Sentencia 1995-01052 de julio 8 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 25000-23-26-000-1995-01052-01(15004)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Personería de Bogotá, D.C.

Demandado: Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y otros

Referencia: Apelación de sentencia en acción contractual

Bogotá, D.C., ocho de julio de dos mil nueve.

Admitido el impedimento manifestado por la doctora Myriam Guerrero de Escobar para conocer del proceso en segunda instancia, comoquiera que en su condición de Magistrada del Tribunal de primera instancia le correspondió participar en la expedición del fallo impugnado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 19 de febrero de 1998, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso:

“PRIMERO. —DECLÁRASE LA NULIDAD del contrato de arrendamiento 206 y del otrosí celebrado entre el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE y MARTÍN FUENTES GASCA el 14 de diciembre de 1993, cuyo objeto fue el arrendamiento de un inmueble de DOCE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO Metros Cuadrados (12.585 Mts. 2), ubicado en la Carrera 30 con Diagonal 57.

“DECLÁRASE LA NULIDAD del acta de copromiso (SIC) suscrita entre las mismas partes” (fl. 141, cdno. ppal.)

1. Antecedentes

1. La demanda.

Con base en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la PERSONERÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ, D.C., aduciendo su calidad de Agente del Ministerio Público de Bogotá D.C., de conformidad con los artículos 118 de la Constitución Política y 99 y siguientes del Decreto-Ley 1421 de 1993, en ejercicio de la acción contractual, interpuso demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE, el señor MARTÍN FUENTES GASCA y la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, de conformidad con escrito radicado el 8 de junio de 1995(1), en el cual expuso las siguientes pretensiones:

“I.I. Que se declare la nulidad del contrato de arrendamiento 206 del 14 de diciembre de 1993, celebrado entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y MARTÍN FUENTES GASCA, por estar viciado de nulidad absoluta, cuyo objeto fue ‘…conceder a título de arrendamiento en forma exclusiva, el bien inmueble de su propiedad, consistente en un lote de terreno de DOCE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO Metros Cuadrados (12.585 Mts. 2), ubicado en la Carrera 30 con Diagonal 57, comprendido entre los siguientes linderos: Por el Norte, en una longitud de 120 MC (SIC) sobre la Carrera que conforma la oreja del puente de la Diagonal 57 con Carrera 30; Por el Nor-Oriente, en una longitud de 47.80 ML. (SIC) sobre la Diagonal 57 con el Coliseo “El Campín”. Por el Sur: En una longitud de 100 ML (SIC) sobre la plazoleta de acceso al Coliseo “El Campín” por la Carrera 30; Por el Occidente: En una longitud de 83.30 ML (SIC) sobre la Carrera 30.

“I.II. Que como consecuencia de la nulidad del contrato de arrendamiento 206 de 1993, se declare la nulidad del Otrosí 1 efectuado al contrato principal y suscrito por las mismas partes contratantes el 26 de agosto de 1994.

“I.III. Igualmente, se declare la nulidad del acta de compromiso firmada entre el Director del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, doctor HERNÁN CORTÉS PARADA y MARTÍN FUENTES GASCA, el 26 de agosto de 1994” (fls. 3 y 4, cdno. ppal.)

2. Hechos.

Expone el demandante en el escrito allegado, que el día 14 de diciembre de 1993 se celebró el contrato 206 entre el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE y el señor MARTÍN FUENTES GASCA, con el objeto de “(…) conceder a título de arrendamiento en forma exclusiva, el bien inmueble de su propiedad, consistente en un lote de terreno de DOCE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO Metros Cuadrados (12.585 Mts. 2), ubicado en la Carrera 30 con Diagonal 57, comprendido entre los siguientes linderos: Por el Norte, en una longitud de 120 MC (SIC) sobre la Carrera que conforma la oreja del puente de la Diagonal 57 con Carrera 30; Por el Nor-Oriente, en una longitud de 47.80 ML. (SIC) sobre la Diagonal 57 con el Coliseo “El Campín”. Por el Sur: En una longitud de 100 ML (SIC) sobre la plazoleta de acceso al Coliseo “El Campín” por la Carrera 30; Por el Occidente: En una longitud de 83.30 ML (SIC) sobre la Carrera 30” (fls. 3 y 4, cdno. ppal.) El referido contrato fue pactado por un plazo de diez (10) años.

Posteriormente —26 de agosto de 1994—, las partes contratantes suscribieron el otrosí 1, mediante el cual se corrigieron los linderos del inmueble y se corrigió y adicionó la cláusula quinta del contrato —”OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES DEL ARRENDATARIO”— “(…) estipulándose entre ellas la construcción por cuenta y riesgo del arrendatario de oficinas, taquillas, unidades sanitarias con sus instalaciones, bahías, terrazas, caminos peatonales en cemento con dilatación en ladrillo y el cerramiento del terreno en reja etc.”.

Señala también el demandante que, de acuerdo con los planos a escala 1:5.000 del Acuerdo 6 de 1990, el inmueble objeto del contrato de arrendamiento está catalogado como “AREA DE CONSERVACION VERDE METROPOLITANA” y que en las planchas J-31, J-41 y H-50 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, el predio está clasificado como “ZONA VERDE”.

Así mismo, en la demanda se anota que el inmueble objeto del contrato analizado forma parte de un “globo de terreno de mayor extensión”, el cual fue donado al Municipio de Bogotá —Bogotá, D.C.—, por el señor Luis Camacho Matiz y la señora Leonilde de Matiz, a través de escritura pública 3305 de noviembre 9 de 1937, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Bogotá.

De acuerdo con la demanda, el inmueble objeto del contrato de arrendamiento cuenta con un uso y destinación específicos, “AREA DE CONSERVACION - ZONA VERDE METROPOLITANA”, según el Acuerdo 6 de 1990; dice también que en los términos del Contrato 206 de 1993, se puede observar cómo el Director del Instituto cambió la afectación de “BIEN DE USO PÚBLICO”, considerando que “carece de atribución legal” para ello.

Considera el actor que con la celebración del contrato referido se vulneran diversas disposiciones constitucionales y legales. Al respecto señala que de acuerdo con el artículo 63 de la Constitución, los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables y que de acuerdo con los postulados de la “inalienabilidad”, es imposible cualquier forma de enajenación que recaiga sobre un bien afecto al uso público.

Dice además que el artículo 79 Constitucional prescribe el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, hasta el punto de que la misma norma dispone que la comunidad participará en las decisiones que puedan afectar tal derecho; señala igualmente que, de acuerdo con el artículo 6º de la Ley 9ª de 1989, la destinación de los bienes de uso público podrá ser variada únicamente por los Concejos Municipales o por las Juntas Metropolitanas, pero siempre a iniciativa del Alcalde respectivo.

Agrega que el Director del Instituto, “de manera arbitraria”, dispuso la entrega, a título de arrendamiento, de una “ZONA VERDE DE AISLAMIENTO” a un particular y que además éste autorizó la realización de obras en el inmueble, con lo cual se demuestra que el servidor público por su cuenta quiso desafectar un bien de uso público y que es tarea del Estado velar por la protección del espacio público y por su destinación al uso común (art. 82, Constitucional).

Menciona los artículos 674 y 678 del Código Civil, según los cuales los bienes de USO PÚBLICO pertenecen a todos los habitantes del territorio, sin distinciones de ninguna especie, sin exclusiones, sin limitaciones, mientras que los BIENES FISCALES no pertenecen generalmente a los habitantes del territorio (fl. 11, cdno. ppal.) y dice que bajo este entendido, al entregar el inmueble en arrendamiento se está privando a la colectividad del goce de un bien de uso público, pues para acceder a él se deberá asumir un costo monetario que se erige como una clara limitante para ejercer uno de los atributos propios del bien conforme a su naturaleza.

Considera el actor que de acuerdo con los artículos 174 del Decreto-Ley 1421 de 1993 y 1º del Decreto 2537 de 1993, las entidades descentralizadas “podrían entregar en arrendamiento o administración los bienes de su propiedad que estén destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte”, pero —afirma el demandante—, el inmueble objeto del contrato de arrendamiento no es de aquellos destinados a la práctica de la recreación masiva, sino que se trata de “una ZONA VERDE de aislamiento del conjunto denominado ‘Unidad Deportiva El Campín’ y que a la luz del artículo 86 del Acuerdo 6 de 1990 pertenece al rubro de los destinados a la recreación pasiva, es decir, con fines estéticos paisajísticos, ornamentales y ambientales, que al igual que ocurre con los bienes destinados a la recreación activa, su uso y disfrute pertenece a la colectividad, en tanto que unos y otros bienes forman parte del ESPACIO PÚBLICO” (fl. 13, cdno. ppal.).

Puntualiza que en tanto se trata de un bien de recreación pasiva, el Instituto no podía entregarlo a un particular a título de arrendamiento como efectivamente sucedió; dice que es una “ZONA VERDE DE AISLAMIENTO”, pues al momento de la construcción de las obras que componen la Unidad Deportiva el Campín, el espacio entregado en arrendamiento fue dispuesto así de conformidad con las planchas J-31, J-41 y H-50 del IGAC y de los planos a escala 1:5.000 del Acuerdo 6 de 1990.

3. Actuación procesal.

El día 29 de junio de 1995, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la notificación personal al Alcalde Mayor de Bogotá, al representante legal del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, al señor Martín Fuentes Gasca y al Agente del Ministerio Público y dispuso la fijación en lista para los fines previstos en el numeral 5º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo(2).

El día 19 de enero de 1996 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca reconoció personería a los apoderados del Instituto para la Recreación y el Deporte y del Distrito Capital de Bogotá. Se negó el reconocimiento de personería jurídica al abogado de Martín Fuentes Gasca “hasta tanto no haga la correspondiente presentación personal” (fls. 72 y 73, cdno. ppal.). Esta última decisión no fue recurrida.

4. Contestación de la demanda.

Vencido el término de fijación en lista, contestaron la demanda el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. En cuanto al señor Martín Fuentes Gasca, se aportó el poder otorgado a su apoderado (fl. 54, cdno. ppal.), pero no se aportó escrito alguno contentivo de contestación a la demanda.

4.1. Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD.

Una de las partes demandadas —el IDRD—, a través de escrito presentado el 30 de octubre de 1995, se opuso a las pretensiones formuladas en la demanda y expresó los siguientes argumentos para sustentar la legalidad del contrato 206 de 1993(3):

— Ratificó la celebración y los términos del contrato 206 de 1993.

— Dijo que el IDRD fue creado por el Acuerdo 4 de 1978 y que, de conformidad con el mismo, dentro de su patrimonio se encuentran los terrenos que conforman la Unidad Deportiva el Campín, de la cual hace parte la llamada “esquina de los circos”.

— Señaló que el inmueble objeto de dicha convención es un bien de aquellos catalogados como fiscales y que por tanto no contraría el artículo 63 de la Constitución Política, pues estos bienes están sometidos al derecho común y que por ello tampoco se vulnera el artículo 6º de la Ley 9ª de 1978 (sic), pues es claro que los competentes para regular la naturaleza de los bienes de uso público son los Concejos Municipales o las Juntas Metropolitanas, pero que en ese caso se trata de un bien fiscal, el cual se entregó a un particular a título de arrendamiento, conservando su “vigencia jurídica permanente, figura típica de la imprescriptibilidad”; agregó además que el dominio del bien —ánimo de señor y dueño— no fue traspasado al señor Fuentes Gasca.

— Consideró que no existe contradicción alguna entre el contrato celebrado y los artículos 674 y 678 del Código Civil, pues teniendo presente que el inmueble objeto del contrato de arrendamiento es un bien fiscal, el Instituto podía celebrar toda clase de negocios jurídicos, de administración, de disposición, gravamen o compromiso, con sus bienes, con el fin de contribuir al mejoramiento físico y mental de los habitantes de la capital, coordinando con otras entidades públicas o privadas la planeación y ejecución de otros programas, tal como lo prescribe el artículo 2º del Acuerdo 4 de 1978.

— Agregó que según el Decreto 1421 de 1993, artículo 174 y los artículos 1º y 2º del Decreto 2537 de 1993, el IDRD como entidad descentralizada de Bogotá, tiene la competencia para construir y administrar escenarios que brinden la recreación masiva y faciliten la práctica de los deportes y que, por ello, para el cumplimiento de dichos cometidos puede dar en arrendamiento los bienes fiscales que ha recibido del Distrito, incluso aquellos que lo fueron a título de donación o legado.

— Expresó que a través de los postulados del principio de la autonomía de la voluntad, las entidades públicas también pueden cumplir los fines estatales, considerando que de acuerdo con los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, los contratos constituyen fuente de derechos y de obligaciones “los cuales asumen la categoría de normas de obligatorio cumplimiento, es así que la Ley le ha dado más trascendencia a los acuerdos de voluntades que a las mismas normas legales, asignándoles a aquellos mayor jerarquía como se desprende de los artículos del Código Civil”.

— Dijo que el Artículo 12 del Acuerdo 4 de 1978 prescribe que la Unidad Deportiva “El Campín” hace parte del patrimonio del IDRD, destinado a la presentación de espectáculos circenses, atracciones mecánicas y teatrales, entre otras, pero que el Instituto no tiene la capacidad ni los medios necesarios para realizar estos eventos y que, por tal motivo, puede celebrar convenios con los particulares para que adelanten sus actividades de entretenimiento, atendiendo a las necesidades del interés social y que, en esa medida, el contrato 206 de 1993 fue celebrado con el ánimo de prestar un mejor servicio a la comunidad en general.

— Mencionó que según concepto 25352 de noviembre 9 de 1994, emanado del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, el contrato de arrendamiento tiene “pleno respaldo jurídico” pues se fundamenta en una norma de carácter superior, el Decreto-Ley 1421 de 1993 y su Decreto Reglamentario 2537 del mismo año y que, por tanto, se posibilita la realización del contrato y la “subsecuente construcción de los elementos necesarios para el adecuado desenvolvimiento de las actividades recreodeportivo culturales”.

— En último término, El IDRD propuso la excepción de legalidad del acto impugnado por considerar que al contrato 206 de 1993 “no le falta ninguno de los requisitos que la ley prescribe para su validez, ni existe causa ilícita que genere su nulidad, como tampoco existe vicio alguno que produzca nulidad relativa”.

4.2. Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.(4). 

La apoderada del Distrito Capital, a través de escrito presentado el 27 de noviembre de 1995, se opuso a las pretensiones formuladas por el demandante y en este sentido propuso las siguientes excepciones:

— Aclarar el interés para obrar: la entidad propone esta excepción a efectos de que el demandante corrija su interés en la pretensión para la sentencia de fondo, por cuanto considera que para que una pretensión pueda prosperar, el demandante debe tener un “interés sustancial, subjetivo, concreto, serio y actual, que obre en su propio beneficio, privado particular y concreto”.

— Inexistencia de nulidad absoluta: señala que todo acto o contrato debe cumplir con unos requisitos de acuerdo con el artículo 1502 del Código Civil, esto es aquellos considerados esenciales, los de su naturaleza y aquellos denominados accidentales; con base en esto se requiere, en todo caso: capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos.

Dijo que teniendo presente que los artículos 1740 y 1742 del Código Civil disponen que será nulo todo acto o contrato que no cumpla con los requisitos exigidos por la ley, es preciso considerar que el Contrato 206 de 1993 dio pleno cumplimiento a estos requisitos. Añadió que “Las razones para estudiar el contrato desde el punto del derecho común, se hacen de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 678 del Código Civil”.

Expresó que en cuanto al lleno de los requisitos precontractuales, se debe tener en cuenta que sobre ese punto no se ha dicho nada en el proceso y que de observarse que vicios en la formación del vínculo jurídico atacado, “el saneamiento sería otro y no la NULIDAD ABSOLUTA”.

5. Incidente de nulidad.

Mediante escrito de julio 23 de 1996(5), la Personería Distrital de Bogotá, D.C., solicitó la nulidad procesal de todo lo actuado a partir de la fijación en lista, considerando que de acuerdo con los artículos 87 del Decreto 2304 de 1989 y 45 de la Ley 80 de 1993, el Ministerio Público puede solicitar la nulidad absoluta de un contrato e inclusive el juez puede declararla de oficio, siempre y cuando en el proceso intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

Con base en lo anterior, señaló que la persona que se notificó de la demanda era el representante judicial del Señor Fuentes Gasca —demandado—, quien adjuntó el poder otorgado sin haberlo presentado personalmente, situación que obliga a concluir que no se surtió la notificación personal del auto admisorio de la demanda, pues el Señor Diego Hernández Morales —representante del Señor Fuentes Gasca— no contaba con la capacidad para ello de conformidad con lo resuelto en el auto de enero 19 de 1996 a través del cual el Tribunal no le reconoció personería para actuar por no cumplir con la presentación personal.

En auto de agosto 2 de 1996, el Tribunal corrió traslado de la solicitud de nulidad procesal a las partes, las cuales no se pronunciaron al respecto (fl. 6, cdno. ppal. 3).

Posteriormente, mediante auto de septiembre 5 de 1996 (fls. 8, 9 y 10, cdno. 3), el Tribunal negó la solicitud de nulidad con base en los siguientes argumentos:

— De acuerdo con el artículo 67 del Código Contencioso Administrativo, se reconoce personería al abogado siempre y cuando el poder hubiese sido aceptado “expresamente o por su ejercicio”.

— En el sub judice —consideró el Tribunal—, el apoderado de la parte demandada aceptó tácitamente el poder otorgado por el Señor Fuentes Gasca, pues al notificarse de la demanda, además de ejercer una de las facultades dispuestas en el poder, estaba realizando dicha aceptación.

— Así mismo, al considerar que esta situación resultaba contradictoria con lo dispuesto en el auto de enero 19 de 1996, el Tribunal le reconoció personería para actuar al señor Diego Hernández Morales, como apoderado del Señor Martín Fuentes Gasca.

6. Audiencia de conciliación.

Mediante auto de 15 de mayo de 1997 se fijó fecha para la realización de audiencia de conciliación(6), la cual se adelantó ante el Tribunal de primera instancia el día 21 de agosto de 1997, oportunidad procesal que fracasó porque las partes no lograron llegar a un acuerdo sobre las pretensiones de la demanda(7).

7. Alegatos de conclusión.

En la oportunidad establecida por el a quo, presentaron alegatos de bien probado la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., la Personería Distrital de Bogotá, D.C., y el Instituto para la Recreación y el Deporte. El representante del Ministerio público no rindió concepto en esta instancia.

7.1. La Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.(8). 

El apoderado de la Alcaldía ratificó su oposición frente a las pretensiones de la demanda; consideró que con la firma del contrato 206 de 1993 no se vulneró disposición normativa alguna y expuso los mismos argumentos que sustentaron el escrito de contestación, afirmando que el bien no es de uso público sino que se trata de un bien de naturaleza fiscal.

