administrativa o proceso judicial, de ser oída, de controvertir las pretensiones, pruebas y argumentos de la contraparte o del Estado, según sea el caso, de solicitar y allegar pruebas, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga(35), entre otras actuaciones.

Los componentes del derecho de defensa, por su parte, son: la presunción de inocencia, el derecho a la asistencia jurídica de un abogado en el proceso penal(36), el principio de publicidad(37), que se materializa principalmente con la notificación en debida forma, el derecho a ser oído, el derecho a presentar y controvertir pruebas, entre otros.

La Corte Constitucional ha destacado la importancia del derecho de defensa(38) en el contexto de las garantías procesales, señalando que con su ejercicio se busca “impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado”(39). Acorde con ello, ha reconocido igualmente que el derecho de defensa es una garantía del debido proceso de aplicación general y universal, que constituye un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico.

Igualmente, el Consejo de Estado ha expresado que el debido proceso(40) contiene como parte sustancial el derecho de defensa y, este a su vez, está compuesto por el derecho a una audiencia previa a la decisión; de tal forma, que el derecho de defensa resulta quebrantado, si al afectado con una decisión administrativa no se le permite ser oído, ni contradecir las pruebas aducidas en su contra, y ha sido enfático en señalar que los recursos que proceden contra el acto administrativo, de ninguna manera sustituyen el cumplimiento de las garantías previas.

5. El caso concreto.

Bajo el entendido que la posición de Seguros del Estado S.A., hoy Liberty Seguros S.A., fue definida en el trámite de primera instancia, la Sala analizará las pretensiones instauradas por esta última en el traslado de la demanda, no sin antes advertir que si bien solicitó acceder a súplicas adicionales a las planteadas por el demandante, estas serán tenidas en cuenta, en consideración a que la intervención del litisconsorte necesario implica la “disposición del derecho en litigio”(41) de conformidad con el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil, lo que supone, desde luego, que su intervención en el proceso goza de las mismas garantías que las partes.

En primer lugar, la Sala considera que prosperan las pretensiones de nulidad de las resoluciones 9001 y 9248 de 1994, por medio de las cuales la ETB ordenó hacer efectiva la póliza de calidad del contrato 3024, en consideración a que se demostró que la entidad quebrantó el debido proceso al violar el derecho de defensa, publicidad y contradicción, al no adelantar un procedimiento administrativo previo a la decisión que, en efecto, lesionó los derechos del contratista y del litisconsorte necesario.

La Sala encuentra que tanto al actor como a la aseguradora se les violó el conjunto de garantías previas del debido proceso, por cuanto tuvieron conocimiento solo a partir de la decisión de la administración, cuando se les notificó el acto administrativo mediante el cual la ETB tomó la determinación de exigir el pago de la póliza de calidad del contrato.

Ahora, es cierto que en el expediente obran comunicaciones cruzadas entre la ETB y el contratista, tal como se aprecia en los memoriales del 3 y 14 de abril —folio 391, cuaderno de pruebas 3—, del 8 y 16 de junio —folio 259, cuaderno de pruebas 3 y fls. 164 a 167, cuaderno de pruebas 7—, del 13 de julio —fls. 159 a 163, cuaderno de pruebas 7—, del 21 de octubre —folio 158, cuaderno de pruebas 7—, del 5, 12, 13, 20, 23 de noviembre —fls. 148, 149, 153, 154, 155, 156 y 157, cuaderno de pruebas 7—, del 18 de diciembre —fls. 150 a 152, cuaderno de pruebas 7—, todas estas de 1992, y del 12 de mayo —folio 147, cuaderno de pruebas 7— y del 25 de junio de 1993 —folio 146, cuaderno de pruebas 7—; en las cuales se destaca que en aquellas remitidas por la ETB a la Sociedad Nepomuceno se indican las inconformidades con el funcionamiento de los malacates; mientras que los oficios de la contratista dirigidos a la contratante informan sobre las modificaciones y mantenimientos efectuados a los bienes con el fin de satisfacer sus requerimientos.

No obstante, estas comunicaciones por sí solas no satisfacen el cumplimiento de las garantías previas en la actuación administrativa, comoquiera que la Sección ha delimitado su procedencia, en el entendido de que se satisfagan los siguientes supuestos: que en ellas se exprese claramente el objeto de la inconformidad, que se le permita manifestar su posición frente a las imputaciones de la entidad y que pueda presentar las pruebas que respalden o fundamenten su defensa.

