Sentencia 1995-00978/15796 de diciembre 11 de 2003

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 68001-23-31-000-1995-00978-01(15796)

Consejero ponente:

Dr. Ricardo Hoyos Duque

Actor: Departamento de Santander

Demandado: Agencia Nacional Administradora de Seguros Ltda.

Bogotá, D.C., once de diciembre de dos mil tres

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el departamento de Santander contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 9 de julio de 1998, mediante la cual declaró no probada la excepción de inepta demanda y negó las pretensiones de la demanda.

Antecedentes procesales

1. La demanda.

El Departamento de Santander, a través de apoderada judicial, en ejercicio de la acción contractual, en demanda presentada el 29 de agosto de 1995 ante el Tribunal Administrativo de Santander, solicitó se hicieran las siguientes declaraciones:

“Que son nulos los términos de referencia del concurso público de méritos para la escogencia del intermediario de seguros, que manejaría el programa de seguros del Departamento de Santander para cubrir los riesgos de los activos del Departamento y demás intereses de los que sea responsable, así como para la administración de los seguros contratados para el Departamento para cubrir riesgos de personas vinculadas a la administración. (...)”

2. Los hechos.

2.1. Mediante Resolución 6330 del 14 de septiembre de 1994, el Gobernador de Santander ordenó la apertura de un concurso público de méritos con el objeto de recibir ofertas para la escogencia del intermediario de seguros que manejaría el programa de seguros del departamento, para cubrir los riesgos de sus activos y demás intereses patrimoniales, e igualmente para administrar los recursos contratados por el departamento para cubrir riesgos de personas vinculadas a la administración.

2.2. La adjudicación del concurso público de méritos se haría por un término de cinco años y el servicio de intermediación comenzaría a prestarse a partir de la fecha en que el departamento notificara al proponente la resolución de adjudicación.

2.3. Mediante Resolución 8924 del 20 de diciembre de 1994, el gobernador de Santander adjudicó el concurso público de méritos a la Agencia Nacional Administradora de Seguros Ltda.

2.4. El correspondiente contrato de intermediación no se suscribió, ni se dio cumplimiento a las ordenanzas que establecían el pago de los impuestos correspondientes, ni se publicó, ni se pagó el impuesto de timbre, requisitos que exigen la Ley 80 de 1993, las ordenanzas y las normas tributarias correspondientes. Tampoco se garantizó la calidad del servicio ni el pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones de personal que se utilizaría para el cumplimiento del contrato.

3. La entidad demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado por no haberse cumplido con los requisitos establecidos por la Ley 80 de 1993 en sus artículos 41, 30 numerales 2º y 12, 24 numeral 5º, 14 numeral 2º; artículo 17 Decreto 679 de 1994; artículo 519 del Estatuto Tributario; las ordenanzas 20 de 1988 (art. 3º lit. f), 8 de 1993 (art. 3º lit. a), 35 de 1980 (art. 3º lit. 10), la cual fue negada en el auto admisorio de la demanda del 2 de septiembre de 1996, por cuanto las citadas normas requerían ser examinadas en la sentencia, ya que allí se analizaría “si la no celebración del contrato, argüida por el demandante, que a la luz del numeral 12 de la Ley 80 de 1993 (sic) reviste consecuencias sancionatorias, tiene a su turno, la virtualidad de anular los actos administrativos acusados”.

En dicho auto se admitió la demanda con respecto a las resoluciones números 6330, 8536 y 7613 de 1994, mediante las cuales, en su orden, el gobernador de ese departamento, ordenó la apertura del concurso público de méritos, se prorrogó el plazo de adjudicación y designó el comité evaluador, nulidad que fue solicitada en escrito de corrección de la demanda, y se inadmitió con relación a la Resolución 8924 del 20 de diciembre de 1994, mediante la cual se adjudicó el concurso a la Agencia Nacional Administradora de Seguros Ltda., en tanto “la misma pretensión fue propuesta en libelo aparte, por el mismo demandante”.

3. La sentencia del tribunal.

Precisó el a quo que al entrar en vigencia la Ley 80 de 1993, inicialmente se consideró que los actos previos a la celebración del contrato no eran susceptibles de control legal anticipado por la vía de la acción de simple nulidad, pero tal interpretación fue variada y en la actualidad la jurisprudencia acepta la procedencia del control mencionado.

No obstante que la acción incoada fue la contractual y que debió haberse ejercido el control mediante la acción de nulidad, consideró que si bien de acuerdo con el rigorismo procesal era procedente proferir una decisión inhibitoria, nada impedía realizar una interpretación razonable de la demanda y fallar el fondo de las pretensiones, teniendo en cuenta para ello la primacía de lo sustancial sobre lo formal.

