Sentencia 1995-01005 de abril 26 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad. 68001-2315-000-1995-01005-01

Ref.: Apelación sentencia acción contractual

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Expediente: 16212

Actor: Diskomatsu Ltda.

Demandado: Departamento de Santander

Bogotá, D.C., veintiséis de abril de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

12. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales con vocación de segunda instancia ante esta corporación, dado que, conforme al Decreto 597 de 1988 —aplicable en el sub examine—, la cuantía exigida en 1995 para que estos asuntos fueran conocidos en primera instancia por los tribunales era de $ 9.610.000 y la mayor de las pretensiones de la demanda asciende a la suma de $ 13.518.867.

II. Hechos probados

13. Teniendo en cuenta los medios de prueba regularmente allegados al plenario(1), se acreditaron los siguientes hechos, relevantes para la litis:

13.1. El 20 de octubre de 1994 el departamento de Santander celebró con la sociedad Diskomatsu Ltda. el contrato de suministro Nº 411, cuyo objeto fue:

El proveedor se obliga para con el departamento suministrar (sic) a precios unitarios los repuestos y elementos para la maquinaria de la secretaría de obras públicas departamentales, los cuales se determinan en el anexo Nº 1 el cual forma parte integrante del presente contrato, de acuerdo con las especificaciones suministradas por el departamento de Santander. Los repuestos y elementos deben ser entregados por el proveedor en Bucaramanga, almacén general, en la bodega de talleres del departamento.

Se destacan, además, las siguientes estipulaciones:

Cláusula segunda. Plazo: El plazo para la realización de estos suministros es de dos meses. Este término empezará a contarse una vez suscrita el acta de iniciación, la cual a su vez estará precedida a (sic) la aprobación de la garantía única, evento que deberá cumplirse dentro de los cinco (5) días siguientes al perfeccionamiento del contrato. Parágrafo. El incumplimiento de este término podrá acarrear para el proveedor la declaratoria de caducidad del contrato.

Cláusula cuarta. Valor del contrato: Para los efectos fiscales y legales el valor del contrato asciende a la suma de ciento cincuenta y siete millones ochocientos noventa mil novecientos doce pesos ($ 157.890.912) M/cte, siendo entendido que el valor definitivo será el que resulte de acumular los productos de la cantidad de materiales suministrados y recibidos por el departamento, a los precios unitarios establecidos y pactados en el anexo Nº 1. Parágrafo primero: El proveedor autoriza al departamento para que por conducto de su tesorería general, efectúe del primer pago a su favor las deducciones por concepto de los siguientes gravámenes ordenanzales, para que sean transferidos al Fondo u organismo correspondiente así: 1) $ 5 por mil o fracción de mil sobre el valor total del contrato en estampilla Proanciano; 2) 1 % sobre el valor total del contrato por concepto de reforestación; 3) $ 10 por cada mil o fracción sobre el valor total del contrato en estampillas Pro Desarrollo XV Juegos Nacionales (...).

Cláusula quinta. Ajuste de precio: Cuando por circunstancias ajenas a la voluntad del proveedor se altere la ecuación contractual, el departamento reconocerá al proveedor el monto de los sobrecostos que se hubieren generado hasta restablecer el equilibrio contractual.

Cláusula sexta. Intereses moratorios: el departamento reconocerá al proveedor intereses de mora sobre el valor de la cuenta respectiva, cuando su cancelación se produzca posteriormente a los treinta (30) días de presentada la cuenta de cobro con su respectiva acta de recibo. El interés moratorio a reconocer se determinará de conformidad con lo estipulado en el artículo 1º del Decreto 679 de 1994.

Cláusula novena. Forma de pago: el departamento pagará al proveedor el valor del contrato mediante la presentación de actas de recibo y sus correspondientes cuentas de cobro debidamente legalizadas por los materiales suministrados con el visto bueno de la interventoría. En cada acta se debe amortizar el anticipo. Parágrafo primero: Los pagos que reciba el proveedor serán las sumas provenientes de multiplicar las cantidades de materiales suministrados por los precios unitarios que figuran en el anexo Nº 1, el cual incluye todos los costos directos e indirectos imputables a la correcta ejecución del contrato. Parágrafo segundo. Anticipo: Constituida la fianza que lo ampara, el departamento, previa presentación de la respectiva cuenta de cobro concederá al proveedor un anticipo por el veinte por ciento (20 %) del valor del contrato. Parágrafo tercero. Amortización: La amortización de los anticipos se hará mediante deducciones del veinte por ciento (20 %) de las cuentas de pago correspondientes a actas de recibo de materiales (...). Parágrafo quinto: Dentro de los diez (10) primeros días calendario del mes siguiente al del suministro de los materiales, se elaborarán entre el interventor y el contratista, actas mensuales que registren el valor de los suministros entregados. El valor de cada acta será el resultado de la multiplicación de las cantidades de materiales por los precios unitarios que figuren en el anexo Nº 1 (...).

13.2. El 25 de octubre de 1994, el contratista constituyó la garantía de cumplimiento del contrato de suministro Nº 411, contentiva de la garantía de correcto manejo e inversión del anticipo, mediante póliza expedida por la Compañía Agrícola de Seguros en la que aquel figura como tomador y el departamento de Santander como beneficiario (f. 49 y 57).

13.3. El 28 de octubre de 1994, el contratista presentó cuenta de cobro del anticipo del 20 % del valor del contrato (según dictamen pericial practicado en el proceso, el cual se decretó para que los auxiliares de la justicia determinaran, específicamente: “(...) a. existencia de la licitación, su apertura y cierre. b. Existencia del contrato 411 de octubre 20 de 1994. c. Existencia de las cuentas de cobro, como de la garantía única de cumplimiento. d. Actas de reajuste y si dichos reajustes se realizaron de acuerdo a la fórmula mencionada a folio 24 del expediente. e. El valor pagado por concepto de estampillas y clases de estampillas así como la existencia de cuentas de cobro y la época de su presentación”, según se dispuso en la diligencia de inspección judicial practicada por el tribunal a quo en las instalaciones de la entidad demandada, la cual puso a disposición de los peritos designados un folder contentivo del contrato 411 y algunos antecedentes administrativos del mismo, folio 173).

13.4. El 21 de noviembre de 1994, fue suscrita acta de iniciación por el contratista y el interventor de la entidad contratante (documento público original, fl. 176).