El juez, por tanto, debe analizar —con especial cuidado— que las cartas enviadas cumplan con los elementos mínimos que permitan inferir con seguridad que se le ha dado al contratista la oportunidad de defenderse, y no que simplemente se le reprochó una conducta o hecho, sin especificarle su derecho a manifestar su criterio al respecto, ya que la entidad desatará, a partir de allí, un trámite que puede culminar con una sanción.

Si se aprecia con detenimiento la jurisprudencia de esta Sección, ella no permite que el inicio de las actuaciones se haga con cualquier manifestación contenida en una carta, sino que exige claramente que se indique en qué consiste la inconformidad con el avance del contrato —artículo 28 del Código Contencioso Administrativo—.

En este escenario, la Sala estima que solo si en el cruce de comunicaciones se protege el debido proceso de manera integral, desde la fase de formación de la voluntad por parte de la entidad estatal contratante, indicando de manera clara y precisa cuáles son los cargos que imputa al contratista, qué hechos lo originan, qué sanción o medida coercitiva podría imponerse —de las tantas que puede contener el contrato—, y qué pruebas de ello tiene la administración —artículo 28 Código Contencioso Administrativo—, permitiéndole, a su vez, ejercer el derecho de defensa, puede darse por acreditado que la administración siguió el procedimiento previo a la toma de una decisión que por lo general afecta los intereses del contratista y su garante. Así las cosas, como está demostrado que en el caso subexamine las comunicaciones adolecen de estos requisitos, en definitiva se revocará la decisión de primera instancia y se anularán los actos administrativos en mención. 

Ahora, no se puede admitir en este caso —pese a que en el pasado lo toleró la jurisprudencia—, que este derecho se garantizó con la posibilidad que tuvo el actor de discutir la decisión inicial, a través de los recursos de la vía gubernativa y de la oportunidad nacida a partir de allí de pedir pruebas y controvertirlas. De ninguna manera; este estadio del debido proceso lo superó hace varios años la Sección Tercera, y por eso hoy se considera que no basta con que esas decisiones estén debidamente motivadas y sean notificadas con el fin de que el particular pueda agotar los recursos gubernativos y judiciales en defensa de la legalidad o de los derechos que considera desconocidos por la actuación pública. 

La Sala llama la atención sobre la circunstancia de que un derecho fundamental, como el debido proceso, no puede sujetarse a lecturas tan limitadas y exegéticas de la ley, porque subordinan las garantías ciudadanas mínimas a los textos legales preconstitucionales, que tuvieron un contexto restringido de creación. La realidad fundada por la Constitución Política de 1991 es mucho más rica en contenido axiológico, y cuando extendió el derecho al debido proceso a todas las actuaciones administrativas se hizo necesario —para el operador jurídico— vaciar su contenido a toda la normativa administrativa, hasta alcanzar una incorporación dirigida por la nueva Carta Fundamental. 

Al producirse esa transformación se hizo evidente que la ausencia de requisitos puramente formales no podía sujetar la garantía de los derechos individuales a las formas insustanciales, y que desconocer el debido proceso equivale a violar un derecho humano, de la misma valía que tantos otros, como la vida, la libertad personal, la igualdad, la libertad de cultos, que siendo más sensibles a la protección del cuerpo y del espíritu, no admiten la menor vulneración; lógica con la que se debe observar el nuevo derecho fundamental aplicable a las actuaciones administrativas, a partir de 1991.

En conclusión, la trasgresión de este derecho, en materia administrativa, no tiene un rango menor ni una importancia reducida en comparación con otros derechos humanos —con este rigor debe verse hoy en día—, cuya afectación exige de una intervención protectora inmediata, capaz de reparar o de inhibir cualquier poder que lo afecta o haya disminuido, para repara el daño y ejemplarizar a la autoridad responsable.

Para la Sala, entonces, no queda duda que el debido proceso y el derecho de defensa se violaron con la actuación de la ETB, y esto conduce a declarar la nulidad de las resoluciones 9001 del 21 de febrero y 9248 del 16 de septiembre de 1994, porque ambas se integran en una misma voluntad, comoquiera que la segunda confirma en todos sus efectos a la primera. Ahora, respecto de la Resolución 9098 del 9 de mayo de 1994, por medio de la cual se decretó la práctica de una prueba pericial, se declarará de oficio la excepción de inepta demanda, toda vez que se trata de un acto administrativo de trámite que no es enjuiciable por sí mismo.

Esta decisión es forzosa e inevitable, porque a la jurisdicción de lo contencioso administrativo se le encomendó —según se expuso antes— la tarea de controlar, a través de los actos definitivos, la legalidad de toda la actuación surtida, encontrándose, precisamente, severas violaciones al derecho fundamental al debido proceso, que solo conducen a la declaración de nulidad de la decisión, a falta, según también se indicó, de una alternativa de protección que no fuera más insidiosa de los derechos de las partes.

