Sentencia 1995-00642 de octubre 4 de 2007

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Expediente: 16.368

Radicación: 68001231500019950642 01

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Benjamín Bermúdez Plata

Demandado: Hospital Universitario Ramón González Valencia y otro

Bogotá, D.C., octubre cuatro de dos mil siete.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 1998 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se inhibió de proferir pronunciamiento de fondo dentro del proceso de la referencia. Advierte la Sala que la decisión será revocada parcialmente.

I. Antecedentes

1. Demanda.

1.1. Pretensiones.

El señor Benjamín Bermúdez Plata instauró acción contractual, el 28 de marzo de 1995, ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, contra el Hospital Universitario Ramón González Valencia —en adelante HURGV— y contra la Droguería y Perfumería UNO, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Que se declare la Nulidad absoluta del “Contrato de arrendamiento y Administración de un local para instalación de una droguería que suministre medicamentos esenciales y material médico quirúrgico a usuarios del hospital celebrado entre el HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA Y MIGUEL ARTURO GARCÍA PÉREZ y/o DROGUERÍA Y PERFUMERÍA UNO”, el día 12 de octubre de 1994.

“2. Que como consecuencia de la declaración anterior, el HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA y la DROGUERÍA Y PERFUMERÍA UNO, están obligados a pagar los daños materiales, daño emergente y lucro cesante, que adelante se determinarán a la Persona Jurídica de derecho privado demandante a través de su representante legal.

“3. Que a la sentencia se le dé cumplimiento dentro del término establecido por el artículo 176 del Código Contencioso administrativo, en armonía con el 177 ibídem, en cuanto hace a los intereses comerciales y moratorios y al ajuste del valor a que se refiere el artículo 178” (fls. 29 y 30, cdno. 1).

1.2. Los hechos.

Las anteriores pretensiones se fundan en los siguientes hechos —fls. 31 a 33, cdno. 1—:

1. El 1º de julio de 1994, el HURGV abrió una licitación pública, con el fin de entregar en arrendamiento y administración un local para la instalación de una droguería que suministrara medicamentos esenciales y material médico quirúrgico, y demás elementos requeridos, para cubrir la atención de pacientes hospitalizados y ambulatorios.

2. La fecha de cierre de la licitación fue el 14 de julio de 1994. Presentaron propuestas la Droguería UNO, la Droguería Vida y Coomultrasalud. Se indicó que el 29 de julio se llevaría a cabo la audiencia pública de adjudicación.

3. Mediante la Resolución 1301 de agosto 3 de 1994, se adjudicó el contrato a la Droguería y Perfumería UNO. Se dejaron consignadas algunas observaciones presentadas por los asistentes a la audiencia. Entre ellas, se hizo alusión al artículo 5º de la Resolución 10911 de noviembre 25 de 1992, el cual establece que para aprobar la apertura o traslado de droguerías o farmacias, en todo el territorio nacional, deberá existir una distancia mínima de 150 metros lineales a la redonda entre la droguería solicitante y la droguería más cercana(1).

Expediente 16.368 Actor: Benjamín Bermúdez Plata

Frente a esta observación el director del HURGV manifestó que dicha institución estaba facultada para establecer, a través de un contrato, los servicios de una farmacia para beneficio de los usuarios y del mismo hospital. Por lo tanto, expresó que para este caso prevalecía la aplicación del artículo 6 de la misma Resolución, por su carácter posterior, el cual señala que las droguerías o farmacias droguerías que establezcan las entidades de asistencia y seguridad social del estado, así como las entidades sin ánimo de lucro, y las denominadas boticas comunales, no están obligadas a cumplir con el requisito de distancia consagrado en dicha Resolución(2).

4. Agrega el actor que, al examinar el contrato celebrado, el HURGV no estableció directamente una droguería, sino que ofreció y dio en arrendamiento un local de su propiedad, para que la persona que resultara favorecida con la licitación instalara allí la droguería, dirigiéndola y administrándola; funciones que jamás realizaría el Hospital.

5. Finalmente, el demandante manifestó que la Droguería y Perfumería UNO no es una persona jurídica sin ánimo de lucro, de tal manera que pudiera establecer, de manera directa, una farmacia en el HURGV, sin tener que cumplir con los parámetros establecidos en la Resolución 10911, puesto que se trata de una sociedad comercial de responsabilidad limitada.

2. Contestación de la demanda.

2.1. Respuesta dada por el HURGV.

Manifestó que mediante la Resolución 971, de junio 20 de 1994, se abrió la licitación objeto de este proceso, a la cual se presentaron como oferentes la Droguería Vida Ltda., Coomultrasalud y Miguel Arturo García Pérez.

Señaló que al interior del HURGV no existe ningún establecimiento llamado Droguería o Perfumería UNO, pues solo se encuentra una farmacia que le fue adjudicada a Miguel Arturo García Pérez.

Sobre el requisito de los 150 metros de distancia, establecidos por el artículo 5º de la Resolución 10911 del 25 de noviembre de 1992, manifestó que éste no aplica cuando es una institución pública de salud quien abre la droguería.

Agregó que es errada la interpretación que hace el demandante, sobre el objeto y la finalidad del contrato, pues el propósito de la licitación no era instalar una farmacia para lucro exclusivo del contratista, sino prestar al Hospital, a los pensionados del mismo y a los usuarios, el servicio de venta de medicamentos y elementos médico quirúrgicos, puesto que esta institución, a pesar de la obligación que tiene, prevista en el artículo 49 de la Constitución Política, no tenía la capacidad suficiente para hacerlo.

Por lo tanto, el contratista presta un servicio público, facultado por la adjudicación de la licitación pública, y en este sentido el HURGV desarrolla el servicio a través de éste particular, quien se encuentra regulado, controlado y vigilado por el Estado, en los términos del artículo 365 de la Constitución. De ahí que no se trate de un acto soberano del particular, en el libre ejercicio de una actividad lícita, puesto que sigue teniendo obligaciones contractuales con el Hospital, que se hallan contempladas, de manera clara e inequívoca, en las cláusulas tercera, cuarta, décimo segunda y vigésima primera del contrato 124.

Finalmente, señala que el demandante indica que el artículo 5º de la Resolución 10911 es aplicable al presente asunto, ignorando lo previsto en los artículos 49 y 365 de la Constitución, y desconociendo la prevalencia del interés público sobre el particular, pues el HURGV lo que hace es prestar el servicio público de salud. Además, pierde de vista que las Citadas disposiciones constitucionales son superiores a la Resolución con la cual se pretende atacar el contrato, el cual está regido, además, por la Ley 80 de 1993, que faculta al Hospital para celebrar los contratos que le permitan alcanzar sus fines como entidad que presta el servicio público de salud. Por ello, no puede una norma de inferior categoría —la Resolución 10911— imponerse a la Ley 80.

2.2. Respuesta dada por Miguel Arturo García Pérez.

Expresó, en su calidad de contratista, y en primer lugar, que la Droguería y Perfumería UNO no participó en el proceso de selección, sino él como propietario de dicho establecimiento de comercio. Seguidamente, manifestó que la Resolución 1301, que adjudicó la licitación, se profirió sin que hubiera asistentes a la audiencia pública, por lo tanto, en ella no se presentaron las observaciones que menciona el actor.

Adujo que el artículo 6º de la Resolución 10911 es la norma aplicable al HURGV, pues éste presta un servicio público a través de un particular, servicio que le imponen los artículos 49 y 365 de la Constitución Política, sin que sea necesario que el particular actúe con o sin ánimo de lucro.

Al referirse a la licitación, expresó que su objeto no se limitaba a ofrecer el local, sino que señalaba parámetros concretos tendientes a dejar en claro que no se pretendía establecer una droguería común y corriente, pues, en ese caso, no hubiera podido limitarse la venta de medicamentos y material médico quirúrgico a los pacientes internos y ambulatorios del Hospital, ni se hubieran podido establecer las restricciones que consagra el contrato en la cláusula tercera, ni ofrecer los productos con un 21% de descuento, en relación con el precio ofrecido para el despacho al público por las droguerías externas. Adicionalmente, el contratista entrena al Hospital el 5% de las ventas mensuales facturadas, paga $ 500.000 de arrendamiento y $ 1.200.000 a la cooperativa multiactiva de los trabajadores de la salud.