13.5. El valor del anticipo fue cancelado el 9 de diciembre de 1994 (dictamen pericial, fl. 208; orden de pago Nº 5513 del 7 de diciembre de 1994, por valor de $ 31 578 182,40 por concepto del 20 % de anticipo, a la cual se le hizo un descuento por concepto de estampillas por valor de $ 4 293 535 y que fue cancelada mediante cheque Nº 00000514 del 9 de diciembre de 1994 de Bancoquia, por valor de $ 27.284 647,40, fl. 178).

13.6. El 30 de noviembre de 1994, el contratista y el interventor del contrato suscribieron el acta de entrega de repuestos y elementos Nº 1 por valor total de $ 67.765.134, correspondiente a la entrega de distintas cantidades de 177 items (fl. 179-184).

13.7. El 25 de enero de 1994 (sic), el interventor y el contratista suscribieron el acta de entrega de repuestos y elementos Nº 2 (finalización) por valor total de $ 90.125.778, correspondiente a la entrega de distintas cantidades de 150 ítems (fl. 186-190).

13.8. El 29 de diciembre de 1994, la sociedad Diskomatsu Ltda. elevó a la entidad contratante una solicitud de reajuste de precios en un 15 % sobre el saldo pendiente de entrega, es decir la suma de $ 90.125.778, alegando que el 20 de septiembre de 1994, la compañía Dresser Komatsu Co. —aparentemente el proveedor extranjero—, le comunicó a la contratista el reajuste de precios del 15 % haciéndolo efectivo a partir del 1º de octubre de 1994; que el pedido para cumplir el contrato con el departamento de Santander se había efectuado desde el 15 de septiembre de ese año, pero la mencionada firma exigía el valor total para tener derecho a los precios anteriores al 1º de septiembre de 1994, para lo cual la contratista contaba con recibir el anticipo del 20 % del contrato 411, el cual solo fue cancelado hasta el 7 de diciembre de 1994, por lo que no pudieron conseguir los precios anteriores al alza y estaban obligados a cubrir los nuevos precios, de tal manera que, sostuvo, “(...) el alza inesperada y la mora en la entrega del anticipo nos llevan a trasladarles estos costos...” (fl. 225).

13.9. La sociedad Diskomatsu Ltda., recibió un oficio remitido por la firma Fast Enterprises Corp fechado el 10 de enero de 1995, en el cual es informada de que “(...) con referencia a las facturas 01006738-01006747/01007162 y 01006763 por valor de US $ 85.810.61 correspondiente al pedido solicitado el 22 de octubre de 1994 despachado en diciembre 12, 1994 que los precios fueron reajustados a partir del 31 de octubre de 1994 por lo tanto el alza del 15 % cubrió su pedido pese a haberlo hecho con 10 días de anterioridad. Las alzas que decreta la fábrica aparecen en posteriores listas en nuestro caso ‘parts price list SCPC-40 de octubre 31, 1994’ entran a regir a todos los pedidos despachados después de octubre 31, 1994 en este caso. Los dealer o distribuidores no sostienen precios ya que la fábrica puede cambiar en cualquier momento dado sus precios. El alza fue cargada a su cuenta por lo tanto no se dio ningún descuento” (documento privado auténtico, fl. 11 y 12).

13.10. El contratista recibió el pago del valor del contrato celebrado, como se desprende de los siguientes medios de prueba (según cuadro enviado al tribunal a quo por la oficina jurídica del departamento de Santander, grupo licitaciones y contratos y órdenes de pago 05513, 06899 y 00504, folios 49, 178, 185 y 192):

13.10.1. Orden de pago 5513 del 7 de diciembre de 1994, por valor de $ 31.578.182,40 por concepto del 20 % de anticipo, a la cual se le hizo un descuento por concepto de estampillas por valor de $ 4.293.535 y que fue cancelada mediante cheque Nº 00000514 del 9 de diciembre de 1994 de Bancoquia, por valor de $ 27.284.647,40.

13.10.2. Orden de pago 6899 del 23 de diciembre de 1994, por valor de $ 54.212.107,20 por concepto de acta Nº 1, a la que se le descontó el 20 % de amortización del anticipo ($ 13.553.026,80) y se le efectuaron otros descuentos por valor de $ 1.426.650 por concepto de estampillas, para un neto a pagar de $ 51.002.164,20, la cual fue cancelada mediante cheque Nº 00005087 del 23 diciembre de 1994 de Bancoquia por la suma de $ 25.282.729,60 y cheque Nº 00005255 del Banco de Bogotá por valor de $ 28.929.377,60.

13.10.3. Orden de pago Nº 0504 del 21 de marzo de 1995, por valor de $ 90.125.778 a la que se le efectuó el descuento del 20 % por concepto de amortización del anticipo es decir la suma de $ 18.025.155,60, quedando un valor neto a pagar de $ 72.100.622,40 por concepto de acta Nº 2, a la cual se le hizo un descuento por concepto de estampillas por valor de $ 1.897.370 y una retención en la fuente por valor de $ 2.371.731 y fue pagada el 22 de marzo de 1995 mediante cheque Nº 08939515 del Banco de Bogotá por un valor neto de $ 67.831.521,40.

III. El problema jurídico

14. Teniendo en cuenta los hechos probados y las razones de inconformidad de las partes apelantes con el fallo de primera instancia, deberá la Sala establecer si en el presente caso se presentó el incumplimiento contractual aducido en la demanda, consistente en i) el pago tardío de las cuentas de cobro a favor del contratista por concepto de entrega del anticipo y pago de la segunda acta de entrega, ii) el no reconocimiento de reajustes de precios con aplicación de la fórmula matemática incluida en el pliego de condiciones, iii) la procedencia del reajuste de precios en virtud del alza en el valor de los bienes objeto del contrato y iv) la procedencia de la reclamación relativa a la devolución de lo descontado al contratista por concepto de estampillas.

IV. Análisis de la Sala

Régimen jurídico y clase de contrato celebrado

15. El contrato objeto de la presente litis, fue suscrito entre el departamento de Santander y la sociedad Diskomatsu Ltda., el 20 de octubre de 1994, lo cual significa que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la misma, estaba sometido a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, estatuto de contratación de la administración pública, cuyo artículo 13 dispone que los contratos celebrados por las entidades estatales a que se refiere el mencionado artículo 2º —entre las cuales se hallan los departamentos— se regirán por las normas civiles y comerciales pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley(2).