Señaló, igualmente, que de acuerdo con el artículo 355 de la Constitución Política, las entidades pueden celebrar “toda clase de contratos y convenios para la ejecución de sus funciones” y que el artículo 174 del estatuto orgánico del Distrito Capital faculta a las entidades descentralizadas de la entidad territorial para que entreguen a título de arrendamiento sus bienes a los particulares, a efectos de permitir e incentivar la recreación y el deporte como forma de garantizar el derecho a gozar de un ambiente sano y la efectiva prestación de los servicios públicos.

Consideró que el bien objeto del contrato nunca cambió su destinación y después de ser un “lote abandonado y sub-utilizado pasó a cumplir su función social que por naturaleza y destinación debe servir”, pues con la celebración del contrato el lote arrendado se convirtió en un lugar sano y seguro, en el cual las personas pueden practicar variados deportes de forma sana y segura, debido a que anteriormente “[a] quienes practicaban deporte allí, les daba pánico ingresar al parque por cuanto era una cueva de ladrones y viciosos que iban sólo a consumir drogas”.

7.2. La Personería Distrital de Bogotá, D.C.(9). 

La parte demandante, luego de hacer un recuento de las actuaciones y argumentaciones surtidas en el proceso, solicitó la prosperidad de las pretensiones expuestas en el libelo de la demanda, en los siguientes términos:

Señaló el actor que el lote de terreno objeto del contrato de arrendamiento 206 de 1993 es un bien de uso público y que considerando su calidad de inalienable es imposible ejecutar cualquier modalidad contractual mediante la cual se realice su enajenación. Dijo que esta calidad no fue desvirtuada por la contraparte, de acuerdo con el acervo probatorio, pues aunque se afirmó que dicho bien era de naturaleza fiscal, dicha categoría no fue probada por quien la expuso.

Expresó que de conformidad con el oficio 6949 de abril 7 de 1995 proferido por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital —allegado en debida forma al proceso—, “(…) el predio ubicado en la Diagonal 57 con carrera 30, costado nor-oriental —corresponde— exactamente a una zona verde metropolitana como parte del conjunto de la Unidad Deportiva de El Campín (…) como BIEN DE USO PÚBLICO QUE ES EL COMPLEJO DEPORTIVO EL CAMPÍN (…)”. Esta prueba no fue desvirtuada por la parte demandada y por ello es preciso tener en cuenta que dada la calidad de uso público con que cuenta el terreno arrendado no es posible enajenarlo, pues la Constitución ordena “respecto de esta clase de bienes el tenerlos como inalienables, es decir, no susceptibles de ser enajenados por modo alguno, incluido, por supuesto, el arrendamiento”.

Por último —dijo el actor—, “las mal llamadas excepciones” no deben prosperar, pues no fueron probadas durante el proceso; además, no es de recibo el argumento expuesto por la apoderada de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., en el escrito de la contestación, según el cual, el contrato no adolece de nulidad pues en su celebración se habrían cumplido los requisitos exigidos por la ley, por cuanto dada la naturaleza de bien de uso público con la cual cuenta el terreno entregado en arrendamiento, dicho contrato ni siquiera se podía celebrar.

7.3. El Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, IDRD(10). 

La apoderada del IDRD alegó en conclusión, reproduciendo los argumentos expuestos por dicha entidad en el escrito de contestación de la demanda; reiteró la naturaleza de bien fiscal del terreno arrendado y concluyó que de acuerdo con ello era perfectamente posible que se celebrara el respectivo contrato, pues con el mismo se estaba procurando una mejor prestación de los servicios de recreación y deporte a la comunidad.

8. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia —en el presente asunto— el 19 de febrero de 1998, a través de la cual declaró la nulidad del contrato 206 de 1993 celebrado entre el IDRD y el señor Martín Fuentes Gasca y del acta de compromiso firmada por las partes.

El Tribunal, luego de hacer un recuento de las pruebas aportadas en el proceso, sustentó su decisión en los siguientes términos(11):

— Los oficios 9.894 de mayo 23 de 1994 y 16.014 de agosto 1º del mismo año, proferidos por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, señalan que el lote objeto del contrato es un “área de conservación-zona verde metropolitana (…) es un bien de uso público destinado a zona verde aislamiento”. Dijo que considerando esta situación, es imposible que a través de un contrato se cambie su destinación, pues dicha reforma sólo puede ser adelantada por los Concejos Municipales, por las Juntas Metropolitanas o por los “Concejos intendenciales” (L. 9ª/89).

— En cuanto a la autorización otorgada por los Decretos 1421 de 1993 y 2537 del mismo año, a efectos de que los entes distritales entreguen en arrendamiento sus bienes, se debe garantizar que su destinación no será modificada. Además, para la realización de cualquier obra de construcción en la ciudad se requiere de licencia expedida por el Departamento de Planeación, la cual no fue obtenida por el arrendatario.

— Cuando en el contrato de arrendamiento se estipula que el bien inmueble será utilizado en forma exclusiva por el arrendatario, se está contrariando la naturaleza del lote de terreno objeto del contrato, por cuanto se trata de un bien de uso público “pues estos no se pueden manejar bajo la órbita del interés individual sino que por cualquier transacción que se haga de ellos, debe tener como objetivo fundamental la protección del interés general o colectivo”. La misma naturaleza del bien implica “que como tal no puede ser susceptible de contrato alguno”.

— Teniendo presente que mediante el contrato se “modificó” la naturaleza y destinación del bien objeto del contrato, situación prohibida legalmente, pues el órgano competente para el ejercicio de tal atribución no es el IDRD, el a quo determinó que el contrato “es nulo de nulidad absoluta”.

9. El recurso de apelación.

Inconformes con la decisión del Tribunal a quo, la apoderada del señor Martín Fuentes Gasca y el apoderado de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., interpusieron —en tiempo oportuno— recursos de apelación (fls. 144 y 145, cdno. ppal.), los cuales fueron concedidos —ante el Consejo de Estado— por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de marzo 17 de 1998 (fl. 148, cdno. ppal.); estos recursos se sustentaron posteriormente.

Aunque la apoderada del IDRD interpuso recurso de apelación (fl. 143, cdno. ppal.), éste no fue sustentado.

9.1. El señor Martín Fuentes Gasca(12). 

Señaló la apoderada del señor Fuentes Gasca que la Personería Distrital no estaba facultada para ejercer la acción de nulidad contractual en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo; catalogó esa intervención como una “protuberante irregularidad procesal”, pues dicha acción puede ser incoada por “El Ministerio Público”, función que no cumple, para esos efectos, la Personería Distrital, pues la calidad de Agente del Ministerio Público ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca está en cabeza del Procurador Delegado para tales efectos, de acuerdo con los artículos 127 numeral 3º y 121 del Código Contencioso Administrativo. Dijo que “A lo sumo el Distrito Capital, pero no la Personería Distrital, podía demandar como tercero que tiene interés directo en el asunto”.

Expresó también que en el proceso no se integró en debida forma la parte demandada, pues el señor Gasca —arrendatario— no pudo contestar la demanda, proponer excepciones, ni solicitar pruebas. Además, considera que durante el proceso no se probó la nulidad del contrato 206 de 1993, pues “las planchas 26 y 27 a escala 1:5.000”, mediante las cuales se pretendía probar la naturaleza de bien de uso público del terreno entregado en arrendamiento, fueron adoptadas por el Acuerdo 7 de 1979 que según el oficio 7094 de 1996 no estaba vigente para la época de los hechos. En cuanto al Acuerdo 6 de 1990, señala el recurso que esta norma no estipuló que la Unidad Deportiva “El Campín” fue un bien de uso público. Aduce que por el hecho de que esta unidad deportiva hubiese sido de “propiedad del Distrito”, dominio que posteriormente ingresó al patrimonio del IDRD, el lote de terreno objeto del contrato es un bien fiscal.

Dijo que la nulidad del contrato 206 de 1993 fue declarada por el a quo en consideración a que éste se celebró “para provecho exclusivo de un individuo y porque no está destinado a la recreación y el deporte”, pero dicha declaración no se fundamentó en la naturaleza de bien de uso público alegada en la demanda.

Por último, mencionó que el contrato no es nulo en razón a que el Estatuto Orgánico de Bogotá, D.C. (D.L. 1421/93, art. 174), desarrollado por el Decreto 2537 de 1993, autorizan la entrega a título de arrendamiento de los bienes que son de propiedad de las entidades descentralizadas del Distrito y que cuando el IDRD celebró el contrato en desarrollo de su objeto social, con el mismo se hizo posible el “desarrollo masivo de la recreación, con el fin de contribuir al mejoramiento físico y mental de los habitantes de la ciudad capitalina”.

9.2. Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.(13). 

El apoderado de la entidad, de forma contraria a lo expuesto en el escrito de contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión, solicitó que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sea confirmado por el ad quem.

Señaló que de conformidad con el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, los artículos 674 y 677 del Código Civil y 69 del Acuerdo 6 de 1990, el bien objeto del contrato de arrendamiento —como integrante de un lote de mayor extensión— es un bien de uso público “perteneciente a la colectividad”, catalogado como zona verde de aislamiento y que por ello está prohibida cualquier obra de edificación, en consideración a que el lote se ubica al lado de una vía “con el objeto principal de aislar el entorno del impacto urbano generado por la misma vía y para mejorarla paisajística y ambientalmente.”

10. Actuación en segunda instancia.

Los recursos de apelación interpuestos por el señor Martín Fuentes Gasca y por la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., fueron debidamente admitidos por el Consejo de Estado mediante auto de agosto 18 de 1998 (fl. 151, cdno. ppal.).

Mediante memorial(14) presentado por la apoderada del señor Fuentes Gasca —en agosto 28 de 1998—, se solicitó el decreto de unas pruebas a efectos de sustentar la calidad de bien fiscal del terreno objeto del contrato 206 de 1993, las cuales fueron negadas en esta instancia mediante auto de octubre 22 de 1998 (fl. 183, cdno. ppal.).

10.1. Alegatos de conclusión.

A través de auto de junio 24 de 1999 se corrió traslado para que las partes y el Ministerio Público presentaran sus alegatos de conclusión y se rindiera el respectivo concepto(15).

10.1.1. De la Personería Distrital de Bogotá, D.C. (parte demandante).

El apoderado de la parte demandante, en memorial presentado el 9 de diciembre de 1998(16), solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia; reiteró los argumentos expuestos en las actuaciones anteriores, haciendo hincapié en la naturaleza de bien de uso público con la cual cuenta la Unidad Deportiva “El Campín”, donde se encuentra ubicado el lote de terreno objeto del Contrato de Arrendamiento 206 de 1993; además, señaló que la Personería Distrital interpuso la presente demanda con la única finalidad de preservar el orden jurídico, sin pretender interés patrimonial.

10.1.2. El señor Martín Fuentes Gasca(17).

La apoderada del señor Martín Fuentes Gasca, luego de criticar la posición asumida por el apoderado del Distrito en la segunda instancia, ratificó los argumentos expuestos en el recurso de apelación; sostuvo, igualmente, que de conformidad con el artículo 322 de la Constitución Política los Concejos tienen la competencia de reglamentar “los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley…” y que de acuerdo con el Decreto 1421 de 1993 (art. 174) Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá, su reglamentario 2537 del mismo año y el Acuerdo 4 de 1978 (Estatuto Orgánico del IDRD), con la celebración del contrato 206 de 1993 se promovió la recreación y el deporte en la ciudad, dado que el bien objeto del contrato es un bien fiscal, pues hace parte del patrimonio del Instituto.

Solicita, entonces, la nulidad del proceso o, en su defecto, la revocatoria de la sentencia de primera instancia y que se profiera fallo inhibitorio por no concurrir los presupuestos procesales señalados en el recurso.

10.1.3. Del Distrito Capital de Bogotá.

En el escrito obrante a folios 211 a 214, se corrobora la solicitud confirmatoria del fallo de primera instancia, considerando que de acuerdo con el derecho de la solidaridad (establecido como de tercera generación en la tipología del Derecho Internacional Humanitario), en el sub judice debe prevalecer el uso “uso común” sobre cualquier interés individualista; sustenta esta afirmación en lo dispuesto por el artículo 63 Constitucional, la cual al decir del memorialista, elevó a este rango lo prescrito en los artículos 674 y 2519 del Código Civil.

Dice que los bienes de uso público son inalienables y que por tanto están por fuera del comercio, pues su asignación a la finalidad pública exige que esta destinación no pueda ser desconocida.

11. Concepto del Ministerio Público.

El representante del Ministerio Público rindió concepto de fondo (fls. 216 a 234, cdno. ppal.), sin embargo a su contenido no se hará referencia alguna de conformidad con lo que al respecto será expuesto y decidido más adelante por la Sala.

2. Consideraciones.

Para adelantar el estudio de los distintos temas que constituyen materia de la litis, se avanzará en el siguiente orden: 1) Cuestión previa; 2) Competencia del Consejo de Estado; 3) Legitimación en la causa de la Personería Distrital; 4) Hechos probados; 5) Régimen jurídico del contrato celebrado; 6) Los bienes públicos; 7) La nulidad de los contratos estatales; 8) El caso concreto.

1. Cuestión previa.

1.1. Recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Distrito Capital.

El apoderado del Distrito Capital, de forma contraria a lo expuesto en el escrito de contestación de la demanda y a los alegatos de conclusión presentados en primera instancia, solicitó que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sea confirmado por esta Corporación, en segunda instancia.

Formalmente el apoderado del Distrito interpuso un recurso de apelación que comporta una impugnación en contra del fallo del Tribunal de primera instancia y en esa medida habría lugar a dar aplicación de manera general a lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, según el cual dicho recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante.

Sin embargo, en la medida en que la competencia del superior en segunda instancia se determina a partir de los aspectos consignados por el recurrente en el escrito de sustentación (requisito legal para la admisión del mismo), es necesario acudir a tales señalamientos, los cuales no pueden desconocerse so pena de transgredir el derecho de contradicción y de defensa que le asiste a la contraparte que resultó beneficiada con el fallo objeto de la impugnación, de manera que el juez, con el pretexto de interpretar el escrito de sustentación no puede entrar a suponer cuáles son las razones de orden jurídico por las cuales el apelante estima desfavorable el respectivo fallo y en esa medida habría lugar a considerar que materialmente la respectiva sustentación carece del contenido necesario para poder surtir frente al mismo el trámite de ley.

Frente al caso concreto, lo que se observa es que la sustentación del recurso contiene argumentos que claramente están dirigidos a defender o a aceptar el fallo de la primera instancia, lo cual está evidenciando que la apelación formalmente interpuesta carece, materialmente, de objeto.

En este orden de ideas, dicha situación da lugar a desestimar el recurso interpuesto en tanto que, se reitera, no existen realmente los elementos jurídico-procesales requeridos para que la aparente impugnación se pueda abrir paso y constituya fundamento sólido para revocar el fallo de primera instancia.

1.2. Recurso de apelación interpuesto por el contratista particular.

Expresa el recurrente que en el proceso no se integró en debida forma la parte demandada, por cuanto el contratista no pudo contestar la demanda, proponer excepciones, ni solicitar pruebas. Se trata entonces de examinar esta situación y la posibilidad de que pudiera generar una nulidad procesal.

Sea lo primero advertir que este asunto fue resuelto por el Tribunal mediante el auto a través del cual se decidió el incidente de nulidad, el cual no fue recurrido y se encuentra en firme. No se puede por la vía del recurso de apelación de la sentencia pretender recurrir decisiones interlocutorias proferidas en la primera instancia, cuando existieron en su momento las oportunidades legalmente previstas para ejercer el derecho de contradicción.

En segundo lugar, aún superando el anterior señalamiento, el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil prescribe que cuando la indebida representación se refiera a los apoderados jurisdiccionales, dicha causal únicamente se configura por la carencia total del poder para el respectivo proceso, situación que no se presenta en este caso.

Cualquier otra irregularidad que se hubiere podido presentar en relación con el poder otorgado se subsana, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, cuando no se impugna oportunamente por medio de los recursos establecidos en el ordenamiento procesal. Es de anotar que el auto que negó la personería jurídica al apoderado del demandante no fue recurrido por el mismo.

2. Competencia del Consejo de Estado.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, teniendo en cuenta que tanto el Distrito Capital de Bogotá como el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte(18) son entidades estatales con personería Jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

3. La legitimación en la causa de la Personería Distrital para demandar la nulidad absoluta de un contrato estatal.

Tal como se encuentra establecido en el proceso y así se ha reseñado a lo largo de la presente providencia, fue el Personero del Distrito Capital de Bogotá quien, en ejercicio de las funciones propias del Ministerio Público, invocó la acción consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo para solicitar la declaratoria judicial de nulidad absoluta del contrato 206 de 1993, cuyo objeto consiste en el arrendamiento de un lote de terreno situado en la Unidad Deportiva “El Campín” de esta ciudad, suscrito el 14 de diciembre de 1993 entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte en calidad de arrendador y el señor Martín Fuentes Gasca como arrendatario.

Sin duda la acción contractual instaurada resulta pertinente, pues mediante ésta es posible solicitar, en defensa del orden jurídico y en salvaguarda del interés general, la declaratoria judicial de nulidad absoluta de un contrato estatal, sin que el petitum se extienda necesariamente a asuntos concernientes a la responsabilidad de las partes o a la indemnización de perjuicios como consecuencia de la prosperidad de la pretensión principal.

En cuanto al planteamiento formulado por la apoderada del señor Martín Fuentes Gasca (fls. 154 a 166, cdno. ppal., exp.), relacionado con la falta de legitimación en la causa por activa que estaría afectando la actuación impulsada por la Personería Distrital al impetrar la presente acción contractual, la Sala precisa que la lectura de los artículos 121(19) y 127(20) del Código Contencioso Administrativo no puede realizarse de forma aislada, pues el artículo 118(21) de la Constitución Política prescribe con total claridad que las funciones de Ministerio Público serán ejercidas “… por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley”.

Así pues, si bien el numeral 2º del artículo 121 del Código Contencioso Administrativo dispone que las funciones de Ministerio Público ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca serán ejercidas por 12 Fiscales —según la terminología utilizada al momento de expedición de la norma, hoy denominados Procuradores Judiciales—, cuya designación corresponde al Procurador General de la Nación, no es menos cierto que ello no significa que en tales funcionarios se agote la posibilidad de ejercer las funciones propias del Ministerio Público ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, tal como lo evidencia el texto aludido del artículo 118 de la Carta Política.