De otro lado, manifestó que el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 no contempla la causal de nulidad invocada por el demandante.

Finalmente, propuso las siguientes excepciones de fondo: i) falta de legitimación en la causa por activa, puesto que el demandante no acreditó un interés directo sobre el contrato, como lo establece el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo; ii) inexistencia de la parte demandada, teniendo en cuenta que la demanda se instauró contra el HURGV y la Droguería y Perfumería UNO, sin que esta última exista como persona jurídica; por lo tanto, como no demandó a Miguel Arturo García, con quien se celebró el contrato, no está debidamente integrado el contradictorio.

3. Trámite del proceso.

3.1. Las pruebas.

Mediante auto del 8 de abril de 1996, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes —fls. 121 a 124, cdno. 1—,

3.2. Audiencia de conciliación.

Mediante auto del 11 agosto de 1997, se convocó a la audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo el 7 de octubre del mismo año, pero a la misma no comparecieron las partes. Se hizo una nueva convocatoria, pero no hubo ánimo conciliatorio. En vista de lo sucedido el Ministerio Público se abstuvo de presentar propuestas.

3.3. Alegatos de conclusión.

Mediante auto del 21 de abril de 1998, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión —fl. 243, cdno. 1—.

3.3.1. El demandante. Reiteró, esencialmente, los hechos expuestos en la demanda. Seguidamente, expresó que según lo dispuesto por el artículo 35 del Decreto-Ley 1950 de 1964, las licencias para la instalación y funcionamiento de las agencias de especialidades farmacéuticas, depósitos de drogas, droguerías veterinarias, farmacias y droguerías, serán concedidas por la respectiva Secretaría de Salud Departamental, a través de su director, y copia de cada licencia se enviará a la oficina de control de drogas y productos biológicos del Ministerio de Salud Pública.

En consecuencia, afirmó que dicha norma fue transgredida, pues la licencia de funcionamiento de la droguería que funciona al interior del HURGV no fue expedida por la Secretaría de Salud del Departamento o del Servicio de Salud de Santander, sino por otra entidad, denominada Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU.

Manifestó, además, que el Servicio Seccional de Salud de Santander le negó la licencia de funcionamiento al señor Miguel Antonio García, porque no cumplía los requisitos previstos en la Resolución 10911 de 1992, pues la distancia que hay entre la Droguería más cercana y la Droguería UNO es inferior a la establecida en el artículo 5º de dicha normatividad.

3.3.2. Demandado y Ministerio Público. No presentaron alegatos de conclusión.

4. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 14 de diciembre de 1998, se inhibió para proferir decisión de fondo.

Manifestó que cuando la controversia contractual pretende el restablecimiento del derecho, como consecuencia de la nulidad del contrato, se debe solicitar, igualmente, la nulidad del acto de adjudicación, pues, de no hacerlo, dicho acto continuaría cobijado con la presunción de legalidad, e impediría acceder a una indemnización.

Según el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, la declaratoria de nulidad del contrato únicamente vuelve las cosas a su estado anterior, es decir, solo afecta a las partes contratantes; de manera que no restablece automáticamente el derecho a quien participó en el procedimiento de selección, quien debió solicitar, si pretendía estos efectos, la nulidad de acto de adjudicación.

En este orden de ideas, el demandante formuló indebidamente su pretensión, porque no pidió la nulidad de la resolución de adjudicación, teniendo en cuenta que entre sus peticiones se encontraba el restablecimiento del derecho, situación que conduce a proferir un fallo inhibitorio, pues; se carece de un presupuesto material para emitir sentencia de fondo, debido a que el juez no puede arrogarse la facultad de emitir un pronunciamiento respecto de un acto cuya nulidad no fue solicitada, por cuanto el fallo no puede ser extrapetita.

En cuanto a las excepciones propuestas por una de las partes demandadas, dijo que no era pertinente pronunciarse sobre ellas, por configurarse un impedimento procesal para fallar de fondo.

5. Trámite en segunda instancia.

5.1. El recurso de apelación.

El demandante interpuso recurso de apelación, el 14 de enero de 1999, contra la anterior decisión —fls. 267 a 269, cdno. ppal.—.

a) Realizó un breve recuento de los hechos sucedidos. Sin embargo, no reiteró los argumentos que había formulado inicialmente en la demanda; por el contrario, introdujo otros, a los que solo hizo referencia en los alegatos de conclusión de la primera instancia, y por tanto no fueron objeto de debate.

En este sentido, manifestó que la demanda se fundamentó en el artículo 35 del Decreto-Ley 1950 de 1964, debido a que la droguería que opera al interior del Hospital no tiene licencia de funcionamiento otorgada por ninguna autoridad dependiente de la Secretaría de Salud del Departamento de Santander, sino por una entidad incompetente e incapaz para hacerlo, como es el Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU.

b) Igualmente, manifestó que la demanda se presentó con fundamento en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, que regula la nulidad absoluta de los contratos estatales, la cual pueden alegar las partes del contrato, el Ministerio Público o cualquier persona,

Así mismo, según el artículo 1742 del Código Civil, la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca manifiesto en el acto o contrato. Incluso, puede alegarla todo aquél que tenga interés en ello, y también puede pedirla el Ministerio Público.

Finalmente, señaló que “no encuentra en los textos legales ni en la doctrina” ninguna disposición que autorice al juez para abstenerse de proferir fallo de fondo y, en su lugar, emitir una decisión inhibitoria. Por tanto, solicita que se revoque la decisión y se dicte decisión de mérito.

5.2. Alegatos de conclusión.

El 10 de agosto de 1999 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión.

5.2.1. Alegatos de la parte demandante y demandada. No presentaron alegatos de conclusión.

5.2.2. Ministerio Público. Manifestó que no comparte los argumentos del Tribunal Administrativo para inhibirse de fallar, pues éste considera que cuando un acto jurídico guarda íntima relación con otro, se requiere que quien pretenda su nulidad alegue también la del otro acto, de ahí que cuando no exista esa íntima conexión bastará demandar el acto que se considera incurrió en la causal de nulidad y originó los perjuicios.

El actor presentó su demanda en calidad de tercero supuestamente afectado con el contrato, y para obtener su nulidad no era necesario remover el acto de adjudicación, pues el contrato no se encuentra supeditado a dicho acto. Si el demandante hubiera actuado como proponente no favorecido con la adjudicación sí se requería que hubiera demandando, además de la nulidad de contrato, la nulidad del acto de adjudicación. Pero el actor en ningún momento reclamó por el hecho de que no se le adjudicara, a pesar de haber formulado la mejor propuesta.

Finalmente, considera que no se configura la causal de nulidad invocada —deduce que es la prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993—, debido a que las condiciones particulares del contrato convirtieron al contratista particular en un verdadero colaborador de la administración, para el cumplimiento de los fines que le competen, y por tal motivo no le es aplicable la restricción establecida en el artículo 5º de la Resolución 10911 de 1992.

Consideraciones

Para resolver el presente asunto, la Sala abordará el estudio de algunos problemas directamente involucrados con el mismo, como son: i) la causa petendi de la demanda, la reforma a ésta y la oportunidad procesal para hacerla, i¡) el significado de las expresiones “Ley y Constitución” en los términos del artículo 44, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993, para abordar, finalmente, iii) en el caso concreto, la Resolución 10911 de 1992, iv) el análisis sobre la pretensión indemnizatoria formulada por el actor y v) el comportamiento del actor en la vía administrativa y en la judicial, a la luz de la teoría de los actos propios.

1. La causa petendi. Referencia al planteamiento de los hechos y a la solicitud de pruebas en la demanda.

En sentido amplio, la razón de la causa petendi de la demanda son los hechos que le sirven de fundamento, es decir, las situaciones o acontecimientos con base en los cuales el demandante construye las peticiones y a través de la cual defiende sus derechos. En sentencia del 15 de febrero de 1991 —Sec. Quinta, exp. 0491—, el Consejo de Estado dijo al respecto que:

“... En efecto, si como lo enseña el procesalista Hernando Devis Echandía, la razón de las pretensiones o causa petendi es el fundamento esgrimido por el demandante para obtener el objeto de lo pedido en la demanda o, en otras palabras, como lo enuncia el tratadista Chiovenda y lo admite la jurisprudencia nacional, la causa petendi es la razón de hecho que se indica en la demanda como fundamento de las peticiones, esa exigencia está ampliamente satisfecha en autos con la clara y precisa relación histórica de las circunstancias constitutivas, modificativas e impeditivas, de las que la actora cree deducir la declaratoria de nulidad que persigue, y con la afirmación de conformidad de esos hechos con el derecho invocado en el libelo demandatorio.