16. El artículo 40 ibídem, establece que las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en la Ley 80, correspondan a su esencia y naturaleza y que en ellos las entidades pueden incluir las modalidades, condiciones y en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de la misma ley de contratación estatal y a los de la buena administración.

17. Se observa que en el presente caso, las partes celebraron un contrato que denominaron de suministro, con fundamento en un pliego de condiciones cuyas disposiciones corresponden así mismo a la regulación de un contrato de tal naturaleza. No obstante, teniendo en cuenta que la nominación que de un contrato hagan las partes no determina su naturaleza y tipología, dado que es el objeto y las prestaciones que en él se acuerden, los que perfilan su noción y elementos y dan lugar a su existencia de acuerdo con la ley(3), para la Sala es claro que el negocio jurídico celebrado en el presente caso por las partes, corresponde a uno de compraventa.

18. Al respecto, se tiene que el artículo 968 del Código de Comercio, define el contrato de suministro como “(...) el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”, siendo evidente que se trata de un contrato de tracto sucesivo, para cuyo cumplimiento se requiere necesariamente del transcurso del tiempo, puesto que se va ejecutando a medida que el mismo va pasando, circunstancia que es de la esencia de esta clase de contratos, pues el interés del contratante en ellos no es únicamente la adquisición de una cierta cantidad de bienes o servicios determinados o determinables, sino que estos le sean entregados o prestados en diferentes épocas durante la ejecución del contrato, en forma continua o periódica, según las necesidades que pretende satisfacer con tales bienes o servicios.

19. Es el caso del contrato de suministro de bienes, en el cual el objeto consiste en la entrega, por parte del contratista a la parte contratante, de la cantidad de elementos que en forma periódica esta le solicite durante el plazo del contrato: diaria, semanal, quincenal o mensualmente o en cualquier momento a petición de la entidad, según las necesidades.

20. Generalmente las entidades estatales celebran estos contratos por un valor determinado, que es el monto hasta el cual pueden efectuarse los suministros y el valor definitivo será el resultado de multiplicar el número de bienes o servicios prestados, por el valor unitario de cada uno de ellos que se hubiere acordado en el contrato(4).

21. En relación con la determinación del precio en el contrato de suministro, el artículo 970 del Código de Comercio, establece que si las partes no lo señalan en el todo o para cada prestación, o no fijan en el contrato la manera de determinarlo sin acudir a un nuevo acuerdo de voluntades, se presumirá que aceptan el precio medio que las cosas o servicios suministrados tengan en el lugar y el día del cumplimiento de cada prestación, o en el domicilio del consumidor, si las partes se encuentran en lugares distintos y que en caso de mora del proveedor, se tomará el precio del día en que haya debido cumplirse la prestación. Así mismo, si las partes señalan precio para una prestación, se presumirá que convienen igual precio para las demás de la misma especie. Si el suministro es de carácter periódico, el precio correspondiente se deberá por cada prestación y en proporción a su cuantía y deberá pagarse en el acto, a menos que las partes hubieran acordado en contrario y si el suministro es de carácter continuo, el precio deberá pagarse de conformidad con la costumbre, salvo acuerdo de las partes en otro sentido, teniéndose el suministro diario como continuo (art. 971, ibídem).

22. En cuanto al plazo de cada prestación, establece el artículo 972 ibídem, que si las partes lo fijan, no podrá ser variado por voluntad de una sola. Cuando se deje a una de las partes el señalamiento de la época en que cada prestación debe efectuarse, estará obligada a dar preaviso prudencial a la otra de la fecha en que debe cumplirse la correspondiente prestación.

23. Por otra parte, según el artículo 1849 del Código Civil, la compraventa es “(...) un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y esta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio”; el artículo 905 del Código de Comercio, establece que la compraventa “(...) es un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio”.

24. La compraventa es un contrato de ejecución instantánea, en la medida en que una vez perfeccionado, se cumple en un solo acto, surgen las obligaciones a cargo de las partes en forma inmediata, lo cual se entiende así a pesar de que la cosa objeto del contrato no sea entregada en el mismo momento del perfeccionamiento, o que siendo varias cosas, se haya acordado la entrega en varios instalamentos, o que se haya pactado uno o varios plazos para su pago, lo cual no significa que el contrato se convierta en uno de tracto o ejecución sucesiva. Es decir que una vez se perfecciona el contrato, surge para el vendedor la obligación de entregar los bienes objeto del mismo, en la forma y tiempo pactados y así mismo, la obligación para el comprador de pagar el precio acordado por dichos bienes, también en la forma y tiempo previstos en el contrato.

25. Según lo expuesto, son distintos los elementos que conforman uno y otro tipo de contrato —suministro de bienes y compraventa—, que la doctrina nacional(5) se ha ocupado en distinguir, estableciendo que, en cuanto al suministro, tales elementos son: a) la existencia de prestaciones periódicas de cosas, pues se requiere que una de las partes se encuentre obligada a cumplir con una prestación, cada cierto tiempo; b) la independencia de las partes, dado que no debe existir entre ellas una relación de subordinación o dependencia; c) la permanencia o estabilidad, esto es, que la relación debe tener vocación de estabilidad en el tiempo; d) el carácter de “contrato normativo”, o sea, un contrato que sirve de marco para la realización de varias prestaciones que individualmente consideradas tendrían su propia calificación jurídica, como sería por ejemplo, la venta. En cambio, los elementos esenciales particulares(6) del contrato de compraventa, de suerte que si falta uno no hay contrato o degenera en uno distinto, son: a) la cosa u objeto mismo del contrato, que debe consistir en un bien que se encuentre en el comercio, que exista o se espere que exista y que se halle singularizado o determinado; y b) el precio convenido(7), que es la obligación del comprador como contraprestación a favor del vendedor y debe ser en dinero o su equivalente y debe ser real, determinado y serio.

26. No cabe duda de que el contrato de suministro tuvo su origen o se derivó del de compraventa, considerado este en una modalidad de entregas fraccionadas(8); sin embargo, hoy en día es clara la independencia entre uno y otro tipo contractual, con sus propias particularidades y especificidades, a pesar de sus similitudes, tal y como lo ha manifestado la doctrina(9):

El suministro de cosas presenta singulares analogías con el contrato de compraventa, como que en ambos contratos se cambian cosas por dinero. La diferencia entre ambas figuras radica en que mientras la compraventa es un contrato instantáneo, el suministro es de tracto sucesivo o de duración y esa es la finalidad práctica pretendida por los contratantes. El consumidor en un suministro lo que desea es estar suministrado por un periodo largo de tiempo; algo parecido a lo que pretende el asegurado o quien ha tomado en arriendo. De esta anotación derivan diferencias importantes en cuanto a las prestaciones que deben cumplirse en uno u otro contrato.