Como consecuencia de esta decisión, y a título de restablecimiento del derecho —en los términos de las pretensiones cuarta y sexta del litisconsorte necesario—, la ETB no podrá cobrar al actor o a la aseguradora el monto de la póliza, y en caso de haberlo hecho a la fecha de ejecutoria de esta providencia debe reintegrar su valor, debidamente actualizado, según la fórmula que para el efecto emplea esta jurisdicción.

De otro lado, si bien son varios los cargos de ilegalidad que expuso el actor en su recurso de apelación en este proceso, la Sala se exime de analizarlos todos, por razones de economía procesal, y porque al prosperar uno de ellos resulta innecesario estudiar los otros —orientación que proviene del inciso segundo del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil—, toda vez que ningún valor agrega a la decisión que se adoptará a continuación.

Finalmente, la Sala accederá a la pretensión quinta del litisconsorte necesario y, en este sentido, ordenará a la ETB el pago de las costas del proceso a favor de Liberty Seguros S.A., de conformidad con los argumentos que pasan a exponerse:

Antes de la entrada en vigencia de Ley 446 de 1998, la norma vigente era el numeral 1º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, que exoneraba de la condena en costas a la nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías y los municipios(42). Esta norma se debía concordar con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, solo era lícito imponer costas al “litigante particular vencido en el proceso, incidente o recurso, en los términos del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil”. Sin embargo, ambos artículos —171 del Código Contencioso Administrativo y 392.1 del Código de Procedimiento Civil— fueron modificados por el artículo 55 de la Ley 448 de 1998 y por el artículo 42 de la Ley 794 de 2003, respectivamente, a partir de los cuales se dispuso, en el primero, que el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo quedaría así:

“ART. 171.—Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.

La otra norma, esto es, el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, quedó en los siguientes términos:

“ART. 392.—Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas:

“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

“2. La condena se hará en sentencia; cuando se trate de auto que sin poner fin al proceso resuelva el incidente o los trámites especiales que lo sustituyen, señalados en el numeral 4º del artículo 351, el recurso y la oposición, la condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.

“3. En la sentencia de segundo grado que confirme en todas sus partes la del inferior, se condenará al recurrente en las costas de la segunda instancia.

“4. Cuando la sentencia de segundo grado revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

“5. Cuando se trate del recurso de apelación de un auto que no ponga fin al proceso, no habrá costas en segunda instancia.

“6. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

“7. Cuando fueren dos o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

“8. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

“9. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

“10. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. 

De la lectura y concordancia de estos dos artículos se deduce que en la actualidad se ha prescindido de la exoneración en costas que existía en favor de algunas entidades públicas, y se faculta al juez de lo contencioso administrativo para condenar a la parte vencida, en consideración a la conducta asumida en el proceso. Sobre el alcance de estas normas ha dicho esta corporación:

“El artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, faculta al juez para condenar en costas a la parte vencida pero en consideración a la conducta asumida por ella (...).

“Este precepto resulta aplicable en el presente caso, no obstante que se trata de una acción instaurada antes de la expedición de la Ley 446 de 1998, por tratarse de una norma de carácter procesal que tiene vigencia en forma inmediata.

“La nueva disposición contiene dos modificaciones sustanciales: a) posibilita la condena en costas para la entidad pública vencida, pues bajo la vigencia del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo solo se permitía dicha condena para el litigante particular vencido en el proceso, incidente o recurso, con lo cual se atiende por este aspecto al principio de igualdad de las partes y, b) exige una valoración subjetiva para su condena, en tanto que en la norma anterior el criterio para su procedencia era simplemente objetivo, pues remitía el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.

“En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso. La dificultad surge al determinar los criterios de que debe tener en cuenta el juez para decidir cuando la conducta de la parte justificada la condena en costas.

“La norma remite así a lo que la doctrina ha denominado ‘cláusulas abiertas’ o ‘conceptos jurídicos indeterminados’, los cuales no dan vía libre a la arbitrariedad del operador jurídico sino a una aplicación razonable de la norma con un mayor margen de apreciación.

“(...) en el caso concreto, la cláusula abierta que contiene el artículo 56 de la Ley 446 de 1998 no faculta al juez para decidir a su arbitrio sobre la existencia material de la conducta procesal, sino para resolver en frente a una actuación claramente verificable, cuando ella amerita la condena al reembolso de los gastos hechos por la parte con el juicio, incidente o recurso, en consideración a los fines de esa facultad discrecional.