En ese sentido y dado que los artículos 87 —inciso 3º—, 127 —numeral 3º— y 136 —numeral 10, letra e)— del referido Código Contencioso Administrativo, al igual que los artículos 45 de la Ley 80 expedida en el año de 1993 y 1742 del Código Civil —este último en concordancia con el inciso primero del artículo 44 de la mencionada Ley 80—, atribuyen al Ministerio Público, de manera expresa, la facultad de solicitar la declaratoria judicial de nulidad absoluta de los contratos estatales(22), resulta evidente entonces que tal atribución podrá ser ejercida por todos aquellos servidores públicos que de conformidad con la Constitución Política (art. 118) y la ley tengan a su cargo las funciones propias del mencionado Ministerio Público, sin que sea dable entender que el ejercicio de dichas competencias ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentre reservado, de manera exclusiva, a los Procuradores Judiciales acreditados para actuar, de manera ordinaria, ante el correspondiente Tribunal Administrativo o Juzgado Administrativo del Circuito.

Así lo tiene establecido ya la Jurisprudencia de esta Sala:

“En segundo lugar, el actor se encuentra plenamente legitimado para formular la petición de que se trata, en su calidad de Personero Municipal, quien de conformidad con el artículo 118 de la Carta Política, ejerce funciones de Ministerio Público, el cual, según lo ha previsto la ley (C.C., art. 1742; L. 80/93, art. 45 y L. 446/98, art. 32) está facultado para ejercer la acción de nulidad absoluta de los contratos”(23).

En este orden de ideas se impone concluir que la Personería Distrital de Bogotá sí cuenta con legitimación para ejercer la acción de nulidad absoluta de un contrato estatal.

Ahora bien, verificada la legitimidad que le asiste a la Personería Distrital para demandar, en el presente caso, la nulidad absoluta del contrato estatal en referencia, en cuanto la Carta Política también ha radicado en ese organismo la titularidad de las funciones propias del Ministerio Público, se impone examinar la viabilidad de que al mismo proceso judicial concurran, de manera simultánea —ora con posturas uniformes, ora con tesis eventualmente discrepantes— dos (2) o más representantes del mismo Ministerio Público.

En este punto y dado que —como se acaba de especificar—, por expreso mandado constitucional las funciones del Ministerio Público han sido asignadas a diversos organismos públicos, como es el caso de la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo o las Personerías Municipales o Distritales, resulta de la mayor importancia destacar que la propia Carta Política, en su artículo 275, se ocupó de erigir al Procurador General de la Nación en “supremo director” de dicho Ministerio Público, de lo cual se desprende con claridad que la unificación de tales funciones alrededor de un solo y supremo director busca la realización efectiva del también constitucional principio de coordinación(24), de manera que el ejercicio y despliegue de tales funciones se desarrolle con sujeción a las pautas y las políticas que él adopte y trace.

Así lo ha establecido con claridad, de manera reiterada, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional:

“La suprema dirección del Ministerio Público en cabeza del Procurador General de la Nación necesariamente implica que los diferentes órganos y funcionarios que lo conforman se encuentran articulados y subordinados orgánica, funcional y técnicamente a dicha institución y concretamente al referido funcionario, quien orienta, dirige y señala las directrices o pautas generales que deben ser observadas por los referidos órganos a efecto de asegurar la coordinación de las funciones y la unidad en las correspondientes acciones y decisiones”(25).

“Es lógico que todos los funcionarios llamados a ejercer las funciones asignadas al Ministerio Público deban estar coordinados entre sí y esa coordinación, de acuerdo con la preceptiva constitucional, se construye a partir de la estructura jerarquizada de la Procuraduría y de la unidad de mando que se radica en cabeza del Procurador General de la Nación que es “el supremo director del Ministerio Público” y que ejerce sus funciones “por sí o por medio de sus delegados o agentes” (C.P., arts. 275 y 277).

“(...).

“De ahí que los delegados y agentes del Procurador actúen en su representación y que además de las funciones que les asigne la ley, cumplan las que siendo propias del Jefe del Ministerio Público, a quien están subordinados, les sean delegadas por éste”(26).

La duplicidad de actuaciones desplegadas por diversos titulares de unas mismas funciones, dentro de un solo y único proceso judicial, para el caso en estudio todos ellos partícipes de la condición de Agentes del Ministerio Público, además de potenciar la posibilidad de incurrir en contradicciones y desconocimiento del referido principio de coordinación, naturalmente acarrea un innecesario y absurdo derroche de la actividad jurisdiccional, el cual resulta a todas luces contrario a los postulados de economía, de eficacia, de celeridad y de colaboración armónica y eficaz para con la Administración de Justicia, los cuales deben orientar las actuaciones que en ejercicio de sus funciones de intervención judicial está llamado a cumplir el Ministerio Público.

De conformidad con lo anterior, si las funciones del Ministerio Público deben cumplirse bajo la dirección suprema y única del Procurador General de la Nación, se impone concluir que esas funciones no pueden ser ejercidas entonces de manera simultánea, respecto de un mismo y único asunto, por dos (2) o más agentes, puesto que de admitirse tales eventos se afectaría seriamente el referido principio de coordinación, en cuanto la actuación correspondiente dejaría de ser unívoca.

A lo anterior se agregan las consideraciones relacionadas con el deber que tiene el juez de preservar, con sujeción a la Constitución Política y a la ley, el equilibrio entre las partes y los demás sujetos procesales que necesariamente ha de caracterizar la marcha de cada litigio, en forma tal que a cada uno de tales sujetos se les brinde y garantice, de manera efectiva, igualdad de oportunidades para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses.

Acerca del derecho a la igualdad procesal que les asiste a las partes, ha sostenido la Corte Constitucional:

“En consecuencia, puede afirmarse que la disposición parcialmente demandada compromete, en principio, el derecho a la igualdad procesal, según el cual, todas las partes deben contar con los mismos medios para ejercer la defensa de sus derechos o intereses en el proceso. Ciertamente, en virtud del principio mencionado, tanto el diseño como la aplicación de las normas procesales, deben garantizar la paridad de armas de los sujetos trabados en la litis. De no respetarse este principio, el Estado encontraría expedito el camino para favorecer, a priori, alguna de las posiciones enfrentadas en la contienda judicial, lo que implicaría una vulneración, no sólo del principio general de igualdad (C.P., art. 13), sino de los derechos fundamentales de todas las personas a una tutela judicial efectiva y al debido proceso (C.P., art. 229 y 29)”(27).

En la misma línea se ha pronunciado en forma prolija la doctrina:

“El principio político constitucional de la igualdad de los habitantes de la Nación ante la ley se transforma, al penetrar en la órbita del Derecho Procesal, en la relativa paridad de condiciones de los justiciables, de tal manera que nadie pueda encontrarse en una situación de inferioridad jurídica(28): no debe concederse a unos lo que se niega a otros, en igualdad de circunstancias: non debet actori licere, quod reo non permittitur(29).

En ese orden de ideas, para la Sala no resulta admisible —sin que se desconozcan tanto el principio constitucional de coordinación, con sujeción al cual deben desarrollarse las funciones del Ministerio Público, como el principio de igualdad procesal, por cuya virtud a las partes del litigio el juez les deben brindar y garantizar las mismas oportunidades—, que el Ministerio Público actúe de manera simultánea, dentro del mismo proceso judicial, a través de dos (2) agentes diferentes, en forma tal que el primero de ellos invoca su condición de demandante mientras el segundo esgrime su calidad de interviniente, máxime si se tiene presente que desde cualquiera de las dos (2) posiciones aludidas se persiguen unos fines idénticos: la protección del interés público (C.P., art. 118) y la defensa del orden jurídico y del patrimonio público (C.P., art. 277-7).

Esa dualidad de participación del Ministerio Público en un mismo proceso judicial socava fuertemente el postulado de la igualdad procesal de los litigantes en cuanto comporta ventajas procesales para uno de los extremos de la litis.

En efecto, mientras que en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, a cada uno de los integrantes de la parte demandada —que está llamada a ocupar el extremo contrario al que detenta el Ministerio Público en cuanto actúa como demandante—, por expresa disposición legal sólo podría permitírsele su actuación a través de un apoderado judicial (CPC, art. 66)(30), al Ministerio Público se le estaría permitiendo actuar a través de dos (2) o más agentes, cuestión que además de reflejar, per se, una ventaja no reconocida ni autorizada a sus opositores, se traduciría en privilegios que romperían el equilibrio procesal que debe mantenerse entre las partes.

Ciertamente, si se autorizare o incluso se tolerare siquiera la actuación simultánea de dos (2) agentes del Ministerio Público, uno en calidad de demandante y el otro en condición de interviniente, además de notificarle el auto admisorio de la demanda por medio de estado, como debe hacerse con cualquier demandante y con la respectiva parte demandante, al referido Ministerio Público se le tendría que notificar dicha providencia también de manera personal (CCA, art. 127); lo propio ocurriría con la sentencia de primera instancia, puesto que las normas procesales prevén que en aquellos eventos en los cuales no pueda surtirse la notificación de manera personal a las partes se proceda entonces mediante la fijación de un edicto, al paso que al Ministerio Público, obligatoriamente, habría que realizarle la notificación personal que vendría a ser una notificación adicional a la que se cumpla a través de la fijación del edicto; esa situación se repetiría en relación con el primer auto que se dicte en la segunda instancia, puesto que no bastaría su anotación en el estado, con la cual se notifican las partes del proceso, sino que requeriría la notificación personal al Ministerio Público. De esa manera, al Ministerio Público se le estarían brindando oportunidades nuevas o adicionales —de las cuales no disfrutaría su contraparte— para que pudiere impugnar tales providencias mediante la presentación de los recursos correspondientes. Ventajas similares podrían identificarse en otras etapas procesales como consecuencia directa e inmediata de la intervención simultánea de dos (2) o más agentes del Ministerio Público, como por ejemplo la posibilidad que tendría de disfrutar de dos oportunidades o turnos para interrogar o contrainterrogar a los testigos, durante la práctica de las pruebas, mientras que los integrantes de la parte contraria sólo podrían disponer de una oportunidad cada uno, al igual que ocurriría con la etapa de alegatos de conclusión, puesto que mientras las partes (demandante y demandada) deberían presentar sus alegaciones dentro del término común de traslado que se determine para el efecto (CCA, art. 210), el Ministerio Público gozaría de la opción adicional de pedir el traslado especial (CCA, art. 210), por manera que tendría dos ocasiones diferentes para la presentación de sus alegatos finales con la anotación de que la segunda oportunidad, además de extenderle el tiempo correspondiente le brindaría la prerrogativa de exponer sus conclusiones después de conocer los alegatos que hubiere presentado su contraparte, cuestión que, a todas luces, marcaría una ruptura evidente en relación con el principio de la igualdad procesal en perjuicio de la parte demandada.

Pues bien, en el caso que ahora se examina se tiene que el Ministerio Público intervino de manera simultánea a través de diferentes posiciones procesales, pues fue el Ministerio Público —por conducto de la Personería Distrital— el que interpuso la demanda y, por ello, asumió el rol de parte demandante; pero además, ocurre que durante el curso de la segunda instancia, el mismo Ministerio Público —a través del respectivo Procurador Delegado— ya no en condición de demandante sino en calidad de interviniente, pero manteniendo aquella, rindió concepto de fondo acerca de la litis que aquí ha de decidirse.

Así las cosas, la Sala encuentra que la participación simultánea que realizó el Ministerio Público dentro del proceso de la referencia, invocando dos (2) calidades diferentes para ello, resulta contraria los principios de coordinación y de igualdad procesal, por lo cual en aras de mantener y asegurar el respeto y la efectividad de los principios antes mencionados y aunque en su oportunidad fue esta misma Corporación la que corrió traslado para que se realizara la segunda intervención aludida, para efectos de dictar el fallo de segunda instancia no tendrá en cuenta el mencionado concepto de fondo que fue rendido durante el curso de la segunda instancia y se limitará a valorar las actuaciones que cumplió el Ministerio Público en su condición de demandante.

Acerca de la posibilidad de que el Consejo de Estado proceda a dictar el fallo correspondiente sin tener en consideración el concepto de fondo que dentro del respectivo proceso hubiere rendido el Ministerio Público cuando con la presentación del mismo se contraría la normatividad vigente, existe reciente e importante antecedente jurisprudencial, el cual fue sentado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta misma Corporación, mediante la sentencia fechada en junio 6 de 2008, expediente 11001032500020020028201, en cuanto verificó que la opinión que ante la Corporación judicial expresó el Ministerio Público había sido rendida por un Procurador Delegado y con ello se habían desatendido las normas constitucionales (art. 278-5) que le imponen al propio Procurador General de la Nación el deber de pronunciarse, de manera directa, en los procesos de control de constitucionalidad, incluidos aquellos que contempla el numeral 2º del artículo 237 de la Carta Política para la acción de nulidad por inconstitucionalidad.

4. Hechos probados.

4.1. El Contrato.

El día 15 de diciembre de 1993 se celebró el contrato distinguido con el número 206 de 1993, entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y el señor Martín Fuentes Gasca, del cual se destacan las siguientes cláusulas (fls. 1 al 4, cdno. 2, exp.).

“PRIMERA. OBJETO: EL INSTITUTO se compromete para con el arrendatario a conceder a título de arrendamiento en forma exclusiva, el bien inmueble de su propiedad, consistente en un lote de terreno de DOCE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO Metros Cuadrados (12.585 Mts. 2), ubicado en la carrera 30 con diagonal 57, comprendido entre los siguientes linderos: Por el Norte, en una longitud de 120 MC sobre la carretera que conforma la oreja del puente de la Diagonal 57 con carrera 30; Por el Nor-Oriente, en una longitud de 47.80 ML. sobre la diagonal 57; Por el Sur-Oriente en una longitud de 73.90 ML. sobre la peatonal que comunica la diagonal 57 con el Coliseo “El Campín”. Por el Sur: En una longitud de 100 ML sobre la plazoleta de acceso al Coliseo “El Campín” por la Carrera 30; Por el Occidente: en un longitud de 83.30 ML sobre la Carrera 30, de conformidad con los planos que se anexan y forman parte integral del presente contrato, en el que se presentarán espectáculos circenses, de parques y atracciones mecánicas, certámenes artísticos, culturales, teatrales, etc., de acuerdo con la propuesta presentada por el ARRENDATARIO y que hace parte del presente contrato.

“SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO: Para todos los efectos legales y fiscales se considera el presente contrato de valor indeterminado, pues sólo de su ejecución se podrán establecer los costos y utilidades que generen”.

“TERCERA: PARTICIPACION ECONOMICA: EL INSTITUTO recibirá del ARRENDATARIO el cinco por ciento (5%) del valor de la boleta de ingreso a cada espectáculo que se presente, descontando los impuestos de ley, suma que deberá ser cancelada en la Oficina de la Tesorería del INSTITUTO ubicada en la Avenida (Calle) 63 Nº 60-80 Parque el Salitre, dentro de los tres (3) días siguientes a la liquidación de cada evento, de conformidad con el acta elaborada por la Oficina de Recaudos de la Junta de Deportes de Santafé de Bogotá.

“CUARTA. DURACIÓN: El término de duración del presente contrato será de DIEZ (10) años contados a partir del 27 de Enero de 1994, término éste que podrá ser prorrogado a solicitud de alguna de las partes.

“QUINTA. OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES DEL ARRENDATARIO: EL ARRENDATARIO, se obliga a: a) Construir por su cuenta y riesgo las siguientes obras para la adecuación del terreno en un tiempo máximo de doscientos diez días (210) así: 1) Construcción de oficinas, taquillas, alojamiento para artistas, unidades sanitarias, hidráulicas, eléctricas y parqueadero para equipo pesado; 2) Construcción de bahías, terrazas y caminos peatonales en adoquín; 3) Cerramiento de todo el lote en muro de ladrillo bajo y sobre el que se instalará una reja o malla metálica, permitiendo la visibilidad en los dos sentidos; 4) Adecuación de las áreas donde se instalan las carpas u otro tipo de escenario, con los materiales que requiera dependiendo de cada certamen; 5) Construcción unidades de servicios, baños, cafeterías. b) Programar durante cada año algunos de los siguientes espectáculos: 1) Dos o más temporadas circenses, con presentación de compañías nacionales o extranjeras, concediendo una función gratuita para niños pobres de la Ciudad, primordialmente con las escuelas públicas del Distrito o las comunidades que sugiera el Despacho de la primera Dama de la Ciudad. 2) Uno o más espectáculos de parques y atracciones mecánicas. 3) Presentación de otros certámenes artísticos, culturales, teatrales, etc., a discreción del ARRENDATARIO. 4) Facilitar las instalaciones a empresas, universidades, colegios u otras entidades que deseen organizar espectáculos diferentes. c) Responder por todos los daños que se causen al mismo, y a terceros con motivo de la realización objeto del contrato. d) Mantener en perfecto estado de limpieza y conservación las instalaciones del terreno, y áreas aledañas al mismo. e) Asumir los costos que demande la administración y funcionamiento del escenario, incluido el pago de todos los servicios públicos. f) Pagar al INSTITUTO por cada espectáculo que se presente, lo estipulado en la cláusula tercera del presente contrato, para cuyo cumplimiento el INSTITUTO utilizará las medidas de control que estime pertinentes. g) Realizar las gestiones administrativas ante las autoridades competentes, para la obtención del permiso, para la realización de los espectáculos. h) Responder por los costos que se causen por llevar a cabo cada evento en particular, tales como honorarios de los artistas, personal técnico y equipos necesarios, policía, bomberos, etc. i) Asumir la responsabilidad civil extracontractual por los sucesos que se puedan presentar en desarrollo de los eventos. j) Contratar bajo su responsabilidad el servicio de vigilancia particular en las instalaciones 24 horas diarias. k) Responder por todas las obligaciones laborales, esto es, salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, al personal que utilice en la realización de los espectáculos. l) Realizar las mejoras útiles, necesarias, para lo cual deberá solicitar autorización de la Dirección del INSTITUTO. ll) Cumplir con todas las normas legales de salubridad, aseo, y control de precios, que para el efecto se establezcan en las disposiciones generales del Distrito Capital.

“SEXTA. INTERVENTORIA: EL INSTITUTO ejercerá la interventoría de las obra a realizar por parte del ARRENDATARIO así como la aprobación previa de planos y proyectos, a través de la Oficina de Ingeniería, Mantenimiento y Construcciones. (…)” (resaltado fuera del original).

Mediante otrosí 1 se modificó el Contrato 206/93 suscrito entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y Martín Fuentes Gasca:

“[l]as partes contratantes del Contrato 206/93 de arrendamiento, de común acuerdo corrigen los linderos estipulados en la cláusula primera del presente contrato los cuales quedarán así: “(…)” (fls. 10 al 12, cdno. 2, exp.)”.