Es que la causa petendi debe ser buscada exclusivamente dentro del marco de la demanda, con un criterio formal amplío que conduzca a su interpretación lógica y no a su simple tenor literal, teniendo cuidado de no confundírsela con el derecho aducido como violado y mucho menos con las pruebas tendientes a la demostración de los hechos que la constituyen. Tampoco cabe buscarla en consideraciones abstractas de orden filosófico, sociológico o político por fuera del ámbito mismo de la demanda”.

Por su parte, la Corte Constitucional ha expresado:

“Conforme a la jurisprudencia y a la doctrina nacionales, el objeto de un proceso se encuentra definido tanto por las declaraciones que, en concreto, se solicitan de la administración de justicia (petitum), como por el pronunciamiento específico del órgano judicial en la parte resolutiva de la respectiva sentencia con respecto al petitum. En relación con la causa petendi o causa de pedir, las mismas fuentes señalan que ésta hace referencia a les razones que sustentan las peticiones del demandante ante el juez. Es así como la causa petendi contiene, por una parte, un componente fáctico constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado, un componente jurídico, constituido no solo por las normas jurídicas a las cuales se deben adecuar los hechos planteados sino, también, por el específico proceso argumentativo que sustenta la anotada adecuación. En suma, es posible afirmar que la causa petendi es aquel grupo de hechos jurídicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta consecuencia jurídica”(3).

De otro lado, en el artículo 75,11 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos contencioso administrativos, se establece que los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones deben estar determinados, clasificados y numerados. En este sentido, la doctrina ha manifestado que basta con que esos hechos aparezcan inteligibles o claros, clasificados o separados, y ojalá en orden lógico y numerados, para convertirse en uno de los presupuestos para que el demandante obtenga sentencia favorable, es decir, se requiere la correcta alegación de los hechos esenciales que configuren la causa petendi o sirvan de fuente jurídica a las pretensiones(4).

De otra parte, uno de los actos que puede realizar el demandante, en el curso del proceso, es reformar la demanda inicialmente presentada, es decir, puede modificarla parcialmente, cambiando, suprimiendo o adicionando hechos o pretensiones, incluyendo o excluyendo demandantes o demandados o solicitando nuevas pruebas(5), lo cual puede hacerse por una sola vez, después de la notificación del auto admisorio a todos los demandados, teniendo en cuenta las reglas establecidas en el artículo 89 ibídem, el cual dispone, en el numeral 2º, que solamente se considera que existe reforma de la demanda cuando se alteran las partes en el proceso, o las pretensiones o los hechos en que se fundamenten.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la modificación a los “hechos” en que se fundamentan las pretensiones constituye, a su vez, una modificación de la causa petendi y, por lo tanto, una reforma a la demanda, actuación que, como se dijo, tiene un momento procesal oportuno para realizarse; es decir, no es viable que el demandante reforme la causa petendi en el transcurso del proceso.

Aplicado lo anterior al presente caso, se tiene que el actor, en la demanda, expresó como argumentos de su pretensión los siguientes:

“f) Sucede, señores Magistrados, que la Resolución 10911 de noviembre 25 de 1992, en su artículo 6º, señala que “Las droguerías o farmacias droguerías que establezcan las entidades de asistencia y seguridad social del estado, y las entidades sin ánimo de lucro, así como las denominadas boticas comunales, no estarán obligadas a cumplir con el requisito de distancia consagrado en la presente resolución.

“g) Según el artículo 5º de la Resolución 10911 (sic) de fecha 25 de noviembre de 1992 que determina los requisitos para apertura y traslado de las droguerías o farmacias y droguerías, en su artículo 5º dice que para la aprobación de apertura o traslado de droguerías o farmacias droguerías en todo el territorio nacional, deberá existir una distancia mínima de CIENTO CINCUENTA METROS (150) lineales a la redonda entre la droguería solicitante y la droguería más cercana.

“Sucede, señores Magistrados, que la distancia existente entre la Droguería y Perfumería UNO, ubicada dentro del Hospital Ramón González Valencia y la Droguería más cercana a aquella, Droguería y Perfumería VIDA, existe una distancia inferior a los 150 metros de que habla la resolución antes citada” (fl. 34, cdno.).

Posteriormente, al momento de presentar los alegatos de conclusión, en la primera instancia, el actor introdujo el tema de la falta de “licencia de funcionamiento” de la droguería que opera en el interior del hospital, la cual debió ser otorgada por la Secretaría de Salud Departamental; no obstante, en el caso concreto, la licencia que se tiene la expidió una autoridad incompetente, como es el Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU (fl. 230, cdno. de pbas.).

Posteriormente, al sustentar el recurso de apelación contra la sentencia, el actor reiteró el anterior problema. Manifestó que la demanda se fundamentó tanto en el artículo 35 del Decreto Ley 1950 de 1964, como en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993. Dijo en este sentido que:

“4. La demanda presentada por la droguería cuyo propietario es el señor BENJAMÍN BERMÚDEZ PLATA se fundamentó jurídicamente en el artículo 35 del Decreto-Ley 1950 de 1964, que determina la forma o la manera como han de obtener las licencias para la instalación y funcionamiento de las agencias de especialidades farmacéuticas cuya autorización proviene de la respectiva Secretaría de Salud Departamental a través de su Director.

“5. Las normas referidas en la demanda fueron trasgredidas de manera olímpica por cuanto el funcionamiento de la droguería en predios del Hospital Universitario Ramón González Valencia, no obtuvo la licencia para su funcionamiento de ninguna autoridad dependiente de la Secretaría de Salud del Departamento de Santander, sino de un incompetente e incapaz para hacerlo como es el Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU.

“6. El actor presentó la demanda debidamente fundamentado en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 (Código Contractual) que habla de la nulidad absoluta de los contratos, nulidad que puede ser alegada bien por las partes que intervienen en el contrato o por el Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio” (fl. 267 a 269, cdno. ppal.).

Según lo dicho, observa la Sala que el demandante, en el escrito de sustentación del recurso de apelación —incluso desde los alegatos de conclusión— propuso un tema distinto al planteado en la demanda, por lo cual se deduce que lo pretendido ahora es la reforma de la misma, al introducirse un hecho nuevo, situación inadmisible, por cuanto no es el momento procesal adecuado para hacerlo.

En efecto, el actor solicitó, inicialmente, la nulidad del contrato celebrado —por violar la resolución del Ministerio de Salud— y la indemnización de perjuicios —por la mala adjudicación del contrato—. Sin embargo, en el recurso de apelación, además de reiterar aquella solicitud, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 80, afirmó que la demanda también se fundamentó en la vulneración del artículo 35 del Decreto-Ley 1950 de 1964, como quiera que la Droguería que funciona al interior del HURGV carece de licencia de funcionamiento, expedida por una autoridad competente, porque la misma no provino de la respectiva Secretaría de Salud Departamental, ni de alguna dependencia suya. Es claro, entonces, que el aspecto relativo a la carencia de la licencia de funcionamiento no fue alegado por el actor en la demanda.

Vale la pena precisar, no obstante, y en aras de la claridad, que en la demanda sí se solicitó, en el acápite de “Relación y petición de pruebas”, “... al Servicio de Salud de Santander, Secretaría de Salud... certificación sobre si la Droguería y Perfumería UNO ubicada dentro de las instalaciones del Hospital... tiene licencia de funcionamiento por parte de esa entidad...” —fl. 35, cdno. ppal.—.