“La Sala considera que el juicio que este caso debe hacerse implica un reproche frente a la parte vencida, pues solo en la medida en que su actuación no se acomode a un adecuado ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia sino que implique un abuso del mismo, habrá lugar a la condena respectiva.

“En otros términos, en la medida en que la demanda o su oposición sean temerarias porque no asiste a quien la presenta un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con interés meramente dilatorio se considerará que ha incurrido en una conducta reprochable que la obliga a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial (...).

“En este orden de ideas en el caso particular de los honorarios del abogado reclamados por la parte demandante, que hacen parte de las costas bajo el rubro agencias en derecho (CPC art. 393, regla 3ª), si bien está debidamente acreditada su causación pues efectivamente hubo una activa participación del apoderado para sacar avante las pretensiones de la demanda tales como presentación de la misma, aporte y participación en práctica de pruebas, interposición de recursos, y si bien la tesis sostenida por la parte opositora no fue de recibo para la Sala, se considera que no hubo abuso en la actuación procesal de la demandada, pues no incurrió en conductas dilatorias ni temerarias como las señaladas antes”(43)

Así las cosas, considerando que la demandada violó flagrantemente, en sede administrativa, el derecho de defensa y del debido proceso del contratista y de la aseguradora, y que esta actuación condujo a las partes a asumir la carga de iniciar un proceso judicial para recibir una decisión justa, carga que, entre otras cosas, no tenía el deber de soportar, porque lo esperado de la administración es que actúe bajo el imperio de los principios generales del derecho, en particular el de buena fe, y valorando la conducta de la ETB a lo largo del proceso, bajo el entendido de que su defensa faltó a la lealtad procesal, toda vez que insistió en la legalidad de los actos demandados a partir de señalamientos violatorios de los derechos de la parte actora, la Sala ordenará el pago de las costas en contra de la ETB y a favor del apelante único. 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia proferida el 20 de junio de 2002, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se negaron las pretensiones de la demanda, la cual quedará así:

1.Declárase probada la excepción de inepta demanda frente a la Resolución 9098, del 9 de mayo de 1994.

2. Anúlense las resoluciones 9001 del 21 de febrero de 1994 y 9248 del 16 de septiembre de 1994. En consecuencia, la ETB no cobrará al actor ni a la aseguradora el monto de la póliza de calidad, y en caso de haberlo hecho a la fecha de ejecutoria de esta providencia reintegrará su valor, debidamente actualizado, según la fórmula que para el efecto emplea esta jurisdicción.

3. Condenar en costas a la ETB en favor de Liberty Seguros S.A.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Jaime Orlando Santofimio G., presidente—Olga Valle de De la HozEnrique Gil Botero.

1 La Sociedad Nepomuceno Cartagena e hijos entró en proceso de liquidación obligatoria el 31 de agosto del año 2000 —fls. 387 y 388, cuad. 1—.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de mayo de 2001, Exp. 13347, M.P. Ricardo Hoyos Duque. La tesis es reiterada en la sentencia del 20 de septiembre de 2001, Exp. 14582.

3 La norma prescribe lo siguiente “artículo 77 de la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de estas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

“Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual solo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.

“PAR. 1º—El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo” (destacado de la Sala).

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2009, Exp. 14.667. También se expresó en esta providencia que “Si se examina la finalidad del acto administrativo impugnado, se observa que con su expedición se pretende hacer efectiva la garantía constituida para el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la calidad del servicio prestado y el buen funcionamiento de los equipos, objeto del contrato de mantenimiento celebrado y de esta manera obtener el resarcimiento de los perjuicios causados a la administración, en protección del patrimonio público, el cual se vio afectado por no contar con los equipos y maquinaria objeto del contrato en perfectas condiciones de funcionamiento, hecho que también incidió negativamente en el cumplimiento de los cometidos estatales buscados con la contratación, que no son otros que el interés público y la satisfacción de las necesidades de la comunidad.

“Con esto se evidencia que el acto administrativo expedido se encuentra directamente vinculado al contrato y su existencia se justifica en la existencia misma del negocio jurídico celebrado, lo cual confirma, sin lugar a duda, que dicho acto es de naturaleza contractual así haya sido expedido después de la terminación del contrato”.

5 Dispone el inciso primero del artículo 3º “Principios orientadores. Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera”.