El día 26 de agosto de 1994 las partes del contrato, a través de un acta de compromiso “acordaron con respecto al mismo contrato, las siguientes determinaciones” que se constituyeron en obligaciones del contratista, las cuales debía realizar antes de iniciar la siguiente temporada: i) desmonte de vallas instaladas por el contratista en el parqueadero; ii) trasladar el cerramiento del costado norte del lote; iii) recuperar las zonas verdes interiores en una franja de tres metros lineales; iv) no permitir la instalación de casetas metálicas de ventas ambulantes dentro del lote; v) reparar las zonas duras y verdes deterioradas por el tráfico vehicular; vi) mantener en buen estado y en funcionamiento los sumideros al servicio del lote; vii) ubicar en el lote solamente trailer que prestaran servicios como jaulas, camerinos de artistas o plantas eléctricas; viii) presentar al IDRD los recibos de los servicios públicos.

4.2. La calidad del bien.

Al proceso se allegaron las siguientes pruebas con las cuales se acredita que el bien objeto del contrato se encontraba catalogado como “zona verde de aislamiento”, de conformidad con las normas sobre ordenamiento físico del Distrito Capital vigentes en la época de celebración del contrato:

• Acuerdo Distrital 6 de 1990(31).

El Acuerdo Distrital 6 de 1990(32) “Por medio del cual se adopta el Estatuto para el Ordenamiento Físico del Distrito Especial de Bogotá, y se dictan otras disposiciones” era la norma vigente al momento de la celebración del contrato y en el mismo se definían las políticas de desarrollo urbano del Distrito Capital y se adoptaban las reglamentaciones urbanísticas orientadas a ordenar el cambio y el crecimiento físico de la ciudad y de su espacio público.

De conformidad con los dictados del numeral 17 del artículo 13 del Decreto-Ley 3133 de 1968(33) —norma vigente cuando se expidió el Acuerdo Distrital 6 de 1990— y por la disposición legal que lo sustituyó, esto es el numeral 5º del artículo 12 del Decreto 1421 de 1993, en concordancia con el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 9ª de 1989, es competencia del Concejo Distrital dictar, a iniciativa del Alcalde Mayor de Bogotá, las reglamentaciones urbanísticas y restricciones administrativas para las diversas zonas del Distrito Especial de Bogotá, a cuyas reglamentaciones están sujetas todas las personas y entidades privadas y públicas, aún las de los órdenes nacional y departamental.

El Acuerdo 6 de 1990 adoptó, como parte del mismo, los planos oficiales de perímetros y de áreas de actividad y zonas del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, así como el plano de elementos del primer nivel, entre los cuales se encuentran las zonas recreativas de uso público, de las cuales hace parte el predio en cuestión, así:

“ART. 163.—Plano oficial de perímetros. Adóptase el plano a escala 1:100.000 denominado “plano oficial de perímetros” referido a las coordenadas geográficas del Instituto Geográfico Agustín Codazzi como parte integrante del presente Acuerdo, plano en el cual figuran enmarcadas dentro de sus respectivos perímetros, las principales Áreas Urbanas, Suburbanas y Rurales del Distrito Especial de Bogotá”.

“ART. 164.—Criterios para dilucidar imprecisiones derivadas de las limitaciones cartográficas del plano oficial de perímetros y de los demás planos adoptados como instrumento de trabajo en el presente acuerdo. Las imprecisiones que surjan de las limitaciones técnicas del Plano Oficial de Perímetros de que trata el artículo anterior para delimitar con precisión los perímetros y de los demás planos que se adoptan como instrumentos de trabajo por medio del presente Acuerdo para delimitar las demás formas de zonificación, serán dilucidadas por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital mediante solución cartográfica que será registrada en las planchas 1:10000, 1:5000 y 1:2000 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, según el caso. (…)”.

“ART. 286.—Delimitación de las áreas de actividad y zonas. La delimitación de las áreas de actividad y zonas en el Área Urbana Principal está contenida en el “Plano Oficial de Áreas de Actividad y Zonas”, a escala 1:25.000, que se adopta como parte integrante del presente Acuerdo. (…)”.

“ART. 287.—Criterios para dilucidar imprecisiones derivadas de las limitaciones cartográficas del plano oficial de que trata el presente capítulo. Las imprecisiones que surjan de las limitaciones técnicas del Plano Oficial de Áreas de Actividad, serán dilucidadas conforme a lo previsto por el Artículo 164 del presente Acuerdo. (…)”.

“ART. 544.—Además de los planos mencionados en los títulos anteriores, adóptanse los siguientes planos oficiales como instrumentos de trabajo indicativos para efectos de definir las intervenciones prioritarias:

“A. PLANO DE ELEMENTOS DEL PRIMER NIVEL DE ZONIFICAClÓN. Este plano, a escala 1:25.000, contiene:

“a. La malla vial arterial puesta en vigencia por el Acuerdo 2 de 1980.

“b. Las zonas de preservación del sistema orográfico.

“c. Las zonas de preservación del sistema hídrico.

“d. Las zonas recreativas de uso público, mencionadas en el numeral 1º del Artículo 88.

“e. Los clubes campestres y áreas recreativas de propiedad privada mencionados en los literales a y b del Artículo 93.

“f. Los parques y jardines cementerios.

“g. El centro histórico de la ciudad.

“Este plano identifica y delimita en forma general los principales elementos de la estructura urbana tutelados por el primer nivel de zonificación y por tanto, entre ellos se definen las áreas que pueden ser sometidas a los tratamientos especiales del primer nivel de zonificación, sin excluir aquellas áreas y edificios que por razones de escala no figuran en el mencionado plano.

“La delimitación precisa de los elementos tutelados por el primer nivel de zonificación en la cartografía oficial del Distrito Especial de Bogotá, se hará conforme a las reglas que para el efecto contiene el presente Acuerdo en los decretos de asignación de tratamiento. (…)”.

• Planchas 26 y 27 de Bogotá a escala 1:5.000.

Las copias heliográficas de estas planchas fueron remitidas por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital mediante oficio 7094 de abril 16 de 1996 a solicitud del Tribunal (cdno. 2, exp. sin foliar); estas planchas fueron adoptados por el Acuerdo 6 de 1990 y en ellas aparece el lote en un polígono de tratamiento de conservación con carácter de zona verde metropolitana pública.

• Planchas J31, J41 y H50 de Bogotá a escala 1:2.000.

Las copias heliográficas de estas planchas fueron remitidas por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi a través de oficio 17.794 del 15 de noviembre de 1996, a solicitud del Tribunal (cdno. 2, exp. sin foliar). El predio en cuestión aparece como una zona verde.

• Avalúo del predio Unidad Deportiva “El Campín” costado nor-occidental.

La Personería Delegada para la Protección del Medio Ambiente y el Desarrollo Urbano realizó estudio para determinar el valor aproximado del terreno entregado en arrendamiento al señor Martín Fuentes Gasca (fls. 30 a 32, cdno. 2, exp.). El estudio fue realizado con base en la información suministrada por el Departamento Administrativo de Catastro Distrital y del Departamento Administrativo de Planeación Distrital; en él se consignó lo siguiente respecto del carácter del bien:

“El terreno objeto del avalúo, se encuentra determinado, según la cartografía del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, como zona verde metropolitana la cual representa para la Unidad Deportiva “El Campín”, un área de aislamiento que minimiza el impacto generado por el desarrollo de los espectáculos, que allí se realizan”.

• Diversas comunicaciones enviadas durante la ejecución del contrato.

Oficio 115-140-NI 1237 del 4 de mayo de 1994 enviado por la Procuradora de Bienes del Distrito Capital al Personero Delegado para la Protección del Medio Ambiente y el Desarrollo Urbano (sin foliar):

“(…) del predio donado con destinación recreativa quedó incluida la zona donde se pretenden efectuar construcciones para presentar espectáculos circenses. Esta zona cuando se construyó lo que hay allí, se dejó como zona verde de aislamiento”.

Oficio 16.014 del 1º de agosto de 1994 del Director del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN DISTRITAL (fls. 20 al 22, cdno. 2, exp.).

“En atención a su solicitud, nos permitimos informarle que:

“1. La zona verde donde se pretenden legalizar las construcciones ya efectuadas para la instalación de espectáculos circenses y afines, está clasificada como ÁREA DE CONSERVACIÓN - ZONA VERDE METROPOLITANA (C-ZVM) en los planos a escala 1:5.000 del Acuerdo 6 de 1990, y como tal su USO no puede ser cambiado.

“2. La parte del predio en cuestión es la correspondiente a la zona verde según las Planchas J-31, J-41 y H-50 del IGAC a escala 1:2.000 que reposa en los archivos del DAPD.

“3. En oficio enviado al DAPD por la Procuraduría de Bienes del Distrito (Nº 115-140- NI, mayo 4/94), se certificó que es un Espacio Público destinado a Zona Verde de Aislamiento y que la Procuraduría no ha concedido permiso alguno para efectuar ninguna obra que implique la aprobación o cerramiento.

“(…).

“Por los motivos anteriormente expuestos el DAPD considera que no es procedente la LEGALIZACIÓN de las construcciones ya efectuadas en el lugar de la referencia. (…),”.

Oficio 20.732 del 20 de septiembre de 1994, emanado del Director del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN DISTRITAL de (fls. 15 y 16), en el cual se dijo:

“(…).

“(…) en las planchas 26 y 27, a escala 1:5000, adoptadas por los Decretos Reglamentarios del Acuerdo 6 de 1990, aparece la Unidad en un polígono de Tratamiento de Conservación con carácter de zona verde metropolitana pública (Z.V.M.).

“La plancha 23 a escala 1:10.000 del Acuerdo 7 de 1979, anterior Estatuto de Ordenamiento Físico del Distrito, el mismo inmueble se indicaba como Zona Verde Metropolitana (Z.V.M.)”.

Oficio 25.352 de noviembre 9 de 1994 emanado del Director del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACION DISTRITAL (fls. 18B y 19).

“(…) este despacho ha manifestado que acorde con las planchas 26 y 27 que adoptaron los decretos reglamentarios del Acuerdo 6 de 1990, el sitio donde habitualmente se ha concedido permiso para instalación de circo está señalado como zona verde metropolitana, (…)”.

Oficio 6949 del 7 de abril de 1995 - del abogado del Taller de Espacio Público del DAPD a MARTÍN FUENTES GASCA (fls. 36 y 37):

“En primer lugar, es necesario recordarle que el predio ubicado en la Diagonal 57 con carrera 30, costado nor-oriental, aparece como una zona verde, en las planchas J-31, J-41 y H-50 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, a escala 1:2000 y en los planos a escala 1:5000, cuyo Polígono Reglamentario es el de Conservación Zona Verde Metropolitana, según el Acuerdo 6 de 1990. Correspondiendo exactamente a una zona verde metropolitana como parte del conjunto de la Unidad Deportiva de El Campín, de la cual hacen parte: El Coliseo cubierto El Campín, el Estadio Nemesio Camacho El Campín, Club de Tennis, Parque infantil El Campincito.

“De conformidad con los artículos 63, 68, 69 y 70 del Acuerdo 6 de 1990, las zonas verdes corresponden al primer nivel de zonificación, en el cual se encuentran los bienes de uso público, que prevalecen sobre el segundo y tercer nivel de zonificación.

“Por otra parte, como bien de uso público que es el “Complejo Deportivo” de El Campín, en concordancia con el artículo 6º de la Ley 9ª de 1989, su destino no podrá ser variado, a no ser que el Concejo Distrital mediante Acuerdo así lo disponga, siempre que se dé al Distrito un bien equivalente.

“En el caso presente, nada de esto se hizo; por el contrario, con fundamento en una desafortunada interpretación del Decreto-Ley 1421 de 1993 (Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá, D.C.) y del Decreto Reglamentario 2537 de 1993, el Instituto Distrital de Recreación y Deporte procedió a dar en arrendamiento dicha zona. Lo anterior por cuanto el IDRD desconoció que el artículo 174 del Estatuto de Bogotá, sólo faculta al Distrito y sus entidades descentralizadas, para arrendar bienes fiscales, más no bienes de uso público.

“En segundo lugar, el Instituto de Recreación y Deporte del Distrito ignoró el artículo 1º del Decreto 2537 de 1993, que dice que se entregarán en arrendamiento o administración los bienes de su propiedad, siempre que el contratista asegure su cuidado, mantenimiento y su destinación a los mismos propósitos, lo cual aquí se desconoció, al haberlo destinado a un espectáculo privado.

“Por último, sin perjuicio de lo anterior, de aceptarse dicha autorización para contratar, en ningún momento implica el desconocimiento del trámite indicado en normas que regulan la materia. Para el caso bajo estudio, el artículo 90 del Acuerdo 6 de 1990, señala en estos contratos la necesidad de obtener el concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital.

“En los anteriores términos, el Taller del Espacio Público de este Departamento, considera que las obras realizadas por los Hermanos Fuentes Gasca en predios del Campín, no cumplen ninguna de las normas vigentes; por el contrario están violando todas las disposiciones al respecto. (…)”.

5. Régimen jurídico del contrato.

El Decreto-Ley 1421 de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá” estableció en el artículo 144 que al Distrito Capital y a sus entidades descentralizadas le serían aplicables las normas del Estatuto General de Contratación Pública, las cuales se aplicarían de manera inmediata, aunque empezaren a regir con posterioridad a su promulgación. Dice así el mencionado artículo:

“ART. 144.—NORMAS GENERALES. Las normas del estatuto general de contratación pública se aplicarán en el Distrito y sus entidades descentralizadas en todo aquello que no regule el presente decreto.

Las operaciones de crédito público se someterán a las normas vigentes sobre la materia.

PAR.—Las normas del Estatuto General de la contratación pública regirán en el Distrito a partir de su promulgación, inclusive las que tengan señalada fecha de vigencia posterior en el mismo estatuto. No obstante lo anterior, las normas sobre registro, clasificación y calificación de proponentes sólo se aplicarán a partir de la fecha prevista en el Estatuto General. Entre tanto el distrito utilizará, cuando a ello haya lugar, el registro que reglamentan las disposiciones vigentes”.

Esta norma entró a regir el 21 de julio de 1993 y la Ley 80 de 1993 fue promulgada en octubre 28 de 1993 y en su artículo 81 hizo referencia a su vigencia, en los siguientes términos:

“ART. 81.—De la Derogatoria y de la Vigencia. A partir de la vigencia de la presente ley, quedan derogados el Decreto-Ley 2248 de 1972, la Ley 19 de 1982; el Decreto Nacional 222 de 1983, excepción hecha de los artículos 108 a 113 el Decreto-Ley 591 de 1991, excepción hecha de los artículos 2º, 8º, 9º, 17 y 19; el Decreto-Ley 1684 de 1991 las normas sobre contratación del Decreto 700 de 1992, y los artículos 253 a 264 del Código Contencioso Administrativo; así como las demás normas que le sean contrarias.

“A partir de la promulgación de la presente ley, entrarán a regir el parágrafo del artículo 2º(34) el literal l) del numeral 1º(35)y el numeral 9º(36) del artículo 24; las normas de este estatuto relacionadas con el contrato de concesión; el numeral 8º(37) del artículo 25; el numeral 5º, del artículo 32 sobre fiducia pública y encargo fiduciario; y los artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 38, sobre servicios y actividades de telecomunicaciones.

“Las demás disposiciones de la presente Ley, entrarán a regir a partir del 1º de enero de 1994 con excepción de las normas sobre registro, clasificación y calificación de proponentes, cuya vigencia se iniciará un año después de la promulgación de esta Ley.

“PAR. 1º—Transitorio. La presente Ley entrará a regir en relación con la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A., y para todo lo que tenga que ver con la prestación del servicio de agua, alcantarillado y aseo, tres (3) años después de su promulgación.

“PAR. 2º—Transitorio. A partir de la promulgación de la presente Ley, el Gobierno adelantará con la colaboración de la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) y de las demás Entidades Estatales, así como de los organismos o entidades gremiales y profesionales, actividades pedagógicas y de divulgación del presente estatuto”.

El Contrato 206 de 1993 fue celebrado el 14 de diciembre de 1993, momento en el cual había sido promulgada la Ley 80 de 1993, luego, de conformidad con el parágrafo del artículo 144 del Decreto-Ley 1421 de 1993, la norma aplicable es la Ley 80, con independencia del tipo contractual al cual se haga referencia, por cuanto para el Distrito Capital su aplicación era inmediata sin distinguir la fecha de entrada en vigencia de la Ley. Sobre este asunto se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación(38):

“En este punto es necesario señalar, inicialmente, que el estatuto general de contratación de la administración pública, la Ley 80 de 1993, tiene plena aplicación en el Distrito Capital, por cuanto esta ley contiene las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales (art. 1º) y dentro de éstas, se menciona expresamente al Distrito Capital (art. 2-1).

“La disposición del artículo 144 del decreto con fuerza de Ley 1421 de 1993, que constituye el régimen especial del Distrito Capital, según la cual las normas del estatuto general de contratación pública se aplican en el Distrito y sus entidades descentralizadas “en todo aquello que no regule el presente decreto”, no es óbice para que la Ley 80 se le aplique al Distrito, y de manera integral, no supletiva.

“En efecto, la Ley 80 fue expedida el 28 de octubre de 1993 y la casi totalidad de sus normas entró a regir el 1º de enero de 1994 (art. 81, inc. tercero) mientras que la vigencia del Decreto 1421 se inició el 22 de julio de 1993. En consecuencia, la Ley 80 es posterior y prevalece sobre el Decreto 1421, de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 153 de 1887, en concordancia con los artículos 71 y 72 del Código Civil.

“La especialidad del estatuto de Bogotá no significa que sus normas de contratación primen sobre las del estatuto general, dado que éste regula de manera integral la materia, sin que sea exhaustivo, pues existen normas complementarias, dada la variedad y complejidad de los temas contractuales, y en consecuencia, tiene prevalencia sobre las normas del Distrito en este campo, de conformidad con el principio de integralidad normativa establecido por el artículo 3º de la Ley 153 de 1887.

“De hecho, el parágrafo del mismo artículo 144 del Decreto 1421 de 1993 quiso enmendar en cierta forma, lo dispuesto por su inciso primero, cuando dispuso en la parte inicial, que “las normas del estatuto general de la contratación pública regirán en el Distrito a partir de su promulgación, inclusive las que tengan señalada fecha de vigencia posterior en el mismo estatuto”, con lo cual se confirma la aplicabilidad de la que fuera posteriormente expedida ley de contratación de la administración pública, la Ley 80”.

6. Bienes públicos.

De acuerdo con la Constitución Política proferida en julio de 1991, en concordancia con la legislación civil, en Colombia es posible distinguir genéricamente dos clases de bienes, sujetos a regímenes jurídicos diferentes: bienes públicos y bienes privados. Respecto de esta clasificación ha dicho la Corte Constitucional(39):

“Los bienes del Estado pueden ser: de dominio público o de dominio privado. Los bienes de dominio público se caracterizan porque su uso es público o están afectados directa o indirectamente a la prestación de un servicio público y se rigen por normas especiales; los de dominio privado se equiparan a los de los particulares. Sólo la ley puede determinar cuáles bienes son de dominio público y cuáles de dominio privado”.