Frente a las razones que adujo la entidad demandante para pedir la nulidad de los términos de referencia que rigieron el concurso de méritos para la escogencia del intermediario de seguros del departamento, vale decir, no haberse suscrito el contrato, no haber contado con la aprobación de las garantías y las disponibilidades presupuestales, la ausencia de estipulaciones o cláusulas exorbitantes, de la publicación en la gaceta departamental y el pago de gravámenes, deficiencias que consideró violatorias de la Ley 80 de 1993 y varias normas del orden departamental, el a quo sostuvo:

“El pliego de condiciones, es un acto administrativo unilateral contentivo de los derechos y obligaciones de oferentes y contratantes que regirán el contrato en su formación y ejecución, discriminando las condiciones económicas, jurídicas y técnicas, teniendo efectos vinculantes para todos los participantes en el proceso licitario. Su estricto cumplimiento tiene por objeto proteger los intereses de las partes durante toda la actividad contractual. Se trata de actos de contenido general, puesto que sus destinatarios serán un número indeterminado de personas es decir aquellos que puedan participar en tales procedimientos de contratación.

Como todo acto administrativo, debe ceñirse al principio de legalidad, por lo tanto, no se pueden incorporar cláusulas violatorias de disposiciones jurídicas de mayor jerarquía. (...)

Respecto al acto controvertido, se observa que no contiene disposición alguna contraria al estatuto general de la contratación estatal, Ley 80 de 1993, que acarreé su nulidad....los vacíos que este tuviere han debido llenarse con las disposiciones legales que prevé las falencias soportadas por el pliego acusado. Precisamente la ausencia de los requisitos expresados en la demanda no liberaba a las partes de la obligación de suscribir el contrato — Ley 80, artículo 39—, al contratista de pagar los gravámenes ordenanzales —ordenanzas 20 y 08 de 1988 y 1993, respectivamente— y la publicación del mismo —Ley 80, artículo 41—, ni a la entidad de liquidar y cobrar el tributo. Por las anteriores razones, la integridad del acto acusado no sufrió lesión alguna y por ende será mantenida su legalidad”.

4. El recurso de apelación.

Fue interpuesto por la entidad pública demandante para insistir en que los términos de referencia objeto de la demanda están viciados de nulidad, ya que en ellos se dejaron de incluir requisitos que establece la Ley 80 de 1993.

“Además, está probado y respecto a éste punto no se pronunció la Sala, como si lo hizo el Ministerio Público, y que es de gran importancia para el Departamento toda vez que de acuerdo al valor del contrato el demandado tendrá que pagar los gravámenes ordenanzales, que el demandado constituyó una póliza de cumplimiento por el valor de $20.000.000, teniendo como base el valor que por concepto de seguros pagó el Departamento en el año 1993 (...), que le fue fijada por el Departamento mediante Resolución 9202 de 1994 que obra en el proceso, de donde se desprende que el valor del contrato de acuerdo al Decreto 679 del 20 de marzo de 1994 artículo 17 literal b), era de más de $ 200.000.000 puesto que el valor del amparo de cumplimiento no será inferior al 10% del valor del contrato”.

Concluye que, de acuerdo al valor del contrato que se estimó en $200.000.000 y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y la certificación de presupuesto que obra en el proceso, debió celebrarse contrato escrito por cuanto no se trató de un contrato de menor cuantía.

5. Intervención en esta instancia.

Las partes guardaron silencio en esta instancia. Sólo intervino el Ministerio Público, para pedir la confirmación del fallo y de su concepto se destaca lo siguiente:

“...lo primero que advierte la delegada, es que en el presente proceso no se estudia la legalidad del contrato resultante del proceso de selección, por lo cual no cabría pronunciamiento alguno sobre la forma como el mismo se haya producido, su perfeccionamiento, etc., y que en relación al acto acusado, el mecanismo de contratación estatal contiene dos etapas claramente diferenciadas: Una primera etapa, en la cual la entidad escoge a la persona natural o jurídica con la cual celebrará el negocio jurídico respectivo, y una segunda etapa que corresponde a la celebración misma del contrato, teniendo cada una de ellas sus propios requisitos y formalidades.

El pliego de condiciones, o términos de referencia, es un elemento perteneciente al proceso de selección del contratista, cuando el mismo es una licitación pública o concurso de méritos, y como repetidamente se ha sostenido por la jurisprudencia y la doctrina, los pliegos son la ley de dicho procedimiento y deben contener todas las disposiciones necesarias para la selección objetiva de la oferta más conveniente para la entidad.