Comentando la complementación que se da entre los artículos 29 de la Constitución Política y 3º del Código Contencioso Administrativo, pero sumado al efecto que produce el artículo 209 de la Constitución Política, la Sección Tercera analizó el tema en la sentencia de 10 de noviembre de 2005 —Expediente 14.157— indicando que: “No obstante lo anterior, lo cierto es que el Código Contencioso Administrativo no desarrolló —como tampoco lo hicieron el común de las normas que establecieron procedimientos administrativas especiales— toda la riqueza principialística que contiene el derecho fundamental al debido proceso, pues dejó de lado buena parte de los derechos que lo integran y la regulación se concentró, básicamente, en los siguientes aspectos: los principios rectores de los procedimientos administrativos —Código Contencioso Administrativo, artículo 3º—, el procedimiento administrativo, el derecho de defensa y la impugnación de las decisiones; quedando por fuera muchos otros que, si bien no fueron negados, tampoco fueron afirmados. Tal es el caso de los derechos a la preexistencia de ley al acto que se imputa y a las sanciones imponibles, el non bis in idem, la no reformatio in pejus, el principio de la favorabilidad, entre otros.

“Por lo mismo, se debe reconocer que los procedimientos administrativos han resultado no solo enriquecidos por el artículo 29 constitucional, sino también por el 209, el cual estableció, en el inciso primero, que ‘La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones’.

“Este listado de principios coincide, en buena parte, con el que, de antes, traía el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo, aunque el mismo fue adicionado con dos principios más: el de igualdad y el de moralidad, los cuales han agregado importantes significados a la forma como se adelantan las actuaciones administrativas.

“Este dato, unido a la expresa consagración constitucional del debido proceso, en asuntos administrativos, da cuenta de la progresión continua de este derecho, en este campo, el cual siempre requirió y demandó espacios más propicios para desarrollar la protección de los particulares, porque resultaba injustificable que, en materia judicial se garantizara el derecho de defensa, y todo lo que implica el debido proceso, mientras que, en materia administrativa esta valiosa garantía no constituyera un derecho del interesado, o, al menos, no con la claridad deseada.

“No obstante, es claro que el debido proceso a que está sujeta la administración pública debe coexistir con la necesidad y la obligación que tiene esta de asegurar la eficiencia, la economía, la celeridad y la eficacia en el cumplimiento de las tareas a su cargo para la satisfacción del interés general, lo que obliga a hacer una ponderación adecuada entre todos ellos a fin de lograr un perfecto y balanceado procedimiento debido”.

6 En la sentencia de 17 de marzo de 2010 —Exp. 18.394— expresó la Sección Tercera que incluso la jurisprudencia ya había introducido con fuerza y determinación este derecho, al señalar que “De otra parte, es importante mencionar que la reciente reforma al estatuto de contratación pública, estableció en el primer inciso que “...[e]l debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales...”, precepto que representa un avance importante, pero que, como se vio, en aplicación directa del artículo 29 de la Constitución Política y normas legales concordantes ya había sido acogido por la jurisprudencia, incluso, con mayor proyección, en la medida en que la tendencia precedente a la norma lo amplió a los procedimientos administrativos en los que se utilicen las facultades excepcionales con independencia de que fueren sancionatorias o no, lo cual se determina en cada caso concreto. En vigencia de dicha reforma, el Consejo de Estado ya resaltó la importancia de la potestad sancionadora de la administración en la actividad contractual, en la que se sustenta la imposición de las multas, de la cláusula penal pecuniaria y de la caducidad y recordó que su correcto ejercicio exige observar los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad” (destacado fuera de texto).

7 En un caso en el cual un oferente no suscribió el contrato estatal adjudicado, dando lugar a que la entidad declarara la situación —generándole la inhabilidad de 5 años que contempla la Ley 80 de 1993—, expuso la Corte Constitucional lo siguiente, acerca de la necesidad de respetar el debido proceso en este ámbito: “En conclusión, tal como lo sostuvo el fallo de segunda instancia, el amparo debe concederse como medida excepcional por violación al debido proceso, producto de haber constatado que el accionante en el proceso contractual estudiado, demostró fehacientemente haber actuado en todo momento de buena fe, y con absoluta lealtad, como que en la misma diligencia de cierre del proceso, o a más tardar el día siguiente, y cuando menos 20 días antes de la audiencia de adjudicación (jul. 27/2004) puso en conocimiento de la entidad contratante el yerro cometido. Además de haberse constatado el perjuicio irremediable que se concreta en una inhabilidad de 5 años que le produce, sin lugar a dudas cuantiosos perjuicios a ella y a sus numerosos empleados, amén de que no podrá contratar con el Estado durante el próximo lustro y al tenor de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 80 de 1993 debe ceder o renunciar a todos los contratos que actualmente se encuentran en curso, los que en realidad son innumerables como puede verse en la prueba anexa 21 (fls. 75-80, cdno anexo)” (destacado fuera de texto) —Sentencia T-209 de 2006—.