En la compraventa debe cumplirse con una prestación única, así haya plazo para el pago o se permita la entrega de las cosas por instalamentos. El fraccionamiento del objeto en la compraventa, sería una modalidad ‘en orden a la ejecución, no a la formación del contrato’.

(...).

Como consecuencia de las anteriores diferencias, el suministro, por ser un contrato de duración, que puede ser además indeterminada, podrá tener por objeto prestaciones indeterminadas; en cambio, la compraventa, por ser contrato instantáneo, sus prestaciones deberán ser determinadas o determinables al momento de su perfeccionamiento.

27. De acuerdo con lo anterior, las notas fundamentales que distinguen el contrato de suministro del contrato de compraventa, son la prestación periódica o continuada de cosas o servicios y su vocación de continuidad y permanencia, dado que en la compraventa se trata de una única prestación individualmente considerada, así se pacte la entrega de la cosa de manera fraccionada, es decir en dos o más momentos diferentes o con pago diferido y es de ejecución instantánea.

28. Por otra parte, es necesario advertir que las entidades estatales deben ser cuidadosas y precisas en el manejo de los términos jurídicos contractuales para evitar confusiones y ambigüedades, pues teniendo en cuenta las diferencias antes explicadas, no es lo mismo un proveedor que un vendedor, a pesar de las similitudes que se pueden advertir entre uno y otro; puesto que al hacer alusión al primero, se está refiriendo a una de las partes de un contrato de suministro, mientras que, cuando se designa al obligado a dar un bien a cambio de un precio, como vendedor, se está aludiendo, con precisión, a una de las partes de un contrato de compraventa.

29. No cabe duda de que en el presente caso, teniendo en cuenta el objeto que se pactó en el mismo, realmente lo que el departamento de Santander celebró con la sociedad Diskomatsu Ltda., fue un contrato de compraventa, a pesar del nombre que le dio, pues la entidad estaba interesada en adquirir un número determinado de elementos que fueron descritos y enlistados en el pliego de condiciones (fl. 81-101) y para dicha adquisición celebró un contrato cuyo plazo de ejecución, como se advirtió, era de apenas dos meses, dentro del cual debía efectuarse la entrega de la totalidad de los bienes adquiridos, ni más ni menos que los descritos en el respectivo anexo, por los cuales se pagó un precio exacto determinado desde el principio, obligación que el contratista cumplió mediante entregas efectuadas en dos momentos distintos y la entidad, en tres pagos. Aclarado lo anterior, procede la Sala a analizar las distintas pretensiones elevadas en la demanda, para determinar su procedencia o improcedencia.

El pago tardío de las cuentas de cobro

30. La demandante adujo el incumplimiento de la entidad demandada respecto de su obligación de pagar oportunamente el valor del anticipo pactado y de la cuenta de cobro por concepto de la 2ª acta de entrega, pues los dos fueron cancelados por fuera del plazo contractualmente establecido para ello. El Tribunal Administrativo de Santander condenó a la entidad demandada al pago de intereses de mora por el pago tardío de dichas cuentas, decisión que la Sala no comparte en su totalidad, por las razones que se exponen a continuación.

Cuenta de cobro por concepto del anticipo

31. En el pliego de condiciones se dispuso que la entrega del anticipo debía efectuarse dentro de los 30 días calendario, a partir de la presentación de la cuenta de cobro (num. I.6, fl. 66).

32. Según los hechos probados, el 25 de octubre de 1994 el contratista constituyó la garantía de buen manejo e inversión del anticipo —equivalente al 20 % del valor del contrato— pactado por las partes y el día 28 de octubre siguiente, presentó cuenta de cobro por este concepto, la cual fue cancelada el 9 de diciembre de 1994, es decir en un término superior a los 30 días calendario que, según el pliego de condiciones, tenía la entidad para proceder a su entrega.

33. En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Sala en relación con la procedencia del reconocimiento de intereses moratorios por la entrega tardía del anticipo pactado en los contratos estatales(10), resultaba procedente, como lo decidió el a quo, el reconocimiento de los mismos en el presente caso por la mora de 10 días en que incurrió la entidad, a la tasa dispuesta por el numeral 8º del artículo 4º del estatuto de contratación estatal —Ley 80 de 1993—, esto es, el doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, teniendo en cuenta para ello lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 679 de 1994(11), por lo cual tal decisión merece confirmación, con la advertencia de que la condena será actualizada para la fecha de la presente sentencia, con fundamento en la fórmula usualmente utilizada por esta corporación para tal fin:

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En donde:

VA = valor actual a determinar.

VH = valor histórico, correspondiente a la condena que por concepto de intereses moratorios por la entrega tardía del anticipo impuso el tribunal a quo, es decir la suma de $ 107.319,61.

Índice final = es el índice de precios al consumidor vigente la para la fecha de esta providencia: 110,76.

Índice inicial = es el índice de precios al consumidor correspondiente a la fecha de la sentencia de primera instancia: 51,71

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VA = $ 229.872,75

Cuenta de cobro por concepto de la 2ª acta de entrega

34. En el contrato, tal y como se constató (ver párrafo 13.1, cláusula sexta), las partes acordaron el pago de intereses moratorios a favor del contratista, en caso de que la cuenta de cobro fuera cancelada con posterioridad a los 30 días de su presentación, acompañada de la respectiva acta de recibo y acordaron que el interés moratorio a reconocer, sería el establecido en el Decreto 679 de 1994, estipulación que coincide con la contenida en el pliego de condiciones (num. I.10, fl. 67). Por otra parte, se advierte que en el contrato se habla de un plazo de 30 días para la cancelación de las cuentas de cobro.

