Sentencia 1995-01122 de abril 30 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 110010326000-1995-01122-01 (11.122)

Consejera ponente:

Dr. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Petróleos del Norte S.A.

Demandado: La Nación-Ministerio de Minas y Energía

Acción: nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., treinta de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia

Conforme al artículo 128 del Código Contencioso Administrativo(18), la Sala es competente para conocer, en única instancia, la demanda formulada por la sociedad Petróleos del Norte S.A., toda vez que se trata de un asunto petrolero promovido a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las resoluciones ejecutivas 34 del 17 de marzo y 50 del 19 de abril de 1995, expedidas por el Gobierno Nacional, con el objeto de adoptar medidas sobre la terminación del Contrato de Concesión Zulia, celebrado para explorar y explotar petróleo de propiedad nacional.

Por haberse acordado así en la subsección, el proyecto se registró el 18 de abril de 2012 para que fuera conocido por la sección tercera, donde permaneció hasta el 26 de marzo pasado, cuando, por solicitud de la consejera ponente, la secretaría lo remitió nuevamente a esta Sala para su decisión.

2. Legitimación y oportunidad

Concurren a este proceso, la sociedad Petróleos del Norte S.A. en calidad de contratista para la exploración y explotación de petróleo de propiedad estatal, en vigencia del artículo 23 del Decreto-Ley 1056 de 1953 y la Nación-Ministerio de Minas y Energía en condición de contratante, para definir la nulidad de las resoluciones 34 y 50 de 1995, proferidas en el ámbito de la misma relación jurídica contractual. Por tanto, puede afirmarse que el litigio se trabó entre las partes legitimadas para provocar fallo de fondo sobre el asunto demandado.

Cabe precisar, además, que el Ministerio de Minas y Energía solicitó vincular como coadyuvante suya a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por ser ésta titular del derecho de explotación de yacimientos de propiedad de la Nación, conforme al Decreto 62 de 1970.

La demanda de nulidad y restablecimiento fue presentada el 22 de agosto de 1995, es decir, antes de transcurrir el término de caducidad(19).

Habiéndose agotado el procedimiento ordinario que ordena el Código Contencioso Administrativo y sin que se observe causa de nulidad procesal, se proferirá sentencia para resolver de fondo el litigio.

3. Planteamiento del problema

Sostiene el apoderado de la actora que las resoluciones acusadas deben anularse porque el Ministro de Minas y Energía desconoció i) el derecho de prórroga de la concesión por diez años, adquirido por la actora con la celebración del Contrato de Concesión Zulia y ii) el derecho a recibir el mismo trato que la demandada dispensó a un concesionario en condiciones iguales que las suyas.

El Ministerio demandado, a través de apoderado, se opone a la nulidad deprecada, aduciendo i) que frente la naturaleza administrativa y el régimen de derecho público que rige el Contrato de Concesión Zulia la prórroga constituye mera situación jurídica abstracta y ii) que la aplicación de la Ley 10 de 1961 y del Decreto-Ley 2310 de 1974, con efecto general inmediato, no permite prorrogar los contratos de concesión petrolera entonces vigentes, porque la primera de estas normas derogó el inciso final del artículo 23 del Código de Petróleos que lo permitía y la segunda prohibió la concesión en materia petrolera.

Corresponde, entonces, a la Sala decidir si al momento de expedición de las resoluciones objeto de demanda la sociedad contratista tenía un derecho adquirido u ostentaba una situación jurídica particular consolidada a la prórroga del contrato de concesión y si ese interés jurídicamente protegido fue desconocido. Porque, de ser así, las resoluciones demandadas tendrían que anularse y disponerse el restablecimiento del derecho de la actora, como la misma lo pretende.

Para resolver este asunto, se analizará la naturaleza y el régimen del contrato celebrado y la vigencia de las estipulaciones contractuales, dada la derogatoria de la disposición legal que permitía prorrogar el plazo de la explotación petrolera.

3.1. Naturaleza y régimen jurídicos del contrato de concesión de petróleo de propiedad nacional

El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, salvo los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes(20), al tenor de los artículos 4 y 202 de la Constitución de 1886(21) y 332 de la Constitución Política vigente(22).

Atendiendo a su naturaleza, el petróleo acumulado en los yacimientos es de aquellas cosas que se reputan muebles aún antes de su explotación, para efectos de constituir derechos sobre ellos a favor de personas distintas del dueño, conforme al artículo 659 del Código Civil(23) y recurso natural cuya explotación está sometida a la intervención del Estado, como lo dispuso inicialmente el artículo 32 de la anterior constitución, modificado por el Acto Legislativo 1 de 1968(24) y como lo manda el artículo 334 de la constitución vigente(25).

Las condiciones de explotación de este recurso natural no renovable son determinadas por la ley, según lo exige el artículo 360 ibídem(26), mediante normas que involucran el orden público económico del país, al punto que dicha explotación ha sido declarada, desde tiempos pretéritos, como de utilidad y servicio públicos.

Las normas jurídicas, en cuanto disposiciones generales e impersonales, se limitan a fijar presupuestos de manera abstracta, sin perjuicio de la vocación de las normas civiles a concretar o individualizar situaciones jurídicas en beneficio o en perjuicio de un sujeto determinado, generando derechos y regulando intereses de contenido particular.

Los contratos, en tanto actos de voluntad, crean situaciones jurídicas particulares de colaboración o de relación, dando lugar a derechos y obligaciones que un sujeto particular puede exigir de otro que deberá cumplir, de suerte que, atendiendo a la prestación, en ocasiones pueden constituir causa de adquisición de otro derecho, como cuando lo debido consiste en la transferencia del dominio o de cualquier otro derecho real.

Tratándose del contrato administrativo de concesión para la exploración y la explotación económica del petróleo, deben resaltarse dos funciones: i) una instrumental, en cuanto dispuesta para el ejercicio de los derechos que sobre ese bien ostenta el Estado y ii) otra sustancial, en tanto fuente creadora de derechos y obligaciones entre el Estado y los particulares, atendiendo a la forma de explotación económica.

Doble funcionalidad que si bien puede fundirse en un solo cuerpo contractual, se distingue de cara a determinar los efectos en el tiempo de la ley aplicable, pues mientras el contrato como instrumento de la potestad que el Estado ejerce sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables, se sustrae del poder negocial de las partes; el mismo, en cuanto referido a la generación de derechos y obligaciones particulares, es ley para las mismas, sujeta a su autonomía negocial.

Siendo así, leyes nuevas bien pueden sustraer del tráfico jurídico formas vigentes de exploración o explotación de los bienes estatales o modificarlas sin más, pero no pueden desconocer los derechos adquiridos, como tampoco las expectativas legítimas vinculantes, sin perjuicio de la posibilidad de la regulación inmediata de su forma de ejecución.

Desde épocas anteriores esta Corporación ha puesto de presente tal distinción, así(27) —se destaca—:

V. El contrato y las situaciones reglamentarias

Todo contrato se celebra con el propósito de crear situaciones jurídicas individuales. Pero no debe confundirse la situación jurídica creada por los contratantes, con la situación jurídica creada por la ley.

La distinción es fundamental:

Las situaciones propiamente contractuales no pueden modificarse sino por el acuerdo de los contratantes.

Las situaciones legales o reglamentarias son modificables en todo momento por la autoridad pública que las crea.

Las ventajas que de una situación legal o reglamentaria resultan para el contratante con la administración, están subordinadas a su mantenimiento y en ningún caso impiden que pueda adoptarse una nueva reglamentación más acorde con el interés general.

El contrato propiamente dicho es un acto jurídico por el cual las partes crean para ellas derechos y obligaciones que les permite o autoriza la ley. Pero las situaciones jurídicas individuales y concretas que tienen su origen en el contrato, son distintas de las situaciones jurídicas que crea la ley o el reglamento y cuya aplicación motiva el contrato.