No obstante lo anterior, considera la Sala que el hecho de haber pedido una prueba relacionada con los aspectos que ahora se reprochan —que además fue decretada y practicada—, no corrige la deficiencia anotada, porque la causa petendi no está determinada por los medios de pruebas solicitados, sino por el planteamiento formulado en los hechos y en los razonamientos de derecho planteados por el actor. En este sentido, es claro que las pruebas guardan —deben guardar— relación con los hechos alegados, es decir, que se piden para demostrar los fundamentos de hecho de las pretensiones, entre los cuales, se insiste, no estaba el tema planteado en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación.

En este sentido, la Sala reitera lo expresado por la jurisprudencia ya citada de esta Corporación —sentencia del 15 de febrero de 1991, Sección Quinta, expediente 0491—, al respecto de este tipo de problemáticas: “Es que la causa petendi debe ser buscada exclusivamente dentro del marco de la demanda, con un criterio formal amplio que conduzca a su interpretación lógica y no a su simple tenor literal, teniendo cuidado de no confundírsela con el derecho aducido como violado y mucho menos con las pruebas tendientes a la demostración de los hechos que la constituyen. Tampoco cabe buscarla en consideraciones abstractas de orden filosófico, sociológico o político por fuera del ámbito mismo de la demanda” (resaltado fuera de texto).

Entre otras cosas, y en aras de garantizar el principio pro accione, la Sala advierte que tampoco es posible, interpretando la demanda, deducir que el actor sí planteó oportunamente este cuestionamiento, cuando sencillamente pidió una prueba que razonablemente debió relacionarse con los hechos que narró, pero que fue convertida, posteriormente, en soporte de un hecho distinto, con consideraciones nuevas.

Por tanto, no se puede ahora sorprender al demandado incluyendo hechos o pretensiones que no fueron planteados oportunamente, pues lo normal es que él ponga en marcha todos los medios de defensa que tiene a su alcance, pero solo respecto de aquellos temas que le son propuestos, es decir, los que quedaron plasmados en la demanda o en su reforma, de ahí que permitirle al actor una actuación como ésta, en el sentido de modificar la causa petendi de la demanda, traería como consecuencia la vulneración al derecho de defensa del demandado, puesto que, para ese momento, ya habría hecho uso de la oportunidad para ejercerlo, ignorando los hechos nuevos, frente a los cuales, como es obvio, no desplegó mecanismo de defensa alguno.

Sobre este aspecto, es decir, acerca de la posibilidad de modificar la demanda en el momento de sustentar el recurso de apelación, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos:

“Finalmente, la Sala considera pertinente precisar que, cuando se interpone un recurso de apelación no se puede modificar el contenido de la demanda.

“En efecto, el recurso de apelación, tal y como lo describe el tratadista Hernán Fabio López(6) es aquél que permite al ad quem, directo superior jerárquico del juez de primera instancia, a quo, decidir las manifestaciones de inconformidad presentadas por las partes contra una providencia judicial. No puede entenderse éste como un mecanismo para reformar la demanda o cambiar la causa petendi del proceso. (...).

“Se observa que el demandante modifica, en su escrito de apelación, los argumentos de la demanda y la causa petendi de la misma, aduciendo que el daño reclamado fue generado por el hecho y la fuerza de la ley. Sin embargo, la Sala se abstiene de hacer pronunciamiento alguno frente a los argumentos nuevos que se expusieron en el recurso de apelación, pues, como se anotó, mediante el recurso de apelación no es posible hacer éstas modificaciones”(7).

Por lo expuesto, la Sala se abstendrá de hacer consideraciones respecto del hecho introducido en el recurso de apelación, es decir, lo relativo a la licencia de funcionamiento.

2. Nulidad del contrato estatal por celebración contra expresa prohibición constitucional o legal. Alcance del artículo 44.2 de la Ley 80 de 1993, en el caso concreto.

Téngase presente que el a quo se inhibió para fallar de fondo, aduciendo que el demandante pretendía el restablecimiento de su derecho, para lo cual era necesario que también invocara la nulidad del acto de adjudicación; pero como sólo demandó el contrato, el proceso carecía de un presupuesto material para decidir de mérito.

El anterior análisis lo comparte la Sala, pero sólo parcialmente, pues si bien una de las pretensiones del actor se encuentra afectada por esta circunstancia, la otra no lo está.

En efecto, la Sala se pronunciará de fondo, en este apartado, en lo relacionado con la nulidad del contrato, pues es posible plantear esta pretensión separadamente, es decir, sin que sea necesario demandar el acto de adjudicación, teniendo en cuenta que para el momento de la celebración del contrato regía el artículo 45 de la Ley 80(8), según el cual las partes o cualquier persona podía alegar la nulidad absoluta de un negocio jurídico, sin que fuera necesario acreditar más requisitos.

Adicionalmente, el actor reiteró, en el recurso de apelación, el tema relativo a la nulidad del contrato, citando el artículo anterior, con lo cual no hace más que recordarle al juez la potestad que tiene para declarar, incluso de oficio, la nulidad absoluta del mismo, en caso de encontrar acreditados los presupuestos que la ley establece. En este sentido, cabe aclarar que el juez debe declarar la nulidad solo cuando se encuentre probada, después de hacer un riguroso examen del asunto, según lo dispone el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, en los siguientes términos:

“ART. 87.—Cualquiera de las partes de un contrato estatal, podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. (...).

“El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes” (resaltado fuera de texto).

Por lo tanto, en el presente caso, la lectura del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, vigente al momento de la presentación de la demanda, debe hacerse con especial énfasis, en el sentido en que para la fecha de aquella cualquier persona podía solicitar al juez la declaratoria de nulidad de un contrato estatal, sin que fuera necesario demandar algún otro acto como requisito para que se dictara sentencia de fondo. Así mismo, a diferencia de la Ley 446 de 1998, tampoco era necesario acreditar el denominado “interés directo” para demandar. De otro lado, tanto en vigencia del artículo 45 de la Ley 80 como de la reforma introducida por la Ley 446, el juez, de oficio, debe incluso pronunciarse sobre la nulidad de un contrato, si advierte que se configuró.

Hecha la anterior salvedad, es decir definido —a diferencia del a quo— que es posible conocer de la pretensión anulatoria del contrato, aunque no se haya demandado la adjudicación del mismo, y teniendo en cuenta lo planteado por el actor en la demanda y en el recurso, la Sala infiere —de la misma manera que lo dedujo el Ministerio Público—, que el vicio de nulidad alegado es el contemplado en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, según el cual son absolutamente nulos los contratos del Estado que “Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”.

En efecto, el recurrente solicita que se declare la nulidad del contrato, por considerar que se celebró contra la prohibición expresa que contempla el artículo 5º de la Resolución 10911 del 25 de noviembre de 1992, expedida por el Ministerio de Salud.

La Sala debe analizar si efectivamente se configura la nulidad invocada por el actor, para lo cual es necesario hacer algunas precisiones sobre los supuestos previstos en la ley para que se configure esta causal de anulación.

En primer lugar, dispone el artículo 44 de la Ley 80 que las causales de nulidad de los contratos estatales tienen dos fuentes normativas(9):

i) De un lado, las que contempla el derecho común. Recuérdese que en los términos de los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales se rigen por el derecho civil y comercial, salvo en la materias particularmente reguladas en la Ley 80. A aquéllos estatutos se refiere el artículo 44 de la Ley 80, cuando remite a las causales de nulidad del derecho común(10).

Por tanto, si una de las partes del contrato estatal es un comerciante, el régimen jurídico aplicable al negocio es el Código de Comercio, y por ende las causales de nulidad serán las previstas en él. Por el contrario, si aplica el Código Civil ocurre el caso inverso, junto con las causales de nulidad previstas en él.

ii) De otro lado, existen causales de nulidad especiales, pero propias o exclusivas de los contratos estatales regidos por las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, reformatoria de aquélla. La fuente de estas causales: se encuentra, a su vez, en diferentes normas. Principalmente se en el artículo 44 de la Ley 80, aunque algunas también se hallan en otras normas del mismo estatuto. Sin embargo, y esto es lo importante, otras leyes ordinarias también pueden agregar causales de nulidad especiales, propias o exclusivas de los contratos estatales.

En segundo lugar, el artículo 44 de la Ley 80 dispone que la nulidad del contrato supone que el negocio jurídico se celebre “contra expresa prohibición”. Significa esto que la norma jurídica debe indicar, claramente, qué es lo que se encuentra prohibido —lo que no excluye la interpretación lógica y contextual de la norma y su contenido-.