8 En la Licitación Pública, Julio Rodolfo Comadira contesta a la pregunta que se formula a sí mismo, acerca de si la licitación pública es un acto complejo o un procedimiento administrativo, que “(...) se inscribe en la órbita del procedimiento administrativo; así lo entiende la doctrina, y también la jurisprudencia...” (Ed. Depalma. Buenos Aires. 2000, págs. 2-3).

9 Del mismo criterio ha sido la Corte Constitucional, porque en muchas decisiones, entre ellas la Sentencia T-149 de 2002, expresa que este derecho también se debe garantizar para definir la asignación o exclusión de un derecho aplicable a una persona: “En materia de prestaciones positivas del Estado, en desarrollo del principio de Estado social de derecho, el debido proceso administrativo cumple una función de primer orden. Quien puede ser beneficiario de una prestación estatal no puede ser privado de la misma sino mediante una decisión respetuosa del debido proceso.

“Ahora bien, la Corte se pregunta si el derecho al debido proceso puede ser invocado para impedir que la administración prive a su titular de un beneficio legal que aún no ha sido reconocido a la persona. A primera vista podría pensarse que por tratarse de una mera expectativa no nos encontramos ante un interés susceptible de protección constitucional. No obstante, la exclusión injustificada de la persona y la vulneración de su derecho al debido proceso, se presenta no solo por la privación del beneficio ya reconocido, sino también por la negación de la oportunidad procesal para obtener dicho reconocimiento, pese a encontrarse en las circunstancias descritas por la ley o el reglamento. En efecto, cuando la persona alega que materialmente cumple con el supuesto de hecho de una norma jurídica que asigna un beneficio, la administración no puede privar a dicha persona del procedimiento debido para determinar si procede o no el reconocimiento del respectivo beneficio.Tal proceder priva ex ante a la persona del derecho al debido proceso administrativo dispuesto para decidir sobre el reconocimiento delbeneficio legal, con lo que se desconocen los derechos fundamentales al debido proceso administrativo (C.P. art. 29) y a la igualdad de trato (C.P. art. 13, inc. 1º), dada la exclusión injustificada del solicitante.

“El que las normas legales denominen auxilio al beneficio no le resta derechos al interesado. La denominación del beneficio tampoco lo convierte en una simple gracia del Estado cuando la reglamentación de su asignación en lugar de librarla a la mera voluntad de la administración, define precisos requisitos para determinar a partir de criterios objetivos quienes son los destinatarios del beneficio. Es lo que sucede con la reglamentación del auxilio para ancianos indigentes objeto de este proceso” (destacado fuera de texto).

En esa misma línea de pensamiento se indicó en la Sentencia T-525 de 2006 que: “4.2. El derecho al debido proceso administrativo se traduce en la garantía que comprende a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que el compromiso o privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasión de la suspensión en el ejercicio de los derechos fundamentales de los mismos. Es entonces la garantía consustancial e infranqueable que debe acompañar a todos aquellos actos que pretendan imponer legítimamente a los sujetos cargas, castigos o sanciones como establecer prerrogativas. Si bien la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal son un mandato imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados” (destacado fuera de texto).

En la Sentencia T-796 de 2006 la Corte también admitió que en los procedimientos contractuales no sancionatorios, como la liquidación del contrato, debe aplicarse el debido proceso, en este caso en su faceta de la posibilidad de presentar pruebas y controvertirlas.

10 Esta norma fue reglamentada por el artículo 87 del Decreto 2474 de 2008, que estableció:

“ART. 87.—Procedimiento de imposición de multas. De conformidad con el inciso 2º del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad tiene la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas en el contrato, con el fin de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

“Para la imposición de la respectiva multa, a efecto de respetar el derecho de audiencia del afectado a que se refiere el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad señalará en su manual de contratación el procedimiento mínimo a seguir, en el que en todo caso se precisará el mecanismo que le permitirá al contratista ejercer su derecho de defensa de manera previa a la imposición de la sanción, dejando constancia de todo ello en el acto administrativo de imposición.

“En todo caso, no se podrá imponer multa alguna sin que se surta el procedimiento señalado, o con posterioridad a que el contratista haya ejecutado la obligación pendiente”.

11 Corte Constitucional, Sentencia C-540 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

12 Ver la Sentencia C-467de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

13 Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

14 Corte Constitucional, Auto 147 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

15 Corte Constitucional, Sentencia C-893 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

16 Corte Constitucional, Sentencia C-383 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

17 Ver entre otras las sentencias T-001 de 1993, T-345 de 1996, C-731 de 2005. Sobre el debido proceso administrativo, ver, las sentencias SU-250 de 1998, C-653 de 2001, C-506 de 2002, T-1142 de 2003, T-597 de 2004, T-031, T-222, T-746, C-929 de 2005 y C-1189 de 2005.