En su “Traite Theorique et Practique des Contracts Administratifs”. Tomo I, el Profesor Laubadere, anota:

“Generador de obligaciones el contrato, por esto mismo se diferencia de todos los actos jurídicos que, aún realizados bajo la forma de acuerdos bilaterales de voluntad, se limitan a atribuir por vía individual una situación legal o reglamentaria, un estatuto cuyo contenido ha sido determinado anteriormente por vía general y que puede, por este hecho, encontrarse automáticamente modificado a continuación entre las manos de su titular si las leyes o reglamentos vienen a introducirle cambios por vía general”.

“Hemos distinguido anteriormente, agrega Laubadere, el contrato, acto creador de una situación jurídica subjetiva, y el acto condición, que no hace sino atribuir una situación legal o reglamentaria y puede presentarse bajo la forma de un acuerdo de voluntades. Ahora bien, ciertos “contratos administrativos” tienen al respecto una naturaleza mixta; por una parte ellos crean una situación contractual, pero por otra ellos se limitan a aplicar al cocontratantes, elementos de un estatuto legal o reglamentario (pág. 24).

“En los actos de naturaleza mixta contentiva de disposiciones contractuales y de disposiciones estatutarias, es muy importante hacer la distinción entre estas dos categorías de disposiciones, especialmente desde el punto de vista de su modificación posterior; mientras que las disposiciones contractuales benefician del régimen jurídico del contrato y no pueden ser afectadas por medio de disposiciones generales nuevas, las disposiciones estatutarias se modifican automáticamente cuando los reglamentos que las establecieron cambian”. (pág. 25).

VI. El contrato de concesión

La distinción anotada por Laubadere, reviste particular importancia en los contratos de concesión de servicios públicos y de explotación de riquezas nacionales, en los que la coexistencia de situaciones jurídicas subjetivas y generales o reglamentarias es manifiesta.

El contrato de concesión ha sido tradicionalmente modo de gestión de los servicios públicos encaminado a que los particulares participen en la prestación del servicio.

En la concesión se originan para el concesionario ciertos derechos que emanan directamente del contrato, que son de carácter patrimonial o relacionados con su condición de concesionario, derechos que compensan las cargas que asume y son factor determinante en el equilibrio financiero del convenio. Pero por el hecho de la concesión el servicio no pierde su calidad de público para convertirse en mero negocio privado, ni la administración queda eximida de sus responsabilidades o limitada en sus poderes legales para asegurar el funcionamiento del servicio en consonancia con el interés general.

Si las cláusulas que conciernen exclusivamente a las garantías financieras del concesionario son de naturaleza contractual, en cambio la reglamentación del servicio, lo que la doctrina llama “ley del servicio”, escapa a las estipulaciones del contrato, en virtud de un principio fundamental a nuestro ordenamiento jurídico, según el cual la organización de los servicios públicos depende de la competencia unilateral y exclusiva de los órganos del Estado. Es esta circunstancia la que hace pensar a algunos autores que la “concesión de un servicio público” no constituye propiamente un contrato, en razón del objeto mismo sobre el cual ella recae.

En todo convenio de concesión es preciso distinguir, por lo tanto, la parte reglamentaria del servicio, que permanece en manos del Estado y éste puede cambiar unilateralmente en todo momento en ejercicio de competencias constitucionales y legales inalienables, y la parte propiamente contractual. 

Tienen naturaleza reglamentaria todas las cláusulas concernientes a la organización y funcionamiento del servicio, que son, en consecuencia, de interés general; y naturaleza contractual las que fijan los términos financieros o la retribución del concesionario por la colaboración que presta, que solamente interesan a los contratantes.

Este criterio diferencial de partes propiamente contractuales y partes reglamentarias en la concesión de servicios, es el que sigue la jurisprudencia:

Dice la Corte:

“Como esta última ley consideró el suministro de energía eléctrica como un servicio público fundamental, esta situación, doctrinariamente perfecta, determina consecuencias ineludibles en el campo del derecho que afectan la condición jurídica de las empresas destinadas a la producción de energía eléctrica, una de las cuales es que el servicio público esté subordinado al Gobierno. Esta modalidad de subordinación va implícita en el concepto jurídico de servicio público y es la que explica y justifica la intervención del Estado en su prestación y reglamentación, a fin de que no solamente se satisfaga el interés particular sino que se consulten asimismo las conveniencias generales. El aspecto de función social que corresponde también a la noción de servicio público, diferencia a las empresas que lo prestan directamente o a través de concesiones, del negocio simplemente privado, restringiendo lógicamente la libertad de obtener ilimitada e incontroladamente beneficios lucrativos en la explotación del negocio en la medida que lo exijan la conveniencia colectiva y la moral comercial.

“Estos contratos que engloban la concesión de un servicio público, no pueden considerarse exclusivamente como fuentes de relaciones jurídicas de derecho privado, sino como actos complejos en que se combinan y coexisten una parte legal o reglamentaria, esencialmente modificable por el Estado dentro de los límites y condiciones previstas, y otra parte propiamente contractual que sí crea situaciones jurídicas individuales y concretas que no pueden modificarse unilateralmente. El recuerdo de estas nociones revela que no es pertinente invocar la norma constitucional que ampara los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles con ocasión de un decreto de carácter general en que el Gobierno prohibió el alza de tarifas por la prestación del servicio público de energía eléctrica durante un año…”. (Gaceta Judicial 1996, página 230, sentencia de 29 de abril/43, Sala de Negocios Generales).

Ahora bien, sin perjuicio de las diferencias que pueden advertirse entre los contratos de concesión de servicios públicos y los de exploración y explotación de subsuelo de propiedad estatal(28), cabe precisar que tanto el servicio público como la explotación de los recursos naturales no renovables se sujetan a normas imperativas relacionadas con la intervención económica del Estado, que regulan su organización y funcionamiento imponiendo límites que mudan la autonomía de la voluntad negocial de aplicación inmediata. Salvo que la nueva ley disponga lo contrario.

En cuanto a la naturaleza jurídica del contrato de concesión petrolera, esta Corporación ha señalado(29):

b) Naturaleza jurídica de la concesión de petróleos

Las características anotadas de la industria del petróleo, determinan igualmente la naturaleza jurídica de los contratos de concesión que celebra el Estado con los particulares para que exploten yacimientos de propiedad nacional.

La concesión de petróleos, como todo “contrato de concesión”, es apenas parcialmente contractual. En la concesión se originan para el concesionario, como ya se dijo, ciertos derechos que emanan directamente del contrato, que son de carácter patrimonial o relacionados con su calidad de concesionario, que compensan las cargas que asuma y son factor determinante en el equilibrio financiero del convenio. Pero la reglamentación del servicio o la del aprovechamiento de la riqueza petrolífera nacional, es prerrogativa del poder público que permanece en sus manos y ejerce unilateralmente.

En la concesión de petróleos el concesionario obtiene por el contrato el derecho a explorar y explotar los yacimientos que puedan encontrarse en determinadas áreas del subsuelo, mediante el pago a la Nación de ciertas sumas por concepto de arrendamiento y de regalías, y por un término señalado en el convenio; pero los derechos del contratante están sometidos a las disposiciones legales y reglamentarias que organizan y regulan la explotación del petróleo en el territorio nacional y su aprovechamiento, y, además, a las disposiciones legales que afectan al concesionario ya no como contratante sino como ciudadano.

El contrato no crea la institución jurídica de la concesión de petróleos, que es un medio de gestión administrativa para la prestación de servicios de interés público con el aprovechamiento de riquezas mineras de propiedad nacional, establecido y reglamentado por la ley en forma general e impersonal. Estas son situaciones objetivas anteriores al contrato, aplicables a toda persona que adquiera la calidad de concesionario, encaminadas directamente a la prestación del servicio en general, que el legislador puede modificar en todo momento, en ejercicio de competencia constitucional permanente e inalienable.