Algún sector de la doctrina, especialmente la civilista(40), cuando se refiere a la clasificación de los bienes, en públicos y privados, utiliza como criterio diferenciador la titularidad de los mismos, es decir, parte de determinar quién ostenta la calidad de señor y dueño sobre un determinado bien para conferirle su naturaleza jurídica, así entonces, son privados aquellos bienes cuyo dominio está en cabeza de los particulares y son públicos aquellos otros cuya titularidad pertenece al Estado.

Sin embargo, el anterior criterio no es el único que se utiliza para clasificar la naturaleza jurídica de los bienes, toda vez que en el ordenamiento jurídico colombiano es factible que un bien cuya titularidad esté radicada en cabeza de un particular, se encuentre afectado a un uso público, lo que conlleva una limitación en el derecho de dominio respecto de dicho bien(41).

Lo dicho no implica que el criterio que ha de predominar para clasificar la naturaleza jurídica de los bienes sea el de la afectación, puesto que también dejaría de lado el principio de dominio eminente(42), mediante el cual la Nación, en cuanto titular y a través del Estado en cualquiera de sus manifestaciones territoriales, ejecuta actos de soberanía sobre algunos de esos bienes públicos en vez de actos de dominio sobre los mismos.

Sobre este tema ha expresado la Corporación(43):

“A nivel doctrinario existe una interesante discusión sobre la titularidad de los bienes de uso público, pues, en tanto unos sostienen que su propietario es el Estado, otros pregonan que su titular es el pueblo. Al respecto la Corte Constitucional ha precisado:

Bienes afectados al Uso Público. Se encuentran en cabeza del Estado u otros entes estatales y se caracterizan por ser bienes usados por la comunidad, la cual los puede aprovechar en forma directa, libre, gratuita, impersonal, individual o colectivamente, generalmente tienen que ver con los intereses vitales de la comunidad.

‘Estos bienes no son res nullíus, pero respecto de su titularidad existen dos teorías que vale la pena destacar. Para algunos teóricos, el propietario de los bienes de uso público es el Estado, quien ejerce sobre ellos una reglamentación de uso. Esta posición es la que acoge el artículo 674 del Código Civil, los define como aquellos bienes cuyo “dominio pertenece a la República” y el “uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos...”. Este listado meramente enunciativo se complementa con varias normas, entre las cuales se encuentra la disposición contenida en el artículo 116 del Decreto 2324 de 1984 donde define como bienes de uso público las playas, terrenos de baja mar y las aguas marinas.

‘La segunda teoría es acogida por varios doctrinantes (entre los cuales se destaca Bielsa, Marienhoff, José J. Gómez) quienes consideran que el titular de estos bienes es la colectividad o el pueblo, de suerte que el Estado ejerce únicamente la administración a través de su poder administrativo regulador y reglamentario(44).

‘La actual Carta Política, superando la controversia doctrinaria, define claramente el titular del derecho de dominio de los bienes públicos (entre los que se encuentran los afectados al uso público), al prescribir:

‘ART. 102.—El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”.

Teniendo en cuenta los criterios antes esbozados, dentro de los bienes públicos se encuentran: (i) aquellos bienes de la Nación (criterio de la titularidad) en los cuales la misma ejerce una relación de soberanía o de dominio eminente(45) y (ii) aquellos bienes de dominio público (criterio de la afectación) en los cuales se tiene en cuenta la finalidad pública que los mismos están llamados a prestar.

Ahora bien, de manera más precisa los bienes públicos se clasifican en: a) bienes de uso público y b) bienes fiscales. Estos últimos pueden ser: bienes fiscales propiamente tales y bienes fiscales adjudicables”(46).

El fundamento jurídico de los bienes de uso público se halla en el artículo 674 del Código Civil que prescribe lo siguiente:

ART. 674.—BIENES PÚBLICOS Y DE USO PÚBLICO. Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República.

“Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio.

“(…)”(47).

La Corte Suprema de Justicia —Sala de Casación Civil—, en Sentencia de junio 19 de 1968, manifestó acerca del término “UNIÓN” contenido en el artículo 674 del Código Civil, de cuyo texto se desprende claramente que la clasificación del Código Civil es aplicable tanto a los bienes de la nación como a los de las entidades territoriales(48):

“...Al referirse el Código al Estado incluye en la acepción a cualquiera de las entidades que lo forman: La nación, el departamento y el municipio. Hay bienes de uso público nacionales, departamentales y municipales...”.

Se concluye entonces que los bienes de uso público son aquellos cuya titularidad pertenece al Estado y cuya afectación o destino está orientado al uso de todos los habitantes de un territorio(49).

En este sentido se ha pronunciado la Corporación(50):

“Los (…) bienes de uso público, son aquellos que, si bien su dominio es igualmente de la República, su uso pertenece a todos los habitantes del territorio y están a su servicio permanente (como el de calles, plazas, parques, puentes, caminos, ejidos, etc.).

“Se tiene así que, por su propia naturaleza, estos bienes —los de uso público— no son objeto de un derecho de dominio similar al que se detenta respecto de un bien particular, puesto que están destinados al servicio de todos los habitantes.

“Por ello, en realidad respecto de ellos el Estado ejerce solamente derechos de administración y de policía, en orden a garantizar y proteger precisamente su uso y goce común, por motivos de interés general (C.P., art. 1º)”.

Corresponde al Estado la obligación constitucional y legal de brindar efectiva protección a los bienes de uso público, los cuales forman parte del espacio público, al disponer en el artículo 82 de la Constitución Política que éste tiene el deber de velar por la protección de la integridad del espacio público y que su uso se debe destinar al bien común, el cual está llamado a prevalecer sobre el interés particular. Precisamente uno de los objetivos de la Ley 388 de 1997, modificatoria de la Ley 9ª de 1989, es el de “(…) velar por la creación y la defensa del espacio público, así como por la protección del medio ambiente y la prevención de desastres”(51).

La Ley 9ª de 1989 “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”, hace referencia al espacio público en los siguientes términos:

“ART. 5º—Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

“Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, naturales, religiosos, recreativos y artísticos como para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo” (resaltado por fuera del original).

El artículo 6º de esta misma Ley 9ª estableció que los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito.

A su vez, el Decreto 1504 de 1998 “Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial” establece en su artículo 2º que conforma el espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados por naturaleza, uso o afectación a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden los límites de los intereses individuales de los habitantes y en términos del artículo 3º del mismo Decreto:

“[e]l espacio público comprende, entre otros, los siguientes aspectos: a) Los bienes de uso público, es decir aquellos inmuebles de dominio público cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio nacional, destinados al uso o disfrute colectivo; b) Los elementos arquitectónicos, espaciales y naturales de los inmuebles de propiedad privada que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público; c) Las áreas requeridas para la conformación del sistema de espacio público...”

El concepto de bienes de uso público descrito en el Código Civil Colombiano tiene hoy una connotación que va más allá de las calles, plazas, puentes y caminos y se amplió a todos aquellos bienes públicos destinados al uso y goce directo o indirecto de la comunidad (afectación al dominio público). Así lo ha entendido la Corte Constitucional:

“El concepto de espacio público, conceptualmente ya no es el mismo de antaño, limitado a los bienes de uso público (calles, plazas, puentes y caminos), según la legislación civil, sino que es mucho más comprensivo, en el sentido de que comprende en general la destinación de todo inmueble bien sea público o privado al uso o a la utilización colectiva, convirtiéndose de este modo en un bien social”(52).

La Constitución Política de 1991 con el fin de proteger los bienes de uso público los reviste de las características de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, de conformidad con su artículo 63; con dichas garantías se pretende que los bienes de uso público estén por fuera del comercio jurídico (inalienabilidad); que no sean objeto de medidas cautelares en procesos judiciales (inembargabilidad) y que no sean susceptibles de adquirir por usucapión (imprescriptibilidad)(53).

En ese orden de ideas se concluye que los rasgos fundamentales de los bienes de uso público son los siguientes:

“1. Son bienes de dominio público que se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, porque su uso y goce pertenecen a la comunidad, por motivos de interés general (art. 1º Superior).

“2. El titular del derecho de dominio es la Nación y, en general, las entidades estatales correspondientes ejercen facultades especiales de administración, protección, control y de policía.

“3. Se encuentran determinados por la Constitución o por la ley (art. 63 Superior).

“4. Están sujetos a un régimen jurídico por virtud del cual gozan de privilegios tales como la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, que los colocan por fuera del comercio”(54).

Es importante precisar que de conformidad con el artículo 6º de la Ley 9ª de 1989, el destino de los bienes de uso público, de las áreas urbanas y suburbanas sólo puede ser variado por los concejos municipales y distritales a iniciativa de los respectivos alcaldes, bajo la condición de que sean canjeados por otros bienes de características similares(55). En este punto es importante precisar que, tal como ha dicho esta Corporación(56), los negocios que llegaren a realizar las entidades públicas con los bienes públicos no varían la naturaleza de los mismos, pues sólo los entes antes mencionados están autorizados para cambiar su carácter:

“La sola circunstancia de que dicho inmueble haga parte del patrimonio del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, no muta su naturaleza de bien de uso público a bien fiscal, pues tal inclusión simplemente traduce en que el bien forma parte de los bienes distritales que compete administrar al citado Instituto. Se advierte igualmente que su característica fundamental, el uso público, sólo se excluye mediante la desafectación(57) del bien, en los términos dispuestos por las normas pertinentes.

“Esta última postura resulta concordante con la adoptada por la Corte Constitucional, que, en Sentencia T-288 de 1995, precisó que la entrega en arrendamiento a personas naturales o jurídicas de carácter privado de instalaciones públicas, destinadas por ejemplo, a la recreación o deporte, no sustrae tales bienes de la calidad de “áreas de espacio público”, ni de los límites que por ese motivo les atribuye la ley.

“Se precisa también que la sola circunstancia de que un bien público sea objeto de un negocio jurídico, no cambia su naturaleza, ni lo incorpora en el comercio de los bienes.

“Así lo explicó Marienhoff: ‘el acto administrativo que directamente dispusiere la venta de una cosa de dominio público, no traduce en una desafectación tácita de esa cosa, sino en un acto ilegítimo. No es posible atribuirle a semejante venta efectos de desafectación implícita, por cuanto la desafectación, como tal supone un acto lícito, en tanto que la venta en cuestión constituye un acto ilegítimo, ya que los bienes que están fuera del comercio... no pueden ser objeto de enajenaciones o ventas’”(58).

También los bienes fiscales(59) encuentran su fundamento jurídico en el artículo 674 del Código Civil:

“ART. 674.—BIENES PÚBLICOS Y DE USO PÚBLICO. Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República.

“(…).

“Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales”.

Los bienes fiscales son aquellos respecto de los cuales el Estado detenta el derecho de dominio como si se tratase de un bien de propiedad particular; son bienes que están dentro del comercio y que son destinados, por regla general, al funcionamiento del ente estatal al cual pertenecen o a la prestación de un servicio. De esta categoría de bienes de dominio público es preciso destacar el carácter de embargables y enajenables, toda vez que su régimen jurídico “recibe semejante tratamiento al de la propiedad privada o particular”(60).

En consonancia con lo anterior afirmó esta Corporación en Sentencia de febrero 16 de 2001:

“Los bienes patrimoniales o fiscales o bienes propiamente estatales, son aquellos que pertenecen a una persona jurídica de derecho público de cualquier naturaleza y que, por lo general, están destinados a la prestación de las funciones públicas o de los servicios públicos; también pueden constituir una reserva patrimonial para fines de utilidad común. La disposición del estatuto civil antes citada los define como aquellos cuyo dominio corresponde a la República, pero “cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes”. El Estado los posee y los administra de manera similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad(61).

De lo expuesto se desprende que las características de los bienes fiscales o patrimoniales del Estado son las siguientes:

1. Pertenecen a una persona jurídica de derecho público;

2. Están destinados a la prestación de funciones públicas o servicios públicos;

3. El Estado los administra aplicándoles el régimen de derecho común;

4. Son embargables, enajenables e imprescriptibles.

Respecto de las similitudes y diferencias existentes entre los bienes de uso público y los fiscales o patrimoniales, ha dicho la Corporación(62):

“Ahora que, si bien es cierto existe alguna similitud entre los bienes de uso público y los fiscales o patrimoniales, como quiera que ambas categorías forman parte de los bienes públicos y su afectación propende por el desarrollo de los principios y fines del Estado, es claro que se diferencian fundamentalmente por los derechos que se detentan sobre los mismos y por la posición de la comunidad frente a ellos.

“Respecto de lo primero, o sea de los derechos que comprenden, debe tenerse en cuenta que los bienes de uso público son de propiedad del Estado, quien los administra, protege y reglamenta su uso, sin que puedan ser objeto de actos o negocios jurídicos que impliquen la limitación de su uso y disfrute por los ciudadanos. En tanto que, por este aspecto, los bienes fiscales se caracterizan porque el Estado es titular del derecho de dominio similar al que se ostenta respecto de los bienes particulares, que implican su uso, goce y disposición.

“En cuanto a la situación de la comunidad frente a los bienes públicos, los de uso público están destinados principalmente al disfrute de todas las personas, sin perjuicio de los límites que su naturaleza imponga; en tanto que los bienes fiscales tendrán un uso restringido, puesto que están destinados, fundamentalmente, al funcionamiento del Estado y a la prestación de los servicios públicos a su cargo”.

Hoy puede afirmarse que si bien en Colombia esta clasificación de los bienes públicos sigue teniendo vigencia, después de la expedición de la Constitución Política de 1991, esa clasificación tradicional entre bienes fiscales y bienes de uso público parece quedarse corta, toda vez que existen categorías de bienes que cuentan con características especiales que no encajan dentro de las categorías clásicas y que se extienden, entre otros, a bienes como el patrimonio histórico y cultural, las tierras de resguardo y el espectro electromagnético.

Los bienes destinados a la recreación y al deporte en el Distrito Capital.

Mediante el Decreto-Ley 1421 de 1993 se expidió el Régimen Especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, en desarrollo de las atribuciones conferidas por el artículo 41 transitorio de la Constitución Política. Este Decreto-Ley hizo referencia al uso del espacio público destinado a la recreación y al deporte en los siguientes términos:

“ART. 174.—“RECREACIÓN Y DEPORTE. El Distrito y sus entidades descentralizadas podrán constituir sociedades de economía mixta u otras entidades asociativas que tengan por objeto construir y administrar escenarios que brinden recreación masiva y faciliten la práctica de los deportes o establecimientos e instalaciones complementarios de los anteriores. El aporte del Distrito y sus entidades descentralizadas para los efectos aquí previstos podrán ser los bienes fiscales de su propiedad, incluidos los que hubiere recibido a título de donación o legado. Para estos mismos efectos, dichos bienes podrán ser dados en arrendamiento. Igualmente podrá contratar con entidades idóneas la construcción, administración y mantenimiento de este tipo de instalaciones. Dichas entidades podrán cobrar cuotas de administración a los usuarios.

“Los recursos o utilidades que el Distrito y sus entidades perciban por su participación en las sociedades a que se refiere este artículo, se destinarán a la promoción del deporte y a la recreación masiva y a la construcción de la infraestructura que cumpla dichos propósitos” (resaltado por fuera del original).

Esta norma fue reglamentada mediante el Decreto 2537 de 1993, en la siguiente forma:

“ART. 1º—De conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto-Ley 1421 de 1993, el Distrito Capital o sus entidades descentralizadas podrán entregar en arrendamiento o administración los bienes de su propiedad que estén destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte, siempre que el Contratista asegure su cuidado y mantenimiento y su destinación a los mismos propósitos. También podrá convenirse con el Contratista la construcción y manejo en dichos bienes de instalaciones, escenarios y equipos que cumplan fines culturales, recreativos o deportivos.

Lo preceptuado en este artículo también es aplicable a los bienes que el Distrito o sus entidades descentralizadas posean, administren o manejen a cualquier otro título y que estén destinados a los objetivos o propósitos antes citados, siempre y cuando no lo impidan los actos en virtud de los cuales el Distrito o sus entidades posean, administren o manejen dichos bienes.

“ART. 2º—Los recursos, utilidades o participaciones que generen los contratos a que se refiere el artículo anterior se invertirán por el Distrito o sus entidades descentralizadas, según el caso, teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 174 del Decreto-Ley 1421 de 1993” (resaltado por fuera del original).

El Decreto 2537 de 1993 fue demandado ante esta Corporación Judicial por considerar que vulneraba los artículos 63 y 82 de la Constitución Política, respecto de lo cual se pronunció(63):

“En esencia, el cargo de violación atribuido al decreto acusado radica en que el Presidente de la República desbordó la potestad reglamentaria de la cual se encuentra investido a través del artículo 189, numeral 11, de la Carta Política, en la medida en que permite que los bienes de uso público, esto es, aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio puedan ser dados en arrendamiento, lo cual, a juicio de la parte actora y de la coadyuvante, teniendo en cuenta la norma reglamentada, sólo es predicable respecto de los bienes fiscales, es decir, de aquellos cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes.

“Sobre el particular, esta Corporación considera que no les asiste razón a la parte actora y a la coadyuvante de la demanda, pues ni del texto de la norma reglamentada, ni del de la norma reglamentaria, se desprende que respecto de los bienes que pueden ser dados en arrendamiento o administración para ser destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte incluyan los bienes de uso público, ya que de acuerdo con las mismas, los bienes que para tales efectos se pueden destinar son los bienes fiscales.

“En consecuencia, al consagrar el decreto demandado que para los fines del artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 se pueden entregar en arrendamiento o administración bienes de su propiedad, refiriéndose al Distrito y a sus entidades descentralizadas, no desborda el marco de la norma que reglamenta, pues los bienes de su propiedad son, precisamente, los fiscales.

“Adicionalmente, la Sala advierte que si bien la norma reglamentaria permite que se entreguen en arrendamiento o administración los bienes que el distrito o sus entidades descentralizadas “…posean, administren o manejen a cualquier otro título…”, y que estén destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte, también lo es que dicha entrega la condiciona a que no lo impidan los actos en virtud de los cuales las citadas entidades posean, administren o manejen los mencionados bienes, de donde se desprende que aquélla no está excediendo, con dicha previsión, la norma reglamentada, en la medida en que la entrega en arrendamiento o administración, para los fines tantas veces citados, debe estar prevista en el respectivo acto que le concede al Distrito o a una de sus entidades descentralizadas su administración.