Las fórmulas que puede emplear la norma, a su vez, son muy vanadas. Usualmente se dice, directa y categóricamente, que un determinado negocio se encuentra prohibido, como cuando dice el artículo 355 C.P. que quedan prohibidos los auxilios o donaciones en favor de particulares. En este sentido, se pueden y suelen emplear fórmulas equivalente como “queda prohibido”, o “no es posible”, o similares, cuya inteligencia no ofrece dificultades al operador jurídico para determinar el alcance de la prohibición.

En tercer lugar, y como una variante del punto anterior, debe tenerse en cuenta que la nulidad del contrato, por la causal que se comenta, no necesariamente lo afecta en su conjunto. En este sentido, bien puede ocurrir que la nulidad sólo perturbe una o algunas cláusulas del contrato, sin que se extienda a la totalidad del negocio(11).

En cuarto lugar, también es necesario, para que se configure la causal segunda de anulación del artículo 44, que la prohibición sea de orden constitucional o legal, es decir, que sea una norma con alguno de estos dos rangos quien la contemple.

Sobre la naturaleza e identificación de las normas constitucionales, resulta bastante obvio entender que la prohibición debe estar contenida en el texto mismo de la Constitución Política de 1991, sin que sea posible confundir esta norma con otras del ordenamiento jurídico. Pero, de otro lado, sí se requiere establecer cuáles disposiciones tienen el carácter de ley en nuestro ordenamiento jurídico, aspecto que es más problemático, aunque hoy en día se encuentra bastante esclarecido.

Para abordar el tema debe recordarse que, por expreso mandato del artículo 150 C.P., la facultad de hacer las leyes se encuentra en cabeza del Congreso y, en determinadas circunstancias, indicadas por la misma Constitución Política, del Gobierno Nacional, quien tiene la potestad extraordinaria de expedir normas con fuerza de ley.

En el último sentido, el concepto de ley tiene dos entendimientos posibles, uno formal y otro material, y el alcance de cada uno se encuentra establecido, de manera específica y concreta, en la Constitución Política.

La ley —ha entendido la jurisprudencia y la doctrina— en sentido formal, es aquella que expide el Congreso de la República. En sentido material, es aquella que expide, de manera extraordinaria, el Gobierno Nacional, es decir, las normas que según la Constitución tienen “fuerza de ley”. Al respecto; ha dicho esta Sala que:

“...No obstante, en forma extraordinaria, el Gobierno Nacional puede expedir normas con fuerza de ley, a lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan leyes en sentido material, aunque formalmente no lo sean. En esos casos, la nota común radica en que, sin excepción, la Constitución expresa en cada caso que la norma que se expide, con fundamento en ellas, tendrá “fuerza de ley”, de manera que este se convierte en el criterio jurídico preciso para distinguir cuáles normas, además de las leyes expedidas por el Congreso, tienen la misma fuerza normativa. A contrario sensu, cualquier otra norma que no disponga de un fundamento constitucional de esta naturaleza carece de fuerza de ley y pertenecerá a otra categoría normativa”(12).

Por lo tanto, cuando la ley se refiere a la “expresa prohibición legal”, significa que debe provenir de una la ley, bien en sentido formal o material; de ahí se deduce que la violación a cualquier otra norma del ordenamiento jurídico no acarrea la nulidad del contrato.

En particular, en este tema, cabe hacer una referencia especial al reglamento administrativo, por su relación con el caso concreto, para decir que si es de aquéllos que se encuentran subordinados a la ley, entonces es claro que tampoco puede contemplar “prohibiciones” que conduzcan a la nulidad de un contrato, por la sencilla razón de que no tiene fuerza de ley. Por el contrario, se trata de una norma expedida en ejercicio de la función administrativa del Estado.

En virtud de lo anterior, se puede afirmar que aunque la ley y el reglamento secundum legem están íntimamente relacionados, lo cierto es que éste no puede desbordar los límites establecidos por aquélla, de donde se deduce que debido a ese grado de sujeción y subordinación, estas dos normas no tienen la misma categoría. Como dice el profesor español Juan Alfonso Santa María Pastor, el reglamento está sujeto a límites y por lo tanto no puede ocuparse de cualquier asunto y ello por el hecho de que algunas materias están reservadas a la ley y además ésta goza de una superioridad jerárquica que le permite circunscribir, por sí misma, el campo de actuación del reglamento.

No obstante, es claro que, en abstracto, un reglamento puede contener prohibiciones o limitaciones que inciden sobre el contenido probable de un contrato estatal —siempre que respete la reserva de ley y no contradiga el contenido de la norma reglamentada—. En este sentido, la misma providencia antes citada establece que:

“De un lado, el concepto de “ley”, contenido en el numeral 2º del artículo 44, debe ser interpretado en forma restrictiva, o mejor en forma estricta, pues se trata de una norma que establece una sanción para los actos jurídicos que incurren en los supuestos tácticos previstos en ella; luego, la hermenéutica propia de este tipo de normas no es la extensiva, sino la rigurosa y estricta, es decir, la que concibe los conceptos allí contenidos en forma precisa y muy técnica.

De otro lado, la jurisprudencia y la doctrina han establecido que la determinación de los vicios que afectan a los actos jurídicos, como la nulidad de un contrato, por ejemplo, gozan de reserva de ley(13), debido a que la libertad negocial hace parte de la libertad de acción, la cual sólo puede ser restringida por la Constitución o la ley, de modo que no es posible que otro tipo de normas creen causales constitutivas de vicios de los actos jurídicos, pues se trata de una afectación a la libertad negocial(14).

Hay que añadir, a fin de precisar adecuadamente el alcance del artículo 44.2 de la Ley 80 de 1993, que, además de que la prohibición debe estar contenida en la Constitución o en la ley, en los términos dichos, la prohibición constitucional o legal ha de ser expresa, bien en relación con i) el tipo contractual, como cuando las normas no permiten que el Estado haga donaciones a los particulares —C.P., art. 355(15)—, o en relación con ¡i) la celebración de un contrato, dadas ciertas condiciones, como cuando no se autoriza que una concesión portuaria supere 20 años —Ley 1ª de 1991—, o un comodato supere 5 años —Ley 9ª de 1989, etc.”.

Según lo anterior, existen preceptos legales y constitucionales cuya vulneración hace incurrir al contrato en la causal de nulidad que se estudia, siempre que en ellos se establezca una prohibición. Del mismo modo, es posible advertir que hay preceptos legales y constitucionales que no consagran una prohibición expresa, aunque sí otro tipo de mandatos, luego su vulneración no genera la nulidad del contrato estatal, aunque pudiera generarla por otra causal.

Aplicadas estas ideas al caso concreto, se observa que la Resolución 10911 de 1992, es un acto administrativo de carácter general, que tiene vocación de permanencia en el tiempo y fue expedido por el Ministerio de Salud en ejercicio de la función administrativa.

En efecto, el Ministerio de Salud ejerció la potestad reglamentaria mediante la expedición de un reglamento secundum legem, es decir, el que se profiere en desarrollo y para la aplicación de una ley, puesto que “la ley dicta la regulación de una materia, dejando al Gobierno que establezca, mediante un reglamento, las normas necesarias para su ejecución concreta...”(16). Además, “la característica básica de los reglamentos ejecutivos es que están inmediatamente ligados a una ley, o a un conjunto de leyes determinadas a cuyo desarrollo o ejecución se provee”(17).

En efecto, el Ministerio de Salud expidió la Resolución 10911 con base en las facultades conferidas por la Ley 8ª de 1971(18), definiendo allí los requisitos para la apertura y traslado de lasggggdroguerías o farmacias droguerías de todo el país. 

En síntesis, la Resolución 10911 de 1992 no tiene la naturaleza de precepto legal ni constitucional; por el contrario, es un reglamento que se encuentra subordinado a ambos y, por lo tanto, en caso de que se estuviera actuando contra expresa prohibición de algún precepto suyo, no constituiría argumento suficiente para configurar la causal de nulidad consagrada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993(19)

En este mismo sentido, la Sala no analizará si la distancia que existe entre la droguería que funciona en el hospital y la más cercana está a más o menos distancia de la que contempla la resolución, pues, cualquiera que sea la respuesta, esto no dará lugar a la configuración del artículo 44.2 de la Ley 80 de 1993, único aspecto sobre el cual esta Corporación podría pronunciarse de oficio.