Es preciso distinguir en la reglamentación legal de la industria del petróleo aquéllas disposiciones que autorizan al gobierno para celebrar contratos de concesión y señalan los términos patrimoniales en que puede hacerlo, de las que establecen la organización y funcionamiento de la industria. Las primeras dan lugar a situaciones individuales y subjetivas que se plasman en el contrato, y las segundas crean situaciones generales e impersonales de carácter reglamentario.

En el contrato de concesión de petróleos, la calificación que pueda hacerse de sus cláusulas como reglamentarias del servicio o contractuales, no depende de que su contenido lo determine una disposición legal, ya que unas y otras emanen de la ley, sino de su propia naturaleza jurídica.

En la concesión de petróleos, el establecimiento de las reglas a que debe someterse la organización o funcionamiento del “servicio de utilidad general”, escapa al dominio contractual en virtud del derecho del Estado “inalienable e irrenunciable” de “reglamentar de nuevo el servicio de utilidad pública concedido”, como lo anota la Corte, con clara visión jurídica, en los apartes del fallo transcritos anteriormente. Son los términos económicos de la colaboración del particular al funcionamiento del servicio o de la industria de utilidad general, los que caen bajo la órbita propia del contrato, las prestaciones y contraprestaciones de carácter patrimonial que constituyen el equilibrio financiero del acuerdo, dentro del marco de interés público en que siempre se mueve la administración.

Debe, pues, concluirse, que el convenio que se suscribe entre el Estado y un particular para la explotación de yacimientos petrolíferos, tiene como en la concesión de servicios públicos tradicionales, una parte propiamente contractual, que regula las relaciones patrimoniales entre concedente y concesionario, y una parte reglamentaria del servicio público de explotación y suministro de petróleo y sus derivados, que establece unilateralmente el Estado para satisfacer necesidades de interés colectivo.

Estas reglamentaciones, que crean situaciones jurídicas de carácter general, se originan en leyes, decretos o resoluciones que expiden el Congreso o el ejecutivo dentro de sus respectivas competencias constitucionales y legales.

En providencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, de que fue ponente el Dr. Aníbal Cardozo Gaitán, se analiza con particular nitidez la naturaleza jurídica de las concesiones que hace el Estado para la explotación de recursos naturales renovables y no renovables, como la del petróleo de propiedad nacional.

Dice la Corte:

“Los contratos para la explotación de bosques, que celebra la administración con los particulares, son en realidad, análogos a los que se hacen para la explotación de yacimientos petrolíferos y también a los que el Estado celebra sobre minas de las cuales es dueño.

“A tales contratos, se les ha dado el nombre de concesión. En qué consiste ésta: Es un privilegio que el Gobierno, como entidad administrativa, otorga a los particulares, autorizada por leyes especiales, para que éstos puedan explotar riquezas naturales de propiedad de la Nación Para ello el Gobierno obra autorizado por leyes permisivas, que regulan la materia.

“En la celebración de las concesiones no se aplican rigurosamente los preceptos que reglamentan, en derecho privado, las relaciones jurídicas de los contratantes.

“El objeto sobre el cual recaen las concesiones es del Derecho Público interno y de la administración de los bienes nacionales encomendada al Órgano Ejecutivo. Este contrata en condiciones de evidente superioridad jurídica sobre el particular, pues lo hace como persona encarnación del Estado. En estos casos al Gobierno no celebra propiamente una verdadera convención bilateral, onerosa, en provecho exclusivo del erario público, sino que cumple, en realidad, un deber administrativo en beneficio de la comunidad. Cuando el Estado permite que un particular explote una mina, un bosque, o un yacimiento de petróleo, de su propiedad, no busca simplemente una fuente de entradas para sí, sino que persigue con ello un fin que ha de traer provecho a la sociedad en general. Y no puede pensarse que en estos casos el Estado, sin más atribuciones y prerrogativas que un simple particular llame a otro para celebrar con él una convención conmutativa de donde surgirán derechos y obligaciones iguales y recíprocas. Más que un contrato, un acto de estos es un permiso que el Estado concede a quienes han llenado ciertos requisitos y aceptado voluntariamente las prerrogativas que respecto de ellos ejercita la entidad pública, para que al explotar esos bienes y obtener un lucro particular, también cumplan la función social de poner en juego esas riquezas al servicio de la colectividad.

“Bien se ve que no se trata aquí de convenciones civiles, en que desempeña papel decisivo la igualdad jurídica de las partes, sino que el Estado, en ejercicio de sus facultades como entidad de derecho público, autoriza a uno de sus órganos, por medio de normas especiales a las que debe ceñirse éste estrictamente, para que otorgue a un particular, que cumpla determinadas formalidades, el privilegio de explotar riquezas, que al entrar en el comercio traerán consecuencias benéficas para la economía nacional.

“Pero podría creerse que ellas estuviesen comprendidas dentro de los contratos innominados que autoriza el Código Civil. Sin embargo no sucede tal, por la calidad misma de la concesión. Ya se vio que esta no es propiamente un contrato bilateral, conmutativo, de obligaciones recíprocas y compensatorias iguales. Y el fin que persigue la Nación al otorgarla tiene importancia decisiva para juzgar sobre su naturaleza.

“Porque el Estado no se propone principalmente obtener una utilidad sino permitir o autorizar que esas riquezas naturales se exploten. ¿Y para qué concede este permiso? No para favorecer al particular concesionario. Tampoco para buscar meramente el proporcionarse un arbitrio fiscal. El fin principal es el de poner esas riquezas al servicio de la comunidad. Es decir, la utilidad, el interés social.

“Todas las consideraciones llevan a la Sala al convencimiento de que a la concesión que aquí se estudia no es posible aplicarle las reglas de derecho común que rigen las convenciones entre los particulares, y que ella se debe asimilar, más razonablemente, a lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan “contrato administrativo”.

“Y en contratos de esta índole hay que admitir que la situación jurídica de los contratantes no es la misma; nadie pone en tela de juicio las prerrogativas y privilegios de que en ellos goza el Estado...” (Corte Suprema de Justicia —Sala de Negocios Generales— Bogotá, 15 de abril de 1937).

Coincidiendo con la jurisprudencia de la Corte, el profesor Sarria, en su obra ya citada, expresa la siguiente opinión:

“a) La concesión minera es el acto administrativo complejo, por medio del cual se otorga a una persona poder legal suficiente para prestar, por su cuenta y riesgo, el servicio de explotación de un yacimiento;

“b) La concesión minera contiene la norma reglamentaria de la actividad de que se trata, o sea el acto legislativo creador de una situación jurídica general, impersonal, objetiva;

“c) Igualmente contiene una parte estrictamente contractual, o sea el acto jurídico subjetivo, creador de una situación jurídica individual;

“d) La norma reglamentaria del servicio o actividad puede ser modificada unilateralmente por la administración. Pero cuando se hacen más onerosas las cargas para el concesionario, debe compensársele;

“e) Los productos de la explotación pertenecen al concesionario y al Estado, en la proporción acordada entre las partes;

“f) El concesionario sustituye a la administración en el desarrollo de esta actividad de servicio público (…)”.

Específicamente, en lo relativo a la aplicación del derecho civil al contrato de concesión petrolera, esta corporación ha concluido sobre la procedencia, en tanto no contraríe su naturaleza administrativa. Por vía de ejemplo, ha señalado que la codificación civil rige íntegramente en lo relativo a los requisitos de formación de la voluntad y su interpretación.

Al respecto se señaló en el pronunciamiento que se viene citando —se destaca—:

La teoría del contrato administrativo encuentra sus bases jurídicas en la prevalencia del interés público sobre el privado, en el concepto de la colaboración que el particular contratante presta a los servicios públicos, en la necesidad de asegurar el funcionamiento de éstos, y en la equidad y buena fe como principios tutelares de la actividad administrativa, para que en estas materias prevalezca el interés general en armonía con el respeto de los derechos individuales.