35. Se probó en el plenario que el contratista y el interventor suscribieron, el 25 de enero de 1995, el acta de entrega de repuestos y elementos Nº 2 (finalización) por valor total de $ 90.125.778, en la cual se consignó que se anexaban las facturas Nº 0116, 0117, 0118, 0119, 0121 y 0122 de la misma fecha. Se probó así mismo, que la entidad efectuó el pago de dicha suma correspondiente al acta de entrega Nº 2, el día 22 de marzo de 1995, es decir 55 días calendario después de la presentación de la cuenta de cobro, lo que denota la mora de 25 días en que incurrió y que por lo tanto da lugar al reconocimiento de intereses moratorios, a la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, de acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 679 de 1994, en relación con el cálculo del valor histórico actualizado(12):


Periodo a liquidar

Capital histórico

I.P.C.

Valor actualizado
Tasa de interés
Interés moratorio
25 de febrero a 22 de marzo de 1995
90.125.778

1,54

91.513.715

0.82 %

750.412

36. Intereses de mora por el pago tardío de la cuenta de cobro correspondiente a la segunda entrega: $ 750.000. Esta suma se actualizará a la fecha de la presente providencia, con base en la fórmula usualmente utilizada para ello por la corporación:

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En donde:

VA = valor actual a determinar.

VH = valor histórico, correspondiente al monto de los intereses moratorios causados entre la fecha en la que debió efectuarse el pago de la cuenta de cobro y la fecha en la que efectivamente se realizó, que correspondieron a la suma de $ 750.000.

Índice final = es el índice de precios al consumidor vigente la para la fecha de esta providencia: 110,92.

Índice inicial = es el índice de precios al consumidor correspondiente a la fecha de pago de la suma debida, 22 de marzo de 1995: 28,29

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VA = (Valor actualizado por concepto de intereses moratorios) $ 2.940.615.

El reajuste de precios

37. En relación con el precio de los negocios jurídicos, por razón de fenómenos económicos tales como la inflación o la devaluación, el solo transcurso del tiempo entre la fecha de presentación de la oferta o celebración del contrato y la de ejecución de las prestaciones y cumplimiento de la obligación de pago, puede dar ocasión a que se presente un alza en el valor de los diversos ítems o rubros que conforman los precios unitarios, afectándolos de tal manera que el contratista va a incurrir en realidad en mayores costos de los presupuestados inicialmente, porque a la hora de ejecutar las entregas, suministros, obras, servicios, etc., los bienes, materiales, equipos y mano de obra ya no valdrán lo mismo que valían en la fecha en la que se proyectó el presupuesto de ejecución del objeto contractual y se calcularon los costos de la misma.

38. Toda vez que se trata de una situación previsible para las partes, se acude a la inclusión de fórmulas en los contratos, que pueden ser matemáticas, mediante las cuales puedan reajustarse periódicamente esos precios unitarios obedeciendo a las variaciones de sus componentes en el mercado, de tal manera que correspondan a la realidad de los costos en el momento de ejecución de las prestaciones a cargo del contratista.

39. En el presente caso, la sociedad Diskomatsu Ltda., pidió el reajuste de precios, por dos conceptos: i) En primer lugar, el reajuste de precios derivado de la aplicación de la fórmula aritmética contemplada en el pliego de condiciones, para ser aplicada a cada acta mensual de cobro presentada por el contratista y ii) en segundo lugar, el reajuste por aumento del precio de los bienes, que se tradujo en una alteración del equilibrio económico del contrato.

La fórmula de reajuste de precios

40. En relación con esta primera pretensión, la demandante adujo que en el pliego de condiciones estaba incluida una fórmula de reajuste de precios que debía ser aplicada a las actas parciales de entrega y que la entidad no cumplió con esta obligación, afirmación frente a la cual, la entidad respondió que en el contrato no había sido incluida fórmula de reajuste alguna y por lo tanto no resultaba procedente la petición de la actora. La demandada sostuvo en su recurso de apelación que el contrato, por ser bilateral, debía primar sobre el pliego de condiciones(13) (fl. 266), por tratarse aquel de un acuerdo de voluntades, mientras que este era apenas una manifestación unilateral de la entidad.

41. La anterior resulta ser una afirmación equivocada de la administración, frente a la cual debe la Sala reiterar el carácter obligatorio que el pliego de condiciones reviste frente al contrato celebrado como fruto del proceso de selección regido por aquel, a tal punto que las disposiciones del pliego referidas al futuro negocio jurídico, se entienden incluidas en el que finalmente celebra la entidad con el proponente favorecido con la adjudicación.

42. Así mismo, se reitera la carga de corrección, claridad y precisión que recae sobre la administración en la tarea de elaboración y redacción de dicho pliego de condiciones, la cual implica que los errores que pueda contener el mismo deben ser asumidos por la entidad que lo produjo, quien no puede proceder a modificarlo unilateral y arbitrariamente, ni siquiera después de la adjudicación del respectivo contrato, ya que el pliego de condiciones, como repetidamente lo ha sostenido la jurisprudencia, no es solo la ley del procedimiento de selección, también es la ley del futuro contrato, a tal punto que el mismo debe ser un reflejo de las estipulaciones que en aquel se anunciaron, y debe contener los mismos derechos y obligaciones derivados del contrato y a cargo de las partes, que desde la etapa precontractual fueron dados a conocer a los proponentes como contenido del futuro negocio jurídico a adjudicar. En este orden de ideas, por regla general, si se presenta una divergencia entre el contenido del uno y del otro, primarán las disposiciones del pliego de condiciones frente a las del contrato celebrado y aquel tendrá prevalencia en la determinación de las obligaciones y derechos de las partes contratantes(14).

43. Lo anterior se predica siempre y cuando las disposiciones del pliego de condiciones no resulten contrarias al ordenamiento jurídico, pues si bien la ley otorga a la administración cierta libertad de configuración de este acto administrativo, también establece un marco dentro del cual aquella debe actuar y unos elementos mínimos que debe reunir el que será el derrotero jurídico del procedimiento de selección y el conjunto normativo del futuro contrato, contentivo de los derechos y obligaciones que surgirán para las partes a partir del respectivo negocio jurídico.

44. Es así como el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, establece el deber, en los pliegos de condiciones, de: i) indicar los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección; ii) definir reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación; iii) definir con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato; iv) no incluir condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren; v) definir reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad y vi) definir el plazo para la liquidación del contrato cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. A renglón seguido, la norma dispone que serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral.