Del mismo modo la Sala tampoco hará el análisis que hizo la Procuraduría, al intervenir en esta instancia, en el sentido de considerar si al amparo del artículo 6º de la resolución tantas veces citada era posible abrir la droguería, a una distancia inferior a la señalada en el artículo 5º, por tratarse de una institución de salud pública. Se insiste, dado que no se cumplen las condiciones legales para determinar la posible nulidad el contrato, la Sala se releva de efectuar el análisis de fondo de esta materia.

3. La pretensión indemnizatoria.

Además de la anterior pretensión, el actor solicita que se le indemnicen los daños materiales —daño emergente y lucro cesante— que sufrió con la falta de adjudicación del contrato. Recuérdese que el a quo se inhibió para fallar, porque el actor no demandó la nulidad del acto de adjudicación.

Encuentra la Sala que para la fecha en que se celebró el contrato —12 de octubre de 1994—, la Ley 80 de 1993 permitía demandar el acto de adjudicación y el contrato, tanto en forma separada como conjuntamente, dentro de una misma acción, es decir, que si el actor solo pretendía la indemnización de perjuicios, pero no deseaba atacar el contrato celebrado, podía demandar únicamente el acto de adjudicación. Ello se deduce del parágrafo 2º del artículo 77 de la citada ley, el cual dispone que: “Para el ejercicio de las acciones de los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina”, es decir, que según esta norma no había una dependencia forzosa entre el acto de adjudicación y el contrato, en cuanto al ejercicio de la acción se refiere.

Sin embargo, en el presente caso, además de la nulidad del contrato, el recurrente también pretende la indemnización de perjuicios, para lo cual era necesario que igualmente hubiera demandado el acto de adjudicación, pues el perjuicio aducido se circunscribe al hecho de que no resultó favorecido con dicho acto y, por lo tanto, se le privó de percibir las utilidades que le hubiera reportado el contrato, de haberse celebrado con él.

La pauta jurisprudencial que orientó la decisión del a quo, en el sentido de proferir un fallo inhibitorio, fue la providencia de esta Sala, del 4 de septiembre de 1994, en la cual se expresó lo siguiente:

“Actualmente el parágrafo primero del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 señala que el acto de adjudicación es impugnable en acción de nulidad y restablecimiento del derecho (CCA, art. 85), por persona legitimada y dentro del término de caducidad de cuatro meses conjuntamente dentro de una controversia de nulidad contractual, para lo cual la caducidad sería de dos años.

“La Sala considera que aunque el Decreto-Ley 222 de 1983 no reguló expresamente el asunto, cuando el acto de adjudicación se involucra dentro de una controversia de nulidad absoluta del contracto, la acción es la consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, pero en las pretensiones de la demanda debe solicitarse la nulidad del acto de adjudicación como presupuesto del restablecimiento del derecho del demandante.

“Lo anterior porque de no removerse el acto de adjudicación que continúa produciendo la plenitud de sus efectos en el ordenamiento jurídico y que además se encuentra amparado por la presunción de legalidad, la nulidad absoluta del contrato no podrá tener consecuencias restablecedoras.

“De conformidad con el artículo 1746 del código civil, la sentencia que declara la nulidad del contrato sólo “da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo” y el demandante no es parte en el contrato celebrado en virtud de la adjudicación sino partícipe en el procedimiento de selección.

“Tampoco podría el juez administrativo pronunciarse sobre la nulidad del acto de adjudicación si no ha sido solicitada en forma expresa en la demanda, porque el fallo no puede ser extrapetita y la debida formulación del petitum es un presupuesto material para la sentencia de fondo que hace imposible resolver sobre la petición de la parte actora.

“La nulidad absoluta del contrato está establecida en interés del orden jurídico. De allí que la única consecuencia de su declaratoria sea la de volver a las partes a su estado anterior (L. 80/93, art. 48). Pero si es un tercero el que intenta la acción de nulidad absoluta de un contrato de la administración pública, no podrá pretender consecuencias indemnizatorias de la prosperidad de su pretensión.

“Repárese como en el presente caso, los supuestos perjuicios que alegan los demandantes derivan más del acto de adjudicación que del contrato celebrado como consecuencia de este.

“Es este el alcance que tiene el artículo 44 ordinal 4º de la Ley 80 de 1993 cuando establece como causal de nulidad absoluta del contrato estatal el hecho de que se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente, por ejemplo, el acto de adjudicación, pretensión que podrá acumularse con la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, pero, se insiste, si lo que se busca es el restablecimiento del derecho del licitante que resultó vencido en el procedimiento de contratación, para ese propósito no basta que se solicite y obtenga la declaratoria de nulidad absoluta del contrato si no se anula también el acto de adjudicación que, en última instancia, es el que ha causado el perjuicio”(20).

Para la Sala, los anteriores argumentos, los cuales se reiteran ahora, refuerzan lo que se ha venido sosteniendo de tiempo atrás, en el sentido de que si el demandante pretende la indemnización de perjuicios debió solicitar también la nulidad del acto de adjudicación.

No obstante, es claro que si no lo hizo de ese modo ello no impedía a la jurisdicción estudiar la pretensión anulatoria del contrato, tal como se hizo en esta providencia; lo cual tampoco debió ser motivo suficiente para proferir un fallo inhibitorio frente a las demás pretensiones.

Por lo tanto, y en conclusión, como el actor solo demandó la nulidad del contrato, la Sala se inhibirá para pronunciarse frente a la pretensión indemnizatoria, pues no se demandó el acto que servía de fundamento para hacerlo, y negará la pretensión anulatoria del contrato 124, celebrado entre el HURGV y la Droguería y Perfumería UNO.

4. La conducta del actor en el proceso licitatorio. Aplicación de la teoría de los actos propios.

Si bien con las anteriores reflexiones el caso concreto queda resuelto, la Sala no quiere dejar pasar por alto la oportunidad de comentar la conducta del actor en el trámite del proceso licitatorio y la posterior acción judicial, que ahora se resuelve, la cual resulta reprochable, desde todo punto de vista.

Debe tenerse en cuenta que el actor fue uno de los proponentes en el proceso licitatorio, y es por eso que entre sus pretensiones formula la indemnizatoria, con la expectativa de obtener el pago, a cargo del hospital, de los perjuicios materiales que dice haber sufrido.

Para la Sala resulta extraño y reprochable este comportamiento, si se tiene en cuenta que el actor es el proponente denominado “Droguería Vida”, la misma droguería que dice estar ubicada a menos de 150 metros lineales de la farmacia que se adjudicó para que funcionara al interior del hospital, pero que al haberse adjudicado a otro participante ahora alega que el contrato adolece de la causal de nulidad absoluta aquí estudiada.

De otro lado, si bien pudiera llegarse a hacer el esfuerzo de comprender que su participación en el proceso se pudo hacer para defender sus propios intereses —los de la droguería que está muy cerca de la que la entidad pública licitó—, es incomprensible que el actor, además de pedir la nulidad del contrato, por las razones ya analizadas, y que no puso de presente cuando participó en la licitación, solicite una indemnización a su favor, como si la nulidad del negocio, en caso de que existiera, sólo recayera sobre su rival en la licitación, y no sobre él mismo. Pareciera más bien que asume la actitud, reprochable e injustificada, de tratar de vencer al contratista y a la entidad, aún a costa de la falta de coherencia en estas pretensiones.

En efecto, si en gracia de discusión se hubiera configurado la causal de nulidad que alega el actor, esta también hubiera recaído sobra el negocio que él hubiera celebrado con el hospital, de haber sido el adjudicatario, luego, es injustificado solicitar, a la vez, la nulidad del contrato suscrito por el contrincante en la licitación, porque su oferta era la mejor, y a continuación pedir una indemnización, cuando el vicio de validez que alega no se saneaba por esa circunstancia(21).