Dentro de esta órbita conceptual, los principios del Código Civil que constituyen elementos de la teoría general del contrato, son igualmente válidos en el contrato administrativo, en cuanto no pugnen con la naturaleza y características propias de éste.

La teoría del contrato administrativo tiene en nuestro derecho positivo excepcionales soportes constitucionales y legales, pero exige de la jurisprudencia y de la doctrina, y posiblemente más de ésta que de aquélla, el desarrollo de principios y tendencias universalmente consagradas, que den a las relaciones de las partes en los contratos administrativos, dentro de la seguridad jurídica y la equidad, el marco de derecho público que éstas requieren.

Y en lo atinente a la interpretación del contrato, se expuso lo siguiente(30):

El contrato como manifestación de la autonomía de la voluntad de los celebrantes con objeto de crear obligaciones, es un acto jurídico. Esa expresión de voluntad puede ser explícita o implícita, ya se deduzca claramente del mismo acuerdo o se colija por interpretación de su clausulado, respectivamente. (…).

Las normas especiales relativas a la explotación de petróleo no hacen consideración respecto de la interpretación de las cláusulas contractuales. Por tal razón debe acudirse a las normas generales; están contenidas en el Código Civil (…).

Conforme a la regulación contenida en los artículos 21 a 33 del Decreto 1056 de 1953, cualquier persona podía celebrar contratos con la Nación para explorar y explotar el petróleo de propiedad nacional en un área determinada (arts. 21 y 22), con extensión limitada por la ley (arts. 23 y 25), bajo el entendido que por la conjunción de este título habilitante y de la explotación llevada a cabo, el concesionario adquiría la propiedad sobre el petróleo, en la proporción asignada (arts. 27 y 108)(31), durante el plazo legal máximo estipulado. Pudiendo optar el contratista por la prórroga de la explotación, con sujeción a las exigencias legales (art. 23), que lo permitían.

Siendo así, a la luz de la estructura del negocio jurídico, prevista en los artículos 1501 y 1502 del Código Civil(32), cabe concluir i) que la exploración y explotación del petróleo de propiedad nacional constituían el objeto del contrato de concesión y que su esencia estaba vinculada a la propiedad del producto extraído, ii) que el plazo, en cuanto inescindiblemente vinculado al objeto, participó de su esencia y iii) que la opción de prórroga resulta esencial a las facultades del contratista, al tenor de los artículos 1501 y 1603 de la codificación civil(33), porque su ejercicio podría permitirle extender la relación jurídica.

En armonía con lo expuesto, el Código de Petróleos imponía a los contratistas, entre otras obligaciones, i) la de realizar inversiones mínimas en orden a la exploración y la explotación (art. 27); ii) la de generar producción mínima (art. 27); iii) la de pagar los cánones superficiarios, los impuestos y las regalías correspondientes (arts. 26 y 44) y iv) la de revertir al Estado los elementos necesarios para realizar el objeto contractual (art. 33).

Cabe destacar también que, como lo enseña la codificación civil, la eficacia de las obligaciones nacidas del contrato se sujeta a las posibilidades físicas o jurídicas de realización del objeto contractual(34). Dado que si este se torna imposible, como ocurre cuando la prestación debida deja de estar en el comercio(35), la obligación se extingue(36), sin que pueda atribuirse responsabilidad al deudor en todos los casos de extinción de la obligación por esta causa(37). Y deviene en ilícito el cumplimiento de la obligación que jurídicamente se vuelve imposible, porque así lo sanciona el artículo 1519(38) del Código Civil.

Así las cosas, ante la imposibilidad de prorrogar un contrato de concesión, sin perjuicio de lo pactado al respecto porque las normas que lo permitían fueron derogadas y la modalidad de contratación cambió, las partes podrían optar por el esquema que la ley vigente permite, si el beneficiado con la prórroga así lo considera.

La Ley 10 de 1961 adoptó normas que modificaron aspectos sustanciales del contrato de concesión que regulaba el Código de Petróleos, Decreto 1056 de 1953, entre ellas la opción de prórroga del plazo para la explotación, prevista en el inciso final del artículo 23 de la citada codificación, derogada expresamente por el artículo 32 de la Ley de 1961.

En 1974, mediante el Decreto-Ley 2310, el legislador fue más allá en cuanto prohibió, hacia el futuro, el contrato de concesión y asignó a la Empresa Colombiana de Petróleos la exploración y la explotación de hidrocarburos de propiedad nacional (art. 1º).

Lo anterior, sin perjuicio i) de las concesiones vigentes(39), ii) del derecho de los particulares a participar en la exploración y explotación del petróleo, a través de los contratos que decida celebrar Ecopetrol, con aprobación del Ministerio de Minas y Energía(40) y iii) del derecho de preferencia para contratar con Ecopetrol, reconocido a los titulares de las propuestas que, al entrar en vigencia esta normatividad, se encontraban en trámite(41).

Siendo así, esta última, si bien puede definir los términos y condiciones contractuales y al celebrar los contratos para la exploración y explotación del petróleo(42), tiene que garantizar el respeto y la eficacia de las situaciones jurídicas consolidadas en los contratos de concesión del petróleo nacional celebrados por el Ministerio de Minas y Energía. Y, éste velar por el cumplimiento de la garantía, al ejercer la facultad de aprobación de los nuevos contratos.

Para la Sala es claro que aunque Ecopetrol no es parte en los contratos de concesión celebrados por el Ministerio de Minas y Energía, tampoco es ajeno a la relación jurídica, dado que, en su calidad de titular de los derechos de exploración y explotación del petróleo nacional, que le atribuye el Decreto 2310 de 1974, debe garantizar el efectivo ejercicio de los derechos generados al amparo de dichos contratos, vigentes a la fecha de expedición de ese Decreto. Interés que legitima su vinculación a las actuaciones administrativas y procesos judiciales relacionados con los mismos.

Finalmente, es de anotar que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993(43) prevé que los contratos de exploración y explotación de recursos naturales no renovables, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable, es decir, principalmente por el Código de Petróleos, modificado por el Decreto 2310 de 1974.

3.2. El contrato celebrado y la opción de prórroga

El material probatorio da cuenta del Contrato de Concesión Zulia suscrito por Petróleos del Norte S.A. —cesionaria— y el Ministerio de Minas y Energía, para la exploración y explotación de petróleo de propiedad estatal, regido por las Leyes 37 de 1931, 160 de 1936, 18 de 1952, el Decreto extraordinario 2270 de 1952 y los Decretos reglamentarios 1270 de 1931, 950 de 1937, 1694 de 1939, 332 de 1953, que fueron compiladas en el Código de Petróleos —D. 1056/53— y en los decretos extraordinarios 2140 de 1955 y 1262 de 1956, como se expresó en su cláusula segunda.

Igualmente está demostrado que el documento fue protocolizado mediante Escritura Pública del 5 noviembre de 1958, una vez el Consejo de Estado lo declarara ajustado a derecho, lo que ocurrió el día 21 de octubre del mismo año(44).

Al tenor de la cláusula primera del contrato de concesión al que se hace referencia, el Gobierno concedió al contratista el derecho de explorar y explotar el petróleo que se encuentra en un lote de terreno con una extensión de cuarenta y nueve mil quinientas dieciséis hectáreas con cuarenta y nueve metros cuadrados, situado en jurisdicción del municipio de Cúcuta, departamento de Norte de Santander.

Conforme a la cláusula tercera del documento, las partes se remitieron al artículo 23 del Decreto 1056 de 1953, para convenir en que la exploración se haría en tres períodos, a saber: de cinco (5) años, a partir del perfeccionamiento del contrato y prórrogas ordinarias y extraordinarias por tres (3) años, respectivamente.

Convinieron las partes también que, terminado el plazo de la exploración, el contratista daría inicio a la explotación comercial en las condiciones previstas por la ley, en un plazo de treinta (30) años a partir del vencimiento definitivo del período de exploración, comprendidas las prórrogas ordinarias y extraordinarias de este, si las hubiere, sin perjuicio de que la explotación comience antes de vencerse aquel período.