18 Corte Constitucional, sentencia C-1189 de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto.

19 Consultar Sentencia C-980 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 10 de marzo de 2011, Exp. 15666, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

21 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “Tratado de derecho administrativo”, págs. 80 a 82.

22 Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, hacen parte del bloque en sentido estricto (i) el Preámbulo, (ii) el articulado constitucional, (iii) los tratados de límites ratificados por Colombia, (iv) los tratados de derecho humanitario, (v) los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles, (vi) los artículos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por la Carta, y (vi), en cierta medida, la doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relación con esas normas internacionales, al menos como criterio relevante de interpretación. Esta lista genérica incluye los convenios de la OIT y la doctrina elaborada por los órganos de control de esa organización internacional. También, integran el bloque en sentido lato: (i) las leyes estatutarias y (ii) las leyes orgánicas, en lo pertinente, con la precisión de que sentencias precisas de la Corte excluyen algunas leyes estatutarias de su integración al bloque de constitucionalidad.

23 “ART. 14.—(...) Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo”.

24 “ART. 8.2.—Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, a las siguientes garantías mínimas: (...) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley”.

25 Ver entre muchos otros pronunciamientos, CIDH caso Ivcher Bronstein, 2001.

26 “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos”. Organización de los Estados Americanos, OEA)Ser.L/V/II.129, Doc. 4. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, 7 de septiembre de 2007, págs. 21-48.

27 Al presentar los alegatos de fondo en el Caso Ivcher Bronstein, la CIDH destacó la importancia que posee la notificación previa sobre la existencia misma del proceso para el resguardo del debido proceso legal, y lo identificó como un componente esencial de la garantía.

28 La Corte IDH al resolver el caso “Claude Reyes y otros vs. Chile”, instó a la gestación de procedimientos tendientes a garantizar el acceso a información bajo el control del Estado.

29 En el informe de fondo en el Caso Loren Riebe y otros, la CIDH consideró que el Estado negó a las víctimas la garantía de una audiencia para la determinación de sus derechos. “De acuerdo con la Comisión Interamericana, dicha garantía debió incluir: a) el derecho a ser asistidos durante el procedimiento administrativo sancionatorio; b) el derecho a ejercer su derecho a la defensa disponiendo del tiempo indispensable para conocer las imputaciones que se les formularan, y en consecuencia para defenderse de ellas; y c) el derecho a disponer de un plazo razonable para preparar sus alegatos y formalizarlos, y para promover y evacuar las correspondientes pruebas”.

30 En la demanda del caso “Comunidad indígena Yakye Axa del Pueblo Enxet-Lengua contra la República de Paraguay”, la CIDH alegó que el Estado paraguayo no había garantizado el derecho de propiedad ancestral de la Comunidad indígena Yakye Axa y sus miembros, ya que desde 1993 se encontraba en trámite la solicitud de reivindicación territorial de la comunidad, sin que se hubiera resuelto satisfactoriamente. Cuando la Corte fue llamada a resolver, remarcó con énfasis la violación al principio del plazo razonable que tuvo lugar en el caso, pues consideró que: “El plazo de tres años, un mes y tres días para resolver una solicitud cuya complejidad era mínima, cuando el plazo legal es de treinta días, desconoce el principio del plazo razonable... la Corte considera que una demora prolongada, como la que se ha dado en este caso, constituye en principio, por sí misma, una violación de las garantías judiciales. La falta de razonabilidad, sin embargo, puede ser desvirtuada por el Estado, si este expone y prueba que la demora tiene directa relación con la complejidad del caso o con la conducta de las partes en el mismo... Sin embargo, el tribunal advierte que las demoras en el proceso administrativo que se examina en la presente sentencia no se han producido por la complejidad del caso, sino por las actuaciones sistemáticamente demoradas de las autoridades estatales”.

31 En el caso Claude Reyes y otros, la Corte IDH fue enfática en cuanto a la necesidad de que la administración desarrolle los fundamentos de sus decisiones y los ponga a disposición de los administrados. En el caso, la autoridad estatal se negó a resolver en forma satisfactoria una solicitud de información sin siquiera plasmar dicha denegatoria en una decisión escrita y debidamente fundada. Esta situación determinó que la Corte entendiera que tal actuar de la administración resultó arbitrario y determinó la violación de la CADH.

32 Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein contra Perú. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C Nº 74.

33 Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa contra Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C Nº 146.

34 Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros contra Chile. Sentencia del 19 de septiembre de 2006. Serie C Nº 151.