Ahora, a diferencia del Decreto 222 de 1983, que enumeraba los elementos que debía contener un pliego de condiciones, la Ley 80 de 1993 plantea una serie de requisitos que el mismo debe reunir; artículo 24 numeral 5º. (...)

En los términos de referencia cuestionados (fls. 118 a 133), se establecieron los requisitos que debían reunir los interesados en participar en el concurso (nums. 1.2 y 1.8), se incluyó la información sobre el objeto del concurso y los servicios obligatorios que debía prestar el seleccionado (nums. 1.1 y 1.2.3), se aclaró que tales servicios no representarían erogación para la entidad contratante (parágrafo del numeral 1.2.3), se informó cuál debía ser el contenido de la propuesta (num. 1.9) y se establecieron los criterios para la adjudicación del concurso así como la forma de calificación de las propuestas, con los puntajes máximos por cada rubro objeto de análisis (nums. 1.10, 1.10.1 y 1.11), todo lo cual permite afirmar que tales términos de referencia se ajustaron a las condiciones que la norma transcrita estableció como necesarias para que el pliego de condiciones cumpliera el cometido de conducir a la obtención de una selección objetiva del contratista, según el mandato del artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

... la importancia de los pliegos de condiciones o términos de referencia radica precisamente en la virtud que tengan que garantizar que el contratista escogido sea aquel que, en un régimen de libre concurrencia reúna todos los requisitos exigidos, y presente la propuesta más favorable para la administración; por lo cual, el hecho o hechos que se aduzcan como causal de nulidad de los mismos deben ser de tal entidad, que atenten contra ese objetivo primordial, como sucedería, por ejemplo, cuando el pliego no contemplara los criterios de selección del proponente o los factores de calificación, impidiendo con ello la comparación objetiva de las ofertas.

En el presente caso, se demandó la totalidad de los términos de referencia elaborados para la selección del intermediario de seguros del Departamento de Santander, en últimas, por la sola circunstancia de no haber señalado el plazo dentro del cual debía suscribirse el contrato, porque los demás argumentos esgrimidos en la demanda se refieren a hechos ocurridos con posterioridad a la finalización del proceso de selección, como ya se anotó, es decir, a la etapa de perfeccionamiento y legalización del contrato y a una serie de omisiones que en la misma, según el demandante, se presentaron, pero que no pueden ser objeto de pronunciamiento en el sub lite, por cuanto no se debate la validez del contrato.

Es cierto que un acto administrativo puede ser nulo por violación de la Ley tanto cuando contiene disposiciones que le son contrarias, como cuando omite disposiciones cuya inclusión es obligatoria, sin embargo, a juicio de este Despacho, la omisión que alega el demandante si bien constituye una irregularidad, no tiene la suficiente fuerza como para desvirtuar la validez del acto acusado. (...)

Finalmente, se observa que aún en el evento de que la estipulación relativa a la suscripción del contrato después de la adjudicación se considerara indispensable dentro de los términos de referencia, en el presente caso no habría lugar a predicar tal obligación, pues ello sólo sería posible si el contrato resultante de tal adjudicación tuviera una cuantía superior a la contemplada en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, norma que exime de la celebración de contratos con las formalidades plenas, entendidas estas como ‘..la elaboración de un documento escrito, firmado por las partes en el que además de establecer los elementos esenciales del contrato, se incluyen las demás cláusulas a que haya lugar, y el cual es publicado en la forma prevista por el parágrafo 3º del artículo 41 de la Ley 80’ (D. 679/94, art. 25).

En el presente evento no se acreditó que el contrato por el cual se abrió el concurso de méritos, tuviera una cuantía superior a la establecida en dicha norma, por lo cual no se puede tampoco predicar la obligatoriedad de incluir en los términos de referencia, un plazo para su suscripción”.

Consideraciones de la Sala

La sala confirmará la sentencia apelada, por las razones que a continuación expone.

1. La acción procedente para demandar la nulidad de los pliegos de condiciones o términos de referencia.

Ante lo afirmado en la demanda para justificar la acción incoada en el sentido de que “por tratarse el acto acusado de un acto administrativo producido con motivo u ocasión de la actividad contractual, conforme al inciso 2º artículo 77 de la Ley 80 de 1993, el mismo podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción contractual“, la sala encuentra procedente hacer las siguientes precisiones:

Es cierto que con las modificaciones que la Ley 446 de 1998 introdujo al artículo 87 del CCA, al señalar que los actos proferidos antes de la celebración del contrato son demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, no hay duda que, contrario sensu, los actos que se expidan en la etapa de la actividad contractual propiamente dicha, esto es, los que se producen luego de la adjudicación y celebración del contrato, durante su ejecución y liquidación, que es a los que se refiere el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, son demandables a través de la acción contractual.