Se acordó además que el período de explotación podía prorrogarse hasta por diez (10) años más, a opción del contratista, si este se sometiere a pagar al Gobierno las regalías y los impuestos que al expirar los treinta (30) años establecieran las leyes y a cumplir las disposiciones legales vigentes en la época de la prórroga.

Señala la norma y cláusula tercera del documento —se destaca—:

ART. 23.—La exploración y explotación de cada área solicitada se pactarán en un solo contrato.

Por exploración se entiende el conjunto de trabajos geológicos superficiales y los de perforación con taladro tendientes a averiguar si los terrenos, materia de la concesión, contienen o no petróleo en cantidades comercialmente explotables.

La exploración se divide en tres períodos, a saber: período inicial que es de cinco (5) años, a partir del perfeccionamiento del contrato; prórrogas ordinarias por tres (3) años; y prórrogas extraordinarias por tres (3) años más.

El Gobierno concederá las prórrogas ordinarias y las extraordinarias de año en año cuando el contratista haya cumplido todos los requisitos que se especifican en este Código y compruebe, además, que el tiempo que ha empleado para la exploración ha sido insuficiente para llenar los fines de la misma.

El Gobierno estipulará que seis (6) meses antes, por lo menos, de vencerse el período inicial de exploración, el contratista deberá instalar dentro de la concesión por lo menos un equipo completo de perforación, que mantendrá trabajando con la debida asiduidad.

Para obtener las prórrogas anuales; tanto las ordinarias como las extraordinarias, el contratista deberá presentar para la aprobación del Gobierno un plan de actividades que desarrollará durante la prórroga solicitada, en el cual deberá figurar la iniciación de la perforación de dos (2) pozos como mínimo, y el trabajo en la perforación de ellos con la debida asiduidad. Comprobará además que en el período anterior ha llevado a cabo el plan correspondiente.

Si al final del octavo año el contratista no ha encontrado petróleo en cantidad comercialmente explotable, el Gobierno le concederá una prórroga extraordinaria, de año en año, hasta por tres (3) años más, siempre que el Contratista haya cumplido todas sus obligaciones, y pague anualmente y por anticipado, por cada hectárea de los terrenos que retenga, como canon superficiario, dos pesos con cincuenta centavos ($ 2.50) durante el noveno año y tres pesos ($ 3.00) anuales por hectáreas durante el resto del período de la exploración.

Terminado el plazo de la exploración, el contratista deberá dar principio a la explotación comercial de la concesión en las condiciones previstas por este código.

El plazo de la explotación es de treinta (30) años a partir del vencimiento definitivo del período de exploración, comprendidas las prórrogas ordinarias y extraordinarias de este, si las hubiere, otorgadas al tenor del presente artículo, sin perjuicio de que la explotación comience antes de vencerse aquel período.

El período de explotación es prorrogable hasta por diez (10) años más, a opción del contratista, si este se somete a pagar al Gobierno las regalías y los impuestos que al expirar los treinta (30) años establezcan las leyes vigentes a la sazón, y se obliga, además, a cumplir las disposiciones legales que rijan en la época de la prórroga. 

Observa la Sala que del inciso final del artículo 23 trascrito se desprende la facultad del contratista de solicitar la prórroga del periodo de explotación, hasta por diez años, con arreglo a las leyes vigentes al momento de ejercicio del derecho de opción.

Siendo la opción de prórroga un elemento sustancial del contrato de concesión —como quedó explicado— en cuanto se acompasa con su objeto, se podría afirmar que, prima facie, se trata de un asunto sujeto enteramente a la autonomía de la voluntad y por tratarse de una facultad, a la decisión unilateral del beneficiario.

No obstante, tratándose del Contrato de Concesión Zulia ello no fue así, porque la cláusula tercera que contiene la opción de prórroga del plazo de la explotación, no hace nada distinto a reproducir el texto del artículo 23 del Código de Petróleos.

En la doctrina existe una tendencia generalizada a concebir la opción como un acuerdo de voluntades, en virtud del cual una de las partes se obliga desde un comienzo, dejando al criterio de la contraparte el ejercicio del correlativo derecho(45).

Se diferencia la opción de la oferta(46), en tanto la primera surge en un negocio plurivoluntario, es decir, se forma con el acuerdo de voluntades y la segunda en un acto univoluntario, pues basta la sola declaración del oferente para que el acto exista(47). Y se diferencia la opción del contrato de promesa, porque aquella obliga a quien la concede —unilateral—, mientras que la promesa genera derechos y obligaciones correlativos(48).

Por otro lado, la opción puede constituir un contrato principal, como en el caso de las opciones financieras(49) o las reservaciones de servicios hoteleros, en restaurantes, cines, etc., o accesorio, como el arrendamiento o el leasing con opción de compra, o el contrato de concesión, con opción de prórroga.

Por regla general, la opción debe pactarse, salvo que por la ley pertenezca a un determinado contrato. Y puede ser onerosa o gratuita, sujeta a plazo o a condición.

El artículo 23 de la Ley 51 de 1918 sobre la opción, prevé —se destaca—:

ART. 23.—La opción impone al que la concede la obligación de cumplir su compromiso. Si la opción no estuviere sometida a un término o a una condición será ineficaz.

La condición se tendrá por fallida si tardare más de un año en cumplirse.

Las partes pueden ampliar o restringir este plazo.

Al tenor de lo trascrito, es claro que la opción crea un vínculo jurídico en virtud del cual el sujeto acreedor puede exigir coercitivamente al deudor la realización de la prestación. La parte que concede la opción se obliga a concederla, si el titular resuelve ejercerla.

Siendo así, debe concluirse que en tanto las partes acordaron que, al vencimiento del periodo de explotación, la concesionaria podría ejercer la opción de prórroga en los términos del artículo 23 del Código de Petróleos, el Ministerio de Minas y Energía quedó obligado a conceder la prórroga, si el contratista ejercía el derecho antes de expirar el plazo de la explotación, sometiéndose a pagar las regalías y los impuestos y obligándose incondicionalmente a cumplir las disposiciones vigentes. Es decir, las previsiones del Decreto 2310 de 1974, que impusieron el contrato de asociación como modalidad de contratación para explotar el petróleo de propiedad de la Nación y prohibieron la concesión.

Ahora bien, las partes discuten en punto al siguiente pronunciamiento, de la Sala de Consulta y Servicio Civil sobre la prórroga de los contratos de concesión, celebrados antes de la vigencia de la Ley 10 de 1961 y del Decreto 2310 de 1974(50) —se destaca—:

Aunque las normas a que se ha hecho referencia, expedidas en 1961 y 1974, no son retroactivas, tienen efecto general inmediato. Y, como tales, entraron a formar parte de las condiciones establecidas por el Código de Petróleos para la viabilidad de la prórroga en los contratos de concesión.

Inicialmente, la Ley 10 de 1961 autorizó al Gobierno para convenir con los concesionarios respectivos la adaptación a sus preceptos, de los contratos de concesión petrolera que hubiesen sido perfeccionados con anterioridad (art. 27). El interés del legislador era que sus disposiciones tuvieran efectos prácticos generales y para ello confirió autorización al Gobierno con el fin de que buscara fórmulas de acuerdo que permitieran renegociar los contratos y eliminar la posibilidad de la prórroga. Así debió hacerse en su oportunidad, si bien el mandato en referencia no estaba sujeto a plazo. Pero dicho mandato se tornó de ejecución imposible una vez expedido el Decreto-Ley 2310 de 1974, el cual, siguiendo con mayor rigor las orientaciones dadas por el legislador de 1961, consideró conveniente prohibir el propio sistema de concesión, con el fin de dar cabida a nuevas modalidades contractuales, consideradas de mayor beneficio para el Estado y los intereses que éste representa. A partir de entonces, la opción mencionada ya no pudo ni ser negociada por el Gobierno, ni alegada en su favor por el concesionario, en ambos casos en relación con el contrato de concesión de hidrocarburos de propiedad nacional.