“De otra parte, la Sala rectifica la posición asumida en el auto que denegó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado en el sentido de que se pueden entregar en arrendamiento o administración los bienes de uso público para los efectos previstos en la norma demandada, pues, no obstante que le asistió razón en cuanto afirmó que el entregar en arrendamiento o administración dichos bienes no implica su enajenación, lo cierto es que la norma reglamentada sólo permite que se puedan dar en arrendamiento o en administración los bienes de su propiedad, es decir, los bienes fiscales, previsión que acoge la norma reglamentaria.

“En consecuencia, la Sala considera que el acto demandado no transgrede los artículos 674 y 678 del Código Civil y 63 y 82 de la Carta Política, los cuales prescriben, en su orden, que los bienes de uso público son aquellos cuyo uso lo tienen todos los habitantes del territorio, que el uso y goce de dichos bienes estará sujeto a las disposiciones de ese código y a las demás que sobre la materia contengan las leyes, que los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables, y que es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público, dado que, se insiste, tanto el artículo 174 que se reglamenta, como el inciso demandado, no apuntan hacia los bienes en cuestión, sino a los bienes fiscales, especie una y otra que hacen parte de los bienes de la Unión (...).

“Finalmente, la Sala desea aclarar que lo que aquí se concluye es que con base en lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 y en la norma demandada, los bienes de uso público no pueden ser dados en arrendamiento o administración para la práctica de la recreación masiva o el deporte, como así lo entendió la norma reglamentaria, sin que ello descarte que, con fundamento en otras disposiciones legales, pueda ser posible el arrendamiento de los mismos” (resaltado por fuera del original).

Respecto de la administración de los bienes destinados a la recreación o al deporte se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1. El Distrito Capital está facultado para constituir sociedades de economía mixta u otras formas asociativas con la finalidad de construir y administrar escenarios recreativos o deportivos.

2. Los bienes fiscales que hayan sido aportados a las sociedades de economía mixta u otras formas asociativas podrán ser dados en arrendamiento.

3. El Distrito Capital o sus entidades descentralizadas podrán entregar en arrendamiento o administración aquellos bienes de su propiedad que estén destinados a la práctica de la recreación o el deporte, en el entendido, tal como lo precisó esta Corporación, que se hace referencia a los bienes fiscales.

4. Los bienes de uso público no pueden ser dados en arrendamiento o administración para la práctica de la recreación masiva o el deporte.

En cuanto a la destinación de los bienes en el Distrito Capital, el Acuerdo Distrital 6 de 1990 “Por medio del cual se adopta el Estatuto para el Ordenamiento Físico del Distrito Especial de Bogotá, y se dictan otras disposiciones”, norma vigente al momento de la celebración del contrato(64), se ocupó de los bienes de uso público (art. 69), del espacio público (art. 70), de la variación del destino de los bienes de uso público mediante acuerdo distrital, entre otros temas relacionados con el ordenamiento físico del Distrito Capital(65). Por la importancia para el tema en estudio, se transcriben aquellas normas que se ocupan de las áreas de control ambiental o de aislamiento (art. 78), de la recreación pública y de su clasificación en activa y pasiva (arts. 86, 87, 88 y 89).

“ART. 78.—ÁREAS DE CONTROL AMBIENTAL O DE AISLAMIENTO. Las Áreas de Control Ambiental o de Aislamiento se definen como las franjas de terreno no edificables que se extienden a lado y lado de determinadas vías del plan vial o zonas especiales, con el objeto principal de aislar el entorno del impacto urbano generado por la misma vía y para mejorarlas paisajística y ambientalmente.

“Las áreas a las que se refiere este artículo forman parte integrante de las zonas viales, son anexidades de las mismas y por tanto comulgan con las características del espacio público, diferenciándose sólo en los requisitos de adecuación y equipamiento propios de su naturaleza”.

“ART. 86.—RECREACIÓN PÚBLICA. La recreación puede ser activa o pasiva. La primera requiere de una viabilidad específica de las estructuras para albergar a los usuarios. La segunda demanda viabilidad de las estructuras para fines estéticos, paisajísticos, ornamentales y ambientales.

“La recreación pública bajo cualquiera de estas dos formas, es una manifestación del uso y disfrute colectivos.

“Tanto las zonas que se destinen para la recreación pasiva como las que se destinen para la recreación activa, forman parte del Espacio Público”.

“ART. 87.—BIENES DE USO PÚBLICO INTEGRANTES DEL ESPACIO PÚBLICO RECREATIVO. Entre los bienes de uso público que forman parte del Espacio Público recreativo, se distinguen dos clases:

“a. Aquellos en los que el uso recreativo, bajo las formas de recreación activa, es principal o complementario.

“El uso recreativo público, en formas activas de recreación, está supeditado a la conservación de los elementos naturales del ambiente y del paisaje y a la viabilidad de las estructuras y edificaciones destinadas a la recreación popular.

“b. Aquellos que se excluyen del uso público como forma activa de recreación, porque cumplen una finalidad exclusivamente ornamental, ambiental o paisajística.

“La restricción contemplada en el presente literal deberá imponerse dentro del contexto de las normas del tratamiento respectivo, de manera que en la reglamentación correspondiente a cada área o zona recreativa, se tomen las disposiciones pertinentes para su equipamiento, embellecimiento y arborización, ya sea de carácter provisional o permanente”.

“ART. 88.—BIENES DE USO PÚBLICO DESTINADOS A LA RECREACIÓN ACTIVA. Son bienes recreativos de uso público para la recreación activa como uso principal, entre otros, los siguientes:

“1. Los parques públicos en los que el uso recreativo como forma activa de recreación pública se asigna como principal. Entre ellos se destacan, el parque Nacional Enrique Olaya Herrera, el Parque Simón Bolívar, los Parques Metropolitanos de que tratan los acuerdos 50 de 1968 y 14 de 1975 y el Parque Rodrigo Lara Bonilla en terrenos del antiguo Hipódromo de Techo.

“2. Las Áreas Verdes de los barrios y urbanizaciones; cuya topografía, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, sea apta para el desarrollo de formas activas de recreación.

“3. Las áreas y edificaciones a cargo del Distrito Especial de Bogotá destinadas a la recreación pública.

“4. Las demás áreas y edificaciones de propiedad estatal destinadas a la recreación pública”.

“ART. 89.—BIENES DE USO PÚBLICO DESTINADOS A LA RECREACIÓN PASIVA. Como regla general las formas de recreación admiten la mezcla de las dos formas de recreación, salvo cuando expresamente se excluya la recreación activa.

“Se destacan entre los bienes de uso público de los cuales puede ser excluida la recreación activa, los siguientes:

“1. Las plazas y parques que representan valores urbanísticos, arquitectónicos o de identidad urbana que no son aptos para soportar el impacto derivado del uso público bajo la forma de recreación activa.

“2. Las áreas verdes de los barrios y urbanizaciones en general, o sea aquellos que constituyen espacio abierto empradizado de uso público, comunal o privado, destinadas a la ambientación, que no sean por sus dimensiones o topografía, o por sus condiciones de riesgo, apropiadas para la recreación activa.

“3. Las zonas verdes de Aislamiento o de Protección Ambiental de las vías.

“4. Las Zonas Especializadas de Reserva de Ronda de Ríos, entre las cuales se destacan, por ser de uso público, las áreas correspondientes a la Ronda o Área Forestal Protectora en ríos, embalses, lagunas, quebradas y canales.

“5. Las áreas verdes correspondientes a Cesión Tipo A en las zonas de preservación del sistema orográfico, salvo las excepciones expresamente previstas en el presente acuerdo”.

De las disposiciones transcritas se pueden extraer las siguientes conclusiones en relación con el caso en litigio:

1. Las áreas de control ambiental o de aislamiento no son edificables.

2. Aquellos bienes de uso público integrantes del espacio público para la recreación pasiva se excluyen del uso para la recreación activa, entre estos se encuentran las zonas verdes de aislamiento o de protección ambiental de las vías.

7. La nulidad de los Contratos Estatales(66).

En principio es evidente que los contratos del Estado son válidos en tanto se ajusten al ordenamiento jurídico, sin embargo, como ha señalado la jurisprudencia, no cualquier transgresión acarrea la nulidad de los mismos, pues sólo la generan aquellas irregularidades señaladas expresamente por el legislador, pues este asunto constituye una reserva de ley, en tanto sólo él está facultado para establecer tales causales(67). Sobre este tema se ha pronunciado la Corporación(68):

“De otro lado, la jurisprudencia y la doctrina han establecido que la determinación de los vicios que afectan a los actos jurídicos, como la nulidad de un contrato, por ejemplo, gozan de reserva de ley, debido a que la libertad negocial hace parte de la libertad de acción, la cual sólo puede ser restringida por la Constitución o la ley, de modo que no es posible que otro tipo de normas creen causales constitutivas de vicios de los actos jurídicos, pues se trata de una afectación a la libertad negocial(69)”.

Ciertamente, en punto de las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, el artículo 44 de la referida Ley 80 determina:

“ART. 44.—De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

“1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

“2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

“3. Se celebren con abuso o desviación de poder;

“4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

“5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.

A partir del examen de la norma legal transcrita, caben algunas precisiones a saber:

De manera inicial ha de destacarse que la primera causal de nulidad absoluta de los contratos estatales se encuentra integrada por todos aquellos eventos previstos sobre la materia en el “derecho común”, cuestión que evidencia entonces que la Ley 80 dispuso de manera explícita, en este punto, la incorporación de las causales de nulidad absoluta consagradas en el régimen legal que integra el aludido “derecho común”.

En ese entendido y dado que las disposiciones que integran el régimen de las nulidades amerita una interpretación restrictiva, teniendo en cuenta los precisos y claros términos que utiliza la norma legal en mención, resulta indudable que al listado de causales de nulidad absoluta de los contratos estatales que recogen los diversos numerales del artículo 44 de la Ley 80, obligatoriamente deben adicionarse las causales o hipótesis que sobre esa misma materia se encuentran consagradas en el “derecho común”.

Así las cosas, siguiendo esas directrices y a manera de síntesis, se impone puntualizar que los contratos estatales serán nulos entonces, de manera absoluta, i) en aquellos eventos establecidos en el Código Civil como constitutivos de la nulidad absoluta de los actos o contratos, y ii) en los casos específicamente determinados en los diferentes numerales del transcrito artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Entonces, en relación con las causales de nulidad absoluta son aplicables, entre otros, los artículos 1519 y 1523 del Código Civil Colombiano.

Establece el artículo 1519:

“ART. 1519.—OBJETO ILÍCITO: Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”.

Sobre esa disposición se pronunció esta Corporación(70):

“En estas condiciones, está viciado de objeto ilícito el contrato que se celebra contraviniendo el derecho público, como ocurre cuando un ente público se obliga a entregar un bien de uso público a un particular para su uso y goce, con desconocimiento del derecho constitucional y legal que le asiste a todo administrados, de conformidad con lo previsto en los artículos 63 de la Constitución Política, 674 del Código Civil y 5º de la Ley 9ª de 1989”.

Por su parte, el artículo 1523 del Código Civil Colombiano determina:

“ART. 1523.—OBJETO ILÍCITO POR CONTRATO PROHIBIDO. Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes”.

Igualmente, en cuanto a las causales y a los efectos, a los contratos estatales les son aplicables los artículos 1740 y 1741 del Código Civil, los cuales prescriben:

“ART. 1740.—Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.

“La nulidad puede ser absoluta o relativa”.

“ART. 1741.—La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

“Hay así mismo nulidad absoluta en los actos o contratos de personas absolutamente incapaces.

“Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.

En el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 se determina que los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando “se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”.

Del contenido de esta norma se infiere que para que esta causal de nulidad absoluta se configure, hacen falta los siguientes presupuestos: i) La violación del régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales o en normas legales o en cualesquiera otras normas con fuerza de ley; por tanto, la violación de otras disposiciones que no tengan rango constitucional o que carezcan de fuerza de ley no generará vicio de nulidad en el contrato, como lo ha admitido la jurisprudencia de la propia Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado(71) y, ii) La prohibición respectiva, establecida en la Constitución Política o en la Ley, debe ser expresa —cuestión que excluye los casos relacionados con prohibiciones legales implícitas o tácitas—, como también lo ha sostenido la jurisprudencia, según lo refleja el siguiente pronunciamiento:

“Hay que añadir, a fin de precisar adecuadamente el alcance del artículo 44.2 de la Ley 80 de 1993, que, además de que la prohibición debe estar contenida en la Constitución o en la ley, en los términos dichos, la prohibición constitucional o legal ha de ser expresa, bien en relación con i) el tipo contractual, como cuando las normas no permiten que el Estado haga donaciones a los particulares —art. 355, C.P.(72)—, o en relación con ii) la celebración de un contrato, dadas ciertas condiciones, como cuando no se autoriza que una concesión portuaria supere 20 años —Ley 1ª de 1991—, o un comodato supere 5 años —Ley 9ª de 1989, etc.

De modo que no toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución, configura la celebración de un contrato “... contra expresa prohibición constitucional o legal”. Es necesario analizar, en cada caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente(73) (resaltado fuera del texto).

Bajo esta perspectiva es claro entonces que si con la celebración de un contrato estatal se violan normas constitucionales o legales, ello acarreará como consecuencia la nulidad absoluta del respectivo contrato, por cuanto toda vulneración del ordenamiento jurídico en asuntos de orden público dará lugar a la ilegalidad del acto correspondiente, pero no toda violación de normas constitucionales o legales en la celebración de contratos dará lugar a que se configure la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que para ello deberán concurrir, necesariamente, los dos presupuestos que se han dejado señalados: violación del régimen legal de prohibiciones y que la prohibición sea expresa y explícita.

La acción judicial, consagrada en la ley para demandar la declaratoria de nulidad absoluta de los contratos estatales, si bien en el texto original del artículo 45 de la Ley 80 se consagró como una acción pública, en cuanto se autorizó su ejercicio a cualquier persona, lo cierto es que hoy se encuentra restringida a las partes del contrato y a cualquier tercero que acredite interés directo en pedirla, de conformidad con los textos de los artículos 87 y 136-10-e) del Código Contencioso Administrativo, modificados por los artículos 32 y 44 de la Ley 446 expedida en 1998.

De conformidad con esas disposiciones, la nulidad absoluta de los contratos estatales también puede ser alegada por el Ministerio Público y, además, puede ser declarada de oficio por el juez del contrato en cuanto la misma se encuentre plenamente demostrada en el proceso y en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

El ejercicio de dicha acción, encaminada a obtener la declaratoria judicial de nulidad absoluta de un contrato estatal, se encuentra sometida a un término de caducidad, el cual, en principio, se extiende por dos (2) años a partir del perfeccionamiento del contrato, pero que será igual al plazo de vigencia del contrato sin que en ningún caso pueda exceder de cinco (5) años a partir de su perfeccionamiento en aquellos eventos en los cuales la duración del contrato sea superior al plazo de dos (2) años.

La nulidad absoluta de los contratos estatales, según expreso mandato del artículo 45 de la Ley 80, cualquiera que sea la causal que la origine, no es susceptible de saneamiento por ratificación.

Por el contrario, en cuanto la referida Ley 80 nada dispone acerca del saneamiento de las nulidades absolutas por el transcurso del tiempo, debe darse aplicación a las previsiones contenidas en el artículo 13 de ese mismo estatuto de contratación pública y por virtud de su contenido habrá lugar a concluir entonces que dicha modalidad de saneamiento sí tendrá aplicación por vía de la prescripción extraordinaria, como quiera que así lo determina de manera expresa el aludido 1742 del Código Civil.

La Corte Constitucional, al estudiar una demanda de inexequibilidad interpuesta en contra del artículo 1742 del Código Civil dijo lo siguiente:

“Al interpretar la norma objeto de demanda no prohíbe el saneamiento de la nulidad absoluta cuando ésta es generada por objeto o causa ilícita. Por el contrario, mediante la expresión acusada se autoriza su saneamiento siempre y cuando haya transcurrido un período determinado, que el legislador ha fijado en 20 años (L. 50/36).

“En efecto: según el precepto acusado cuando la nulidad absoluta no es producida por objeto o causa ilícitos puede sanearse por ratificación de las partes ‘y en todo caso por prescripción extraordinaria’. La expresión ‘y en todo caso’ se refiere no sólo a las nulidades producidas por causas diferentes a objeto o causa ilícitos sino también a las generadas por éstos; pues si el legislador hubiere querido excluir del saneamiento los actos o contratos cuyo objeto o causa es ilícito, bien hubiera podido omitir dicha frase y decir expresamente ‘y por prescripción extintiva’, pero ello no ocurrió así”(74).

Es importante precisar que este saneamiento de la nulidad absoluta no opera cuando el vicio de invalidez se produce a partir de las características de los bienes de uso público, en consideración a la imprescriptibilidad e inenajenabilidad de los mismos, de acuerdo con el artículo 63 de la Constitución Política y el parágrafo 1º del artículo 136(75) del Código Contencioso Administrativo(76), asunto sobre el cual ha dicho esta Corporación(77):

“Lo anterior ha conducido a considerar que no opera la caducidad de la acción ejercitada con el objeto de que se anule un contrato que recayó sobre un bien de uso público, conforme lo indicó la Sala en sentencia proferida el 16 de febrero de 2001, expediente 16.596, actor: Personería Distrital de Bogotá. En esta oportunidad reiteró lo afirmado por la Sala Plena de la Corporación en la sentencia que resolvió la demanda de nulidad de los actos administrativos que autorizaron la transferencia del dominio de la propiedad del subsuelo de los terrenos conocidos con el nombre de Santiago de las Atalayas y Pueblo Viejo de Cusiana”.

A partir de las anotaciones que en este punto se dejan consignadas, se puede concluir que mientras la nulidad absoluta de un contrato estatal no se hubiere saneado, la misma perfectamente podría ser propuesta como excepción por la parte demandada o incluso podría ser declarada oficiosamente por el juez, sin importar que ya hubiere transcurrido el término de caducidad de la acción contractual, puesto que si bien es cierto que el vencimiento de dicho término impide el ejercicio de la acción, no es menos cierto que ello no tiene la virtualidad de enervar las excepciones ni de impedir el ejercicio oficioso de las facultades que la ley otorga al juez.