No obstante que en el presente caso la demanda fue presentada con anterioridad a la expedición de esta ley, la jurisprudencia de la sala afirmaba desde antes que eran las acciones previstas en los artículos 84 y 85 del CCA, las que debían invocarse cuando se pretendiera el control de legalidad de los actos separables del contrato, entendidos éstos como lo actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebración del mismo. Así lo sostuvo la sala:

“Establecido el carácter de acto administrativo general que detenta (sic) el pliego de condiciones para una licitación pública (como es el caso), su control por el contencioso de nulidad no se puede remitir a duda, razón que unida al cumplimiento de las exigencias del artículo 137 del CCA impone la admisión de la demanda”(1) .

De igual forma, en el auto del 6 de agosto de 1997, expediente 13495, en el cual se admitió la demanda de nulidad del acto administrativo por el cual se ordenó la apertura de una licitación, la sala señaló:

“... habrá que aceptar que ciertos actos previos a la celebración del contrato podrán demandarse, por cualquier persona, en acción de simple nulidad (CCA, art. 84). En este sentido ya la jurisprudencia de la Sala ha aceptado la viabilidad de esta clase de acción frente a actos como los de apertura de una licitación o concurso y de adopción de pliegos de condiciones. Así mismo ha tramitado acciones de simple nulidad contra los actos de las asambleas o concejos que autorizan a los gobernadores o alcaldes para la celebración de ciertos contratos”.

Debe aclararse que los actos previos al contrato también pueden demandarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, si con su expedición se causa un perjuicio o una lesión y el demandante pretende un resarcimiento.

2. El acto que se demanda.

El Departamento de Santander ordenó, a través de la Resolución 6330 del 14 de septiembre de 1994, la apertura de un concurso público de méritos para recibir ofertas a fin de seleccionar al intermediario de seguros que se encargaría de manejar su programa de seguros (fls. 119 a 133). En los términos de referencia que sirvieron de base al concurso estableció las siguientes condiciones:

La función básica del intermediario consistiría en identificar y evaluar los riesgos a los que estuvieran expuestos los activos del departamento, con el fin de definir una política de administración de riesgos que permitiera establecer la conformación y estructuración de las pólizas de seguros; debía tramitar las reclamaciones de siniestros que afectaran las distintas pólizas; revisar los documentos de seguros originados en las compañías de seguros; gestionar los recaudos de las primas y actuar como intermediario de seguros ante las compañías seleccionadas para asegurar los activos o intereses patrimoniales del departamento de Santander y cubrir los riesgos de las personas vinculadas a él (num. 1.1).

En el concurso podían participar los intermediarios de seguros constituidos como sociedades comerciales colectivas o de responsabilidad Ltda., debidamente inscritas y autorizados como tales por la Superintendencia Bancaria, con domicilio en el departamento de Santander y que hubieran facturado en 1993 primas de seguros por más de $400.000.000 (num. 1.2).

La adjudicación del concurso de méritos se haría por un término de 5 años y el servicio de intermediación se empezaría a prestar a partir de la fecha en que el departamento notificara al proponente la resolución de adjudicación (num. 1.2.2).

Allí se establecieron los servicios obligatorios que debía prestar el intermediario seleccionado; se advirtió que como el corretaje de seguros es pagado por las compañías aseguradoras, el intermediario no devengaría por parte del departamento “ningún honorario, comisión, reembolso de gastos o cualquier forma de retribución por los servicios prestados”; se indicaron las condiciones generales del concurso en cuanto a fecha de presentación de las propuestas, oportunidad para la venta, consulta, aclaraciones y modificaciones de los términos de referencia; la forma como debían presentarse las propuestas y la información que debían contener, los requisitos que debían cumplir los oferentes, cómo y en qué término se adjudicaría el concurso y en una forma muy detallada estableció los factores que se tendrían en cuenta para calificar las propuestas recibidas (nums. 1.2.3 a 1.12).