Por consiguiente, el concesionario no disponía al celebrar el contrato (y con mayor razón a partir de la vigencia de la nueva legislación expedida en 1974) de un derecho de los denominados por la Constitución, adquirido, y que otros prefieren llamar subjetivo, constituido o consolidado, por cuanto no se había incorporado definitivamente a su patrimonio, en razón de las exigencias impuestas por la misma ley que servía de soporte a la opción de prórroga. Esta ley defería el efectivo ejercicio de la opción, no tan solo al vencimiento del término de duración del contrato, sino a la vigencia de leyes que regularan la concesión y su aspecto tributario. De donde se infiere que el contratista disponía, en el aspecto específico de la prórroga, de una mera expectativa.

Para esta Sala, el derecho de opción y la prórroga del plazo de la explotación son aspectos distintos.

En el caso que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, es innegable que, según lo previsto en el artículo 23 del Código de Petróleos, la demandante adquirió la facultad consistente en optar por la prórroga del plazo de la explotación y el ministerio quedó obligado a conceder esa prórroga, con sujeción a la ley. Se trata de una obligación nacida de la ley en razón del contrato y sustancial a él, dista de poderse calificar como mera expectativa.

Según la norma en cita, para acceder a la prórroga el contratista optatario debía manifestar al contratante su voluntad de prorrogar el plazo de la explotación, así como la disposición de someterse al pago de las regalías y de los impuestos que establezcan las leyes vigentes al expirar los treinta (30) años y de obligarse a cumplir las disposiciones legales, en vigor al tiempo de la prórroga.

Disposiciones estas que prohibían contratar la explotación del petróleo de propiedad de la nación mediante concesión y, para el efecto, preveían los contratos de asociación, operación, de servicios o de cualquier otra naturaleza, distintos a los de concesión.

Ahora, si bien, bajo la vigencia del Decreto 2310 de 1974 no se puede ejercer la opción de prórroga del plazo de la explotación bajo el esquema contractual de la concesión, al contratista le asistía el derecho de optar por esa prórroga con sujeción a los esquemas contractuales previstos en las disposiciones legales vigentes al ejercer la opción, porque i) así lo preveía el inciso final del artículo 23 del Código de Petróleos vigente integrado por las partes al Contrato de Concesión Zulia y ii) la explotación con sujeción las nuevas disposiciones legales, le habría permitido ejercer su facultad de opción surgida de la ley vigente cuando se celebró el contrato de concesión Zulia. Como lo garantiza el artículo 58 de la Constitución Política, con sujeción a las previsiones contenidas en los artículos 28 de la Ley 153 de 1887, 1º del Decreto 2310 de 1974 y 1519 del Código Civil.

Cabe agregar que, así como los titulares de las solicitudes en trámite al entrar en vigor el Decreto 2310 de 1974, pudieron, en ejercicio de la preferencia establecida en la ley, contratar con Ecopetrol, con mayor razón podían hacerlo, quienes adquirieron la facultad de optar por la prórroga a la luz del artículo 23 del Código de Petróleos, bajo los nuevos esquemas contractuales, porque el artículo 1º del Decreto en cita dejó a salvo la posibilidad.

En suma, todo lo dicho hasta aquí permite concluir, sin hesitación, i) que, en tanto instrumento dispuesto por el Estado para el ejercicio de los derechos que ostenta sobre el petróleo, se encontraba al margen de la voluntad de las partes mantener el esquema contractual más allá del régimen de transición propio de las normas posteriores que prohibieron la concesión, ii) mientras en lo que toca a la prórroga del plazo de la explotación, en cuanto nacido del contrato a la actora le asistía el derecho a ejercer la opción, empero, sujeta a los límites vigentes para continuar con la explotación, si se considera que deviene ilícito satisfacer esa prestación contrariando la prohibición legal para convenir en el instrumento de la concesión.

Procede, en consecuencia, que la Sala analice la sujeción al ordenamiento del ejercicio de la opción por parte del actor y de la actuación adelantada por la concedente en la materia, con el fin de decidir lo que corresponda sobre las pretensiones.

3.3. El contratista no ejerció la opción de prórroga del plazo de la manera prevista en la ley

Demuestran las pruebas allegas al proceso, que el 15 de febrero de 1995 el representante legal de la sociedad concesionaria del contrato, en comunicación de la fecha, se dirigió al Ministerio de Minas y Energía para declarar formalmente la disposición de la empresa de someterse al pago de las regalías e impuestos vigentes al inicio de la prórroga, en los términos de la cláusula tercera del contrato, a la vez que solicitó adelantar la actuación administrativa correspondiente.

Y, se conoce, porque así lo demuestran las resoluciones ejecutivas 34 y 50 de 1995, que el Gobierno Nacional fijó las doce de la noche del 23 de abril del mismo año para la terminación del contrato de concesión y la reversión a favor de la Nación de los elementos utilizados en el mismo.

No demostraron las partes la iniciación del plazo de explotación; no obstante, habría que entender que ello ocurrió en abril de 1965, porque esta duraría 30 años y la declaración del Ministerio en el sentido de que el contrato terminó el 20 de abril de 1995 a las doce de la noche no fue controvertida por la contratista, en cuanto su inconformidad se concreta en el desconocimiento de su derecho a la prórroga.

Asimismo, el material probatorio demuestra, sin hesitación, que si bien el contratista ejerció la facultad de opción de prórroga del plazo de la explotación frente al ministerio contratante, manifestando su disposición a “(…) someterse al pago de las regalías e impuestos que estén vigentes al inicio de la prórroga, así como al cumplimiento de las normas de carácter legal, técnicas o económicas”, solicitó que esa prórroga se hiciera bajo el esquema contractual de la concesión. Quebrantando así el ejercicio legítimo de la opción, que le imponía someterse incondicionalmente a los esquemas contractuales previstos en las normas vigentes al momento de la prórroga.

En lo relevante, el contratista ejerció el derecho de opción en estos términos —se destaca—:

(…) muy atentamente manifiesto que ejercemos nuestro derecho de prorrogar por diez (10) años el periodo de explotación de la mencionada concesión de acuerdo con la respectiva opción, la cual ejercitamos por medio del presente escrito y con fundamento en el Régimen Jurídico aplicable según las cláusulas contractuales de la referida concesión. Solicitamos, en consecuencia de ese Ministerio la actuación administrativa correspondiente.

Fundamentos de derecho 

(…).

13. En el concepto del Consejo de Estado-Sala de Consulta y Servicio Civil al Ministerio de Minas y Energía de fecha 23 de febrero de 1994 (Rad. 578), no se tuvo en cuenta que ni el Código de Petróleos, ni la Ley 10 de 1961 fueron derogados por el Decreto 2310 de 1974 y tampoco que sí existen en la actualidad nuevas normas que consagran con toda claridad y precisión las regalías, impuestos y demás requisitos a los que pueden someterse el concesionario en la época en que ejercita su opción de prórroga.

14. Las concesiones de petróleos vigentes no han desaparecido del ordenamiento jurídico. De ellas hace mención expresa en el parágrafo 1º del artículo 16 de la Ley 141 de 1994 para efectos de las regalías aplicables a la explotación de hidrocarburos, así como en la Resolución 82104 de 1994 en la cual el propio Ministerio de Minas Energía reglamenta el recaudo y pago de regalías por explotación del gas bajo contratos de concesión.

15. De acuerdo con la excepción expresa del artículo 1º del Decreto 2310 de 1974, la explotación de hidrocarburos de propiedad nacional continúa a cargo de los concesionarios en los contratos de concesión vigentes en la fecha de expedición de dicho decreto. La prórroga de un contrato de concesión vigente no constituye, desde luego, celebración de un nuevo contrato de concesión sino la continuación del contrato prorrogado de acuerdo con lo estipulado en su propio texto y en ejecución del mismo.