Téngase presente que de conformidad con las previsiones contenidas en la citada letra e) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el plazo para que opere la caducidad de la acción contractual con el fin de demandar la nulidad absoluta del contrato será de dos (2) años contados a partir de su perfeccionamiento o igual al término de vigencia del contrato si el mismo fuere superior a dos (2) años, sin que pueda exceder de cinco (5), los cuales han de computarse desde el respectivo perfeccionamiento(78); así pues, podría presentarse el caso en el cual en un contrato cuya vigencia se hubiere convenido por espacio de diez (10) años o más, durante el transcurso del año 8 —es decir, antes de que opere el saneamiento de la nulidad absoluta por el vencimiento del plazo legal establecido para la prescripción extraordinaria, pero después de que hubiere acaecido la caducidad de la acción para solicitar la declaratoria judicial de nulidad absoluta del contrato—, entre las partes del imaginado contrato surgiere un litigio acerca de aspectos relacionados con el cumplimiento del mismo o con su contenido económico, resultaría perfectamente válido que la parte demandada pudiere interponer la excepción de nulidad absoluta del contrato o que a su declaración, de manera oficiosa, pudiere proceder el juez competente.

Sobre esta facultad del juez, la Sala ha precisado que puede ejercerse al dictar el fallo, en cualquiera de las instancias y aún cuando la controversia judicial no hubiere girado en torno a dicha nulidad, siempre que en el proceso intervengan las partes contratantes, porque de lo contrario se violaría la garantía constitucional del debido proceso(79).

De acuerdo con lo dicho por la Sala, esta facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta no está sometida al término de caducidad de la acción por cuanto se trata del ejercicio de una potestad. Así se pronunció esta Sala al respecto(80):

“Esa facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, no está sometida al término de caducidad de la acción, porque el ejercicio de una potestad difiere sustancialmente del ejercicio del derecho de acción, por virtud del cual se acude a la jurisdicción para pedir la declaración judicial en el sentido que propone el actor”.

Cabe comentar que en este campo de la contratación estatal también se regula, de manera expresa, la figura de la nulidad parcial al determinar que “[l]a nulidad de alguna o algunas cláusulas de un contrato, no invalidará la totalidad del acto, salvo cuando éste no pudiese existir sin la parte viciada”.

En punto de los efectos de la nulidad de los contratos estatales, el artículo 48 de la Ley 80 dispone que “[l]a declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria”, y agrega que “[h]abrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido”, cuestión a propósito de la cual la propia ley se ocupa de indicar que “[s]e entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.

8. El Caso Concreto.

8.1. El Objeto del Contrato.

El artículo 544 del Acuerdo 6 de 1990 adoptó como planos oficiales, aquellos correspondientes a las zonas recreativas de uso público, entre las cuales se encuentra el parque recreativo “El Campín”.

De acuerdo con tales planos, contenidos en las planchas 26 y 27 de Bogotá a escala 1:5.000, el lote en cuestión aparece en un polígono de tratamiento de conservación con carácter de zona verde metropolitana pública y en los planos J-31, J-41 y H-50 a escala 1:2.000 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi el bien tiene el carácter de zona verde.

El hecho de que el lote esté catalogado como zona verde metropolitana pública también se desprende del estudio con fines de avalúo realizado por la Personería Delegada para la Protección del Medio Ambiente y el Desarrollo Urbano, así como de las siguientes comunicaciones del Departamento Administrativo de Planeación del Distrito, aportadas al proceso: 16.014 del 1º de agosto de 1994, 20.732 del 29 de septiembre de 1994, 25.352 de noviembre 9 de 1994 y 6.949 de abril 7 de 1995.

De conformidad con el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, constituyen espacio público de la ciudad, luego, el lote en cuestión hace parte del espacio público del Distrito Capital bajo la categoría de bien de uso público.

Establece el artículo 6º de la citada Ley 9ª de 1989 que el destino de los bienes de uso público, así como de las áreas urbanas y sub-urbanas sólo puede ser variado por los concejos municipales y distritales, a iniciativa de los respectivos alcaldes.

Los demandados adujeron en sus escritos de contestación y alegatos de conclusión que el bien en cuestión tenía la categoría de bien fiscal; no obra en el proceso prueba alguna que acredite que el Concejo Distrital hubiese cambiado la naturaleza del bien de uso público, pues, como atrás se mencionó, el hecho de que éste haga parte del patrimonio del Instituto Distrital de Recreación y Deporte no muta su naturaleza de bien de uso público a bien fiscal.

Prescribe el artículo 6º de la misma Ley 9ª de 1989 que los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito, disposición normativa que fue contrariada cuando en la cláusula quinta del contrato estableció que entre las obligaciones del contratista (letra a numero 3) se encontraba el “cerramiento de todo el lote en muro de ladrillo bajo y sobre el que se instalará una reja o malla metálica, permitiendo la visibilidad en los dos sentidos”.

En tanto el bien está catalogado como de conservación con carácter de zona verde metropolitana pública, en términos del artículo 78 del Acuerdo Distrital 6 de 1990, por medio del cual se adoptó para la época el Estatuto para el Ordenamiento Físico del Distrito Especial de Bogotá, este bien hace parte de las Áreas de Control Ambiental o de Aislamiento, las cuales no son edificables. El contrato en cuestión vulneró esta norma por cuanto estableció en la cláusula quinta, referente a las obligaciones y prohibiciones del arrendatario, que el contratista debía:

“a) Construir por su cuenta y riesgo las siguientes obras para la adecuación del terreno en un tiempo máximo de doscientos diez días (210) así: 1) Construcción de oficinas, taquillas, alojamiento para artistas, unidades sanitarias, hidráulicas, eléctricas y parqueadero para equipo pesado; 2) Construcción de bahías, terrazas y caminos peatonales en adoquín; 3) Cerramiento de todo el lote en muro de ladrillo bajo y sobre el que se instalará una reja o malla metálica, permitiendo la visibilidad en los dos sentidos; 4) Adecuación de las áreas donde se instalan las carpas u otro tipo de escenario, con los materiales que requiera dependiendo de cada certamen; 5) Construcción unidades de servicios, baños, cafeterías”.

De conformidad con el artículo 89 del citado Acuerdo 6 de 1990, en tanto el bien tiene el carácter de zona verde de aislamiento, es uno de aquellos bienes que hacen parte de los bienes de uso público destinados a la recreación pasiva; según el artículo 87 del mismo Acuerdo, el lote está excluido del uso público como forma activa de recreación porque cumple una función exclusivamente ornamental, ambiental o paisajística.

La recreación activa está definida como el conjunto de actividades dirigidas al esparcimiento y el ejercicio de disciplinas lúdicas, artísticas o deportivas que tienen como fin la salud física y mental, para las cuales se requiere infraestructura destinada a alojar concentraciones de público. La recreación activa implica equipamientos tales como: albergues, estadios, coliseos, canchas y la infraestructura requerida para deportes motorizados.

Por su parte, de la recreación pasiva hace parte el conjunto de acciones y medidas dirigidas al ejercicio de actividades contemplativas que tienen como fin el disfrute escénico y la salud física y mental, para las cuales tan solo se requiere equipamientos mínimos de muy bajo impacto ambiental, tales como senderos peatonales, miradores paisajísticos, observatorios de avifauna y mobiliario propio de las actividades contemplativas.

El contrato 206 de 1993 contempló entre las obligaciones del contratista las siguientes:

“b) Programar durante cada año algunos de los siguientes espectáculos: 1) Dos o más temporadas circenses, con presentación de compañías nacionales o extranjeras, concediendo una función gratuita para niños pobres de la Ciudad, primordialmente con las escuelas públicas del Distrito o las comunidades que sugiera el Despacho de la primera Dama de la Ciudad. 2) Uno o más espectáculos de parques y atracciones mecánicas. 3) Presentación de otros certámenes artísticos, culturales, teatrales, etc., a discreción del ARRENDATARIO. 4) Facilitar las instalaciones a empresas, universidades, colegios u otras entidades que deseen organizar espectáculos diferentes”.

De las obligaciones pactadas se puede deducir con facilidad que todas ellas hacen parte de la llamada recreación activa, con lo cual se contrariaron los artículos 87 y 89 del Acuerdo 6 de 1990.

Las demás obligaciones contenidas tanto en el contrato como en el acta de compromiso son actividades accesorias a las obligaciones principales consistentes en construir y de realizar espectáculos circenses, artísticos y culturales y que por sí mismas no podrían subsistir; así se expresó en la cláusula quinta del contrato que el arrendatario debía:

“c) Responder por todos los daños que se causen al mismo, y a terceros con motivo de la realización objeto del contrato. d) Mantener en perfecto estado de limpieza y conservación las instalaciones del terreno, y áreas aledañas al mismo. e) Asumir los costos que demande la administración y funcionamiento del escenario, incluido el pago de todos los servicios públicos. f) Pagar al INSTITUTO por cada espectáculo que se presente, lo estipulado en la cláusula tercera del presente contrato, para cuyo cumplimiento el INSTITUTO utilizará las medidas de control que estime pertinentes. g) Realizar las gestiones administrativas ante las autoridades competentes, para la obtención del permiso, para la realización de los espectáculos. h) Responder por los costos que se causen por llevar a cabo cada evento en particular, tales como honorarios de los artistas, personal técnico y equipos necesarios, policía, bomberos, etc. i) Asumir la responsabilidad civil extracontractual por los sucesos que se puedan presentar en desarrollo de los eventos. j) Contratar bajo su responsabilidad el servicio de vigilancia particular en las instalaciones 24 horas diarias. k) Responder por todas las obligaciones laborales, esto es, salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, al personal que utilice en la realización de los espectáculos. l) Realizar las mejoras útiles, necesarias, para lo cual deberá solicitar autorización de la Dirección del INSTITUTO. ll) Cumplir con todas las normas legales de salubridad, aseo, y control de precios, que para el efecto se establezcan en las disposiciones generales del Distrito Capital”.

Como ya se reseñó, el acta de compromiso suscrita por las partes contempló las siguientes obligaciones para el contratista: i) desmontar las vallas instaladas por el contratista en el parqueadero; ii) trasladar el cerramiento del costado norte del lote; iii) recuperar las zonas verdes interiores en una franja de tres metros lineales; iv) no permitir la instalación de casetas metálicas de ventas ambulantes dentro del lote; v) reparar las zonas duras y verdes deterioradas por el tráfico vehicular; vi) mantener en buen estado y en funcionamiento los sumideros al servicio del lote; vii) ubicar en el lote solamente trailer que prestaran servicios como jaulas, camerinos de artistas o plantas eléctricas; viii) presentar al IDRD los recibos de los servicios públicos.

8.2. La nulidad absoluta del contrato.

El Tribunal anuló el contrato en cuestión fundamentado en que se trataba de un contrato de arrendamiento de un bien de uso público y por ello consideró que el mismo estaba prohibido por la ley.

Para la Sala, el contrato en cuestión debe ser declarado nulo en forma absoluta por ilicitud en el objeto, en tanto el mismo recayó sobre un bien catalogado como zona verde de aislamiento, no susceptible de ser construido, ni cercado, ni destinado a la recreación activa, en términos de la Ley 9ª de 1989 y el Acuerdo Distrital 6 de 1990, normas de derecho público.  

Dado lo anterior, la Sala declarará oficiosamente la nulidad absoluta del contrato 206 de 1993, pero por razones diferentes a las aducidas por el Tribunal en primera instancia, en tanto considera que si se tratase de un arrendamiento este contrato no está prohibido por la ley colombiana, sólo que habría recaído sobre un bien respecto del cual no era posible realizar las actividades objeto del contrato: cercamiento, construcción y recreación activa. La Sala declarará la nulidad absoluta por objeto ilícito con fundamento en los artículos 1519 y 1741 del Código Civil. 

Se hace referencia al artículo 1519 en tanto el mismo establece que hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación; para el caso, las normas de derecho público que hacían referencia a los usos del suelo y al ordenamiento físico de la ciudad, Ley 9ª de 1989 y Acuerdo Distrital 6 de 1990.

Por su parte, el artículo 1741 prescribe que la nulidad producida por objeto ilícito es una nulidad absoluta.

Se declarará la nulidad absoluta tanto del contrato como del acta de compromiso, por cuanto esta última se constituyó en una modificación del contrato principal y las obligaciones previstas en la misma quedaron integradas al contrato principal.

Es de anotar que no se acude a la nulidad parcial por cuanto las actividades, atrás catalogadas como accesorias dependen enteramente de las obligaciones principales del contrato 206 y están directamente asociadas a la construcción y recreación activa, sobre las cuales recae el objeto ilícito del contrato.

8.3. Restituciones mutuas.

La nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada —o la cláusula pactada cuando el vicio de nulidad absoluta recae solamente sobre alguna de ellas—, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato anulado; cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal y como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, cuyo texto es el siguiente:

“La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”.

La Corte Suprema de Justicia(81) ha ilustrado respecto de las restituciones mutuas, surgidas como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del contrato, en el siguiente sentido:

“(…) la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con antelación a la celebración del mismo, de manera que emerge para los contratantes la obligación de restituir lo recibido, inclusive a modo de cumplimiento anticipado de las obligaciones que del contrato prometido emanan, en la hipótesis, claro está, de que tales obligaciones así contraídas se hubiesen empezado a ejecutar, y siempre al amparo de las reglas previstas en el artículo 1746 del Código Civil y las que conforman el Capítulo IV del Título XII del Libro 2º de la misma codificación, bloque normativo este de conformidad con el cual, considerando como premisa previa la buena o la mala fe que diere lugar a la tenencia (C.C., arts. 963 y 1746), se debe restituir la cosa o derecho objeto del acto o contrato (C.C., arts. 961, 962 y 1746) con los frutos percibidos, reconociendo los gastos ordinarios invertidos en la producción (C.C., art. 964, inc. final y 1746), indemnizando de paso los deterioros sufridos, y las mejoras invertidas en la cosa teniendo en cuenta también la buena o mala fe del vencido en la litis y la especie de la mejora (C.C., art. 965, 966, 967, 968, 969 y 1746)”.

Pero no siempre la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas acarrea, como consecuencia para las partes que intervienen en la relación contractual, la obligación de la restitución mutua de lo recibido por ellas, sencillamente porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir o incluso se puede convertir en un imposible físico volver las cosas a su estado primigenio, tema sobre el cual se ha ocupado la jurisprudencia de la Sección Tercera(82) en los siguientes términos:

“Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de la restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse (…)” (El resaltado no es del texto).

En este proceso no obran pruebas acerca de la ejecución del contrato y del cumplimiento de las obligaciones, así que en tanto el único documento que reposa en el expediente es el texto contractual, se deduce de éste que el contrato se ejecutó durante el plazo previsto en el mismo —10 años—, tiempo durante el cual se construyeron las obras, se prestaron los servicios y se pagaron las tarifas respectivas, es decir, las prestaciones se cumplieron y no es posible restituirlas.

Así pues, aunque el contrato 206 de 1993 se encuentre afectado de nulidad absoluta, en manera alguna procederían las restituciones mutuas por cuanto resulta materialmente imposible que se pueda retrotraer el contrato al punto tal que el contratista pueda deshacer los servicios públicos prestados o las construcciones realizadas en el bien objeto del contrato, para que, a su vez, la entidad estatal devolviera los valores recibidos a manera de cánones de arrendamiento.

Por lo anteriormente expuesto, forzoso es concluir que en el presente caso no proceden las restituciones mutuas entre las partes de la relación contractual.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ACEPTAR el impedimento manifestado por la doctora Myriam Guerrero de Escobar y, en consecuencia, separarla del conocimiento del presente asunto.

2. CONFIRMAR la Sentencia proferida el 19 de febrero de 1998, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ruth Stella Correa Palacio—Enrique Gil Botero—Mauricio Fajardo Gómez—Ramiro Saavedra Becerra.

1 Folios 3 al 23, cuaderno principal.

2 Folio 26, cuaderno principal.

3 Folio 46 a 50, cuaderno principal.

4 Folios 65 a 70, cuaderno principal.

5 Folios 1 a 4, cuaderno 3.

6 Folio 82, cuaderno principal.

7 Folio 83, cuaderno principal.

8 Folios 100 a 103, cuaderno principal.

9 Folios 104 a 117, cuaderno principal.

10 Folios 118 a 127, cuaderno principal.

11 Folios 129 a 141, cuaderno principal.

12 Folios 154 a 166, cuaderno principal.

13 Folios 167 a 170, cuaderno principal.

14 Folios 180 y 181, cuaderno principal.

15 Folios 188 a 200, cuaderno principal.

16 Folio 165, cuaderno principal.

17 Folios 203 a 210, cuaderno principal.

18 El Acuerdo 4 de 1978 del Concejo del Distrito Especial de Bogotá, por el cual se crea el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, establece en su Artículo 1º: Definición y Naturaleza: Créase el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, como un establecimiento público, con Personería Jurídica, autonomía administrativa y Patrimonio independiente (fls. 23 al 28, cdno. 2, exp.).

19 Código Contencioso Administrativo, artículo 121: “Las funciones del Ministerio Público en la vía jurisdiccional se ejercerán:

“1. Ante el Consejo de Estado, por los fiscales previstos en este Decreto, distribuidos por el Procurador General de la Nación entre las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con el volumen de los negocios.

“2. Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por doce (12) fiscales, distribuidos por el Procurador General de la Nación entre sus distintas secciones.

“3. Ante los Tribunales Administrativos de Antioquia y Valle del Cauca por tres (3) fiscales, distribuidos por el Procurador General de la Nación entre sus distintas secciones.

“4. Ante los Tribunales Administrativos de Atlántico, Bolívar, Boyacá, Caldas, Cauca, Meta, Nariño, Norte de Santander, Santander, Risaralda y Tolima, por dos (2) fiscales y por uno (1) ante los demás”.

20 Código Contencioso Administrativo, artículo 127: “El Ministerio Público es parte y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en las conciliaciones extrajudiciales ante los centros de conciliación e intervendrá en éstos en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales. Por consiguiente se le notificará personalmente el auto admisorio de la demanda, el que fije fecha para audiencia de conciliación, la sentencia proferida en primera instancia y el primer auto dictado en segunda instancia.

“En los procesos ejecutivos se notificará personalmente al Ministerio Público el mandamiento de pago, la sentencia y el primer auto en la segunda instancia.

“Además tendrá las siguientes atribuciones especiales:

“1. Solicitar la vinculación al proceso de los servidores o ex servidores públicos que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan dado lugar a la presentación de demandas que pretendan la reparación patrimonial a cargo de cualquier entidad pública.

“2. Solicitar que se declare la nulidad de actos administrativos.

“3. Pedir que se declare la nulidad absoluta de los contratos estatales.

“4. Alegar en los procesos e incidentes en que intervenga.

“5. Interponer los recursos contra los autos que aprueben o imprueben acuerdos logrados en conciliación judicial” (resaltado fuera del texto).

21 Constitución Política, artículo 118: “El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al ministerio público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas” (resalta la Sala).

22 Por su parte, el Decreto-Ley 222 de 1983, en el parágrafo de su artículo 78, también disponía, de manera explícita, que las causales de nulidad absoluta de los contratos regulados por ese Estatuto podían ser alegadas por el Ministerio Público, en interés del orden jurídico.