45. En el presente caso, el pliego de condiciones que rigió la licitación que precedió al contrato celebrado entre las partes, dispuso:

1.8. Reajuste de precios

Los reajustes de precios se aplicarán durante el plazo de ejecución pactado en el respectivo contrato, en función de variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos y se harán mediante la aplicación de la siguiente fórmula incorporada en el contrato:

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Pr = valor del acta reajustado.

Po = valor del acta liquidado a los precios unitarios del contrato.

I = valor del UPAC a la fecha del acta de recibo.

Io = valor del UPAC al día del cierre de la licitación.

En todo caso en su aplicación se observará estrictamente el programa de trabajo aprobado y se utilizarán los índices correspondientes para las fechas en las cuales debieron ser ejecutados o fueron realizadas en caso de ser anteriores a las programadas.

1.9. Acta de reajuste

Se hará acta de reajuste de precios periódicamente con cada acta de recibo parcial. El valor del reajuste se debe calcular con el factor de ajuste (I/Io) definitivo y en ningún caso el cálculo se hará por diferencia de índices.

46. Con fundamento en esta disposición, la parte actora solicitó en la demanda el reajuste de precios derivado de la aplicación de la fórmula aritmética allí contemplada, para ser aplicada a cada acta mensual de cobro presentada por el contratista, pretensión que fue despachada favorablemente por el tribunal administrativo, quien reconoció por concepto del reajuste del acta parcial de entrega Nº 1 la suma de $ 3.248.070,53 y por concepto del reajuste del acta parcial de entrega Nº 2, la suma de $ 6.794.586 (ver párr. 8), valores con los que no estuvo de acuerdo la apelante, quien manifestó que debieron ser superiores, pero sin explicar por qué (fl. 274).

47. Al respecto, la Sala comparte lo decidido por el a quo en cuanto al acta parcial de entrega Nº 1, en la que efectuó la aplicación de la fórmula de reajuste en los siguientes términos:

Valor reajuste acta Nº 1.

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Pr = valor acta reajustada

Po = valor acta liquidada precios unitarios del contrato

Io = valor UPAC día cierre licitación = 4 de agosto de 1994

I = valor UPAC fecha del acta de recibo = 30 de noviembre de 1994

Reemplazando se tiene

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Pr = 54’250.234,73 – descuento suma pagada = $ 51’002.164,20

Pr = $ 3’248.070,53

La suma anterior se ajustará al valor teniendo en cuenta como índice de precios al consumidor inicial el del mes de noviembre de 1994 y como índice final el de la fecha en que el departamento haga efectivamente el pago, aplicando para tal efecto las fórmulas de matemática financiera admitidas por la jurisprudencia nacional.

48. Observa la Sala que el valor del acta de entrega de repuestos y elementos Nº 1 fue por un monto de $ 67.765.134 (ver párrafo 13.6), pero el valor realmente cancelado, luego del descuento del porcentaje de amortización del anticipo, fue de $ 51’002.164,20 (ver párrafo 13.10.2), que fue el valor tenido en cuenta por el a quo para liquidar los reajustes y que la Sala considera que era el correcto, por lo cual se acogerá lo decidido sobre esta pretensión y se actualizará el monto de la condena a la fecha de la presente sentencia:

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En donde:

VA = valor actual a determinar.

VH = valor histórico, correspondiente al monto de la condena de primera instancia por concepto del reajuste del acta Nº 1: $ 3.248.070,53.

Índice final = es el índice de precios al consumidor vigente la para la fecha de esta providencia: 110,92.

Índice inicial = es el índice de precios al consumidor correspondiente a la fecha de la providencia de primera instancia, 3 de noviembre de 1998: 51,71.

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VA = $ 6.967.240

49. En cuanto a la pretensión relacionada con el reajuste del acta Nº 2, la Sala considera que a diferencia de las anteriores, no está llamada a prosperar, por cuanto no se dieron las condiciones exigidas en la estipulación del pliego de condiciones para su reconocimiento, en cuanto al cumplimiento oportuno de las obligaciones del contratista.

50. En efecto, se observa que en el sub lite, el contrato que celebró el departamento de Santander para la adquisición de repuestos y elementos para la maquinaria de la secretaría de obras públicas, exigía al contratista el cumplimiento de su obligación de entregar los bienes adquiridos en un plazo máximo de 2 meses, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación, que lo fue el 21 de noviembre de 1994 (ver párrafo 13.4), lo que significa que el contratista tenía hasta el 21 de enero de 1995, como fecha límite para entregar oportunamente los elementos objeto del contrato.

51. No obstante lo anterior, como ya se dijo, el contratista cumplió con su obligación el día 25 de enero de 1995, cuando se suscribió el acta de entrega de repuestos y elementos Nº 2 (ver párrafo 44), es decir ya vencido el plazo de entrega pactado en el contrato, lo cual significa que, de conformidad con lo estipulado en la misma cláusula de reajustes, no habría lugar a reconocimiento alguno por este concepto y en relación con este pago, toda vez que, como ya se vio, la norma del pliego de condiciones exigía para ello que las entregas se hubieran producido dentro de los términos acordados o con anterioridad, al establecer: “En todo caso en su aplicación se observará estrictamente el programa de trabajo aprobado y se utilizarán los índices correspondientes para las fechas en las cuales debieron ser ejecutados o fueron realizadas en caso de ser anteriores a las programadas”.

52. En consecuencia, la sentencia de primera instancia será modificada en cuanto a este extremo.

El reajuste por aumento del precio de los bienes

53. La demandante también alegó la alteración del equilibrio económico del contrato por la variación de los precios que se presentó para la segunda entrega debida a la entidad contratante, en virtud del aumento del 15 % que a los mismos efectuó su proveedor de los Estados Unidos y pidió en consecuencia, el reajuste de precios en este porcentaje.

54. El artículo 27 de la Ley 80 de 1993, dispone que “en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento (...)”.