35 Corte Constitucional, Sentencia C-617 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

36 También conocido como defensa técnica. La Corte Constitucional en Sentencia C-069 de 2009, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, reiteró que desde antaño tiene definido el derecho a la defensa técnica, como la garantía constitucional que posee tres características esenciales: debe ser intangible, real o material y permanente, en todo el proceso. “La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones36 “ (destacado fuera de texto).

37 La Corte Constitucional, en Auto 147 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, mencionó sobre el principio de publicidad que: “el garantizar que la persona interesada esté debidamente enterada de las decisiones que en particular comprometen sus derechos, es un deber indeclinable de las autoridades. Es mediante el acto de la notificación que la administración cumple con el principio de publicidad y garantiza con ello, que la persona pueda ejercer el derecho a la defensa”.

38 Corte Constitucional, Sentencia C-315/12, M.P. María Victoria Calle Correa.

39 Corte Constitucional, Sentencia C-799 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería.

40 El Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia del 28 de noviembre de 2002, Exp. 14040, M.P. Ricardo Hoyos Duque, señaló que: “Antes de que el artículo 29 de la Constitución Política actual proclamara que el debido proceso es una garantía exigible en toda actuación administrativa, la Ley 58 de 1982 y el Código Contencioso Administrativo habían prescrito normas en favor de ese derecho fundamental.

“También la jurisprudencia y la doctrina han defendido el reconocimiento y la cabal aplicación del debido proceso en toda actividad jurídica de la administración dirigida a afectar a los particulares.

“Nadie duda de que el derecho de defensa, que incluye el de audiencia previa a la decisión, es parte sustancial del debido proceso. Por consiguiente, si no existe la posibilidad de que el virtual afectado con una medida administrativa concreta y particular pueda ser oído y de contradecir las pruebas aducidas en su contra, tal derecho resulta quebrantado.

“El artículo 5º de la Ley 58 de 1982 establece que a ‘falta de procedimiento especial las actuaciones administrativas de nivel nacional, departamental y municipal se cumplirán conforme a los siguientes principios: audiencia de las partes, enumeración de los medios de prueba que puedan ser utilizados en el procedimiento; necesidad por lo menos sumaria de motivar los actos que afecten a particulares’ (se destaca).

“Por su parte, el Código Contencioso Administrativo, norma general aplicable a falta de procedimiento especial, ordena adelantar las actuaciones administrativas de conformidad con el principio de contradicción (art. 3º), al paso que el artículo 28 establece el deber de comunicar la actuación administrativa iniciada de oficio a particulares que resulten afectados en forma directa; el art. 34 según el cual en las actuaciones administrativas se pueden pedir y practicar pruebas sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado y el art. 35 exige que las decisiones se tomen ‘habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones’.

Por su parte, el artículo 84 del CCA, eleva a la categoría de causal autónoma de nulidad de los actos administrativos el hecho de que se hayan expedido ‘con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa’, con lo cual se evidencia la garantía que el ordenamiento jurídico le ha querido dar a ese derecho.

“Las anteriores normas aplicadas en su conjunto integran un procedimiento de imperativo cumplimiento en todas las actuaciones administrativas iniciadas de oficio por la administración. Con ello ‘el administrado deja, entonces, de ser extraño a la preparación del acto que le concierne; entre la autoridad y él se establece un diálogo; él puede hacer valer su punto de vista, llevar al expediente los elementos que posee; simultáneamente, toma conocimiento de los datos que desconoce; así colabora en la elaboración de su propio destino40.

“La administración entonces no puede sostener válidamente, como lo hace en el presente caso, que no se desconoce el derecho de defensa cuando expresamente en el acto administrativo deja establecido la procedencia de los recursos gubernativos, ya que allí el particular puede defenderse y solicitar las pruebas que encuentre necesarias. Tales recursos no suplen esa exigencia porque se trata de otra fase de la actuación administrativa, (procedimiento de segundo nivel) en la que se discute la decisión con quien participó en el procedimiento de formación de la misma”.

41 López, Blanco Hernán Fabio “Procedimiento Civil”, Décima Edición, Tomo 1 General. Dupré Editores, pág. 316.

42 Dicha norma señalaba que “Modificado. Decreto 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 198. “Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas:

“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, a la que pierda el incidente o los trámites especiales que lo sustituyen, señalados en el numeral 4º del artículo 351, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

“En ningún caso la nación, las instituciones financieras nacionalizadas, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales y los municipios podrán ser condenados a pagar agencias en derecho, ni reembolso de impuestos de timbre” (negrillas fuera de texto).

43 Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 1999, Experdiente 10.775. Reiterada en la sentencia del 12 de octubre de 2000, Exp. 13.097.