3. El contrato de intermediación de seguros.

El artículo 9º del Decreto 855 de 1994, el cual para la fecha en que se ordenó la apertura del concurso de méritos que se controvierte en este proceso (sep. 14/94), había sido modificado por el Decreto 1898 del 3 de agosto 1994, establecía:

“ART. 9º—En desarrollo de lo previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las entidades públicas podrán emplear intermediarios de seguros, los cuales, cuando no impliquen erogación a cargo de la entidad estatal y a favor del intermediario, se seleccionarán mediante concurso, que se convocará por medio de invitación pública formulada a través de periódicos de amplia circulación nacional o regional, de acuerdo con el nivel de la entidad.

En la invitación se fijarán los criterios de selección objetiva del intermediario de acuerdo con los principios señalados en la Ley 80 de 1993, entre los cuales se incluirán, la capacidad técnica y patrimonial según el servicio, calidad del servicio ofrecido y la infraestructura operativa que cada proponente coloque a disposición de la entidad contratante.

Se podrá omitir el procedimiento previsto en este artículo cuando el intermediario sólo vaya a intervenir en la contratación de seguros para los cuales se pueda prescindir de licitación pública”(2).

La agente del Ministerio Público en su concepto, hace las siguientes precisiones sobre el contrato de intermediación de seguros, que la sala considera pertinentes:

“La figura del contrato de intermediación de seguros, propia del derecho Comercial, corresponde a las actividades ejercidas por los corredores y agentes de seguros, cuya principal función es la de estudiar los requerimientos que en esta materia tiene su cliente —futuro tomador— y ponerlo en contacto con una compañía aseguradora que le expida la respectiva póliza.

Así, el artículo 1340 del Código de Comercio define al corredor en general, como ‘la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación’; mientras que el artículo 1347, hace lo propio con los corredores de seguros al señalar como tales a las ‘..empresas constituídas o que se constituyan como sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador’, siendo la principal diferencia de éstos con los agentes colocadores de seguros, la circunstancia de servir éstos últimos de intermediadores respecto de una o varias compañías aseguradoras en especial y los tomadores, y no respecto de cualquiera de ellas, como lo hacen los corredores de seguros.

Otra característica de esta figura de la intermediación, la constituye el hecho de que la remuneración de sus servicios corresponde ordinariamente a un porcentaje que las aseguradoras les pagan respecto de las primas canceladas por los tomadores, por lo cual su función siempre se ha visto más a favor de aquellas que de estos mismos, no obstante su posición independiente respecto de las partes, en el caso de los corredores de seguros.

Sin embargo, esa labor de los intermediarios, que en principio constituía un mecanismo de venta de los productos de las aseguradoras, ha venido evolucionando hacia otras finalidades, por cuanto hoy en día ha adquirido relevancia el ‘servicio post-venta’, hasta el punto que en la actualidad cuando un asegurado recurre a un intermediario de seguros, no espera de él únicamente que le indique la mejor forma para la adquisición de la respectiva póliza y le gestione su adquisición con alguna compañía aseguradora, sino que busca contar con su asesoría para fines tales como la constatación del estado del riesgo y la suficiencia de la cobertura, las inclusiones y exclusiones en la pólizas de seguro, la tramitación de las reclamaciones a que haya lugar, el control de la vigencia de la póliza, etc., necesidad que surge de la falta de conocimiento que generalmente tiene el tomador respecto de la materia de seguros; esa necesidad de permanente asesoría es más evidente respecto de entidades como las estatales, que toman cuantiosas pólizas de seguros para proteger los intereses representados en los bienes muebles e inmuebles de su propiedad y para cubrir los riesgos de sus empleados de manejo; esa actividad administrativa generalmente no tiene que ver con las funciones principales de la entidad, y se requiere de los conocimientos especializados de quienes sí manejan ese campo.

Ahora, si bien bajo el anterior régimen de contratación estatal, no existían reglas referentes a la intermediación de seguros, por lo cual era frecuente que los representantes legales de las entidades se limitaran a designar, mediante un acto administrativo, a uno o varios intermediarios de su libre elección, en la actualidad, el Decreto 855 de 1994 —por el cual se reglamentó parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de contratación directa—, en su artículo 9º, modificado por el Decreto 1898 de 1994, dispuso que:

‘En desarrollo de lo previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las entidades públicas podrán emplear intermediarios de seguros, los cuales, cuando no impliquen erogación a cargo de la entidad estatal y a favor del intermediario, se seleccionarán mediante concurso, que se convocará por medio de invitación pública formulada a través de periódicos de amplia circulación nacional o regional, de acuerdo con el nivel de la entidad’.