16. Las normas legales sobre el periodo de explotación contenidas en el Código de Petróleos quedaron pues expresamente incorporadas en el Contrato de Concesión “Río Zulia” y fueron aceptadas íntegramente por el Gobierno Nacional y el contratista, sino reserva ni limitación alguna, y son Ley para las partes. Por esta razón, el derecho u opción otorgado al concesionario de prorrogar el plazo de explotación por diez (10) años más, sin otra condición que la de sujetarse a las regalías e impuestos y a las leyes que rijan en la fecha del inicio de la prórroga, constituye un verdadero derecho adquirido con justo título por el concesionario y que no puede ser desconocido ni vulnerado por leyes posteriores, al tenor del artículo 30 de la Constitución Nacional y del artículo 58 de la nueva Constitución de 1991.

17. El concesionario se encuentra al día en el cumplimiento de todas las obligaciones legales y contractuales.

18. En consecuencia, conforme al artículo 23 del Código de Petróleos y a lo expuesto en los puntos anteriores, Petróleos del Norte S.A. en su calidad de concesionario, tiene derecho a la prórroga de diez (10 ) años del periodo de explotación de la Concesión “Río Zulia”, contados a partir del 23 de Abril de 1995 cuando vencerá el plazo inicial de explotación, comprometiéndose expresamente como lo reitera en este escrito, a pagar al Gobierno, las regalías y los impuestos que al expirar los 30 años establezcan las leyes vigentes en la fecha citada y se obliga además, a cumplir las disposiciones legales que rijan en esa época.

19. Al tenor del artículo 23 de la Ley 51 de 1918, la opción contractual de prórroga de la concesión impuso a la Nación la obligación de cumplir su compromiso y, por ende, constituye un verdadero derecho para el concesionario, emanado de un acuerdo de voluntades, no una mera expectativa (…).

Aún si se considerara que la opción está condicionada a la manifestación de ejercerla por parte del titular del derecho o de que el derecho solo se consolida como adquirió al cumplirse los requisitos del antiguo artículo 23 del Código de Petróleos, la manifestación expresa que aquí hace Petróleos del Norte S.A. de ejercer su opción de prórroga del período de explotación del contrato de Concesión Río Zulia y de someterse a la modificación parcial de las condiciones del contrato original en cuanto a las regalías e impuestos y cumplir las disposiciones legales que rijan en la época de prórroga, da por satisfecha cualquier condición si la hubiere y consolida el derecho adquirido (…).

Para la Sala, el ejercicio de la facultad de opción por parte del contratista, en los términos trascritos, claramente estuvo orientado a continuar con la explotación del petróleo de propiedad nacional bajo el régimen de la concesión, sustentado en su autonomía negocial. Lo que no se aviene a los términos del artículo 23 del código de Petróleos incluido como cláusula tercera en el contrato de concesión, que le imponía someterse al cumplimiento de las disposiciones vigentes al momento de la prórroga, las cuales se acompasan con la naturaleza del contrato, como instrumento de la potestad que el Estado ejerce sobre el subsuelo y los recursos naturales, al margen de la voluntad contractual.

Huelga concluir, entonces, que la prórroga del plazo de la explotación, en la forma solicitada por el contratista, debía negarse, como efectivamente ocurrió.

Siendo así, la negativa de la prórroga del plazo de la explotación no puede atribuirse al desconocimiento de los derechos adquiridos por el contratista, sino al hecho de que éste ejerció su facultad volviéndose contra los términos del artículo 23 del Código de Petróleos del que se deriva su facultad.

3.4. No hay violación del derecho a la igualdad que imponga la nulidad de los actos demandados

El apoderado de la parte demandante sostiene que los actos demandados le impusieron un trato discriminatorio injustificado, porque mientras el Ministerio de Minas y Energía prorrogó la concesión de la explotación de petróleo a quien se encontraba en igualdad de condiciones que la actora, a ésta le desconoció la facultad de optar por prorrogar su contrato.

En la motivación que sustenta la Resolución Ejecutiva 34 de 1995 demandada, se lee:

No es cierto que se esté dando un tratamiento discriminatorio entre concesionarios; así como tampoco lo es aseverar que son semejantes las circunstancias de los contratos. Veamos por qué.

1. Porque el período de explotación del Campo “El Difícil” se inició en 1948, esto es, 13 años antes de entrar en vigencia la Ley 10 de 1961, mientras que el contrato Zulia inició el periodo de explotación en 1964, es decir cuando la Ley 10 llevaba tres años de estar rigiendo. Circunstancia esta de gran importancia porque al iniciarse el período de explotación de la Concesión Zulia su prórroga ya no estaba permitida por la ley —destaca el texto—.

2. La opción de prórroga del contrato El Difícil se ejerció y autorizó en 1971 (Resolución Ejecutiva 175 Bis), tres años antes de promulgarse el Decreto 2310 de 1974 que fue la norma que abolió el sistema de concesión para la contratación petrolera.

De manera que, las circunstancias en que autorizó la prórroga a que hace referencia Petróleos del Norte S.A. difieren sustancialmente de las que actualmente rigen para la Concesión Zulia (…).

Observa la Sala, entonces, que el contratista demandante no ostenta la misma situación que tenía el titular de la concesión El Difícil, porque siendo distintas las fechas de vencimiento del plazo de la explotación en ambos contratos, el ejercicio de la opción de prórroga asimismo se sujeta al cumplimiento de disposiciones que dependían de si el plazo expiraba antes o después de la vigencia del Decreto 2310 de 1974.

No se probó en este proceso que en el Contrato de Concesión El Difícil el plazo de la explotación hubiera vencido después de la vigencia del Decreto 2310 de 1974, como aconteció en el sub júdice.

3.5. Conclusión

Establecido que la actora no ejerció la facultad de opción a la prórroga del plazo de la explotación en la forma prevista en el artículo 23 del Código de Petróleos, desconociendo la potestad estatal en la materia y habida cuenta que no demostró la vulneración del derecho a la igualdad, se impone negar las pretensiones de la demanda.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

NEGAR las pretensiones de la demandada.

Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase».

(18) Según esta norma, subrogada por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, vigente al momento de la presentación de la demanda “[e]l Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia… 11. De los que se promuevan sobre asuntos petroleros o mineros en que sea parte la Nación o una entidad territorial o descentralizada”.

(19) La Resolución 50 del 19 de abril de 1995, por la cual se resolvió el recurso de reposición contra el primero de los actos demandados, fue notificada personalmente al representante de la entidad demandante el 21 de abril siguiente y el 21 de agosto del mismo año fue lunes feriado. Dice así al artículo 62 de la Ley 14 de 1913: “[e]n los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. Por tal razón, el término de la caducidad corría hasta el 22 de agosto, por ser éste el primer día hábil siguiente, fecha en que efectivamente fue presentada la demanda.

(20) Sobre la propiedad del petróleo se pueden consultar las sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, del 25 de octubre de 1995, expediente S-452 y del 29 de octubre de 1996 expediente S-404. Y éstas de la sección tercera: sentencias del 4 de marzo de 1994, expediente 7120; del 21 de octubre de 1994, expediente 7374 y del 30 de julio de 1997, expediente 6458.

(21) “ART. 4º—El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenece únicamente a la Nación. ART. 202.—Pertenecen a la República de Colombia. 1. Los bienes, rentas, fincas, valores, derechos y acciones que pertenecían a la Unión Colombiana en 15 de abril de 1886; 2. Los baldíos, minas y salinas que pertenecían a los Estados, cuyo dominio recobra la Nación, sin perjuicio de los derechos constituidos a favor de terceros por dichos Estados, o a favor de éstos por la Nación a título de indemnización; 3. Las minas de oro, de plata, de platino y de piedras preciosas que existan en el territorio nacional, sin perjuicio de los derechos que por leyes anteriores hayan adquirido los descubridores y explotadores sobre algunas de ellas”.