23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sentencia de febrero 16 de 2001, expediente 16.596, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Sobre la legitimación de las personerías (municipales o distritales) para demandar la nulidad absoluta de los contratos estatales, ver, entre otras las siguientes sentencias proferidas por esta Sección: Sentencia de abril 22 de 2004, expediente 16.245, C.P. Ricardo Hoyos Duque; Sentencia de julio 6 de 2005, expediente 12.249 del 6 de julio de 2005, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

24 Acerca del principio constitucional de coordinación resulta ilustrativo tener presente el desarrollo legal del mismo consignado en el artículo 6º de la Ley 489 de 1998, según el cual las autoridades (incluidas las del Ministerio Público, naturalmente) “deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales”.

25 Corte Constitucional, Sentencia C-245 de 1995.

26 Corte Constitucional, Sentencia C-569 de 1997.

27 Corte Constitucional. Sentencia C-539 de julio 28 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

28 Cita del original “El órgano jurisdiccional debe mantener en lo posible la igualdad de las partes en el proceso, brindándoles idénticas posibilidades de defensa. Haciendo efectivo los poderes de que está investido, el juez dispondrá lo necesario a fin de que nadie pueda encontrarse en una condición de inferioridad jurídica. Salvo disposición expresa de la ley, ninguna persona puede prevalerse de una posición determinada para advenir a una situación de privilegio”; v. COUTURE, “Proyecto de Código de Procedimiento Civil y Comercial”, artículo 18, inciso 4º; el artículo 34, inciso 5º, aparte “c” CPCC. dispone que es deber del juez dirigir el procedimiento, debiendo, dentro de los límites expresamente establecidos en el código, “mantener la igualdad de las partes en el proceso”, cuyo antecedente inmediato surge del artículo 21 de la Ley 14.237. Igualmente ver: MONTERO AROCA, Juan. Evolución y Futuro del Derecho Procesal. Editorial Temis. 1984, pág. 89. “El principio de igualdad de las partes, el que estas dispongan de los mismos medios procesales para sostener sus posiciones, sin privilegios en uno u otro sentido, ha de ponerse en relación tanto con el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, como con el carácter bilateral del derecho de acción, y en una y otra relación cabe la admisión de desigualdades, siempre que obedezcan a justificadas razones objetivas no discriminadoras, y siempre que no supongan infracción del principio de contradicción”.

29 DÍAZ, Clemente A. Instituciones de derecho procesal. Parte general. Tomo I. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot. 1972, págs. 218-219. En similar sentido QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría general del proceso. Bogotá: Editorial Temis S.A., 2000, pág. 93, cuando aseveran: “(…) la consideración de la esencial bilateralidad del proceso implica el tratamiento igualitario de los litigantes, de ambas partes, de tal manera que estas en el proceso gocen de idénticas y recíprocas oportunidades de ataque y de defensa. Este pensamiento corresponde al aforismo: non debet actore licere quod reo non permitutur, en igualdad de circunstancias. De esta manera el derecho de defensa concebido como derecho de audiencia corresponde tanto al actor como al opositor, a la parte demandante y a la demandada, a la acusadora y a la acusada”.

30 De conformidad con los precisos dictados del artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, “En ningún proceso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona; (…)”.

31 Folios 42 y siguientes, cuaderno 2, expediente.

32 Este Acuerdo Distrital estuvo vigente hasta el 28 de julio de 2000, fecha en la cual se expidió el Decreto Distrital 619, por el cual se adoptó el plan de ordenamiento territorial para el Distrito Capital. Este Decreto derogó expresamente el Acuerdo 6 de 1990:

“ART. 517.—Derogatorias: El presente Plan rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial las contenidas en los Acuerdos 2 de 1980, 10 de 1980, 6 de 1990, 25, 26 y 31 de 1996 y 2 de 1997, al igual que las contenidas en el Decreto 317 de 1992, 322 y 324 de 1992, sin perjuicio de lo dispuesto sobre el régimen de transición y las remisiones expresas que se hagan en este Plan a tales disposiciones (resaltado por fuera del original).

33 El Decreto-Ley 3133 de 1968, “por el cual se reformó la organización administrativa del Distrito Especial de Bogotá”, fue derogado por el Decreto-Ley 1421 de 1993 en cuyo el artículo 12, numeral 5º, se determinó que corresponde al Concejo Distrital “Adoptar el Plan General de Ordenamiento Físico del territorio, el cual incluirá entre otras materias, la reglamentación de los usos del suelo y el desarrollo físico en las áreas urbanas y rurales. Con tal fin, dictará las normas que demanden los procesos de urbanización y parcelación, la construcción de vías y el equipamiento urbano”.

34 Se refiere a la denominación de entidades estatales.

35 Contratos para la prestación de los servicios de salud.

36 Prohibición de incluir en los avisos referencias a nombres o a cargos de funcionarios.

37 Prohibición de someter el acto de adjudicación a revisiones administrativas posteriores.

38 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2003, expediente 1502, C.P. César Hoyos Salazar.

39 Corte Constitucional. Sentencia C-595 de diciembre 7 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

40 OCHOA CARVAJAL, Raúl Humberto. Bienes. Bogotá. Editorial Temis. 2006, pág. 34. Afirma el autor: “Esta clasificación [se refiere a los bienes privados y públicos] surge de conformidad con el titular del bien, según si este es particular o entidad de derecho público”. En esa misma línea: VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luís Guillermo. Bienes. Bogotá. Editorial Temis S.A. 2004, pág. 53. “Son privadas [se refiere a las cosas] las que pertenecen a un propietario particular. Son públicas las que radican en cabeza del Estado”.

41 Sobre el particular afirma el tratadista VELÁSQUEZ JARAMILLO: “En efecto, los bienes privados que tienen como titular a un particular pueden ser: a) Privados propiamente tales, esto es, los de propiedad particular en los que en su regulación y funcionamiento impera el interés de su dueño o propietario de acuerdo con la ley, y b) Privados del espacio público, que son los elementos arquitectónicos y naturales de un bien de propiedad particular, destinados por su naturaleza, uso afectación a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas (L. 9ª/89, art. 5º). Op. cit., págs. 81-82. En similar sentido se pronuncia el tratadista Jaime Vidal Perdomo al expresar: “Es necesario tener presente que en cuanto a los bienes del Estado puede existir desvinculación entre la titularidad y el ejercicio del derecho; mientras que en el mundo privado quien es titular de un derecho generalmente lo ejerce de manera directa, tratándose de los bienes del Estado, si bien se le reconoce la titularidad del derecho, el uso o goce suele estar en manos de los gobernantes o de los particulares, ya que el Estado no puede en verdad tener disfrute de ellos. Esa modalidad ya coloca puntos diferenciales respecto de los bienes de los administrados”. VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho administrativo. Bogotá. Editorial Legis S.A., 2004, págs. 344-345.

42 “El dominio eminente es un poder supremo sobre el territorio; vincúlase a la noción de soberanía. Se ejerce potencialmente sobre todos los bienes situados dentro del Estado, ya se trate del dominio privado o público del mismo o de la propiedad de los particulares o administrados... El dominio público, es un conjunto o suma de bienes sometido a un régimen jurídico especial, distinto del que rige los bienes de dominio privado” (MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo V —Dominio Público—. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1988, pág. 38), citado por la Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-566 de octubre veintitrés (23) de mil novecientos noventa y dos (1992), M.P. Alejandro Martínez Caballero. En igual sentido el doctrinante Libardo Rodríguez Rodríguez afirma: “Es el poder que tiene el Estado sobre la totalidad del territorio de su jurisdicción, con fundamento en su soberanía, el cual se traduce en la facultad de tomar medidas en relación con ese territorio, cuando las necesidades de la comunidad lo requieran, aun cuando aquel esté sometido a propiedad privada”. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. Libardo. Derecho administrativo. General y colombiano. Bogotá, Editorial Temis. 2005, pág. 218.

43 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de ferbrero 16 de 2001, expediente 16596, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

44 Cita original de la Sentencia de la Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera, expediente 16.596 de febrero 16 de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enrìquez: “Sentencia T-150 de abril 4 de 1995, Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero”.

45 Estos bienes son: “(…) el subsuelo y los recursos naturales no renovables de conformidad con el artículo 332 de la Constitución Política, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético (C.P., art. 102), así como los bienes que posee como propiedad privada, en iguales condiciones que los particulares (C.P., art. 58)”. Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-566 de octubre veintitrés (23) de mil novecientos noventa y dos (1992), M.P. Alejandro Martínez Caballero.

46 De las normas del Código Civil se deriva una primigenia clasificación que ha sido ampliada a través de diferentes disposiciones: 1. Bienes fiscales propiamente dichos, que se gobernaban por el Código Fiscal y el Código de Régimen Político y Municipal y en lo no previsto por ellos por la legislación común. 2. Bienes fiscales adjudicables como las minas y los baldíos. 3. Bienes de uso público que se gobernaban por las reglas del derecho público.

47 El Código Civil Colombiano fue expedido el 26 de mayo de 1873 y adoptado en 1887 y en tanto se expidió bajo el contexto de un régimen federal —los Estados Unidos de Colombia— sólo contemplaba asuntos del orden nacional, razón por la cual en varios de sus artículos hace referencia a los bienes de la “Unión”, pues los estados federados tenían sus propias disposiciones.

48 El artículo 183 de la Constitución Política de 1886 estableció la separación de patrimonios de las entidades políticas que componían la nueva República, señaló que “Los bienes y rentas de los Departamentos, así como de los municipios son de su propiedad exclusiva, respectivamente de cada uno de ellos y gozan de las mismas garantías que las propiedades y rentas de los particulares”, por lo cual el alcance e interpretación del artículo 674 del Código Civil debió extenderse a los bienes y rentas de los departamentos, municipios y demás divisiones políticas que integraron e integran el territorio nacional.

49 Cita original de la Sentencia de junio 19 de 1968 de la Corte Suprema de Justicia: “los puentes y caminos, así como las demás obras (calzadas, canales, etc.), que se construyan por los particulares a sus expensas y en terrenos de su propiedad, no pasan al dominio de la nación por el solo hecho de que sus dueños permitan que los habitantes de un territorio puedan libremente transitar, pasear, estacionarse o reunirse en estos sitios. Son estos, actos de mera facultad que de acuerdo con el artículo 2520 del Código Civil no confieren posesión ni dan lugar a prescripción alguna. Por tanto, la sola destinación o afectación de un inmueble de propiedad de un particular a un servicio público, no es ni puede ser título suficiente a favor de la nación y menos aún de los particulares, que al gozar y usar de tal servicio no ejercitan acto alguno de posesión material. Dicho en otros términos, lo que da a un bien el carácter de bien de la Unión de uso público o de bien público del territorio —para emplear una cualquiera de las expresiones de que se vale el inciso 2º del artículo 674—, no es solamente su afectación a un servicio público. Es necesario, además, que esa afectación o destinación decretada por la autoridad, esté respaldada por un título de dominio sobre tal bien y a favor de la nación misma. Lo contrario constituirá el más franco y absoluto desconocimiento del derecho de propiedad” (“G.J.”, t. LXXIV, pág. 797).

50 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de julio 6 de 2005, expediente 12249, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

51 Prescribe el artículo 82 de la Constitución Política: “Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

“Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común”.

“El artículo 73 de la Ley 388 de 1997 hace referencia a la participación en la plusvalía que genere la acción urbanística: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 82 de la Constitución Política, las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento, generan beneficios que dan derecho a las entidades públicas a participar en las plusvalías resultantes de dichas acciones. Esta participación se destinará a la defensa y fomento del interés común a través de acciones y operaciones encaminadas a distribuir y sufragar equitativamente los costos del desarrollo urbano, así como al mejoramiento del espacio público y, en general, de la calidad urbanística del territorio municipal o distrital.

Los concejos municipales y distritales establecerán mediante acuerdos de carácter general, las normas para la aplicación de la participación en la plusvalía en sus respectivos territorios”.

52 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-346 de julio 22 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

53 Sobre las garantías de protección jurídica que la Constitución le otorga a los bienes de uso público hay abundante jurisprudencia y doctrina. Baste decir que la Corte Constitucional se ocupó del tema en las siguientes sentencias: T-566 de octubre 23 de 1992, T-150 de abril 4 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-108 de 10 de febrero de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, entre otras. A su vez el Consejo de Estado lo hizo en las sentencias de febrero 16 de 2001, expediente 16596 y de julio 6 de 2005, expediente 12249, con ponencia del Consejero Alier Eduardo Hernández Enríquez.

54 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero 16 de 2001, expediente 16596, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. En similar sentido el tratadista Luis Guillermo Velásquez Jaramillo expone los elementos que caracterizan los bienes de uso público.

55 Artículo 6º de la Ley 9ª de 1989: “El destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los concejos, juntas metropolitanas o por el consejo intendencial, por iniciativa del alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes.

El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes. (…)”.

56 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 6 de julio de 2005, expediente 12249, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

57 Cita original de la Sentencia 12249 del Consejo de Estado: “La Ley 9ª de 1989 —artículo 6º— permite la desafectación en relación con el bien de uso público situado en áreas urbanas y suburbanas, bajo condiciones especiales. Sobre la desafectación también puede consultarse lo afirmado en sentencia 12859 del 22 de noviembre de 2001, proferida por esta sección, en la que se advirtió que “el fenómeno de la desafectación del bien público no opera frente a toda clase de bienes de uso público, sólo puede declararlo el legislador o el funcionario facultado expresamente por la ley y requiere de un medio idóneo y del lleno de ciertos requisitos”.

58 Cita original de la Sentencia 12249 del Consejo de Estado: “Marienhoff, Miguel S., Tratado del Dominio Público; tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1960, pág. 229”.

59 “También se distingue a los bienes fiscales como el dominio privado del Estado”. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. Op. cit., pág. 228.

60 VELÁSQUEZ JARAMILLO, Op. cit., pág. 82: “Esta clase de bienes públicos no son susceptibles de adquirir por prescripción pues lo impide el artículo 407 numeral 4º del Código de Procedimiento Civil al prescribir que: “La declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público”.

61 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 16 de febrero de 2001, expediente 16596, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. En ese mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado en los siguientes procesos. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 8 de agosto de 1997, radicado. 977, C.P. César Hoyos Salazar. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 13 de febrero de 2006, expediente 19484, C.P. María Elena Giraldo Gómez. A nivel doctrinario, expresa el profesor Ochoa Carvajal sobre esta categoría de bienes que: “Son aquellos sobre los que las entidades de derecho público tienen un dominio pleno, como el que tienen los particulares sobre sus bienes. Su régimen se asimila al de estos y pueden ser vendidos, embargados, dentro de las reglamentaciones existentes”. OCHOA CARVAJAL, Op. cit., pág. 34.

62 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 6 de julio de 2005, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

63 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de noviembre 11 de 1999, expediente 5286, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

64 Las actividades de recreación activa y pasiva están hoy definidas en el Decreto 619 de 2000 mediante el cual se adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial de la Capital, el cual en su artículo 12 (modificado por el D. Distrital 469/2003, art. 77) prescribe lo siguiente:

“1. Recreación activa: conjunto de actividades dirigidas al esparcimiento y el ejercicio de disciplinas lúdicas, artísticas o deportivas que tienen como fin la salud física y mental, para las cuales se requiere infraestructura destinada a alojar concentraciones de público. La recreación activa implica equipamientos tales como: albergues, estadios, coliseos, canchas y la infraestructura requerida para deportes motorizados.

“2. Recreación pasiva: conjunto de acciones y medidas dirigidas al ejercicio de actividades contemplativas que tienen como fin el disfrute escénico y la salud física y mental, para las cuales tan solo se requiere equipamientos mínimos de muy bajo impacto ambiental, tales como senderos peatonales, miradores paisajísticos, observatorios de avifauna y mobiliario propio de las actividades contemplativas.

65 De conformidad con el artículo 322 de la Constitución Política los Concejos tienen la competencia de reglamentar los usos del suelo, dentro de los límites que establezca la ley.

66 Sobre este tema in extenso véase el salvamento de voto hecho por el ponente de la presente providencia a la Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de marzo 8 de 2007, expediente 15.052, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, cuyos argumentos se exponen en esta Sentencia.

67 Sobre este tema ver Consulta del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, expediente 28010 de marzo 22 de 2007, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

68 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2006, expediente 31480, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

69 Cita original del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de agosto 16 de 2007, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: “En este sentido se expresa Guillermo Ospina Fernández, quien dice que cuando un acto reúne los elementos esenciales de todo acto jurídico, la ley lo reconoce como una de esas manifestaciones de la voluntad privada jurídicamente eficaces “Pero la concesión de esta visa no es incondicional ni irrevocable, sino que su conservación está sujeta a que el acto cumpla además otros requisitos específicos que la ley prescribe con miras a la preservación del orden público y a la protección de los terceros y aún de los mismos agentes. Tales son los requisitos para el valor de los actos jurídicos a que se refiere el artículo 1740 del código civil, y cuya nulidad de tales actos, sanción que los condena a ser privados de la eficacia normativa que la ley, en principio, atribuye a las manifestaciones de voluntad privada. O dicho de otro modo: la nulidad es la descalificación que el propio legislador decreta cuando la llamada ley contractual o ley particular incurre en quebranto de normas de jerarquía superior. (Teoría general del contrato y de los demás actos o negocios jurídicos, editorial Temis, Bogotá, 1995, cuarta edición, pág. 445)”.

70 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, expediente 12249. Sentencia de julio 6 de 2005, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

71 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 16 de agosto de 2006, expediente 31480, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

72 ““ART. 355.Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”.

73 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2006, expediente 31480, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

74 Corte Constitucional. Sentencia C 597 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

75 Parágrafo 1º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo: “Cuando el objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables la acción no caducará”.

76 A este respecto puede consultarse lo manifestado por la Sala en Sentencia proferidas el 16 de febrero de 2000, expediente 16956 y el 6 de julio de 2005, expediente 12249, ambas sentencias con ponencia del Consejero Alier Eduardo Hernández Enríquez.

77 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, expediente 12249. Sentencia de julio 6 de 2005, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

78 Es de anotar que el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo en su numeral 10, letra e, sólo hace referencia a la caducidad de la acción interpuesta por las partes o por el Ministerio Público, más no se refiere a la nulidad absoluta declarada de oficio por el juez.

79 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 7 de octubre de 1999, expediente 12.387, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, del 1º de agosto de 2002, expediente 21.041, C.P. Germán Rodríguez Villamizar y del 6 de julio de 2005, expediente 12249, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

80 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, expediente 12249, Sentencia de julio 6 de 2005, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

81 Sentencia S 009 proferida por la Sala de Casación Civil el 26 marzo de 1999.

82 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 16 de febrero de 2006, expediente 13414 (R-7186), M.P. Ramiro Saavedra Becerra.