Indicando, además, que en la invitación se fijarán los criterios de selección objetiva del intermediario de acuerdo con los principios señalados en la Ley 80 de 1993, incluyendo la capacidad técnica y patrimonial según el servicio, calidad del servicio ofrecido y la infraestructura operativa que cada proponente coloque a disposición de la entidad contratante; y, que se podrá omitir tal procedimiento, cuando el intermediario sólo vaya a intervenir en la contratación de seguros para los cuales se pueda prescindir de licitación pública.

De acuerdo con lo anterior, se advierte cómo a pesar de no implicar erogación a cargo de la entidad, es necesario que la selección del intermediario de seguros se haga a través de concurso, con miras a preservar el principio de transparencia, desarrollado por el artículo 24 de la Ley 80 de 1993”.

La sala se pronunció sobre la intermediación de seguros en la sentencia del 22 de marzo de 2001 (exp. 9840), al realizar el examen de legalidad del artículo 9º del Decreto 855 de 1994 citado. Allí se dijo:

“... teniendo en cuenta... que el artículo 9º del Decreto 855 de 1994 se refiere a la posibilidad que tienen las entidades estatales de emplear intermediarios de seguros, y regula el procedimiento que debe llevarse a cabo para su selección, debe entenderse que dicha norma alude especialmente a la utilización de corredores de seguros, sin perjuicio de que, en algunos eventos, aquéllas requieran los servicios de agentes y agencias de seguros. Debe precisarse, entonces, cuál es la naturaleza de la relación que se establece entre las entidades estatales y los corredores, cuando éstos son utilizados por aquéllas. (...)

El artículo 13 de esta ley (se refiere a la Ley 80 de 1993) dispone que los contratos celebrados por las entidades estatales se regirán por las disposiciones civiles y comerciales pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en ella, y el artículo 40 de la misma establece que las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en ella misma, correspondan a su esencia y naturaleza. En concordancia con estas disposiciones, el artículo 8º del Decreto 679 de 1994 prevé lo siguiente:

“Los contratos estatales se sujetarán a la Ley 80 de 1993 y en las materias no reguladas en dicha ley, a las disposiciones civiles y comerciales.

En las materias no reguladas por la Ley 80 de 1993 se aplicará la legislación comercial cuando el contrato tenga el carácter de mercantil de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 20, 21 y 22 del Código de Comercio. En caso contrario, se aplicará la legislación civil”. (Se resalta).

La naturaleza mercantil del corretaje resulta evidente, (al igual que la de las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales y extranjeras); así lo establece expresamente el artículo 20 del código mencionado, y su regulación está contenida en el título XIV del mismo código, del cual hemos citado algunas disposiciones.

Es claro, entonces, que el corretaje es un contrato comercial típico. Algunas dudas podrían surgir, sin embargo, sobre la naturaleza contractual del corretaje de seguros, dada la previsión contenida en el artículo 1341 del Código de Comercio, según el cual, salvo estipulación en contrario, la remuneración del corredor de seguros será pagada por el asegurador (a diferencia de lo que ocurre en los demás tipos de corretaje, en los que, salvo pacto en contrario, la remuneración es pagada por quienes celebran el contrato objeto de la intermediación, por partes iguales). Por esta razón y dado que, en la práctica comercial, nunca se efectúa acuerdo especial para relevar al asegurador de pagar la comisión del corredor o para convenir que ésta sea cancelada por ambas partes, debe precisarse entre quiénes se celebra el corretaje de seguros, y cuál es su relación con el contrato de seguro que constituye el objeto final de la intermediación. Al respecto, comparte la Sala plenamente los planteamientos expuestos por el profesor Efrén Ossa, en los siguientes términos:

“Inobjetable... la naturaleza contractual de las relaciones a que suele dar origen el ejercicio del corretaje en general, es del caso examinar la de las que fluyen del “corretaje de seguros”. En que la remuneración del corredor corre a cargo del asegurador únicamente... Y en que carece de derecho a reclamar “las expensas que haya hecho por causa de la gestión encomendada”... ¿Podría alegarse, entonces, que en el primer caso tan solo existe un contrato de corretaje (entre el corredor y el asegurador) y, en el segundo, que no existe contrato alguno, a falta de resultado útil de la gestión mediadora? No. Porque de todos modos la gestión del corredor presupone un acuerdo previo de voluntades con cada uno de los interesados en la conclusión del contrato de seguro. Que impone al “corredor” la prestación de un servicio profesional a trueque de una remuneración eventual. Y a “los interesados” la guarda de una conducta leal frente al “corredor” a cambio del usufructo actual de su tarea de mediación y del usufructo eventual del seguro. Por aleatorio que sea dicho acuerdo, no deja de constituir la “regulación” de “una relación jurídica patrimonial” entre las personas a él vinculadas.