Esta conducta encaja perfectamente en la jurisprudencia que esta Sección ha proferido, cuando ha reprochado conductas contradictorias similares como la siguiente:

“La Sala percibe una contradicción en la conducta del demandante, toda vez que como oferente descalificó la propuesta de otro oferente, ingeniero Prieto, con fundamento en el criterio aludido, y ahora como demandante dice desconocerla y le endilga a su aplicación por parte de la Administración un reproche de ilegalidad.

“Llama la atención este cambio de actitud del demandante respecto a la forma en que debía aplicarse el criterio sobre el orden de presentación de las propuestas, cuando reclamó en el proceso de selección pública ante la Administración respetar el orden exigido para los documentos, lo que tuvo como consecuencia la recalificación de las propuestas, y ahora en su demanda dice que no existía un orden estricto y que la regla le era confusa, censurando a la Administración por la aplicación de una regla de la cual se valió para cambiar lícitamente en su momento el orden de elegibilidad y el curso del proceso de selección pública. (...).

“Y es que vale la pena subrayar que nadie puede venir válidamente contra sus propios actos, regla cimentada en el aforismo “adversus factum suum quis venire non potest” que se concreta sencillamente en que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, o sea, “venire contra factum proprium non valet”. Es decir va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar(22). (...).

En suma, la regla “venire contra factum proprium non valet” tiene una clara aplicación jurisprudencial, pero además goza de un particular valor normativo en la medida en que está fundada en la buena fe(23), la cual el ordenamiento erige como principio de derecho que irradia todas las relaciones jurídicas, como ética media de comportamiento exigible entre los particulares y entre éstos y el Estado. La buena fe está consagrada como canon constitucional en el artículo 82 de la Constitución Política(24), y en materia de contratación pública, contemplada su eficacia jurídica de conformidad con el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, en cuya virtud: (...).

Por manera que la buena fe, exige un proceder justo y leal dentro de los procesos de selección y escogencia para los particulares oferentes cuanto más para la administración, que con las excepciones de ley(25), implica que no se pueda lícitamente desconocer los actos y conductas expresadas válidamente por los mismos en dichos procesos como posteriormente en sede judicial.

Esta doctrina tiene los siguientes presupuestos de aplicación, tal y como lo expone el profesor DIEZ PICAZO.

“1. Que una persona haya observado dentro de una determinada, situación jurídica, una cierta conducta, jurídicamente relevante y eficaz.

2. Que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, creando una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión.

3. Que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o una contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

4. Que entre ambos momentos, conducta anterior y pretensión posterior exista una perfecta identidad de sujetos”(26).

En el caso sub examine, nótese que existiendo una situación jurídica preexistente, como lo es la Licitación Pública de obra civil SOP-010-96 surtida por la Gobernación del Departamento de Risaralda, el actor desplegó una conducta en ese proceso, cual fue la de solicitar expresamente la aplicación de una regla del Pliego de Condiciones (disminución de puntaje en la calificación por el orden de presentación de la propuesta), que fue jurídicamente relevante y eficaz en tanto con ella ocasionó una nueva calificación de las ofertas por parte de la administración y un nuevo orden de elegibilidad para la adjudicación del contrato licitado. La anterior conducta se contrapone abiertamente con lo manifestado y la pretensión que persigue en el presente proceso judicial, según la cual tal regla del Pliego de Condiciones, en su concepto, era confusa y, por lo mismo, no era aplicable. En verdad, está debidamente probado que el demandante, en su calidad de oferente conoció desde un principio y aceptó el criterio de selección que cuestiona.

Pues bien, definida así dentro del proceso de la licitación pública la posición del demandante en relación con el citado criterio de selección y demostrada la exigencia que hizo a la administración de aplicarlo, no puede ser de recibo lo ahora argumentado, toda vez que en sede administrativa trasmitió expresamente su voluntad de entendimiento y acatamiento en torno a esa regla en esta instancia ignorada, que hacía suponer en el marco de la buena fe que impera en los procesos de selección un patrón suyo de comportamiento coherente, de reconocimiento futuro de ese criterio frente a la propia administración y a los demás oferentes. (...).

En otros términos, no puede prosperar este cargo habida cuenta que en este caso concreto va contra los propios actos ejercitar una pretensión objetivamente incompatible con la conducta anterior del demandante en el proceso de selección, con la cual generó una confianza general de aceptación sobre una condición de los pliegos por todos conocida, y aclarada y aplicada por la Administración a instancia suya sin distingo a los participantes en el proceso de selección”(27).

Para la Sala., guardadas las diferencias que existen entre el caso que se cita y el presente, también se advierte una conducta injustificadamente contradictoria entre la actuación del ahora demandante durante la licitación que tenía por objeto la entrega de la droguería —presentando su oferta con la expectativa de ser adjudicatario, como la tenían los demás concursantes—, pero al haber perdido el proceso pasó a cuestionar la validez del mismo. Pero incluso, ahora le pide a la jurisdicción de lo contencioso administrativo que, pese a la nulidad de que adolecía el contrato, se le indemnicen los daños materiales porque él debió ser el adjudicatario.

Este tipo de comportamientos atentan contra la buena fe contractual y desdice de la seriedad con la que se debe actuar en el comercio, así como en los procesos de contratación que adelanta el Estado, así como justifican, por sí mismo, que se condene en costas a la parte recurrente, por las razones expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la decisión inhibitoria frente la pretensión indemnizatoria, por las razones expuestas.

2. REVÓCASE la decisión inhibitoria en relación con la pretensión anulatoria del contrato.

En su lugar, DENIÉGASE esta pretensión.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, Presidente—Enrique Gil Botero—Ramiro Saavedra Becerra—Ruth Stella Correa Palacio, Ausente.

1 Dispone esta norma que: “ART. 5º—Para la aprobación de apertura o traslado de Droguería o Farmacias Droguerías en todo el territorio nacional, deberá existir una distancia mínima de ciento cincuenta (150) metros lineales a la redonda entre la Droguería solicitante y la Droguería más cercana…”.

2 Dice esta disposición que: “ART. 6º—Las Droguerías o Farmacias Droguerías que establezcan las entidades de asistencia y seguridad social del estado, y las entidades sin ánimo de lucro así como las denominadas Boticas Comunales, no estarán obligadas a cumplir con el requisito de distancia consagrado en la presente Resolución”.

3 Corte Constitucional, Sentencia T-048 de 1999.

4 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “El proceso civil parte general”. Biblioteca Jurídica Diké. 7a edición, 1990, págs. 112 y 113.

5 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Compendio de Derecho Procesal, El proceso civil parte general. Tomo III, Vol. I, Biblioteca Jurídica Diké. 8ª edición, 1994, págs. 135-137.

6 Hernán Fabio López. Procedimiento Civil. Parte general. Editorial Dupré, pág. 764.

7 Sentencia del 19 de julio de 2006, Sección Tercera, expediente 13.008. En igual sentido, ver expediente 30.905 y expediente 31.789 del mismo año.

8 Dispone esta norma que “ART. 45.—DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.

“En los casos previstos en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”.

9 “Dispone el artículo 44: “DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

“1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

“2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

“3. Se celebren con abuso o desviación de poder;

“4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

“5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.

10 Dispone este artículo que “ART. 13.—DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley, (…)”.

Por su parte, el artículo 40 dispone, en lo pertinente, que “ART. 40.—DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

“Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

“En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley a los de buena administración”. (…).

11 No obstante, debe tenerse en cuenta que tratándose de lo dispuesto en el artículo 902 del Código de Comercio. “La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, sólo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad”.

12 Sentencia del 16 de agosto de 2006. Sección Tercera, expediente 31.480. En el mismo sentido ver sentencia del 2 de mayo de 2007, expediente 15.599.

13 Debe entenderse que una materia se encuentra “reservada a la ley”, como lo es el señalamiento de las causales de nulidad de los contratos, en el sentido en que su tratamiento debe hacerlo directamente este tipo la norma, sin que otra pueda referirse al asunto.

Lo anterior no obsta para que el reglamento, dependiendo de la intensidad de la reserva que tenga la materia —muy intensa, medianamente intensa o poco intensa—, pueda colaborarle al legislador desarrollando el tema en los espacios que se ubican más allá del núcleo mismo del tema reservado a la ley. Desde luego que esto no implica que el reglamento pueda reemplazar a la ley, ni que pueda decir lo que sólo ella puede tratar, pues adolecería de nulidad.