55. Por su parte, en la cláusula quinta del contrato 411 de 1994, se estipuló un mecanismo de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, aplicable cuando este fuere afectado por circunstancias ajenas a la voluntad del contratista, consistente en el reconocimiento de “(...) los sobrecostos que se hubieren generado hasta restablecer el equilibrio contractual”. En relación con el equilibrio económico del contrato, ha dicho la Sala:

(...) se recuerda que un principio tutelar del contrato como acuerdo de voluntades generador de obligaciones es el pacta sunt servanda, según el cual las estipulaciones acordadas por las partes al celebrar un contrato, deben prevalecer durante todo el término de ejecución del mismo y solo pueden variarse por un nuevo acuerdo de voluntades; en consecuencia, una de las partes no puede, en principio, unilateralmente, desconocer las condiciones en las que se obligó inicialmente y debe cumplir las prestaciones a su cargo exactamente en los términos en que se comprometió a hacerlo. Manifestación positiva de este principio, es el artículo 1602 del Código Civil, de acuerdo con el cual Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

240. No obstante lo anterior, en consideración de las variaciones que pueden surgir en las condiciones que dieron lugar a la celebración del respectivo contrato y que pueden afectar gravemente su cumplimiento, el pacta sunt servanda ha sido morigerado mediante la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, que corresponde a la regla jurídica contractus qui habent tractum succesivum vel dependiant de futuro rebus sic stantibus intelliguntur: todo acuerdo de voluntad, de tracto sucesivo, cuyos efectos se extienden al futuro, obliga a las partes contratantes solo si las condiciones originalmente previstas se mantienen inalteradas. Con lo cual, surge la figura de la ecuación contractual, como aquella equivalencia entre derechos y obligaciones que existía al momento de contratar, creada a partir de las precisas circunstancias de índole económica, técnica, fiscal, etc., vigentes a la celebración del negocio jurídico y que fueron tenidas en cuenta por los contratantes al obligarse en la forma en que lo hicieron. Al hablar del mantenimiento del equilibrio económico del contrato, se hace alusión, precisamente, a la preservación de esa ecuación contractual que surgió al momento de celebrarse aquel. Es claro entonces que, por regla general, esta figura se manifiesta en los contratos de tracto sucesivo, en los que las prestaciones se van realizando en un lapso más o menos largo; por ejemplo, los contratos de suministro, de prestación de servicios o de obra pública, en los cuales, hechos sobrevinientes a la celebración del contrato y que se presentan durante su ejecución, que no eran razonablemente previsibles por las partes cuando se suscribió el acuerdo de voluntades, pueden afectar de manera grave el cumplimiento de las obligaciones haciéndolo más gravoso para una de ellas(15).

56. No obstante, no se puede descartar de plano la posibilidad de que aún en contratos de ejecución instantánea se pueda presentar, en un momento dado, el rompimiento del equilibrio económico del contrato, por las especiales condiciones pactadas en el respectivo negocio jurídico; sin embargo, como en todos los eventos en los que se alega tal circunstancia, resulta necesario que la parte interesada acredite la existencia de tal afectación de la ecuación contractual, como lo sería en el sub lite, por un hecho extraordinario, que pudiera calificarse de imprevisto e imprevisible, posterior a la celebración del contrato, externo, ajeno a las partes y no imputable a ninguna de ellas, que hubiere trastornado de una manera grave y significativa el equilibrio económico del contrato haciendo mucho más onerosa su ejecución para el cocontratante afectado.

57. En el presente caso, existen circunstancias que impiden admitir la reclamación del demandante, ya que tal y como se advirtió en otro capítulo de esta providencia, el pliego de condiciones obligaba a los proponentes a sostener sus precios por un periodo de 90 días, el cual no había transcurrido en su totalidad cuando el contrato fue celebrado entre el departamento de Santander y la sociedad Diskomatsu Ltda., quien por lo tanto quedó obligada por el precio ofrecido en su propuesta.

58. Por otra parte, el demandante no probó que efectivamente el aumento del 15 % al que hace referencia el oficio enviado por la firma Fast Enterprises Corp., a Diskomatsu Ltda., y fechado el 15 de enero de 1995, se produjo concreta y específicamente sobre bienes que hubieran sido objeto del contrato 411 celebrado por el departamento de Santander con esta última sociedad el 20 de octubre de 1994, pues no hay ninguna identificación que permita hacer tal deducción.

59. De conformidad con lo anterior, no se demostró en el plenario el rompimiento del equilibrio económico del contrato alegado en la demanda y en tales condiciones, resulta improcedente reconocimiento alguno por este concepto.

El pago de cargas fiscales no incluidas en el pliego de condiciones

60. Finalmente, la parte actora adujo que de los pagos que la entidad le hizo, procedió a efectuar descuentos por conceptos que no le correspondía pagar al contratista, como fue el valor de estampillas por un monto de $ 4.155.010, que si bien se consignó como obligación en el contrato, el pliego de condiciones no dijo nada respecto de la misma.

61. Al respecto, se observa que el pliego de condiciones aportado al plenario está acompañado de una minuta de contrato en la cual, en la cláusula cuarta, relativa al valor del contrato, el parágrafo primero establecía que “el proveedor autoriza al departamento, para que por conducto de su tesorería general, efectúe del primer pago a su favor las deducciones por concepto de los siguientes gravámenes ordenanzales, para que sean transferidos al fondo u organismo correspondiente así: 1) $ 5 por mil o fracción de mil sobre el valor total del contrato en estampilla Proanciano; 2) 1 % sobre el valor total del contrato por concepto de reforestación” y en el literal b) de la cláusula décima novena, se estableció que el contratista debía presentar dentro de los 15 días calendario siguientes a la firma del contrato, entre otros, los recibos de pago de los impuestos correspondientes (fs. 76 y 79).

62. Ahora bien, tal y como se constató en los hechos probados (párrafo 13.1, cláusula cuarta), en el contrato Nº 411 de 1994 suscrito por las partes, además de los anteriores gravámenes, se incluyó la siguiente deducción, no contemplada en el pliego: “(...) 3) $ 10 por cada mil o fracción sobre el valor total del contrato en estampillas Pro Desarrollo XV Juegos Nacionales (...)”.

63. Al verificar las órdenes de pago a favor de la sociedad Diskomatsu Ltda., se advierte que efectivamente en ellas se hizo el siguiente descuento, distinto a los pactados en el pliego de condiciones: i) en la orden de pago 05513, correspondiente al 20 % del anticipo, por valor de 31.578.182,40, se descontaron $ 554.000 por concepto de “PRO-UIS” y por el mismo concepto, se descontó ii) la suma de $ 951.100 de la orden de pago 06899 por valor de $ 54.212.107,20 y iii) la suma de $ 1.264.900 de la orden de pago 00504, por valor de 72.100.622,40 (fl. 215, 218 y 233).