Por lo demás, en un contrato de ejecución sucesiva, como el seguro, los “acuerdos” entre el “corredor” y cada una de las partes sobreviven a la “celebración” del contrato. Subsisten... mientras dure su vigencia. De donde hay que deducir que también ellos son de “ejecución sucesiva”. No importan las vicisitudes jurídicas a que estén expuestos”(3) . (Se resalta).

Así las cosas, es evidente que la actuación del corredor de seguros supone la celebración previa de sendos contratos por parte de éste con el asegurador y el tomador del seguro, y si bien éste último, en la práctica, no está obligado, en ningún caso, a pagarle el valor de la comisión, sí adquiere otra serie de obligaciones en relación con él, como lo es la de poner a su disposición oportunamente la información que requiera para el cabal ejercicio de sus funciones. A su vez, los corredores pueden comprometer su responsabilidad ante el tomador, por no cumplir debidamente y de buena fe la labor de intermediación.

Cuando el tomador del seguro sea una de las entidades a que se refiere el estatuto de la contratación administrativa, el contrato celebrado con el corredor será un contrato estatal, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y se perfeccionará cuando las partes del mismo, esto es, tomador y corredor, celebren el acuerdo respectivo, generador de obligaciones, y éste se haga constar por escrito”.

4. El caso concreto.

4.1. El Departamento de Santander demanda la nulidad de los términos de referencia del concurso público de méritos a que se hizo alusión en el punto 2 de la parte motiva, por considerar que tal acto administrativo es violatorio de normas superiores, en especial de los artículos de la Ley 80 de 1993 que establecen la obligación de incluir en los pliegos de condiciones aspectos como el término dentro del cual el adjudicatario debe suscribir el contrato, su objeto, su regulación jurídica, los derechos y obligación de las partes, etc. (art. 30 nums. 2º y 12) y los requisitos para el nacimiento y puesta en marcha de los contratos (art. 41), omisión que condujo a que no se celebrara el contrato con posterioridad a la selección del intermediario y con ello, no se cumplieran otras normas derivadas de la suscripción de los contratos, como pago de impuestos, publicación, etc.

Las normas que regulan la intermediación de seguros (Decreto 855 de 1994 artículo 9º, subrogado por el Decreto 1436 de 1998) nada dicen sobre la forma como debe perfeccionarse ese particular negocio jurídico, pero cuando en éste es parte una entidad del Estado (como tomador y asegurado en los contratos de seguros) lo cual hace que el mismo adquiera la condición de contrato estatal, deben acatarse las reglas generales de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, en particular las que establecen cuándo el contrato estatal deber constar por escrito.

Así, el 41 del estatuto contractual señala que “los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto del contrato y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.

El artículo 39, al hacer referencia a la forma del contrato estatal, de igual manera advierte que “los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito”, pero a renglón seguido señala que “no habrá lugar a la celebración de contrato con las formalidades plenas” cuando se trate de los contratos que por su valor así lo permitan, casos en los cuales “las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiere delegado la ordenación del gasto” (último inciso del artículo).

El Decreto 679 de 1994, por su parte, al reglamentar la norma anterior señaló:

“ART. 25.—De los contratos con formalidades plenas. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, se entiende por formalidades plenas la elaboración de un documento escrito, firmado por las partes en el que además de establecer los elementos esenciales del contrato, se incluyen las demás cláusulas a que haya lugar, y el cual es publicado en la forma prevista por el parágrafo 3º del artículo 41 de la Ley 80.

De acuerdo con el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 se prescindirá de las formalidades plenas cuando el valor del contrato sea igual o inferior a las cuantías que se señalan en dicha disposición caso en el cual las “las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiere delegado la contratación de acuerdo con la ley.

Las ordenes a que se refiere dicho artículo deberán precisar cuando menos el objeto del contrato y la contraprestación, así como los demás elementos necesarios para proceder al registro presupuestal del acto, cuando a ello haya lugar, y podrán contener las demás estipulaciones que las entidades estatales consideren necesarias de acuerdo con la ley. Adicionalmente el contratista deberá manifestar que no se encuentra en ninguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la ley. Para efectos del pago de las obligaciones derivadas de contratos sin formalidades plenas no será necesario la expedición de una resolución de reconocimiento de pago”. (se resalta)

Significa lo anterior, que el contrato estatal debe constar por escrito, en un documento firmado por ambas partes, cuando por la cuantía, de acuerdo con el presupuesto de la entidad, así se requiera. Se elaborará, en cambio, una orden firmada sólo por el representante legal de la entidad o por el funcionario a quien se haya delegado la contratación, cuando por la cuantía, no se requiera de la formalidad del contrato.

