Sentencia 1995-00916 de febrero 14 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000-23-26-000-1995-00916-01 (16651)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Hecol Ltda. - Hidro Estructuras de Colombia

Demandado: Telecom

Referencia: Contractual

Bogotá, D.C., catorce de febrero de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Esta Sala tiene competencia para pronunciarse sobre la sentencia proferida el 18 de marzo de 1999, por la Sección Tercera del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para resolver la acción contractual instaurada por Hecol Ltda. - Hidroestructuras de Colombia contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, por incumplimiento parcial del contrato de construcción de obra pública a precios unitarios C-0127-90 del 21 de diciembre de 1990 y la consecuente condena en perjuicios, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

2. Controversia que la sala debe resolver.

Primeramente, la Sala debe pronunciarse sobre la decisión que declara la nulidad del “(...) acto administrativo (...) de liquidación final del contrato 127 de 1990 (...)”, porque la entidad demandada y el Ministerio Público sostienen que el a quo no podía pronunciarse, como efectivamente ocurrió, sobre un asunto ajeno a la litis comprometiendo la congruencia de la decisión. Resuelto el punto se avanzará sobre el incumplimiento parcial del contrato y la cuantía de la reparación, de ser esto último necesario.

Lo último, porque el apoderado de la actora sostiene que la entidad accionada se apartó unilateral y arbitrariamente de la fórmula de revisión de precios acordada y ofrecida y el apoderado de la demandada, si bien acepta dicho proceder, lo justifica basado en que, de no haberlo hecho, en razón del error de transcripción en que se incurrió al plasmar dicha fórmula en el pliego y en el anexo al contrato, se habría generado un desequilibrio económico en detrimento de los intereses patrimoniales de la empresa estatal.

2.1. El a quo no tenía que pronunciarse sobre el acta de liquidación final del contrato C-025-90.

La sociedad Hecol Ltda. - Hidro Estructuras de Colombia, por intermedio de apoderado, solicita se declare el incumplimiento parcial del contrato de concesión de obra pública C-027-90, basada en que la fórmula de reajuste de precios que dio lugar a las actas 7 y 8 difiere de la prevista en el pliego de condiciones y en el anexo técnico 2 anejo al contrato y, si bien la actora alude al acta final de liquidación lo hace en cuanto esta reproduce, sin hesitación, lo previamente liquidado.

Puede decirse, entonces, que el punto primero de la sentencia de instancia, en cuanto se pronuncia sobre un asunto ajeno a la litis, quebranta el principio de congruencia y que por ello habrá de revocarse.

Sobre el particular, los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicables a los asuntos de competencia de esta jurisdicción por expresa remisión del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia que ponga fin al proceso deberá estar acorde con los hechos y las pretensiones de la demanda, toda vez que en relación con ellos, el demandado ejerció su derecho de defensa y contradicción.

Al respecto, la jurisprudencia de la corporación ha sostenido que son las partes quienes determinan de manera expresa los límites dentro de los cuales los jueces pueden actuar en forma congruente, puesto que si hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes o no atienden, ni resuelven todo lo que se les ha pedido, violan este principio(28).

La congruencia de las providencias judiciales se establece mediante el proceso comparativo entre la relación jurídico procesal y lo resuelto por el fallador, teniendo en cuenta que la materia litigiosa, comprende también los asuntos que el legislador atribuye al juez y que son complemento obligado y necesario de lo suplicado expresamente(29).

Es de anotar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es esencialmente rogada, es decir, que el juez no pude ir más allá de lo pedido y sus decisiones no puede resolver cuestiones no planteadas en la demanda. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado:

“(...).

En ese orden de ideas, cuando la administración viola el principio de legalidad, el acto con el cual ejecuta dicha violación es calificado como un acto ilegal y por consiguiente se encuentra viciado de nulidad, la cual puede ser declarada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando sea incoada la acción de simple nulidad —CCA, art. 84— siempre que prosperen los motivos invocados en la demanda. Al respecto se debe recordar que el proceso contencioso administrativo hace parte de la llamada “justicia rogada”, es decir, el juez administrativo en sus decisiones no puede resolver cuestiones no planteadas en la demanda —art. 137 ib.— (...)(30).

Así las cosas, a la luz del principio de “congruencia”, para proceder a declarar la nulidad del “acto administrativo de liquidación final del contrato”, era menester que mediara tal petición por parte del actor, razón que impide al juzgador emitir un pronunciamiento en tal sentido.