(22) “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”.

(23) Norma según la cual “[l]os productos de los inmuebles y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derechos sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina y a las piedras de una cantera” —se destaca—.

(24) “Se garantiza la libertad de empresa y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, pero la dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados, para racionalizar y planificar la economía a fin de lograr el desarrollo integral.

Intervendrá también el Estado, por mandato de la ley, para dar pleno empleo a los recursos humanos y naturales, dentro de una política de ingresos y salarios, conforme a la cual el desarrollo económico tenga como objetivo principal la justicia social y el mejoramiento armónico e integrado de la comunidad, y de las clases proletarias en particular”.

(25) Modificado por el artículo 1º del Acto legislativo 3 de 2011: “[l]a dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano”.

(26) Modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 5 de 2011: “(…) La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables.// Mediante otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el sistema general de regalías”.

(27) Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 11 marzo de 1972, consejero ponente Alberto Hernández Mora, radicación 561.

(28) Sin desconocer el carácter de servicio público que esta corporación ha reconocido en la explotación del petróleo: “[l]os expositores de derecho administrativo no rechazan, ni podrían hacerlo con razón, esta tesis de que la explotación de los más importantes yacimientos minerales, determinada por utilidad económica y social, es una actividad de servicio público”.

Como servicio público califica igualmente el Consejo de Estado la explotación del petróleo:

“Los servicios no se convierten en públicos por definición, sino que es la naturaleza misma del servicio y sus fines económicos y sociales lo que imprime esa modalidad específica. Y esto es precisamente lo que sucede con la explotación de petróleos y sus derivados: tiende a satisfacer una necesidad de carácter general, porque es claro que sin el combustible suministrado regularmente por los concesionarios se verían paralizadas otras empresas de servicio público, como las de transporte, y como consecuencia de ello, “alterado el proceso económico y social de la producción del consumo, y por último, alterado el orden público” según las juiciosas observaciones que hace sobre el particular el profesor Sarria”. —rad. 561, citada—.

(29) Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 561, concepto ya citado.

(30) Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 7 de febrero de 1997, consejera ponente María Elena Giraldo Gómez, radicación 943.

(31) Señala el referido artículo 27 que “[n]ingún concesionario de explotación podrá restringir la producción de petróleo de su empresa a una cantidad menor de la cuarta (1/4) parte de la capacidad productora máxima de sus pozos…” —se destaca—. Y según el artículo 108, “[d]urante el período de almacenaje el deudor del petróleo podrá mezclar y reemplazar el petróleo de regalía con el de su propiedad proveniente de la misma explotación y que tenga la misma calidad del primero” —se destaca—.

(32) Conforme al artículo 1501 del Código Civil, “[s]e distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. Y, en términos generales, el artículo 1052 ibídem exige para la formación del contrato: la capacidad, la voluntad, el objeto y la causa.

(33) Por disposición del artículo 1603 del Código Civil, todo contrato debe ejecutarse de buena fe “…y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella” —se destaca—.

(34) Según el artículo 1518 del Código Civil, “[s]i el objeto –de la declaración de voluntad- es un hecho es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público” —se destaca—.

(35) Según el artículo 1517 del código, por cosa debida se entiende también la prestación: “[t]oda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración”.

(36) Al tenor del artículo 1625 la obligación se extingue, “(…) en todo o en parte: 7. Por la pérdida de la cosa que se debe”, lo cual ocurre, según el artículo 1729 ibídem, entre otros eventos, cuando la prestación “(…) deja de estar en el comercio”.

(37) Responsabilidad contractual que regulan los artículos 1730 y siguientes del Código Civil.

(38) “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por vicio del objeto”.

(39) Dispone el artículo 1º del decreto citado que “[c]on excepción de los contratos de concesión vigentes en la fecha de expedición del presente decreto, la exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad nacional, estará a cargo de la Empresa Colombiana de Petróleos”.

(40) También dispone el citado artículo 1º que Ecopetrol “(…) podrá llevar a efecto dichas actividades, directamente o por medio de contratos de asociación, operación, de servicios o de cualquier otra naturaleza, distintos de los de concesión, celebrados con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras” y que estos contratos deben ser aprobados por el Ministerio de Minas y Energía”.

(41) “Los titulares de propuestas en trámite para explorar y explotar hidrocarburos, sin perjuicio del orden establecido en el artículo 21 del Decreto 1056 de 1953, si no hubiere terceros que ofrecieren mejores condiciones que las inicialmente propuestas, gozarán de preferencia para contratar con la Empresa Colombiana de Petróleos, en los términos del artículo anterior.

Si dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que la empresa manifieste su determinación de celebrar un contrato relativo a toda o a una parte de la zona correspondiente a la propuesta en trámite, el titular no hubiere ejercido el derecho a la referida preferencia, perderá ésta definitivamente”.

(42) Al respecto ha señalado esta sección: “...el artículo 1º del Decreto 2310 de 1974 trasladó a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, la función de realizar las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad nacional, actividades que a partir de octubre 28 de ese año comenzaron a estar a cargo de tal empresa, y las cuales ella debería llevar a efecto directamente o por medio de contratos de asociación, operación de servicio o de cualquier otra naturaleza distintos de los de concesión, celebrados con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras. (…) El objeto de la decisión tomada fue el de someter la actividad relacionada con tales temas a un régimen contractual, radicado en cabeza de una empresa industrial y comercial del estado, de manera tal que ésta tuviese la flexibilidad y la autonomía necesaria para el adecuado aprovechamiento de los recursos petrolíferos de la nación, sin las rigideces y limitaciones propias de los sistemas reglados vigentes antes de la expedición del decreto ley mencionado (…) Ello no fue una decisión caprichosa o arbitraria, sino, por el contrario, reflejó una clara decisión política para sustraer tales actividades de la gestión administrativa reglamentaria y llevarlas al campo de la gestión contractual del estado, a través de su empresa especializada para el efecto…” —Sentencia del 3 de febrero de 1994, expedientes acumulados 6323 y 6326—.

(43) Artículo 76. Ley 80 de 1993. “De los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable. Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse…”.

(44) Escritura Pública 4304 de noviembre 5 de 1958 otorgada en la Notaría Tercera de Bogotá —fls. 1 al 28, cdno. 1—.

(45) Explica Renato Scognamiglio: “[a]sí las cosas, es forzoso acoger la tendencia que concibe a la opción como un acuerdo enderezado a vincular una de las partes a un contrato futuro desde sus comienzos, remitiendo la decisión sobre la celebración del contrato al criterio de la contraparte, doctrina que por lo demás es la actitud que corresponde mejor a la función tradicional de la figura [cita a Betti y Torrente]”.Teoría general del contrato, traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, pág. 114.

(46) Sobre la distinción de estos dos negocios jurídicos señalan Alessandri, Somarriva y Vodanovic: “[l]a propuesta irrevocable mientras no se deseche o transcurra un determinado plazo no ha de confundirse con el llamado contrato o pacto de opción. Mientras que la primera consiste en una declaración unilateral que vincula al proponente por un determinado tiempo, el segundo es un acto convencional, pues las partes acuerdan que una de ellas quede vinculada a su propia declaración y la otra tenga la facultad de aceptar o no dicha propuesta, según algunos, o de llevar a efecto el contrato, según otros”. Tratado de Derecho Civil, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, pág. 210.

(47) Al tenor del Código de Comercio que dispone: “Artículo 845. La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario”. “Artículo 846. La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario”.

(48) Según el artículo 861 del Código de Comercio, “[l]a promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”.

(49) A qué se refiere la Ley 964 de 1995 o Ley del Mercado de Valores.

(50) Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 23 de febrero de 1994, consejero ponente Javier Henao Hidrón, expediente 578.