Puede concluirse de las normas citadas, que el contrato estatal debe celebrarse por escrito cuando por la cuantía así se requiera y cuando implique mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad (art. 39). En los demás casos, la entidad estatal debe expedir el documento en que haga constar “cuando menos el objeto del contrato y la contraprestación” y los elementos y estipulaciones que considere necesarios, sin necesidad de que el contratista concurra a firmar el documento (órdenes de servicio o de trabajo).

4.2. Los términos de referencia que elaboró la entidad contratante señalaron el procedimiento de selección y las condiciones generales del contrato: vigencia del mismo, las obligaciones del adjudicatario y la forma como se remuneraría, los cuales se ajustaron a lo dispuesto por el numeral 5º del artículo 24 y 2 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

Tales disposiciones establecen que en los pliegos de condiciones o términos de referencia:

— Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección;

— Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

— Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

— No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

— Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

— Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

— Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados;

— Se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas” (art. 30 num. 2º).

De una simple lectura de los términos referencia, cuya nulidad cuestiona la misma entidad que los elaboró, puede concluirse que no contrarían la ley, como quiera que cada una de las reglas que establecen las normas citadas fueron acogidas.

No incurrió, entonces, dicho acto en un vicio de ilegalidad, cuando nada dijo sobre la formalización del contrato con el adjudicatario ni sobre los compromisos tributarios que éste adquiría con la entidad para la celebración del mismo. La ausencia de los requisitos indicados en la demanda, no liberaba a las partes de la obligación de suscribir el contrato, si de acuerdo con la ley debía constar por escrito. Tampoco se liberaba el contratista de cumplir con los requisitos derivados del contrato, así se tratara de uno sin formalidades plenas. 

La sola adjudicación del concurso colocó tanto al departamento como al intermediario adjudicatario en la obligación de cumplir con las formalidades dispuestas por la ley (art. 30 num. 11). 

Le correspondía a la entidad estatal contratante velar porque el contrato con el intermediario seleccionado cumpliera con las formalidades establecidas en la ley, ya que era la administración la que de acuerdo con el monto de los seguros contratados, la que sabía a cuánto podía ascender la remuneración del intermediario. 

En el caso concreto, no se evidencia la violación del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 ni de sus normas concordantes, por cuanto el precio no era un elemento esencial del contrato por su particular forma de determinación, ya que el pago al intermediario corría por cuenta de las compañías aseguradoras y el intermediario no recibiría honorarios, comisiones o reembolso de gastos alguno por parte del departamento (parágrafo numeral 1.2.3 de los términos de referencia), caso en el cual no había lugar a proceder al registro presupuestal. 

Por lo demás, si bien es cierto el intermediario no quedaba liberado de cumplir los requisitos derivados de su condición de contratista, así no se hubiera precisado los mismos en los términos de referencia ni elevado el contrato a escrito, el cumplimiento o no de ellos no tiene incidencia en la legalidad de los términos de referencia. 

Por último, le llama a la sala la atención que una entidad estatal se apresure a cuestionar la legalidad de sus propios actos en la instancia judicial, cuando ella misma debió aplicar los correctivos necesarios si es que consideraba que existía alguna irregularidad saneable, así como lograr el cumplimiento de los requisitos que estaban a cargo del contratista.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 9 de julio de 1998.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Germán Rodríguez VillamizarRicardo Hoyos DuqueMaría Elena Giraldo Gómez—Alier E. Hernández Enriquez—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Auto del 10 de octubre de 1991. Expediente 6802. También puede verse la sentencia del 6 de diciembre de 1990. Expediente 5165 y el auto del 10 de marzo de 1994, expediente 9118.

(2) El artículo 9º del Decreto 855 de 1994 fue derogado de manera tácita, posteriormente, por el Decreto 1436 del 27 de julio de 1998, por el cual se reglamentó la Ley 80 de 1993, en materia de selección de intermediarios de seguros. Este decreto regula de manera detallada el procedimiento que debe seguirse para la selección del intermediario de los seguros estatales y suprime la primera parte del artículo 9º del Decreto 855 que hacía referencia a que el concurso se adelantaba cuando dichos contratos “no impliquen erogación a cargo de la entidad estatal y a favor del intermediario”.

(3) Ossa G. J. Efrén. Teoría General del Seguro. La Institución. Bogotá. Edit. Temis S.A., 1988 p. 497.