2.2. El incumplimiento del contrato que se le indilga a la administración.

La Sala estima que la prueba pericial que obra en el proceso, dilucida el objeto de la controversia en el sentido de demostrar que la entidad demandada no vulneró los derechos del actor ni abusó de los propios, como pasa a explicarse:

El dictamen solicitado y decretado oportunamente fue rendido dentro del término. El apoderado de la demandada solicitó su complementación y aclaración(31), al igual que formuló en su contra objeción por error grave.

El a quo tramitó el incidente conforme al artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, corrió traslado el 26 de octubre de 1998(32), y con fundamento en el numeral 6º del artículo 238 ibídem, el tribunal de primera instancia lo adoptó como definitivo.

Valoración del dictamen pericial

A juicio de la Sala la objeción por error grave formulada por la actora deja intacto el valor probatorio del experticio, si se considera que la demandante, no cuestiona su contenido, sino que inquiere a los peritos para que procedan a su complementación y aclaración a la par que afirma que estos se ocuparon de aspectos no incluidos en su interrogatorio.

En armonía con lo expuesto cabe destacar los aspectos más relevantes sobre los cuales conceptúan los expertos:

1. Se concluye que en el pliego de condiciones y en el anexo al contrato se incurrió en un error de transcripción de la fórmula de reajuste de precios, de tal gravedad que el enunciado matemático no permitía su utilización porque hacerlo contraría la lógica en cuanto conduce a una indeterminación(33).

2. Evidencia el material probatorio aportado por los peritos que en nueve contratos de obra pública a precios unitarios, celebrados por Telecom a tiempo de la suscripción del contrato C-0127-090, la fórmula convenida para el reajuste de precios coincide en todo con la utilizada por la entidad en las actas 7, 8 y final. Lo que permite confirmar el error mecanográfico en que se incurrió al trascribir el enunciado matemático en el pliego de condiciones y en el anexo al contrato.

3. El perito Gonzalo Rozo, uno de los nombrados para resolver la objeción, coincide en todas sus partes con el primer experticio, cuando afirma que la fórmula aplicada por Telecom para liquidar los reajustes corresponde a la lógica matemática, es justa y correcta.

Se concluye entonces que Telecom, como lo demuestra el acervo probatorio oportunamente decretado y allegado al proceso, no incurrió en el incumplimiento del contrato 0127-090 que le endilga la sociedad accionante; por el contrario, puso todos los medios para no entrabar su oportuna ejecución, solventando el impase representado en el error mecanográfico que impedía aplicar la fórmula de reajuste de precios.

Las explicaciones de los peritos, confirman lo antes expuesto, en razón de que los expertos consideran que, de haber Telecom corregido la fórmula oportunamente, esto habría entorpecido la ejecución del contrato.

En consecuencia, no es de recibo para la Sala la objeción del dictamen formulada por el actor relativa a que el experticio se ocupó de revisiones no solicitadas, pues los peritos aclararon que el examen de las fórmulas de reajuste de precios, aplicadas en las actas parciales y convenidas en el pliego y en el anexo, atendió en todo el objeto de la controversia.

Siendo así, la Sala encuentra justificada la actuación de la entidad pública demandada al no aplicar la fórmula de reajuste de precios pactada en el pliego y en su anexo, dado que matemáticamente era imposible y por ello actuó como debía, corrigiendo la fórmula y aplicándola a la liquidación de las actas parciales y al acta final del contrato.

No se condenará en costas por no aparecer causadas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ACÉPTASE el impedimento manifestado por la consejera Ruth Stella Correa Palacio.

2. REVÓCASE en todas sus partes la sentencia de 18 de marzo de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para resolver la acción contractual instaurada por Hecol Ltda. - Hidro Estructuras de Colombia contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.

En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(28) Al efecto pueden consultarse sentencias del 15 de mayo de 1992, Expediente 5326 y del 25 de febrero de 1999, Expediente 14499.

(29) Sentencia de 25 de noviembre de 2004, Expediente 25.560, M.P. Germán Rodríguez Villamizar. Posición reiterada en sentencia de 15 de octubre de 2008, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, Exp. 34302.

(30) Sentencia de 11 de mayo de 2006, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, Exp. 14226.

(31) Folios 77 a 82 del cuaderno 3 sobre pruebas.

(32) Notificación por estado del 26 de octubre de 1998 del dictamen que resuelve objeción por error grave, consta en el anverso del folio 140 del cuaderno principal.

(33) Folio 103 del cuaderno 3 sobre pruebas.