14 En este sentido se expresa Guillermo Ospina Fernández, quien dice que cuando un acto reúne los elementos esenciales de todo acto jurídico, la ley lo reconoce como una de esas manifestaciones de la voluntad privada jurídicamente eficaces “Pero la concesión de esta visa no es incondicional ni irrevocable, sino que su conservación está sujeta a que el acto cumpla además otros requisitos específicos que la ley prescribe con miras a la preservación del orden público y a la protección de los terceros y aún de los mismos agentes. Tales son los requisitos para el valor de los actos jurídicos a que se refiere el artículo 1740 del Código Civil, y cuya nulidad de tales actos, sanción que los condena a ser privados de la eficacia normativa que la ley, en principio, atribuye a las manifestaciones de voluntad privada. O dicho de otro modo: la nulidad es la descalificación que el propio legislador decreta cuando la llamada ley contractual o ley particular incurre en quebranto de normas de jerarquía superior (Teoría general del contrato y de los demás actos o negocios jurídicos, editorial Temis, Bogotá, 1995, cuarta edición, pág. 445).

15 ART. 355.—Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

“El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”.

16 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios del Derecho Administrativo. Vol. I, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, 5.5, Madrid. 1998. Págs. 303 a 305.

17 DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes. Ed. Ariel S.A. Barcelona, 1991, págs. 317 a 318.

18 Dispone la Ley 8ª de 1971, en el parágrafo 2º del Artículo I, que “Para que las Farmacias y Droguerías no se aglutinen en los denominados sectores comerciales, el Ministerio de Salud procederá a estudiar y fijar los barrios, zonas, sectores y lugares que preferencialmente requieren tal servicio en función del número de habitantes, condiciones socio-económicas, proximidad de un establecimiento a otro, con el objeto de expedir en el futuro los permisos de apertura o de traslado de tales establecimientos, de acuerdo a una distribución más racional y planificada en procura cíe que se cumpla la función social a que están determinadas por mandato de la ley.

19 En sentido semejante dijo esta Sección, en la sentencia de agosto 16 de 2006 —exp. 31.480— que “De lo dicho en el numeral anterior se deduce, con claridad, que los acuerdos que expiden los concejos municipales no tienen fuerza de ley, pues la Constitución Política no previo dicha naturaleza jurídica para ellos. Basta mirar lo previsto en el artículo 313 de la Constitución Política(19) para llegar a esa conclusión.

“Por consiguiente, los acuerdos de los concejos pertenecen a la categoría de los actos administrativos, pues constituyen una declaración unilateral de voluntad, proferida por el concejo municipal, en ejercicio de una función administrativa.

“6.3.3. Inexistencia de nulidades por violación de normas que no tienen rango de ley.

“Para la Sala se debe revocar la sentencia consultada, porque es inaceptable que un acuerdo, en este caso el 111 de 1971, expedido por el concejo municipal de Pereira, constituya una “ley en sentido material”, para efecto del artículo 44.2 de la Ley 80 de 1993, como lo afirmó el a quo, porque, según se explicó, las leyes a que se refiere éste artículo son las que expide el Congreso de la República o el Presidente, en los casos previstos por la Constitución; y le que expidió el Consejo municipal es un acto administrativo.

“Según lo dicho, es posible que un contrato se celebre contra expresa prohibición de una norma diferente a la ley —un acuerdo, por ejemplo, como en el presente caso—, en cuyo evento puede llegar a configurarse un fenómeno distinto, como por ejemplo el incumplimiento del contrato, pero no una causal de nulidad absoluta del mismo, por lo menos desde la óptica del numeral 2º del artículo 44, sin perjuicio de la configuración de otra causal. No obstante, la ley que contempla el contrato prohibido se puede concretar, aún más, mediante otro tipo de actos, normalmente administrativos, que desarrollan la ley.

“Según lo dicho, si el Servicio Seccional de Salud de Risaralda vendió a un particular el inmueble que se había comprometido a destinar para el funcionamiento de un establecimiento de salud, debe ser el Municipio de Pereira —quien cedió a título gratuito el inmueble al Servicio Seccional de Salud— quien presente una acción contractual, con miras a obtener la declaración de incumplimiento del contrato y de las condiciones establecidas en los actos administrativos que los autorizaban”.

20 Sentencia del 4 de septiembre de 1997. Sección Tercera, expediente 10.065.

21 Ha dicho esta Sala respecto a este tipo de comportamientos, en los procesos de contratación estatal, que “(...) Restaría agregar que estando definidas las fuentes de materiales en los pliegos de condiciones tampoco le es lícito al demandante venir contra sus propios actos “venire contra factum propiiun nom valet” principio de la dogmática jurídica que es de aplicación en el caso en comento. Sobre el particular Jesús González Pérez enseña:

“Que la norma conforme a la cual a nadie es lícito venir contra sus propios actos” tiene su fundamento y raíz en el principio general del Derecho que ordena proceder de buena fe en la vida jurídica, parece incuestionable, como hace años puso de manifiesto Díaz-Picazo y ha venido corroborando la doctrina posterior. La buena fe implica un deber de comportamiento, que consiste en observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían preveer. Como dice una sentencia de 22 de abril 1967 la buena fe que debe presidir el tráfico jurídico en general y la seriedad del procedimiento administrativo, imponen que la doctrina de los actos propios obliga al demandante a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente hablando, ya que aquella declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico indudable, manifestado explícitamente, tal como se desprende del texto literal de la declaración, por lo cual no es dable al actor desconocer, ahora, el efecto jurídico que se desprende de aquel acto; y que, conforme con la doctrina sentada en sentencias de esta Jurisdicción, como las del Tribunal Supremo de 5 de julio, 14 de noviembre y 27 de diciembre de 1963, no puede prosperar el recurso, cuando el recurrente se produce contra sus propios actos (...)”. Sentencia de 21 de abril de 1967. El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo. Editorial Civitas, pág. 117, 118 y 135)”. (Sec. Tercera, Sent. jul. 17/86, exp. 4.154).

22 DIEZ PICAZO, Luis, “La Doctrina de los Propios Actos”, Casa Editorial Bosch, “Nadie puede ir lícitamente contra sus propios actos” “(...) la regla que prohíbe venir contra los propios actos, puede (...) ser descrita bajo la rúbrica de “inadmisibilidad de la pretensión contradictoria”. Esto significa que una pretensión es inadmisible y no puede prosperar cuando se ejercita en contradicción con el sentido, que, objetivamente y de buena le, ha de atribuirse a una conducta jurídicamente relevante y eficaz, observada por el sujeto dentro de una situación jurídica”. Ver: Págs. 123, 125, 188, 189 y 246 a 251.

23 DÍEZ PICAZO, Luis. Ob. cit., págs. 134 a 143. La buena fe se traduce también “En la confianza suscitada por los actos, que impone una coherencia lógica al comportamiento del actor no es sólo la confianza en una “aparientia inris”, (...) Todo el que suscita no sólo una apariencia jurídica, sino una expectativa seria de una conducta futura, debe ser consecuente con la expectativa suscitada. (...) La conducta contradictoria es una contravención o una infracción al deber de buena fe”.

24 Artículo 83, C.P. “Las actuaciones de los particulares y de Las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas”. De ahí que, “El principio de la buena fe incorpora la doctrina que proscribe el “venire contra factum propium”, según la cual a nadie le es lícito venir contra sus propios actos. La buena fe implica el deber de observar en el futuro la conducta inicialmente desplegada”. Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-475, de 29 de julio de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

25 Por ello se dice que no es una regla absoluta, toda vez que existen eventos previstos en el orden jurídico en donde expresa y lícitamente autorizan volver contra un acto, como el campo procesal la reforma a la demanda de que trata el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil; o en el sustancial los actos legalmente susceptibles de revocación como, por ejemplo, la revocatoria del contrato de mandato de que versa el artículo 2192 del Código Civil.

26 DIEZ PICAZO, Luis. Ob. cit., págs. 193 a 194.

27 Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2006, expediente 16.041.