64. No obstante, si bien puede afirmarse que de los pagos realizados al contratista, se efectuó un descuento que no estaba previsto en el pliego de condiciones aunque sí en el contrato, ello no implica necesariamente un rompimiento del equilibrio económico que de lugar a reconocimiento alguno a favor del contratista, pues como en reiteradas ocasiones lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, la sola existencia de un mayor costo, de un costo inesperado, por sí sola no significa una afectación grave de la ecuación contractual, situación que debe probarse por el demandante y en el presente caso, teniendo en cuenta el monto de la negociación, que fue de $ 157.890.912 como valor total del contrato, no consta a qué valor ascendió la utilidad esperada por el contratista, ni de qué manera se produjo la grave afectación de la equivalencia surgida entre prestaciones a cargo de las partes, al momento de contratar, por cuenta de los descuentos que de tributos ordenanzales se efectuaron en el contrato. En consecuencia, no resulta procedente reconocimiento alguno por este concepto tal y como lo dedujo el tribunal a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia de primera instancia, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 3 de noviembre de 1998 y en su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE que el departamento de Santander es responsable por el incumplimiento del contrato Nº 411 de 1994 celebrado con la sociedad Diskomatsu Ltda.

2. CONDÉNASE al departamento de Santander a pagar a favor de la sociedad Diskomatsu Ltda., las siguientes sumas:

— Doscientos veintinueve mil ochocientos setenta y dos pesos con setenta y cinco centavos ($ 229.872,75) por concepto de intereses moratorios por la demora en la entrega del anticipo pactado en el contrato.

— Dos millones novecientos cuarenta mil seiscientos quince pesos ($ 2.940.615) por concepto de intereses moratorios por el pago tardío de la cuenta correspondiente al acta de entrega Nº 1.

— Seis millones novecientos sesenta y siete mil doscientos cuarenta pesos ($ 6.967.240) por concepto del reajuste de precios del acta de entrega Nº 1.

3. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. ORDÉNASE al departamento de Santander dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. EXPÍDANSE para el cumplimiento de esta sentencia copias con destino a las partes por intermedio de sus apoderados y a quien sea competente para ejercer las funciones de Ministerio Público frente a la entidad demandada, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 1995. Las copias destinadas a la parte demandante serán entregadas con constancia de ejecutoria al apoderado judicial que la ha venido representando.

6. DEVUÉLVASE, en firme este proveído, el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contencioso administrativos son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración. Se tienen en cuenta así mismo, las fotocopias de documentos públicos enviadas al tribunal administrativo a quo por la oficina jurídica del departamento de Santander a petición del tribunal, que en el auto de pruebas dispuso oficiar a la entidad demandada para que enviara el expediente contentivo del contrato de suministro Nº 411 del 20 de octubre de 1994 suscrito entre la entidad y la sociedad Diskomatsu Ltda., y los antecedentes del mismo, concretamente la licitación que lo precedió, las cuentas de cobro, las garantías, los pagos, actas de reajuste, etc. (fl. 42, 49 y ss.).

(2) Tales como los requisitos para la formación, adjudicación, celebración y ejecución de los contratos, inhabilidades, cláusulas obligatorias, principios sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales, caducidad, efectos, responsabilidades de los funcionarios y contratistas, etc.

(3) El artículo 1501 del Código Civil, dispone: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.”

(4) El artículo 969 del Código de Comercio, dispone que si las partes no han fijado el suministro en una cantidad determinada o no señalaron las bases para determinarla, aplicarán las siguientes reglas para establecer la cuantía del suministro: 1) Si las partes han fijado un límite máximo y uno mínimo para el total del suministro o para cada prestación, corresponderá al consumidor determinar, dentro de tales límites, la cuantía del suministro; 2) Si las partes han fijado solamente un límite máximo corresponderá al consumidor determinar la cuantía, sin exceder dicho máximo; 3) Si las partes se remiten a la capacidad de consumo o a las necesidades ordinarias y señalan un mínimo, el consumidor podrá exigir las cantidades que su capacidad de consumo u ordinarias necesidades le impongan, pero estará obligado a recibir el mínimo fijado. Por su parte el proveedor deberá prestar dichas cantidades o el mínimo, según el caso, y 4) Cuando la cuantía del suministro no haya sido determinada, se entenderá que las partes han pactado aquella que corresponda al ordinario consumo o a las normales necesidades del consumidor, salvo la existencia de costumbre en contrario, estableciendo la norma que la capacidad o la necesidad ordinarias de consumo serán las existentes en el momento de efectuarse el pedido.

(5) Suescún Melo, Jorge, “Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo”, Ed. Legis, 2ª ed., 2003, pág. 500.

(6) Los elementos generales de todo contrato están constituidos por i) la capacidad de las partes, ii) el consentimiento libre de vicios, iii) el objeto y iv) la causa lícitos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1502 del Código Civil, y para cada clase de contrato, los elementos específicos propios de su definición particular y que son de su esencia, según el artículo 1501 ibídem, en concordancia con los artículos 1494 y 1495 del Código Civil.

(7) Pothier, R.J., “Tratado de los Contratos”, Tomo I, Contrato de Venta, ed. Atalaya, 1948, pág. 9.

(8) El artículo 1863 del Código Civil establece que la venta puede hacerse a plazo para la entrega de las cosas o del precio y el artículo 1651 ibídem, determina que si la obligación es de pagar a plazos, se entenderá dividido el pago en partes iguales a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo.

(9) Arrubla Paucar, Jaime Alberto, “contratos mercantiles”, tomo I, 2ª ed., Biblioteca Jurídica Dike, 8ª ed., 1997, pág. 225 a 249, siguiendo a Messineo, Francisco, en su “Manual de Derecho Civil y Comercial”, Tomo V, Relaciones Obligatorias Singulares, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, pg. 150.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, Expediente 24812, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(11) “ART. 1º—De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”.

(12) “ART. 1º—De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”.

(13) El cual fue elaborado por el departamento de Santander, quien a solicitud del tribunal a quo, aportó copia del mismo al presente proceso (fl. 49 y 62 a 103).

(14) Sobre la naturaleza del pliego de condiciones, su obligatoriedad y preponderancia sobre el contrato celebrado, se pueden consultar, por ejemplo, sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 27 de marzo de 1992, Expediente 5353, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; del 29 de enero de 2004, Expediente 10779, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; del 26 de abril de 2006, Expediente 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; del 8 de junio de 2006, Expediente 15005, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 25 de agosto de 2011, Expediente 14461, C.P. Danilo Rojas Betancourth.